medidas para mejor proveer, debiendo
2) Negatorias, que
agregarse que surgira ms claramente
enunciado el fundamento hacindolo ra-
dicar en las facultades de direccin del
proceso que los Cdigos modernos le atri-
buyen al juez, y esto es ms vlido toda-
va para el proceso penal ( 16 ).
VI. Caracteres:
.Pueden resumirse as: 1"?) Medio nega-
tivo, porque slo procede en defecto de
otros. 29) Complementario, que surge de
su naturaleza jurdica. 39) Personal, por
cuanto no es posible valerse de terceros.
49) Singular, por la manera de produ-
cirse ( 17 ). 59) Provocado, porque tiene lu-
gar con quebranto de la espontaneidad ( 18 ).
6?) Directo, porque debe hacerse ante el
juez (principio de inmediacin). 79) Re-
lativamente solemne, pues el juramento
previo slo se exige a los testigos, pero
no a los imputados en juicio penal, por
cuanto a stos no puede obligrseles a
declarar (Constituc. Nac., art. 29),y esto
ltimo tampoco lo admite, en principio,
para el interrogatorio de las partes en
juicio civil la ZPO alemana (prrf. 451 y
no dndose el caso del 452, segn las re-
formas introducidas por la ley de 27 de
octubre de 1933) (i).
VIL Objeto:
Consiste en despejar la situacin de In-
certidumbre provocada por las manifes-
taciones discordes de los sujetos de la
relacin procesal y de los testigos. Busca
el logro de la verdad autntica y absoluta
por entre la realidad incierta de los he-
chos o circunstancias del proceso (>).
VIII. Posiciones doctrinarias:
Tres posiciones se advierten en la doc-
trina: 19) Afirmatorias, que creen en las
(16) Cabal, J. I., y Atienza. A., Anotaciones al
Cdigo de procedimientos en lo civil y comercial
ae la provincia de Santa Fe, pg. 160, Ciencia,
Rosarlo, Santa Fe (Argentina), 1940.
(17) Jimnez Asen jo, E., Derecho procesal pe-
nal, t. 1. pg. 540,. Edit. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, s/f.
(18) Jimnez Asen jo, op. et loe. ct.
(19) Goldschmidt, J., Derecho procesal civil,
pg. 291, nm. 5, trad. del alemn por Leonardo
Prieto Castro, Edlt. Labor, Barcelona, 1936.
(20) Dice Ferrater Mora: " . . . n o hay, en el
fondo, ms que una clase de verdad, y por eso
hay tambin nicamente verdades "absolutas"
que pueden referirse naturalmente a realidades
"inciertas" (V. Ferrater Mora," J., Diccionario de
filosofa, pg. 977, '3? ed., Sudamericana, Buenos
Aires, 1951). Para Ciarla Olmedo la prueba busca
la verdad absoluta, que no es escindlble en ver-
dad material (penal) y formal (civil) (V. Ciarla
Olmedo, J. A. "La prueba de la verdad en los
procedimientos penales", en Revista de Derecho
Procesal, ao III, 1* parte, pgs. 189-195, Buenos
Aires, 1945).
ventajas del careo.
sostienen su absoluta inutilidad. 39) In-
termedias, subdividibles en: a), escpticas,
que no obstante pensar que el careo no
presenta ventajas, no se oponen a l en
los planteos legislativos; b ) , relativas, que
lo aceptan con reserva de su aplicacin a
ciertos sujetos procesales.
19) Posiciones afirmatorias: a) Tapia
afirma que: "Cuando no hay otro medio
de aclarar o desvanecer contradicciones
en que incurriesen el citado y el citante,
por qu no ha de recurrirse al arbitrio
sencillo y franco de hacerles ver lo que
mutuamente han dicho, para que el hom-
bre veraz pueda argir con sus reconven-
ciones al engao fraudulento? Se dice que
el ms astuto o el ms descarado envol-
ver fcilmente al otro menos advertido o
ms tmido; pero la presencia del juez
alentar a ste si ha dicho la verdad. Por
otra parte, el juez descubrir quin la ha
dicho" ( 2 1 ). b) Bentham, aunque no es muy
explcito y sus palabras ms podran abo-
nar el "principio de inmediacin", asegu-
raba que el poner a las partes cara a cara
ante el juez prevendra a los malentendi-
dos, abreviando el proceso ( 2 2 ). c) Beliot:
"Cmo levantar las contradicciones apa-
rentes o reales que se descubran entre di-
versas . deposiciones, o en la misma, si el
tribunal no puede poner en presencia los
testigos, y por medio de nuevas preguntas
aclarar las respuestas, disipar la duda na-
cida de expresiones ms o menos impro-
pias, de circunstancias enunciadas con ms
o menos precisin, y arrancar con frecuen-
cia la verdad de una boca que buscaba
disfrazarla o callarla? .. .Esta confronta-
cin evitar la vuelta al escndalo, ms
de una vez renovado, de dos encuestas
contrarias e igualmente concluyentes" ( 2 3 ) .
d) Tejedor, por lo que,hace al careo penal,
comparte la opinin de Montesquieu, de
que es injusto condenar a un hombre sin
que se le confronten los testigos ( 2 -*). e)
Esteves Sagu, refirindose al careo civil,
le ha llamado "loable medio de arribar al
convencimiento de la verdad" i 2 5 ), f ) Al-
sina manifiesta que puede resultar con-
(21) Tapia, E. de, Febrero novsimamente re-
dactado, t. 8, pgs. 70, nms. 5 y 60, y 163. n-
mero 18, Edit. Calleja, 1846.
(22) Bentham, J., Traite des preuves judiciai-
res, Ouvrage extralt des manuscrits d e . . . par
Et. Dumont, t. 1, pg. 196, 2? ed. Bossange, Pa-
rs, 1830.
(23) Beliot, Feu P. F., Loi sur la -procfure
cavile du Cantn de Gnve, pg. 137, nm. 25,
citado en Sartorio, J., "La prueba de testigos en
el procedimiento federal", en Jurisprudencia Ar-
gentina, Buenos Aires, 1945.
(24) Tejedor, op. et loe. cit.
( 2 5 ) Esteves Sagui, op. et Inc. cit.
veniente el careo cuando se trata de pre-
cisar detalles que contribuyan a aclarar
las contestaciones ( z ). g) Sartorio, cuan-
do dice siguiendo a Lessona que el caso
ms necesario de careo lo es entre los
testigos de partes contrarias ( 27 ). h) Ji-
mnez Asen jo, procesallsta penal, dice que
el careo ofrece de manera evidente el ca-
rcter de la prueba procesal directa, que
es hacer de las personas, testigos y culpa-
bles, objetos de observacin ( 2 ).
2?) Posiciones negatorias: a) Lpez Mo-
reno es el autor ms vehemente contra el
careo; merecen transcribirse sus palabras:
"Son por lo comn estriles dice, refi-
rindose a las medidas de careo, dn-
dose con frecuencia el triste, pero repug-
nante espectculo de la osadia y del ci-
nismo, negando descaradamente lo que
en vano intentan demostrar la sinceridad
y la honradez, la grosera lucha de la iro-
na, de la ruindad y de otras malas pa-
siones, apenas contenidas por la presencia
del juez y por la solemnidad del acto, para
burlar a la justicia, disfrazando los hechos.
Los careos son de poca o ninguna utilidad
en el procedimiento criminal, cuando slo
tienen por objeto conseguir el acuerdo
entre los procesados o entre stos y los
testigos; no ofreciendo tampoco muy gran-
des ventajas para poner en armona las
encontradas declaraciones de varios testi-
gos" ( fl ). b) Podetti, que cultiva preferen-
temente el Derecho procesal civil, es ms
mesurado en su crtica, creyendo, eso si,
que el careo es un resabio del procedi-
miento inquisitivo, poco usado en materia
civil, y que debe desaparecer. Y agrega
el jurista puntano: "...difcilmente ave-
riguar el juez la verdad con este proce-
dimiento, ya que la entereza o serenidad
de un testigo enfrente de las contradiccio-
nes o balbuceos del otro, son generalmente
el fruto de las condiciones psicolgicas de
cada uno y no de la mayor o menor ve-
racidad" (3). c) Bartoln! Ferro, procesa-
lista penal, no es partidario del careo en
la etapa instructoria, por entender que
sta no es, en nuestra legislacin, prepa-
(26) Alslna. H., Tratado terica-prctico de
Derecho procesal civil y comercial, t. 2, p&g. 460,
Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires,
1942.
(27) Sartorio, J., "De la prueba de testigos en
21 procedimiento federal", en Jurisprudencia Ar-
gentina, pg. 137. Buenos Aire*, 1945.
(23) Jimnez Asenjo, op. et loe. cit.
(29) Lpez Moreno, a.. Principios fundamenta-
les del procedimiento civil y criminal, t. 2. pa-
jina 571. Surez. Madrid. 1901.
(30) Podetti, J. R-, Cdigo tie procedimientos
.n o civil y comercial de la provincia de Mendo-
:a. t. 1. pg. 339, Edlt. La Facultad, Buenos Al-
es. 1936.
ratoria del juicio, sino la base de l, y
que con el careo se introduce en el suma-
rio un elemento del contradictorio. Ade-
ms, apunta la inutilidad prctica de la
figura (i).
3) Poscio/ies intermedias:
A) Excpticas: a) Elizondo, recordando
su experiencia como fiscal de la Cancille-
ra de Granada, sostiene que el careo muy
raramente logra descubrir la verdad, pero
se abstiene de mayores criticas ( 32 ). b)
Vilanova y Manes, para quien el careo pre-
senta ventajas y desventajas, y que todo
depende de la penetracin del juez. Anota
finalmente como uno de los resultados
favorables del careo el que los dichos de
los careados contestes no requeran rati-
ficacin (33). c) Garca Goyena y Agulrre
no creen que el careo sea una medida muy
eficaz, pero admiten que presenta algunas
ventajas, ya que as puede llegarse a com-
probar la verdad, sobre todo cuando no
hay otra manera de descubrirla ante la
falacia de los testigos o ante prueba in-
suficiente ( 3 *). d) Malagarriga y Sasso
piensan que en materia penal los careos
son generalmente vanos, y que slo dan
lugar a escenas enojosas sobre todo
cuando se enfrentan los testigos y los pro-
cesados, pero reconocen que no pueden
ser omitidos cuando se trate de puntos
esenciales, porque son el nico medio que
puede permitir, algunas veces, el conoci-
miento de las causas de un desacuerdo
entre dos manifestaciones opuestas ().
B) Relativas: Jofre, que es partidario
del careo entre testigos, porque se logra
el mejor esclarecimiento de los hechos,
se opone a la confrontacin de los impu-
tados, pues la considera violatorla de la
garanta constitucional que proscribe la
declaracin contra si mismo y porque en
el fondo su significado es anlogo a la de
la confesin con cargos ( 30 ). A estos argu-
(81) Bartolonl Perro, A., El proceto penal f
lo actos jurdicos procesales pnale*, t. 2, pagi-
nas 225-230, Edlt. Castellvi. Santa Fe, 1051.
(32) Elizondo, op. cit., t. 2, pgs. 271-372, n-
mero 13.
(33) Vilanova y Manes. 8., Materia criminal
forense o tratado universal terico y prctico de
os delitos y delincuentes, t. 2, pgs. 57-60, De
Rosa, Pars, 1827.
(34) Garca Ooyena, F., y Agulrre, J., Febrero
o librera de jueces, abogados y escrioanot, t 1,
pgs. 620-521, 4 ed.. Gaspar y Rolg. Madrid, 1862.
(35) Malafcarrlga. C., y Sasso, B. A., Procedi-
miento penal argentino, t. 1, pgs. 367-308, Lt-
]ousu. Buenos Aires. 1910.
(86) Jor, T., El nuevo Cdigo de procedi-
miento penal de la provincia de Buenos Aira,
t. 1, paga. IB. 243 y 279, Lajouane, Buenos Aires,
1915, y Manual de procedimiento civil y penal,
t. 2. pg. 103, nm. 9, 3' ed., Abeledo, Bueno*
Aires, 1925.
mentos ha contestado el profesor Alcal
Zamora y Castillo diciendo que la Consti-
tucin no prohibe declarar contra s mis-
ho, sino que se le obligue a ello y que son
remotas las relaciones entre la confesin
con cargo y el careo ( 3 I ).
IX. Formulacin legislativa:
1. El careo civil ha figurado en todos
los Cdigos argentinos, desde la ya men-
cionada ley federal 50 hasta los ms mo-
dernos de hoy da (Cap. Fed., 195; B. A.,
209, 1* parte; Cat. 148; Cba., 320; Ctes.,
a
217; E. B., 222, 3 parte; Juj., 346; L. R.,
325; Mza., 234; Salta, 205; S. J., 291; S. L.,
302; S. Fe, 189; S. del E., 324; Tuc, 199).
Es de hacer notar, a mayor abundamien-
to, que lo mantienen, asimismo, dos ex-
celentes textos contemporneos: el llama-
do "Proyecto Lascano" (art. 204) y el
"Anteproyecto" del profesor Reimundin
(art. 294).
2. Del proceso civil el careo ha pasado
a las leyes adjetivas del trabajo, sea ex-
presamente (Cap. Fed., ley 12.948, art. 79;
Ctes., ley 1567, art. 47; E. R., ley 3674,
art. 160; Juj., ley 1938, art. 78; Mza., ley
2144, art. 61, 2 parte; Salta, ley-954, ar-
tculo 48; Santa Fe, ley 3480, art. 21; San-
tiago del Estero, ley 2415, art. 90; Tuc.,
ley 2126, art. 68), sea por aplicacin su-
pletoria de las normas de aqul (B. A., ley
5178, art. 59; Cba., ley 4163, art. 111; L. R,,
decr. 16.537/49, art. 94.
3. Por esta misma va ha penetrado
asimismo el careo en el procedimiento
contencioso-administrativo (B. A., art. 25; careados
Oba., art. 61; Juj., art. 121; L. R., art. 115; Cap., J. Clv., t. 137, pg. 67).
3. Fe, art. 23).
4. En el proceso penal el careo ha teni-
do siempre mayor difusin prctica.
A pesar de todas las objeciones que se le
flicieron desde antiguo, lo cierto es que
permanece fuertemente arraigado en la
codificacin argentina (Just. Nac., artcu-
',os 309-315 [38]; B. A., 6, 129 y 150-152;
Cba., 294-296 y 417| Ctes., 310-314; E. R.,
471-477; Juj., 198-204; L. R., 314-316 y 420;
Mza., 281-283 y 417; Salta, 267-273; S. J.,
112-218; S. L., 191-193; S. Fe, 277-283; S.
del E., 236-238 y 337).
5. Tambin legislan el careo el Cdigo
de Justicia militar (arts. 282, 288 y 494), y
el Cdigo de procedimientos para la justi-
(37) Alcal-Zamora y Castillo, N., y Levene,
R (h.). Derecho procesal penal, t. 3, pg. 116,
nm. 36, Edit. Kralt, Buenos Aires, 1945.
(38) El Cdigo de procedimientos en materia
penal para la justicia nacional (V. nm. 10) fue
adoptado por las provincias de Catamarca (ley
de 14 de agosto de 1900) y Tucumn (art. 229
de la Ley Orgnica de los Tribunales, de 22 de
Junio de 1908).
cia penal policial (arts. 210, 216 y 283,
inc. 4-?).
6. Entre las legislaciones modernas que
contemplan el careo, pueden citarse las
Stpo (prrf. 239) y la Zpo (prrf. 394, 2*
parte), el Cdigo de Derecho cannico (c.
1772, prrfs. 2 y 3), los Cdigos de proce-
dimiento civil y penal de Italia (Cdigo de
procedimiento civil, art. 254; Cdigo de
procedimiento penal, arts. 288, 364, 391,
398, 429 y 461), y el Cdigo de procedi-
miento civil de la Ciudad del Vaticano, de
1946 (art. 117).
X. Procedimiento: 1. En materia civil:
El careo no ha sido reglamentado por
los Cdigos que legislan el proceso civil.
En nuestro pas slo el Cdigo de La Rio-
ja (art. 325. 2^ parte) lo hace muy so-
meramente. A falta de 'normas expresas
el vaco ha sido llenado por la jurispru-
dencia y la doctrina.
A) Sujetos del careo: a) El demandan-
te o el demandado con los testigos propios
o de la contraparte ( 3<J ). b) Los testigos,
sean de la parte que los propuso, a instan-
cia suya o a peticin contraria, sean de
partes distintas ( 4 0 ).
B) Oportunidad: Durante el trmino
de prueba, pero si sta ha sido articulada,
despus de vencido prpcede el careo, segn
lo ha dicho la jurisprudencia ( 4 1 ).
C) Provocacin: a) A pedido de parte,
pero es facultad del juez conceder o no
.el careo ( 4 2 ).
(39) Jurisprudencia: Los testigos pueden ser
entre si, como con las partes (Cm. Clv.
(40) Pueden carearse no slo los testigos de
la misma parte, sino tambin los de partes con-
trarias (Con. Lessona, C., Teora general de la
prueba en Derecho civil, t. 4, pg. 315, trad. del
italiano por Enrique Aguilera de Paz, Revista de
Legislacin, Madrid, 1903.
Jurisprudencia; Los menores de 15 aos no
pueden ser testigos ni participar en careos (C. de
J. de La Kloja, J. A., 1951-11, pg. 309). El careo
no es obligatorio para decretar la prisin del tes-
tigo [por lalso testimoni] (Cm. 2 Apl. La
Plata, L. L., t. 9, pg. 584).
(41) Jurisprudencia: El careo de testigos debe
pedirse dentro del trmino de prueba o en el
acto de prestar declaracin (Cm. Civ. Cap., Fa-
llos, t. 46, pg. 128). Contra: Slo puede ser pe-
dido en el acto de la declaracin (Cm. Civ. Cap.,
Fallos, t. 46, pg. 142), pudlendo tener lugar ue-
ra <Hrt trmino si prestan declaracin despus de
vencido (Cm. Clv. Cap., Fallos, t. 103, pg. 257).
pero no con exceso (Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
t, 32, pg. 259).
(42) Jurisprudencia: El careo de los testigos
en el procedimiento civil es una medida de carc-
ter facultativo que el juez puede o no decre:vr
(Cm. Clv. Cap., J. Clv., t. 12, pg. 413, y t. 17,
pg. 397; Fallos, t. 69. pg. 413; Cm. Civ. 1
Cap., L. L., t. 14, pg. 773; Cm. Civ. 2t Cap.,
G. del P., t. 153, pg. 16), pues i ley no ha es-
table,cido que deba proverselo a solicitud de
 b) De oficio, como medida de mejor pro-
veer ().
D) Formalidades (): a) Presencia del
Juez, b) Juramento de los testigos, c) No
pueden ser careadas ms de dos personas
a la vez, por las mismas razones de res-
guardo de la veracidad que para la prueba
de testigos, d) Lectura de las respectivas
preguntas y contestaciones, hacindose
notar los puntos discordes o contradicto-
rios, e) Ratificndose cada deponente en
su dicho pues si se rectifica concluye
el acto, el juez les concede la palabra
sucesivamente para que se reconvengan,
asentndose en acta lo que dijeren, f ) El
juez y las partes, por intermedio de ste,
pueden repreguntar a los careados ( 4 5 ). g)
Teniendo lugar la contradiccin en una
misma audiencia, los discordes pueden ser
careados de inmediato, de lo contrario pro-
cede la citacin por cdula, h) Termina el
careo cuando el juez cree suficientemente
despejada la incertidumbre o cuando fue-
se imposible aclararla.
E) Impugnacin del auto que concede
o deniega el careo: a) Concestn: Resulta
difcil admitir si procede en este caso,
pues no se advierte el gravamen irrepara-
ble que le causara al impugnante, b) De-
negacin: La jurisprudencia ha admitido
la apelabilldad del auto que deniega el
pedido de audiencia para careo ( 4 C ). c)
Medida, para mejor proveer: Dispuesto el
careo para mejor proveer el auto, es Inape-
lable, por tratarse de una medida que
dicta el juez haciendo uso de las facultades
privativas que la ley le acuerda.
2. Procedimientos laboral y contencioso
administrativo: Se les aplica las normas
del proceso civil, como ya queda dicho en
otro lugar ().
parte (Cm. Civ. 2> Cap., J. A., t. 52. pg. 135;
Cm. Com. Cap., J. A., t. 26, pg. 373; Cm. Nac.
Paz Cap., L L., t. 65, pg. 434) ni aun como
prueba de tachas (Sun. Corte Tucumn, L. L.,
t. 49. pg. 674) . por 10 que no Incurre en ne-
gligencia (Cm. Com. Cap., L. L., t. 57, pg. 370).
(48) Jurisprudencia: Es Improcedente el pe-
dido de audiencia para que os testigos sean ca-
reados entre i(, cuando a mayora de ellos han
aclarado sus dichos, sin perjuicio de que el tri-
bunal pueda ordenar oportunamente esa medida
para mejor proveer (Cm Clv 1 Cap., L. L,
t 14. pg 773).
M4 Podettl, op cu . J pg. 340
'45* Jurisprudencia Al Juez corresponde pre-
guntar lo que crea conveniente en la audiencia
de careo del procedimiento civil sin que las par-
tes tengan que enterarse de las pregunta con
anterioridad (Cm. Clv 1 Cap., J A., t. 51,
pg. H4)
(43) Jurisprudencia- Es apelable el auto que
deniega el pedido de audiencia para que loa tes-
tigos aean careados entre si I Cm. Clv. 1 Cap..
L. L., t. 14, pg. 773).
(47) V. punto IX, rim. 2, de et>>v vos:
3. Procedimiento penal:
A) Sujetos del careo: a) Co-imputados.
b) Imputado y testigos (*). c) Imputado y
denunciante (). d) Testigos. No se admi-
te el careo entre querellante y querella-
do e).
B) Oportunidad; a) Etapa procesal:
Tanto en sumario como en plenarlo (/,
aplicndose a ste las formalidades de
aqul, b) Tiempo: Durante el trmino de
prueba, pero aun vencido ste, puede tener
lugar, habiendo oscilado la jurisprudencia
entre las veinticuatro horas y los tres das
de ese acontecimiento ( M ).
C) Provocacin y alcance (53) a) En-
tre co-imputados: la concesin a la solici-
tud de careo es facultativa del juez en
casi todos los cdigos ( 3 *), salvo en el de
Buenos Aires, cuyo artculo 129 parece que
la hiciera Imperativa, bi Entre imputados
y testigos: b') De oficio o a peticin de
parte en los Cdigos para la Justicia Na-
cional (art. 315), Entre Ros (art. 477),
Salta (art. 273), San Juan (art. 218) y
(48) Jurisprudencia: La prescripcin de la
Constitucin Nacional [de 1853, cuyo art. 13 ha
pasado a ser el 28 de la vigente] que dispone que
nadie puede ser obligado a declarar contra al
mismo, no e opone a que el juez de la causa
ordene el careo del procesado con un testigo,
cuando resultaren contradicciones en sus respec-
tivos asertos (Cm. Crlm. cap., Fallos, t. 4, p-
gina 161).
(49) Jurisprudencia: El denunciante no puede
negarse a ser careado con el procesado, fundado
en la Inhabilidad relativa de su propio testimonio
(Cm. Crlm. Cap., Futios, t. 1, pg. 108).
(50) Jurisprudencia: No procede el careo en-
tre querellante y querellado, pues la confesin
conduce al mismo fin, pudlendo dirigirse posi-
ciones en cualquier estado del juicio y hasta la
citacin para sentencia (Cm. Crlm. Cap., J. A.,
t. 69. pg. 337. y L. L., t. 16, pg. 1229); ni pro-
cede tampoco entre el querellado y el apoderado
o el padre del querellante si stos no han-Inter-
venido para nada en el juicio penal (Cm. Crim.
Cap.. L. L.. t. 16, pg. 1229).
(61) Jurisprudencia: El careo del procesado
con los testigos puede tener lugar tanto en su-
marlo como en plenario (Cm. Crlm. Cap., L. L.,
t. 10, pg. 138)
(62) Jurisprudencia. Aunque hubiese vencido
el trmino de prueba procede el careo si se lo
pide dentro de las 24 horas de haber declarado el
segundo testigo (Cm. Crlm. Cap., Fallos, t. 6,
pg. 393) o dentro de los -tres das de la depo-
sicin del testigo de la cual surge la contradic-
cin (Cm. Crlm. Cap., Fdlos, t. 1, pg. 109).
(53) Jurisprudencia: No se viola el art. 6 del
Cdigo de procedimiento penal [de la provincia
de Buenos Aires), si los careos pedidos por la de-
fensa no se verificaron por la negativa del reo.
sin que la reser-'g af oedir 'a realizacin de eso
careos "en el momento oportuno" autorice a con-
cluir lo contrario, ya que el momento es ei que
establece el art. 3 del citado Cdigo (Sup Corte
Buenos Aires, L L., t. 57. pg 385)
(54) Jurisprudencia, El careo entre procesa-
dos es facultativo para el juez (Cm. Crlm. Cap,
J. A., t 69. Dg 337 y L. L., t. 16, pf?. 1228)
Santa Fe (a>t. 283) ( 53 ); b") No establecen
normas expresas los otros cdigos argenti-
nos, pero el de Buenos Aires dice que el
imputado tiene derecho a que se le caree
con los testigos de cargo (art. 6$); c)
Entre testigos: La medida es imperativa
para el juez en los Cdigos de la Justicia
Nacional (art. 309) (">), Entre Eos (art.
471). Salta (art. 267), San Juan (art. 212)
y Santa Fe (art. 277). En los dems cdi-
gos es facultativa (R. A., 150; Cba., 294;
Otes., 310; L. R., 314; Mza., 281; S. L., 191:
S. del E., 236).
D) Formalidades: Anlogas que para el
proceso civil y, adems, las siguientes: a)
Juramento: Lo prestan los testigos, pero
no los imputados (Const. Nac., art. 29).
Asistencia del defensor: La aseguran como
un derecho de! imputado los cdigos ms
modernos (Cba., 295; L. R., 315; MU., 282;
S. del E., 237) (K). Libertad de examen;
Es tambin una nota caracterstica del
enjuiciamiento ms adelantado; as la con-
sagran los cdigos de Crdoba (artcu-
lo 413), La Rioja (art. 421), Mendoza, ar-
tculo 418 y Santiago del Estero, (artculo
338 <').
E) Impugnacin del auto que concede
o deniega el careo: Por lo general, es ape-
lable si la medida causa, gravamen que
luego no podr repararse ( 59 ), excepto que
(55) Jurisprudencia: El careo entre el proce-
sado y los testigos es facultativo para el juez
(Cm. Crim. Cap., J. A.; t. 69, pg. 337. y L. L.,
t. 16, pg. 1229), pero corresponde hacer lugar
cuando haya sido solicitado como medida de
defensa (Cm. Crlm. Cap., L. L., t. 10, pg. 138).
Importa observar Implcitamente las declaraciones
de los testigos, solicitar en la audiencia [del pro-
cedimiento correccional] un careo entre stos y
el acusado (Cam. Crlm. Cap., Fallos, t. 6. pgi-
na 373). No procede solicitar de un juez de otra
Jurisdiccin remita a un detenido para ser ca-
reado con el procesado, salvo que las circunstan-
cias particulares de la causa releven la necesidad
de la comparecencia personal (Cm. Crlm. Cap.,
Fallos, t. 5, pg. 474). Los careos de los procesados
con testigos pueden realizarse a solicitud de los
primeros, pero es indispensable que la solicitud
Indique con toda claridad quines, de entre los
testigos, habrn de carearse, nombrndolos y se-
alando las ojas. del proceso donde obran las
declaraciones que contienen los puntos acerca
de los cuales se hallan en desacuerdo y en qu
consiste la discrepancia (Cm. Crlm. Cap., L. L..
t. 26, pg. 38).
(56) Jurisprudencia: Es obligatorio para el
juez el careo entre los testigos (Cm. Crlm. Cap*
J. A., t. 69, pg. 337, y L. L.. t.vlfl, pg. 1229).
(57) Jurisprudencia: El defensor tiene siem-
pre el derecho a presenciar los careos a que e
procesado sea sometido (Cm. Crim. Cap., J.
Crlm., t. 98, pg. 148), pero no hay nulidad del
careo entre procesados en caso de no asistir sus
respectivos defensores, si aqullos no lo han pe-
dido (Cm. Crlm. Cap., J. A., t. 69, pg. 868).
(58) V. e! punto XI de esta misma voz: "Ca-
reo y eross examination".
(59) Jurisprudencia: La circunstancia de que
hubiese sido ordenada para mejor proveer,
como ya se dijo. En el Cdigo de Buenos
Aires no procedera la apelabilidad a es-
tn de una interpretacin estricta del ar-
tculo 295, que slo permite el recurso
cuando la ley, expresamente lo contempla.
4. Procedimientos en materia penal mi-
litar y policial:
Rigen en ellos las mismas normas de los
procedimientos civil y penal, con las si-
guientes excepciones: 1) Excluyen la pre-
sencia del defensaor en todos los casos, y
la del imputado tratndose de testigos
(Cd. Just. Mil., art. 283; Cd. proced. Just.
Polic. Nac., art. 211; 2 No consienten el
careo entre individuos de distinta jerar-
qua (Cd. Just. Mil., art. 288; Cd. pro-
ced. Just. PoL Nac., art. 216).
XI. Careo y "cross examination".
El cross examination o "examen cruzado"
que los diccionarios bilinges suelen tra-
ducir mal por "repreguntas" tiene mayor
difusin en el procedimiento anglonorte-
americano que en ningn otro, y consti-
tuye una piedra angular de l.
Quiz se haya introducido en las cos-
tumbres inglesas con la dominacin ro-
mana, pues se sabe que en el procedimien-
to de Roma imperaba la libertad de exa-
men en la prueba testifical.
Consiste el cross examination en la fa-
cultad que tiene cada parte de preguntar
libremente a ios testigos de la otra y de
hacerse recprocas preguntas.
En el proceso civil continental europeo
se le halla en la Zivilprozessordnung ale-
mana. Con respecto a la prueba testifical,
dice el prrafo 397 de la Zpo, que el juez
podr permitir a las partes y permitir a
los abogados de las mismas, que dirijan
directamente preguntas a los testigos. La
ley modificatoria de 27 de octubre de 1933,
que reemplaz el "juramento" por el "in-
terrogatorio de las partes" cuyo fin" se-
gn Schonke, es la prueba de afirmaciones
discutidas (r)--, redact el prrafo 451
de la Zpo, de manera que se aplican al
interrogatorio de las partes los preceptos
de prrafos correspondientes a la prueba
testifical y entre ellos el 397, que, como se
ha visto, permite el libre examen.
Distinta es la situacin en otro Cdigo
seero de Europa, el italiano de 1940, a
en el fallo no se considere el careo en que la de-
nunciante ratifica la Imputacin es reparable por
va de apelacin y no de nulidad (Cm. Crlm.
Cap.. L. L.. t. 8, pg. 497).
(60) V. Schonke, A., Derecho procesal civil,
pg. 237, trad. del alemn por Leonardo Prieto
Castro y Jos Mara Cabrera Claver, Edit. Bosch,
Barcelona, S9SO.
pesar de su modernidad y de tener por
autores a procesalistas de tan alta jerar-
qua como Carnelutti, Calamandrei y Re-
denti. Asi, el articulo 244 de este Cdigo
establece que se interrogar a los testigos
de acuerdo a las preguntas propuestas por
las partes, debiendo indicarse los hechos
en "artculos separados", y el 253 prohibe
a stas y al ministerio fiscal preguntar
directamente al testigo (). Ni al tratar
la confesin (arts. 228-232) ni al referirse
al juramento (arts. 233-243), el Cdigo
italiano alude a las preguntas que pueden
hacerse las partes libremente.
La legislacin procesal civil de Amrica
latina suele ignorar el cross examination,
porque proviene, en su gran mayora, de
fuentes espaolas y a veces de francesas
(caso este ltimo peculiar de Ha'iti y la
Repblica Dominicana).
En nuestro pas, la jurisprudencia ha en-
tendido que las repreguntas slo son ad-
misibles cuando tienen por objeto aclarar
las contestaciones hechas a tenor del in-
terrogatorio. Ha cortado, de esa manera,
la libertad del examen y es de hacer no-
tar tambin que para la mayora de los
cdigos argentinos- de procedimiento civil,
las repreguntas no las hacen las par-
tes directamente, sino por intermedio del
juez (o^).
No obstante esta jurisprudencia, se ha
abierto camino en la prctica de los Tribu-
nales de la Capital Federal la que admite
el derecho amplio a -las repreguntas y que
fue iniciada por decisin plenaria de la C-
mara Civil 2a (V. La Ley, t. 52, pg. 467).
La orientacin jurisprudencial mencio-
nada tiene tan fuerte arraigo en la Argen-
tina que no se liberaron de ella ni el
proyecto Aguiar-Cabral que fue Derecho
positivo no vigente en la provincia de
Crdoba, ni el Cdigo santafecino de 1940
ni el santiagueo de 1942.
Slo ltimamente se advierte que las le-
gislaciones comienzan a reaccionar. Los
cdigos procesales civiles de Jujuy, de 1949,
y La Rioja, de 1950, le dan cabida al cross
examination. El primero de ellos dice, en
el articulo 329, que las partes pueden ha-
cerse recprocamente las preguntas que
juzguen convenientes sobre los hechos y
las cuestiones controvertidos, aplicando
esa regla a las declaraciones de testigos
(art. 343, 1* parte); el segundo expresa lo
(61) Conr. Carnelutti, P., Instituciones del
nuevo proceso civil italiano, pgs. 363-372. trad.
del Italiano, por Jaime Guasp, Edit. Boscb, Bar-
celona, 1942.
(62) La Jurisprudencia a la que se alude en
el texto puede yerse en Alslna. Tratado, t. 2,
pag. 445, nm. 179.
mismo en el artculo 308, respecto a las
partes, y en el 333 por lo que hace a los
testigos.
Ya Alsina haba reaccionado en su Tra-
tado contra la jurisprudencia restrictiva
de la que se ha hecho mrito. Apoyndose
en el texto del artculo 131 del Cdigo de
la Capital Federal, cree posible el libre
interrogatorio. Dice: "...las repreguntas
pueden versar sobre cualquier hecho con-
ducente al litigio. La doctrina que critica-
mos es consecuencia del concepto oriva-
tistico del proceso propio de la escuela
clsica, abandonada hoy por completo.
Una vez que el testigo ha prestado decla-
racin, en virtud del principio de adqui-
sicin procesal se incorpora como elemen-
to de prueba del que pueden las partes
extraer todas las conclusiones que intere-
sen a su derecho. El testigo ya no perte-
nece a quien o ofreci, sino que se halla
al servicio del inters superior de la jus-
ticia. .." (3).
Tan partidario como Alsina del cross
examination en la legislacin procesal ci-
vil, lo es el maestro uruguayo Eduardo J.
Couture, quien no slo le ha dedicado al
tema un estudio especial ( M ) , sino que
tambin introdujo la figura en su "Pro-
yecto de Cdigo de procedimiento civil"
(arts. 163 y 164).
En el proceso penal es donde mayor
fortuna ha tenido el cross examination.
Lo adoptan la Strafprozessordnung alema-
na (prrfs. 240 a 242), la ley de enjuicia-
miento criminal espaola de 1882 (artcu-
lo 708) y varias otras legislaciones de
Europa y Amrica. Es de hacer notar que
el Cdigo italiano de 1930, proyectado por
Manzini, no contempla el cross examina-
tion; en l slo el juez interroga (artculos
349 y 450).
La codificacin argentina, a partir del
Cdigo de Crdoba, que ha influido en los
cdigos de La Rioja y de Santiago del Es-
tero habiendo pasado casi integramen-
te a las normas del Cdigo mendoeino
adopta el cross exmination.
As, el Cdigo cordobs lo contempla en
su artculo 418 con igual nmero en el
Cdigo de Mendoza, que tuvo por fuen-
tes a lo Stpo alemana' (prrf. 2 4 2 ) , al
Cdigo noruego (art. 334) y al proyecto
argentino de Mario Antelo, para la Capital
Federal (art. 314).
Adems del Cdigo de Mendoza, repiten
la norma del Cdigo de Crdoba los dr La
(63) Alslna. op. cit., t. 2. pg. 450
(64) V. Couture, E. J., Estudios de. Vcrccho
procesal civil, t. 2. pgs. 231-243. Ed!ar. Buenos
Aires, 1949.
Rioja (art. 421) y Santiago del Estero
(art. 338).
Dentro de la doctrina procesal penal es
partidario del cross examination, entre
otros, el profesor Alcal-Zamora y Castillo
que le atribuye la virtud de ser un medio
ms eficaz que el careo para comprobar la
veracidad de los testigos ( 5 ). Sostuvieron
lo mismo los autores del Cdigo de Cr-
doba, Soler y Vlez Mariconde, diciendo en
la "Exposicin de motivos" que de esa
manera se daba vida al debate "en procu-
ra de asegurar mejor el descubrimiento de
la verdad" ( G ).
Para Manzini, el cross examination ex-
cluira al careo como tal, pues ste se
dara, en virtud de aqul, necesaria y auto-
mticamente. De manera, pues, que la
coexistencia de ambas figuras sera super-
abundante (87).
En cambio, Alcal - Zamdfra y Castillo
piensa que pueden coexistir, pues el careo
ser siempre complementario e integrador
del "examen cruzado" ( C8 ). Nuestras legis-
laciones procesales, tanto penales como
civiles, lo han entendido as al consagrar
el cross examination y mantener el careo.
Tal sucede con los cdigos (le procedi-
miento penal de Crdoba (arts. 294, 296,
417 y 418), La Rioja (arts. 314, 316, 420 y
421), Mendoza (arts. 281, 283, 417 y 418)
y Santiago del Estero (arts. 236, 238, 337
y 338). Esa es, asimismo, la posicin de la
ley de enjuiciamiento criminal espaola,
(arts. 451, 455, 708 y 713) y las de los c-
digos procesales civiles ms modernos de
nuestro pas, los de 'Jujuy ("examen cruza-
do": arts. 329 y 343, 1 parte; careo: ar-
tculo 346) y La Rioja ("examen cruzado":
arts. 308 y 333; careo: art. 325).
XII. Medio-careo:
El medio-careo no tiene con el careo
propiamente dicho sino una remota ana-
loga, pues le faltan las notas caracters-
ticas de ste.
Es introducido en Amrica latina por el
Cdigo, de procederes de Santa Cruz (ar-
(05) Alcal-Zamora y Castillo, y Levene (h.),
op. c loe. cit.
(66) V. Crdoba (provincia), Cdigo de proce-
dimiento penal, pg. 91, 2 ed., Assandrl, Crdo-
ba, Argentina, 1950.
(67) V. Manzini, op. ct., t. 4. pg. 214, n-
mero 395.
(88) Alcal-Zamora y Castillo y Levene (h.),
op. el loe. clt. Tambin coexisten el careo y el
crosi examination en la Stpo, que trata el pri-
mero en el prrafo 239 y el segundo en los p-
rrafos 240-242. Bellng parece querer excluir doc-
trinariamente el careo por reputarlo psicolgica-
mente peligroso (V. Bellng, E., Derecho procesal
penal, pg. 284, trad. del alemn por Miguel Fe-
nech, Labor, Barcelona, 1843.
ttulo 944) (), del que quiz haya sido
tomado en nuestro pas como puede ser-
lo de la ley de enjuiciamiento criminal
espaola de 1872, debindose subrayar
que no lo legislaba el Cdigo santafecino
de 1873 que posiblemente se ha inspira-
do en aqul (" 0 ), habindose s legislado
la figura en el Cdigo para la justicia na-
cional, de 1889, vigente a la fecha y del
cual se ha dicho que sigui las orientacio-
nes del mencionado enjuiciamiento hisp-
nico ().
Lo legislan los cdigos de procedimiento
penal para los casos de "careos" entre tes-
tigos presentes y ausentes (sera factible
tambin cuando los dos testigos, por ejem-
plo, estuviesen ausentes o hubiesen decla-
rado por medio de exhorto). Funciona as:
1) Se lee al presente su declaracin y los
puntos discordantes de la del ausente,
asentndose en acta las explicaciones que
diera aqul para ratificar o modificar sus
asertos. 2) Si el desacuerdo subsiste, se
libra exhorto a la autoridad del lugar
donde estuviere el ausente, transcribindo-
se la declaracin de ste, la de su contra-
dictor en la parte pertinente y el desacuer-
do (que los Cdigos llaman "medio careo")
a los efectos de que se complete la dili-
gencia con el testigo ausente, de la mis-
ma manera.
Parece dudoso que esto pueda ser tenido
por careo, que etimolgicamente significa
estar "cara a cara", es decir, una persona
frente a la otra.
Con el medio-careo no son posibles las
mutuas reconvenciones de los careados, de
las cuales el juez extrae una rica expe-
riencia psicolgica, la que no es transmi-
sible por carta rogatoria, tanto ms cuan-
to algunos cdigos le prohiben al juzgador
hacer constar en el acta su impresin so-
bre el careo, cosa que no podra hacer
tampoco el juez delegado.
En el medio-careo no habra sino una
declaracin complementaria a distancia,
pero no un careo.
Para evitar los Inconvenientes de esta
rara figura que segn Ricardo Levene
(h.) se la utiliza poco en la prctica de
los cdigos clsicos ( 72 ), las legislaciones
modernas la han proscripto, como sucede
con los cdigos de procedimiento penal de
Crdoba, La Rioja, Mendoza y Santiago
del Estero. Tampoco se ocupan de ella
pues son muy parcos al tratar el careo
los cdigos de procedimiento civil de nues-
(69) V. nota 9 de esta misma voz.
(70) V. nota 8 de esta misma voz.
(71) V. nota 11 de esta misma voz.
(72) V. Alcal-Zamora y Castillo y Levene (h.),
op. cit., t. 3, pg. 116, nm. 37.
tro pas, con excepcin del jujeo, que
legisla el medio-careo en el artculo 346
(2 a parte).
Si el medio-careo trata de salvar la im-
posibilidad del careo real, puede hacerse
caso omiso de l, ya que, segn un fallo,
no siendo el careo un medio imprescindi-
ble de prueba, puede no utilizrselo cuan-
do fuese imposible producirlo ( ) . (S. A.)
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y no-
tas.
CARGA. (V. GRAVAMEN.)
CARGA DE LA PRUEBA. (V. PRUEBA.)
CARGA PROCESAL * Etimologa. En el
lxico oficial carga equivale a peso ("cosa
que hace peso"). La contribucin imposi-
tiva tom ese nombre porque, dice Barcia,
"cargaba a los contribuyentes con la obli-
gacin de pagar". Pero no entran en nues-
tro campo, ni sta ni otras instituciones
de igual denominacin por ejemplo, car-
gas del matrimonio o de la sociedad con-
yugal o testamentarias o administrati-
vas ( ' ) , que citamos aqu, slo para evi-
denciar el sentido inseparable del vocablo,
a travs de sus diferentes acepciones.
La carga que nos interesa no viene por
derivacin de carica en italiano (Covarru-
bias), sino por traduccin de enere. Carga
o peso ('-') es, en latn, onus (Barcia ad-
mite el verbo onerar. procedente de ene-
rare), generalizado, en Derecho, como par-
tcipe de la clsica locucin onus probandi.
Todo onus, toda carga, onera o pesa. As,
de acuerdo con su etimologa, si no es,
jurdicamente, la vieja necessitas ni la obZi-
gatio de la dogmtica tradicional, ni el de-
ber que dicen verdadero, no deja tampoco
de pertenecer al mismo orden. La carga
implica, siempre, una heterodeterminacin.
Nunca es carga si es, meramente, inters;
tampoco, si es libertad absoluta.
Nuestro tema.
El concepto que nos proponemos exponer
atae a la carga procesal (en el orden ci-
(73) Jurisprudencia: Debe^prescindirse del ca-
reo del cumplimiento imposible (Cm. Nac. Pen.
Cap., 1,. L,, t. 62. pg. 214).
* Por el Dr. LORENZO CARNELM.
(1) V. Montn y Ocampo, vo?, CARGA. Enciclo-
pedia Jurdica Espaola de F. Seix. Barcelona.
!2) En algunas traducciones espaolas se usa
el vocablo peso: en la Teora general de a prueba
en materia civil (Lessona), por Aguilera de Paz;
tambin. Framarlno. Lgica ac las pruebas, tan
d i f u n d i d a en otro tiempo.
vil), como figura autnoma, recin cons-
tituida o descubierta. Siempre hubo cargas
en el proceso, y no slo en cuanto a la
prueba; pero estaban como absorbidas en
las nociones tan inseguras y diversas de
la necesidad, la obligacin y el deber, que
se disputan el mbito del Derecho.
Nos referimos, pues, a la carga como una
forma peculiar en las variadas formas que
estructuran el proceso; y nos referimos a
ella en la caracterizacin que tipifica. No,
pues, en las numerosas especies que se dis-
ciernen en el gnero, a veces con sutilidad,
porque no falta en algunos medios la ien-
dpnza ad abusare que critica Satta, como
hay, por otra parte,, una tesis de filiacin
kelseniana que les niega vigencia norma-
tiva ( 3 ) .
El concepto que la presenta deslindada
como entidad propia es una conquista de
la dogmtica y la tcnica ms recientes.
Ha surgido, poco a poco, del anlisis a que
fueron sometidas las funciones de los su-
jetos procesales, no ajustadas a los cno-
nes de la necesidad, la obligacin o el de-
ber.
Reducida la carga, durante un tiempo,
a la prueba legal el onus probandi que
envuelve el problema de la distribucin,
apareci, despus, en otros institutos del
proceso (') Ms an: la nocin, extendin-
dose rpidamente, penetr en el derecho
substantivo, no siempre independizada aqu
por entero. Se habla de ella en materia
cambiara (Andreoli), o de seguros (As-
carelli), o de administracin o de traba-
jo ("'). 3u pretensin de dominio extensivo
y lgico por encima de lo singular se hizo
cada vez ms justificada o ms cierta, y la
carga obtuvo, al fin, el puesto qne le co-
rresponde, jerrquicamente, en la teora
general del Derecho.
La carga que analizamos es, entonces, la
qu se da en el proceso civil, como estruc-
tura o categora en si. Con estas dos pala-
bras poco especificaramos en substancia.
Pero nosotros consideramos que esa estruc-
(3) No slo en dicha tesis. Pugliese. por ejem-
plo, tambin piensa que "l'onere non sia una
/'gura giuridica", y que "est reconstruida en base
a elementos extraos al Derecho y variables de
Individuo a Individuo" (Actio e Diritto subietiivo,
pg. 207. nota 1).
( 4 ) Sobre la correlacin de concepto entre la
carga y la preclusln, V. Micheli, L'onere dclla
prava, pg. 69, nota 1, con abundante informa-
cin.
(5) Jaeger, Le controrersie individua'.i del la-
VOTO. 1936; Cqrnelutti. "Natura giuridica dell'ipo-
tcca". en Rcv. Dir. Proc. Civ.. 1939, I. 1; Resta.
L'onere di buena amministrazione, 1938; Carresl,
"Int, ad uno studio rist degll onerl e degll ohhll-
ghi delle parte nel proc. di formazioni.' clol neg.
giuridlco", en la revista precitada, 1949, pg. 822.
tura y esa categora son jurdico-procesa-
les considerando el proceso, formalmente,
como norma. Norma en cuanto deber ser.
El proceso es un deber-ser, y la carga, una
de sus relaciones integrantes. En este mo-
do relacional estriba la existencia de la l-
tima para el proceso (civil) como Derecho.
Reiteramos: la carga, formalmente, no
existe fuera de tal norma; o existe, pero
como un ente metijUrdico.
Gnesis del concepto.
La carga tiene su mejor antecedente ex-
plcito en la prueba, cuando la prueba no
era ya considerada un derecho. Los proce-
salistas hicieron primeramente su anlisis
discriminatorio sobre aquel onus o neces-
sitas probandi que apareciera en las for-
mulaciones romanas del perodo postclsico,
empeados en extraer un instituto posi-
tivo; e hicieron posteriormente doctrina,
una vez destacado ese instituto, para dar-
le un fundamento diferencial.
A) Comencemos, entonces, por el mo-
mento en que la prueba recaa ya sobre las
partes, o sobre una de ellas singularmente.
La carga de esa prueba no equivale a su
distribucin, pero la distribucin de la prue-
ba debida (lato sensu) puso de resalto el
peso que tal prueba supona en cuanto car-
ga. Establecindose, a exigencias de la re-
trica, afianzadas por la lgica aristotlico-
escolstica, que el onus probandi incumbit
cui dicet y cundo y cmo incumbe al
reo, destacronse los efectos no jurdicos
a que se expona el sujeto incumplidor, de
manera que, en virtud de esta nueva efec-
tividad, el hecho del gravamen distinto se
haca, por ms sensible, ms relevante ( c ).
En lo que tiene atinencia con nuestro
asunto slo cabe hablar del movimiento
histrico en relacin con las instituciones
germnicas, dnde, con la recepcin del
derecho comn, se impuso, en materia pro-
batoria, el dogma cannico de la carga. En
el siglo xix definase, para dichas insti-
tuciones, como una necessitas probandi ( 7 ),
( 6 ) Importante u la Influencia de la flloso-
lia, especialmente la tomista, sobre la evolucin
y racionalizacin del principio enunciado. En el
Derecho, este doble fenmeno recibi, luego la so-
licitud de los glosadores, quienes le dieron la
sistematizacin que ha sido tan encomiada, y que
trascendi, por lo pronto, a la legislacin estatu-
taria y al rgimen consuetudinario.
La Lex \Visigothorum (II, 2, 5) declar que
"probatio ab utraque parte derjet inquir et quae
magis recipi debeaf iudicem discernere aportet".
El adelanto en las Partidas (3, t. XIV, I y II) es
ya notable, al disponer que "pertenece" la prueba
al demandador", y cundo es "tenuda (o no) la
parte de' probar". Caravantes comenta y precisa
esa "regla", en su Tratado, nms. 744-747.
( V ) Una necesidad, en sus comienzos, mera-
mente prctica. La prueba debe caer, se deca.
suplantada ms tarde por una obligatio y,
ltimamente, por un deber jurdico.
Otras situaciones especficas anlogas a
la expuesta fueron descifradas seguidamen-
te en el proceso. La definicin de la carga
relativa a la prueba trajo consigo la con-
figuracin doctrinaria de las afirmaciones
como otro ejemplar de carga. Las partes
procesales tenan que suministrarle al juez
los hechos que, conforme a la regla tradi-
cional, forman la premisa menor del silo-
gismo en que se resuelve ia sentencia; y,
por tanto, si tenan que probarlos, tenan,
previamente, que afirmarlos. As fueron
emergiendo, una despus de otra, innmeras
especies, hasta extremos dudosos, por di-
luidos, como la carga de no practicar ac-
tividades innecesarias, segn Jaeger, o, se-
gn Betti, la carga de entender e inter-
pretar rectamente los preceptos ( 8 ).
B) La primera tentativa frente a la ne-
cesidad y la obligacin, tal como eran ex-
puestas, sali tambin de la doctrina ger-
mnica, o, quieren muchos, de la austraca.
Se hace mrito particular, al respecto, de
lo que Thon advirtiera en 1878, definiendo
la iniciativa del actor, a los fines de la
asistencia judiciaria, como un deber n-
equiparable al clsico deber jurdico. Esto
es, como un deber sencillamente proce-
san). El derecho positivo se resisti, por
un tiempo, a las nuevas concepciones que
rectificaban el criterio forjado en la tra-
dicin romana: haba ya muchos autores
en favor de la Beweislast (i), y todava el
S 447 Z. P. O. usaba el trmino Beuveisp-
flicht.
Italia se incorpor, con posterioridad, al
movimiento que habra de llevar a sus lti-
mas consecuencias. El criterio de la neces-
sitas, aun en su acepcin prctica, sub-
sisti hasta una poca cercana. Entre sus
valedores, Chiovenda entenda que en la
carga no hay propiamente un deber (),
en quien "tende a inmutare la condizione di fato
sussistente". Padda y Bensa, comentando a Winds-
cheld, subrayan la conformidad que las normas,
en cuanto a la distribucin de la carga probato-
ria, mantienen con las respectivas leyes natura-
les. V. op. cii., t. 4, pg. 729.
(8) Jnterpretazione della legge e degli atii
giuridici, pgs. 198, 282 y 301.
(9) Norma giuridica e Diritto soggetivo, p-
gina 227, nm. 12, 2 ed., trad. y anotaciones de
A. Levi, Padua, 1951. En el mismo pasaje, V. lo
que el anotador comenta, pg. 271 c. Ya Thon
mencionaba, con la carga de la prueba, la carga
de la alegacin, pg. 253, nm. 84.
(10) Entre muchos otros, Petrl (1806). Klot-
zer (1813). Romer (1862), Maxen (1861), escogi-
dos en las monografas Italianas que los citan de-
mostrando, con ello, la recepcin de la doctrina
germana sobre el particular.
(11) En Principios e Derecho procesal civil,
t. 2, pg. 250, evoca la necessitas probandi. "No
en tanto que Simoncelli vea en ella una
obligacin, impuesta por la Iley procesal,
Z
bajo determinadas sanciones ( ) . El deber
y la carga son, en s, heterogneos, dijo
Carnelutti, mientras que Brunetti construye
ex profeso una clase de deberes cuya In-
observancia no implica violacin de "man-
dato" alguno, puesto que ocurren en ejer-
cicio de una libertad legalmente reconocida;
por manera que no constituiran dover
giuridice veri e propri, ma solo doveri li-
beri (is).
La tcnica procesalista se ha empeado,
a expensas del Derecho, en estos distingos,
ms bien que distinciones, llegando a un
extremo para nosotros inadmisible, en
cuanto pretende evadirse de todo vnculo
normativo. Inadmisible porque en tales
condiciones evadiriase tambin del Derecho,
que es norma o que es mediante normas.
o pensamos, al consignar esto, en el poder-
deber que se caracterizara por la particu-
laridad de que el deudor no afronta san-
ciones jurdicas, sino tan slo econmicas.
Quien se opone a semejante posibilidad en
el Derecho es Kelsen, que le asigna una
importancia esencial a la sancin, de tal
modo que, sin sta, la propia ley se con-
vierte en un simple consejo legislativo.
Por nuestra parte admitimos, en la nor-
ma, la posibilidad de no-prestaclones sin
sancin jurdica. Sobre los sujetos pesa,
Igualmente, un deber, con o sin el excitan-
te de un factor psicolgico, sea o no su
ejecucin el precio para obtener una ven-
taja o evitar una desventaja.
Normativamente, el estado jurdico de
libertad no cambia. La doctrina imperante,
existe un deber de probar, sino en el sentido en
que se dice, por ejemplo, que quien quiera ga-
nar debe trabajar (Wach)". Y prosigue: "Hablase,
por eso, mas exactamente, de carga de la prue-
ba" (pgs. 200-201).
Covlello escribe: "Probar los hechos Jurdicos
no constituye propiamente un deber, porque falta
el derecho correlativo, y el que no prueba no
puede ser constreido a ello por nadie, perjudi-
cndose slo a si mismo, en cuanto su pretensin
no ser acogida por el magistrado. Por eso, la
prueba constituye una necesidad prctica, o, co-
mo ms comnmente se dice, una carga (Doc-
trina general del Derecho civil, p&g. 169. Mxico,
1938). Lessona estimaba tambin la carga o el
peso de la prueba, no como un deber Jurdico, sino
como una necesidad.
Entre nosotros, Jurez Echegaray parece Incli-
narse a Chlovenda, cuyo criterio sobre el punto
resume, expresando, adems, que aquella activi-
dad ejercitada en beneficio propio es una condi-
cin (La prueba general; especialmente libertad
y carga de la prueba en lo cic y -pz-.izl, pgs. 6
y 6).
(12) Esta ltima opinin y su critica, en Ml-
chell. op. cit., nm. 11, nota 2.
(13) En similar actitud, Sohm, con su teora
de la accin Ubre, Der Begriff del Fard.erugsrech.ts,
1877
fuera de Kelsen, aduce lo contrario. De ah
la diversidad de frmulas que postula so-
bre este particular. Empero, es indudable
que ha encontrado en el proceso un ente
nuevo ( ' " ) . Por ahora, no hacemos cuestin
respecto de esas variedades conceptivas que
ondulan entre el Derecho y la tcnica. Slo
insistimos en que, como ineludible condi-
cin para ser jurdicas, han de integrar la
norma-proceso, integrando, as, el Orde-
namiento general.
Teora de Goldschmidt.
Las variedades aludidas pueden agrupar-
se en dos grandes teoras bsicas. Goldsch-
midt ha elaborado una de las primeras y
ms consideradas, observando en ella, con
la base escogida (situacin procesal), una
irreprochable coherencia.
Para entenderlo mejor conviene recordar
que por normas jurdicas entiende ('"'), o
los imperativos que en funcin extrajudi-
cial se dirigen a los ciudadanos, o las re-
glas con las cuales el juez juzga: un juez
como poder soberano ("por encima y fuera
del derecho"), indispensable para que haya
nexos jurdicos. En la segunda de las dos
situaciones indicadas, tales nexos consti-
tuyen relaciones en uno u otro sentido, lo
que supone ya, dentro del proceso, una se-
rie de vnculos diferentes entre las partes.
Goldschmidt describe por separado esas
categoras ("conceptos bsicos formales"
de Belllng), que se distinguen mantenien-
do con ellos, sin embargo, cierto paralelis-
mo de los conceptos que denomina mate-
riales. Ahora bien, los nexos con el juez se
traducen: o en expectativas de una senten-
cia favorable, o en perspectivas de una
sentencia desfavorable. Slo que a tales
(14) Sin mayor xito en la legislacin, no obs-
tante los esfuerzos Invertidos, con especialidad
por Rocco y Carnelutti. Este procesalista quiso
aprovechar en su Iniciativa de reforma "el bene-
ficio de los estmulos que son las cargas proce-
sales" (Lineamenti della riforma del processp ci-
vile di cognizione). En Instituciones, pgs. 145-
146, anota que el vigente Cdigo procesal en Ita-
lia no contempla, como debiera, el nuevo concep-
to. Indispensable "para traducir al lenguaje cien-
tfico un grupo importante de disposiciones". So-
bre "poteri e oner dlle parte" en el proyecto de
Solml, 1937. Satta, el estudio titulado II pro-
getto preliminar di Cdice di procedura civile.
(15; El concepto de norma, en Goldschmidt,
no es el de Kelsen que nosotros aceptamos, a los
fines de la captacin gnoseolglca del Derecho.
A su Juicio, ese Derecho importa un complejo
de normas, vale decir, de reglas para la conducta,
que influyen sobre la voluntad humana. Son Im-
perativas, generales e Inquebrantables; envuelven
la idea de la justicia; "imponen deberes de hacer
u omitir, tpicamente correlativos con derechos",
estableciendo contra la violacin de los deberes,
la represin consiguiente, por la comunidad orga-
nizada (Problema! generales, p&g. 1, 1944).
conclusiones se arriba mediante el proceso,
donde las partes se hallan en situacin o
en la precisin de cumplir determinados
actos. Las expectativas de una sentencia
favorable dependen "regularmente" de uno
de estos actos; las perspectivas de una
sentencia desfavorable responden "siempre"
a la inejecucin de otro de los susodichos
actos.
Cuando la parte se halla en situacin de
conseguir, ejecutando un acto de la prime-
ra ndole, cierta ventaja procesal y, al
fin, una sentencia favorable, tiene lo que
Ooldschmidt designa con el nombre de
posibilidad. Cuando se halla en la precisin
de cumplir un acto de la segunda ndole, si
quiere evitarse un perjuicio procesal y, en
definitiva, una sentencia desfavorable, tie-
ne una carga.
La ley, alguna vez, dispensa a la parte
de una carga. Esta dispensa, y la expec-
tativa y la posibilidad, constituyen dere-
chos, pero derechos procesales, con un
significado anlogo al que los franceses
atribuyen a su voz chance. No son, pues,
genuinos derechos, aunque correspondan a
stos, en el orden que sigue: las expectati-
vas, a los derechos relativos, porque el juez
est "vinculado" en el sentido legal de
satisfacerlos; las dispensas, a los derechos
absolutos; las posibilidades, a los derechos
potestativos o constitutivos.
Esto aparte, queda todava un lugar
asignable a la necesidad de proceder que
siente con frecuencia el sujeto en preven-
cin inmediata de un perjuicio procesal; y
en prevencin definitiva de una mediata
sentencia desfavorable. Lo que se traduce en
la carga que corresponde a las categoras
de la obligacin y el deber. Corresponde,
volvemos a decir, porque no es una obli-
gacin ni un deber propiamente jurdicos.
Las expectativas, posibilidades y cargas
constituyen, en puridad, meras situacio-
nes (i). Concretndonos a las ltimas, nos
remitimos a la clasificacin precedente
sobre los derechos llamados procesales,
para destacar, ahora, que las cargas de-
terminan, respecto de los mismos, una an-
titesis en cuanto obedecen a la necesidad
de prevenir un perjuicio o una desventaja.
Un perjuicio o una desventaja de la parte;
y as la carga viene a ser, abreviando, un
imperativo del propio inters. En lo cual
no coinciden los deberes: imperativos tam-
bin, pero en inters de otro.
Debemos tener presente que las partes,
en estos problemas, son sujetos que actan
(16) Especialmente en Der Prozess ais Rechts-
teffe y en Problemas jurdicos y polticos del pro-
ceso penal, nms. J7 y 18.
dentro de un orden especial; y, para la
debida interpretacin de las figuras plan-
teadas, un orden segn lo concibe Oolds-
chmidt. Con esta aclaracin resaltar ms
la importancia que se le adjudica a los im-
perativos. Y se comprender, en cuanto a
los primeros, por qu las partes, si no usan
los medios necesarios, menoscaban su si-
tuacin en el proceso, aumentando las
perspectivas de una sentencia desfavora-
ble. Ahora bien, la carga, existente adems
en el derecho privado, es, en el proceso,
"la nica forma en que un imperativo se
manifiesta bajo la amenaza de un perjui-
cio". Vale decir, que slo a esa categora
se hallan sujetas las partes procesales. O
lo que es igual, remarcamos: no se hallan
sujetas, en el proceso, a ningn deber, a
ninguna obligacin verdadera.
Frente a la carga no hay un derecho de
la contraparte ni del Estado. Frente al
derecho procesal tampoco hay una obliga-
cin. Pero, en cambio, la carga y la posi-
bilidad atinente se relacionan entre s,
puesto que esta posibilidad comporta la
carga procesal que consiste en aprovechar-
la, para no perderla, y perder, as, el inte-
rs consiguiente. La carga, pues, supone
una actuacin. Aun en el caso de que el
inters de la parte quiera que sea una
omisin. No por ello habra que pensar
en un onus omittendi. Lo que ocurre, en
el fondo, es un descuido; y este descuido se
comete, sencillamente, dejando pasar la
ocasin.
Tambin se le llama "rebelda". Pero
rebelda como Versaumnis, distinta, super-
fluo parece advertirlo, de la desobediencia
o violacin de un deber. Consiste en no
"desembarazarse" (para decirio con el lxi-
co empleado por el autor) de una carga
procesal. Hecho, claro est, no antijurdico.
En cambio, el que se "desembaraza" de esa
carga puede cometer una antijurlcldad.
Con lo que no olvidamos que la "rebelda"
de que e trata puede ser culpable en for-
ma procesal, a saber: en forma de una
"culpabilidad contra s mismo". No obs-
tante esto, una responsabilidad se impone,
aunque antijurdica.
Tal es la carga en el proceso como situa-
cin, y como situacin goldschmidtiana,
porque otros autores (Kohler, Esposito,
Ouarino), se refieren a la situacin en
otro aspecto. Carga, pues, o imperativo del
propio inters; no, por tanto, obligacin,
ni deber jurdicos, sino, concluyendo, mera
necesidad de proceder en cierto sentido
para no sufrir cierto inconveniente pro-
cesal (").
(17) Goldschmidt, Teora general del proceso,
 Teora de Carnelutti.
"La nocin de la carga encontr despus,
en Italia, su ms orgnico desenvolvimien-
to" (Micheli). Gracias, principalmente, a
Carnelutti. Este procesalista haba appcna
accenato el tema en La prova civile ( 1 8 ).
Pero, una vez que lo enfoc, infaticabile
construttore di- concetti como efectivamen-
te es, no se detuvo hasta consumar su obra,
tambin frente a la obligacin y el deber,
con algunas variaciones en el camino, que
se harn ostensibles a lo largo de la si-
guiente recensin.
. Comenzaremos, sin ajustamos al or-
den cronolgico, por la Teora genrale del
Diritto que, como sistema de principios
superiores, merece la prelacin que se
otorga a toda propedutica. En este libro,
dado a la publicidad en 1940, se discierne
entre la sumisin y la carga, tambin des-
prendida, esta ltima, de la obligatio cuyo
vinculum, segn la acepcin romana, se
traduce en una necessitas. Lo cierto es
que la obligacin y la carga se confundan
en un trmino comn. Pero, al fin, "las
exigencias tcnicas" se impusieron, acredi-
tando en la dogmtica del proceso la di-
versidad que media entre las dos "catego-
ras".
Categoras (no como praedicamenta) di-
ferentes, aunque contiguas. A la obligacin
corresponden los actos debido e ilcito; y
a la carga, nicamente el acto necesario.
La ilicitud de la primera es, entonces, el
rasgo diferencial que ostenta frente a la-
segunda. Y as resulta estticamente (19)
que: mientras en la obligacin un inters
del obligado se subordina a un inters ajeno,
en la carga se subordina un inters del
prncp. cap. VI; Problemas jurdicos y polticos
itel proceso penal, parg. 3.
Fenecto hace tambin un resumen de los moda-
lidades que componen la situacin jurdica en la
unidad tcnica del proceso (Bellng. Derecho pro-
cesal penal. Adiciones, pgs. 417-418).
Nos parece interesante observar que Schonke
para algunos, discpulos de Goldschmldt afir-
ma que "el conjunto de los vnculos jurdlco-
proccsales es recogido en el concepto de relacin
Jurdico-procesal"; que no es posible substituir
esta "relacin" por el concepto de aquella "situa-
cin"; y que la relacin aducida "produce una
serie de deberes frente al Tribunal y entre las
partes" (Derecho procesal civil, pgs. 16-17, 1950).
(18) Leemos en esta monografa, que apareci
en 1914: " . . . onde e licito parlar per meta/ora
di onere della af/ermazone..."
(18) Dinmica es, para Carnelutti, la mani-
festacin del objeto de una perspectiva temporal;
esttica, su manifestacin en una perspectiva es-
pacial.
El proceso, como Derecho, es slo dinmica-
mente. Afirma Satta que "t processo movimen-
to"; y que no se concibe en l "una parte Inac-
tiva" ("Considerazioni sul processo civile", en
Teora e pratica del processo, pg. 219),
eneraio a otro inters del mismo one-
rato ( 2 ).
B. En Sistema di diritto processuale
civile (1936), Carnelutti haba pasado re-
vista a estos institutos, detenindose en el
pargrafo 22 a examinar los conceptos re-
lativos a la obligacin, al derecho (sub-
jetivo), al poder, a la sujecin, a la facul-
tad y a la carga. Esta carga se distingue
de la obligacin, aunque mantiene con la
facultad un parentesco jurdico. Es, en
rigor, una facultad; pero una facultad
necesaria para el logro de un inters. In-
ters propio. En cambio, la obligacin pre-
supone un vnculo para la tutela de un
inters ajeno.
Ms adelante, pargrafo 158, Carnelutti
estudia la carga desde el punto de vista
del riesgo procesal a que se expone el su-
jeto si no acta. El proceso tiene necesidad
de la parte, dice; ms an: el Ordena-
miento jurdico tiene necesidad de que la
parte mueva el proceso. Hay que buscar un.
estmulo que la incite al ejercicio del poder
acordado con tal fin. Y ese" estmulo no
puede ser otro que el que resulta de poner
a su cargo una consecuencia desfavorable
en el caso de que no lo ejercite. Dicho po-
der queda sometido, en esos trminos, a
una sancin, aunque no jurdica, porque
entonces habra, adems, un deber (").
C. En 1941 aparece Instituzioni del Nuo-
vo processo civile italiano, y Carnelutti
vuelve sobre el2 tema, sealando su carc-
ter econmico ( 2). Ahora la carga es cosa
aparte de la facultad, que tambin se dis-
tingue del derecho subjetivo. Adems, el
inters de la parte aparece vinculado, o
ms vinculado, al inters en litigio. Imp-
nese de este modo una exigencia que in-
clina a resolver judicialmente los conflic-
tos. Se pretende que la parte, si tiene
intereses ms valiosos que su inters en
litis, no se abstenga, por ellos, de acudir
ante el juez. Tal abstencin implicara un
peligro. Y se arguye que, para eludirlos,
hay que quitarle al sujeto la esperanza de
(20) Conviene saber que, para Carnelutti, con-
siste: la facultad, en ser libre de hacer, sin que
se tenga de otro ni sujecin ni supremaca; 1
obligacin, en no tener libertad para impedirle a
otro que haga, pues l Derecho impide que se lo
impida. Poder, en este caso, es poder mandar, li-
mitando la libertad de otro; deber es estar sujeto
al mando de otro.
(21) Segn Carnelutti, cuando !a fuerza que
Impulsa al ejercicio del poder reside en el inte-
rs, surge la figura del poder-derecho. En ant-
tesis con ste ocurre el poder-deber del Juez. Aho-
ra bien, concluye, sobre esa anttesis, en el juego
que la sustenta, "reposa la'armona y el equili-
brio del proceso civil".
(22) Econmico en cuanto se refiere, sin Ideo-
loglsmo. a los Intereses enfocados en una gen-
rica significacin humana.
 obtener su propsito por ningn otro medio.
La carga supone, as, que la parte no pae-
da contar ms que consigo misma, exigin-
dole el sacrificio de esos intereses propios,
como condicin sine qua non para lograr
el inters en litigio. De lo contrario,M per-
der, irreparablemente, este inters ( ).
D. La teora de Carnelutti goza de gran
trascendencia. Mas no todos, naturalmen-
te, la suscriben. En realidad, no todos le
reconocen a la carga en s el significado
y la variedad que reinan en la doctrina
italiana. Estamos en gran parte de acuerdo
con Guasp, para quien la figura en examen
("una de las ms abundantes en el proce-
so") resulta de la comparacin que se haga
entre la misma y el derecho subjetivo.
Porque, observa, en todo derecho de esta
clase hay un poder (facultad?) que el
Ordenamiento le confiere al titular del
mismo; un poder cuyo abandono comporta
para ste una serie de consecuencias per-
judiciales "en cuanto queda sin proteger
el inters para cuya tutela s concedi
aquel poder". La carga es, as, "el propio
derecho sub specie de dicho resultado".
Con lo cual no se quiere decir, prosigue,
que su delineamiento sea intil ni que
debamos eliminarla de las figuras jurdi-
cas en general y las jurdico-procesales en
particular. Lo que se pretende tan slo es,
"negar la autonoma, no la existencia del
concepto" ( 24 ).
Nuestra tests.
La posicin que ocupamos al concebir el
proceso, en cuanto forma, como una estruc-
tura normativa, nos lleva a concebir la
carga, integrante de esa estructura, en un
sentido nuevo e inconfundible. El proceso
es norma, para nosotros, no en la signifi-
cacin que le dan tantos procesalistas; es
norma en el sentido kelseniano de la nor-
ma, pero y aqu surge una diferencia
ms profunda an, norma en que apre-
hender gnoseolgicamente la conducta que
objetiva al proceso (civil) como a todos
los otros derechos. Pues bien, la carga par-
ticipa de ese derecho especial que es el pro-
(23) Carneluttl, ademas de presentar en sus
obras fundamentales el concepto de la carga en
t y en sus especies procesales, estudia el concepto
de la carga correspondiente a varias de sus apli-
caciones en otras ramas del Derecho. (V. nota 5).
Una sntesis de su concepcin, "a cui lineo non
e fucile precisare", en Augentl, "Appendlce" a
La prava civile, parg. VII, 2* cd.
Sobre el proceso penal, Framarlno, op. ci., t. 1.
2 parte, cap. IV, Florlan (Elementos de Derecho
procesal penal, parg. 72, nm. III), Manzlni.
Trattato di Diritto processuale pnale, nm. 295
Mi), Babatlnl (Teora delle prove nel Diritto giud.
ptale, parg. II).
(34) Comentarios a la Ley de enjuiciamiento
Civil, t. 1, p*g. 24.
ceso y aparece en consecuencia como un
componente de la norma, que dicho proceso
configura, tanto que, si no la integrara, re-
sultara ajena al proceso (civil) en cuanto
derecho, para subsistir a lo ms como un
tecnicismo.
A. La norma que invocamos pertenece
a la lgica imputativa, que se resuelve en
un deber ser, opuesta a la clsica lgica
del ser. nicamente en esta ltima cabe la
necesidad, que ya los antiguos dividan en
absoluta y conditionalis.
Sin embargo, Kant define al deber co-
too "la necesidad de una accin por res-
peto a la ley". Una necesidad, previene,
muy distinta de ia que rige en la Natura-
leza donde no podramos decir que algo
debe suceder, sino que algo sucede. En el
deber kantiano una accin puede ser ne-
cesaria y, sin embargo, no ocurrir jams.
Porque estamos, ahora, en otro mundo, no
precisamente fenomnico; y bajo otra cau-
sa: la razn movida por las ideas, que25pre-
suponen en el hombre una libertad ( ).
Mas la necessitas no es el deber, y menos
el deber ser, puesto que podemos definirla
aproximadamente como lo que tiene que
ser (aquello que non potest non esse). Re-
prchase a Kant el no haber distinguido
entre el deber condicionado y la necesidad
condicionada, originando una confusin
perniciosa. "Las reglas de conducta expre-
san una necesidad condicionada cuando
sealan los medios que es indispensable
emplear para la consecucin de determi-
nado fin". Aunque tengan carcter impe-
rativo (!.), no son deberes, y, por tanto, no
son tampoco normas.
Se habla impropiamente, ejemplifica
Garca Maynez, cuando se dice que para
llegar a un punto por la va ms corta se
debe seguir, en vez de tiene que seguirse,
la lnea recta. No hay obligacin alguna que
nos exija hacerlo as. De suerte que, ter-
mina, "lo? preceptos de orden tcnico no
imponen deberes"; slo indican los medios
necesarios para el logro de ciertos fines.
No son, repetimos, normas, sino "enuncia-
ciones hipotticas" ( 20 ).
B. Tampoco las normas constituyen ju-
rdicamente un imperativo, ni el Derecho
un mandato (2?).
(26) Fundamentacin de la metafsica de las
costumbres, comnmente citada en esta cuestin,
y, tambin. Prolegmenos de toda metafsica fu-
tura, parg. 52.
(26) Introduccin al Catado de Derecho, par-
grafo 6, Marico, 1844.
(27) Comando, en Italiano. La regla Jurdica
para resolver conflictos, pscribe Carneluttl, se con-
vierte por la ley en un mandato, "e diventa di-
ritto". Qroppali sostiene que si faltase la Impe-
rativldad, la norma no seria Jurdica (Piloso/te
 La Imperatividad, una de las cuatro vir-
tudes esenciales del antiguo Derecho, es
hoy negada o discutida. Kelsen no la acep-
ta, y aunque su actitud parece ltimamen-
te confusa en su distincin entre reglas de
derecho y normas jurdicas, nadie podra
desconocer que se ha opuesto siempre a la
norma como imperativo o mandato. Es
cierto que, en su entender, la norma inclu-
ye una prescripcin y que, en tal virtud,
regula comportamientos. Nosotros enten-
demos que la norma no prescribe, sino
describe, y que entonces mal puede regular
conductas. El juez las capta como stas
son, mediante la norma debida; su activi-
dad es, a tal respecto, gnoseolgica; no las
moldea, no podra moldearlas, porque las
conductas importan un faciendum reser-
vado al ser en que consiste fundamental-
mente el hombre.
C. Una de las ms notables adquisiciones
de la Teora moderna es la pureza met-
dica del Derecho concebido como norma.
Separado el deber ser, lgicamente, del ser
natural, conforme a la. distincin kantia-
na, haba que liberar al deber ser, de todas
las impurezas que lo adulterasen. Entre
ellas, las que emanan, por supuesto, de las
ciencias naturales. Si el proceso (civil) es
Derecho y como tnl reviste la forma de un
deber ser, el proceso no tolera en su esen-
cialidad normativa ningn ingrediente que
venga de las ciencias mencionadas y-, por
tanto, de la psicologa. Podemos concluir
que el deber no es, jurdicamente, un
vnculo psquico.
Excluida en esas condiciones la voluntad
(psicolgica), no se concibe al derecho de-
nominado subjetivo como voluntad reco-
nocida por la ley. Ni, continuamos, como
inters protegido legalmente. El inters,
factor determinante del fin jurdico para
Ihering ha encontrado en la dogmtica del
proceso un ambiente favorable, hasta el
punto de haberse preceptuado que sin in-
ters no hay accin. A nuestro juicio, el
inters, como dijimos, no entra, esencial-
mente, en la norma. Claro que el legisla-
dor puede contemplarlo, y lo contempla
muchas veces, como un motivo o una fina-
lidad. Pero con esto ya se indica en rigor
que la norma no es el inters mismo. De
del Diritto. parg. S I ) . Hay, desde luego, toda
una corriente, no slo italiana, en esa direccin.
Sobre la tendencia en que militamos, V.; con-
tra el "imparativsmo", Cossio. Norma. Derecho y
filosofa, parg. 4; Ciencia del Derecho y Sociolo-
ga jurdica, parg. 11; y. notablemente, "Las po-
sibilidades de la lgica jurdica segn la lgica de
Husscr!", II, 3, 4, primer anlisis y segundo aii-
lis's. en Itcvista fie a Faculten1 de De; echo y
Ciencias Socialcf. nm. 23. pgs. 201-241, Buenos
Alies. * reiteramos, facultad de inordinacin. Porque
acuerdo con lo aclarado en la seccin A,
podemos explicar aqu: si alguien tiene
que proceder en determinada forma para
lograr un inters, esa forma traduce una
mera necesidad y no es, por ende, jurdica;
si debe obrar as, la forma ser debida:
o moral o jurdicamente. Si es debida ju-
rdicamente, constituye una norma como
deber-ser puro.
El Derecho, para nosotros, no consiste
en la intersubjetividad de los conflictos
de intereses; ni el proceso consiste, como
Derecho, en un medio para resolver con-
flictos semejantes, que en todo caso estn
ms all de la norma.
D. En realidad, el deber ser es un ele-
mento de la norma que se compone de diez
conceptos irreductibles, en dos proposicio-
nes endonorma y perinorma, unidiis
mediante una disyuncin. No es necesario
advertir que nos referimos al esquema de-
finitivamente restaurado por Cossio, y tan
conocido que toda explicacin a su respec-
to sera por dems ociosa. Esos elementos
se hallan conectados entre s, formando
una estructura. Slo agregaremos que no se
da un derecho subjetivo, como facultad,
por oposicin a un derecho objetivo o
norma; y que la facultad jurdica ha sido
rehabilitada, con todo su valor ontolgico,
en la primera de aquellas dos proposicio-
nes. Hay una facultad de seoro, que no
nos interesa jurdicamente; y hay una fa-
cultad de inordinacin que nos interesa,
porque est heterodeterminada en y por
una norma con respecto a una prestacin
debida.
SI proceso es una endonorma al servicio
de una perinorma en la que el juez imputa
la sancin que debe ser. Pero la misma
endonorma (y tambin la perinorma) es la
resultante de una pluralidad de normas eri
las que van los sujetos procesales cumplien-
do o no sus respectivas prestaciones; y,
si no las cumplen, sufriendo sus san-
ciones ... cuando, naturalmente, existan.
Esto es lo que nos importa subrayar bien.
Porque la facultad dentro del proceso es
facultad dentro de la norma, facultad para
cumplir algo que se debe; facultad-deber.
Pero, a menudo, sin sancin. (Y as tene-
mos, concretamente, en nuestro sentir, la
carga.)
E. Hechas estas discriminaciones, resul-
ta, una vez ms, que la carga en el pro-
ceso (civil) entendido como un derecho
sui generis es, formalmente, un elemento
de la norma recin especificada. Un ele-
mento distinto, en la normatividad comn;
distinto, pero fundado en el deber corres-
pondiente a la facultad normativa que es,
en la norma, a que se reduce el proceso,
todos deben; slo que algunos pueden no
pagar. Lo que no significa que aquel deber
desaparezca y lo substituya este poder.
En las secciones precedentes hemos eli-
minado las adherencias espurias de la
norma, que podran interesar, en el mejor
de los supuestos, a la tcnica y no al De-
recho. Sera redundante explicar, de nue-
vo, por qu no entran en la carga los
vnculos psquicos tantas veces alegados en
las definiciones. Damos tambin por ex-
cluida a la voluntad que, adems de psi-
colgica, puede ser tica y metafsica. Nos
detendremos, un poco, en el inters, porque
ha venido a predominar como un signo por
excelencia, cuando no a constituir la subs-
tancia tpica de la figura en cuestin.
Ya demostramos que el inters no es
necesario para la existencia del "derecho
subjetivo". Como dice Kelsen, resulta "ob-
viamente falso que se tenga el derecho de
exigir de alguien una determinada forma
de comportamiento slo en cuanto se est
interesado en tal comportamiento" ( 2S ).
Por igual causa, no sirve tampoco para
establecer diferencias con la obligacin:
tanto en sta como en la carga dicho in-
ters, adems de accidental e inconstante,
es ajeno en su esencia a la normativldad
que las dos invisten. La distincin que suele
hacerse entre inters propio y no propio,
falla por su base, ya que puede no haber
Inters en el ejercicio de ciertas cargas.
Lo que fcilmente se observa, por ejem-
plo, en l'onere di parlar chiaro, segn Betti,
sel de pronunciarsi expressamente, segn
fumo. Muchos autores reconocen no slo
pe, en numerosos casos, las cargas ms
notorias carecen de inters para el titular,
sino que el inters del titular est, pre-
cisamente, en no ejecutarlas ( 29 ). As, pues,
el "incentivo" de que tanto se habla queda
reducido a una posibilidad, a una cir-
cunstancia. En suma: no hay cargas por
el solo inters en s; o, mejor dicho, las
cargas no consisten' en un inters.
Tampoco nos parece vlido el argumento
me se hace para distinguir entre la obli-
gacin y la carga, aducindose que en la
primera se requiere legalmente una con-
ducta que sirva para satisfacer el inters
ajeno con sacrificio del propio inters,
mientras que en la segunda se requiere
lagalmente una conducta que sirva para
(28) Teora general del Derecho y del Estado,
pg. 82.
(29) Benvenuti, L'istrueione nel processo am-
ntratJO, pg. 214, nota 43, Padua, 1053.
{Quin, por otra parte, estimarla el Inters? El
mismo .Interesado? En tal hiptesis, qu valor
tendra esa carga sin valor propio? V. nota 37,
in /me.
conseguir un resultado favorable al inters
propio (Calamandrei). Ya dijimos que las
cargas ms caractersticas exigen a veces
un comportamiento que no asegura ningn
inters propio. Pero es adems exacto que
en la carga el comportamiento que tiende
a satisfacer el inters propio no puede sa-
tisfacer, en algn caso y en algn modo,
el inters ajeno?
Por otra parte, el inters es propio,
realmente propio, en tanto no lo contem-
pla la ley. Si la ley lo contempla, exigiendo
que el interesado tienda a su consecucin,
ese inters no es rigurosamente propio
Jaeger admite, en este punto, que las dos
categoras tienen un rasgo comn en cuan-
to el Ordenamiento jurdico procura, en
una y otra, "cierta actividad considerada
til a los fines de la actuacin de un inters
pblico" (so). Segn Resta, la carga no es
un vnculo impuesto a la voluntad de la
parte en su propio inters, sino un vnculo
puesto jurdicamente a la misma per la
protezione dell'interesse pubblico < s i ) .
Las precisiones que dejamos consignadas
acerca de la norma y sus conceptos mni-
mos 'y necesarios explican de sobra por qu
no aceptamos el otro argumento que se es-
grime para distinguir tambin, de la obli-
gacin, a la carga procesal. El obligado, se
arguye, no tiene libertad de eleccin: si
no procede como quiere la ley, se expone
a la sancin que Ja ley prescribe para su
incumplimiento; el onerato "es libre de
comportarse en forma diversa" de la que
dispone la ley, y su nica consecuencia
ser la prdida de la ventaja que, cum-
pliendo, habra obtenido (32). Pues bien,
el sujeto no es ms ni menos libre, jur-
dicamente, en un caso que en otro. Slo hay
una libertad para hacer lo que se quiera
sin caer en ilicitud; y esa libertad no Se
halla en la norma. En la norma, donde
reside la carga, opera la facultad de in-
ordinacin en quien debe, tanto bajo la
forma que se atribuye a la obligatio, como
bajo la forma que se atribuye al onus.
Pero es cierto que el onerato no tenga,
como el obligado tiene, el deber, de cumplir
su carga, y es cierto que, si no la cumple,
a ninguna sancin jurdica queda expues-
to? Absolutamente. El onerato, en cuanto
sujeto procesal, o sea, en cuanto sujeto de
una facultad endonormativa, debe, no me-
nos que el obligado, una prestacin; o
(30) Drtto prooessuale civile, pgs. 329-330,
1943.
(31) L'onere di buona amministrazione, cita de
Mlchell y comentarlo por el mismo, op. cit., p-
ginas 70-73.
(32) Calamandrei, Mituzioni di Diritto pro-
cessuale secando il nuovo Cdice, pg. 329, 1941.
 dejara de ser parte Siempre hay un pre- logrando una ventaja, aun cuando no en-
tensor. La parte est siempre obligada ante cuentre otra manera de obtener tal re-
alguien. O, repetimos, no seria parte. Solo sultado, el inters, todo lo estimulante que
que en la carga se ha omitido la conse- se quiera, tampoco implica per se una
cuencia que debe imputarse, en principio, carga, un onus.
a toda no prestacin. Nada, sin embargo, nos impide aceptar
Hay deber, pero falta una sancin espe- que otros elementos concurran circunstan-
cial. La carga es un concepto endonorma- cialmente, determinando la formacin de
tivo. No constituye una norma completa. variedades mltiples dentro de la unidad
Pero, como sabemos, segn la doctrina precisa. Mas slo en lo que participen de
egologica, la endonorma ha recobrado onto- la norma, estas variedades afectarn al
lgicamente la significacin que le negaba Derec-ho y a la pertinente Ciencia dogm-
Kelsen. Adems, la endonorma que carac- tica; en lo dems, comprometern nica-
teriza al proceso hasta el momento deciso- mente a la tcnica 35 ).
rio, reposa con todas sus cargas y obliga-
ciones, en una penorma i- i : i ), caracteri- Presuntas cargas.
zada, a su vez, por la sancin. El rgano Frente al criterio sentado, muchas car-
que sanciona, obligado ante el ms alto gas, asi consagradas, lo son tan slo de
sujeto pretensor, o sea la Comunidad, nombre. Algunas de ellas ni siquiera se
puede, y por lo comn, debe, estimar en ajustan al concepto esculpido por la doc-
la sentencia los comportamientos de las trina imperante.
partes, no slo con respecto de sus obliga- La accin procesal, que Betti considera
ciones, sino tambin a sus cargas. De suer- un poder e, in par tempo, un onere CM),
te que, en definitiva, carece de exactitud no es, en nuestra opinin, una verdadera
el aserto comn de que el onerato que no carga. El sujeto de la iniciativa procede,
cumple sufre, como "nico efecto", por su en el caso, con libertad absoluta. Claro
no prestacin, "la prdida de la ventaja que si quiere que se ejercite la jurisdiccin,
o el inters que, en otro caso, habra tiene que iniciarla (hemos sustentado en
conseguido". Esto, sin olvidar que muchas otro momento, que ?to la pide, no la ruega,
cargas, asi reconocilas unnimemente, es- como se estima por lo comn). Pero tan-
tn expuestas a sanciones judiciales, no to si lo hace como si no lo hace, proceder
3
precisamente "econmicas" ( i). licitamente. (Recurdese lo que expusimos
F. En sntesis: la carga procesal es una a propsito de la necesidad.) Ahora que
facultad endonormativa, una facultad-de- bien puede exigirse, y se exige legalmente,
ber sin sancin propia. Asi queda, a nues- que la accin referida se adapte a cierta
tro ver, definida en sus caracteres mnimos norma. Esta adaptacin si podra gravitar
e indispensables. sobre el accionante, y constituirse en las
Si la facultad es de seoro no hay car- condiciones que singularizan a la car-
ga. Como Saraceno dice, toda carga es una ga ( 3 7 ).
facultad (facultad-deber, subrayamos nos- Tambin en nuestra opinin el impulso
otros) ; mas no toda facultad es una procesal, otra de las cargas ms recibidas,
carga. Si el sujeto debe una prestacin de no existe en principio. Huelgan para el
modo que, no cumplindola, tenga que proceso los impulsos exteriores que lo
soportar una consecuencia determinada por pongan en marcha. Si es formalmente una
la ley, su deber al respecto no significa una estructura normativa es, objetivamente,
carga. Si no debe nada, legalmente, pero una conducta, pero una conducta-existen-
responde al estmulo de un inters propio, cia. Podr la ley, en algunas circunstancias,
imponerlos como un deber, con o sin san-
133) V. nuestro artculo "La accin procesal",
en La Ley, t. 44, parg. 4 y nota 88. cin. Pero aun entonces la parte deudora
(34) Por ejemplo, en materia de prueba, Zan-
zucchl, Diriito processuale cvile, pg. 331, n- (35) Goldschmidt clasifica las cargas en per-
mero 10, in fine, Miln, 1946. Fumo, que estudi fectas y menos perfectas: perfectas, cuando los
esta cuestin ante el principio de auto-responsa- perjuicios, por consecuencia de la rebelda, vienen
Dilidad. entiende que la inobservancia del onus necesariamente; menos perfectas, cuando ocurren
puede ser sancionada, y sancionada con diversa slo, arbitrio iudici. Betti las clasifica en Incon-
intensidad. De donde surge, a su vez, la diver- dicionadas y condicionadas; Saraceno, en simples
sa Intensidad de la carga (Contribua alia, teora y alternativas. (La dicotoma de Glasser referente
ella prava lgale, pag. 78, nm. 2, Padua, 1940). a la prueba, en subjetiva y objetiva, tuvo gran
Tampoco es exacto que el titular de las cargas trascendencia, y no slo en Alemania, La nocin
no puede obtener per otro conducto el beneficio de la carga objetiva ha sido criticada por MichelU
que las mismas comportan. Para muchas de ellas, (36) Diritt processuale civile italiano, pg. 82.
la prdida no resulta siempre irreparable. En ma- Roma, 1936. Tambin Zanzuccht, sobre el onere
teria de prueba, el onerato incumplidor tiene el della iniziativa, op. cit.. pg. 325, 3, I.
beneiclo posible de las diligencias para mejor (37) V. nuestro articulo "La accin procesal
proveer. en La Ley, t. 44, especialmente parg. 4 y nota 88
no empuja nada. Carnelutti, refirindose
al contradictorio, dice metafricamente que
el oficio de la parte es "tirar del carro".
En nuestro sentir, varias veces manifesta-
do, la parte integra el proceso, como Inte-
gra la norma, no menos que el propio juez.
Lo que se califica de impulso es ejercicio
de una facultad interna. 1 proceso tiene
vida propia. No se constituye como una cosa
aparte de los sujetos. Ni existe antes ni
fuera de los respectivos comportamientos.
"El proceso representa en su formacin
normativa, una conducta viviente (no vi-
vida), que se desarrolla sin necesidad de
"picanas", por la sola virtud de su ser, que
es un hacindose ( M ).
Sujetos posibles.
La carga afecta, por lo general, a la par-
te. Los que radican su existencia jurdica
en un inters propio, encuentran serias di-
ficultades para concebirla en otros sujetos
procesales.
De ah que, para fundamentarla en el Mi-
nisterio Pblico, donde se impone, a veces,
de un modo indubitable, se arguya que este
sujeto, si no es propiamente una "parte
verdadera", es una "especi de parte", una
parte artificial, creada por el proceso. En
suma, una "parte imparcial" que acta
con independencia del inters en litigio,
"lo que basta" para desechar la abso-
luta de que L'onere posa comunque ope-
rare ( 3 ); lo que basta, interpretamos,
para convenir en que, respecto del Minis-
terio Pblico, ia carga puede tambin fun-
cionar (*>).
En la nocin que hemos bosquejado, to-
dos los que intervienen, necesaria o acci-
dentalmente en la endonorma - proceso,
ejercitan una facultad de inordinacin y
pueden ser titulares de una carga. El juez,
(38) Tiempo y Derecho, pig. 140.
(39) Sistema, pg. 873. (V. nota 19.)
(40) Carneluttl habla observado que. para al-
gunas partes procesales; la carga "o no sirve en
absoluto o no sirve sino combinada con la obli-
gacin". Ahora bien, podemos distinguir, segn el
mismo procesal tata: los casos de quien .acta en
el proceso, "no siendo titular del Inters en litis"
al Impulso de Intereses propios, pero coligados con
el anterior; y los casos de quien acta sin que
ningn impulso anlogo lucida sobre su volun-
tad. En los primeros, actuaran el substituto y el
intervlnlente, por inters; en los segundos, actua-
ra el, representante legal o voluntarlo, por deber.
Ea asi, medante la obligacin Impuesta a su re-
presentante legal o voluntarlo, que la parte puede
cumplir su aarga procesal (Sistema, t. 1, pg. 872).
En situacin anloga, los auxiliares de la parte,
y con especialidad los defensores, gnero mltiple.
Ctrneluttl divide la carga de la asistencia, en fa-
cultativa y necesaria (instituciones del nuevo pro-
ceso civil italiano, pgs. 117-131).
Sobre los terceros. Jaeger. op. ci.. nm. 160.
En contra, Segni, Procedimenta civtle. pg. 27.
entre ellos, porque si es rgano de la san-
cin es a tal efecto obligado, ante la comu-
nidad. La perinorma que integra se erige
en endonorma de la norma consecutiva y
en esta endonorma el mismo juez aparece
debiendo la sancin. Todo est para nos-
otros en que deba prestar una sancin por
el incumplimiento de otro y no deba sufrir
legalmente sanciones por el incumplimien-
to de su prestacin.
Volvemos, entonces, a nuestra figura. En
el proceso no hay otra posible. Podr con-
currir un inters, como un plus, excitando
al cumplimiento debido si el legislador no lo
ha contemplado, es inexistente para el De-
recho. Podr ofrecerse tambin un inters
como fruto o resultante de la prestacin.
Si 1 legislador lo ha protegido, lo que im-
porta jurdicamente es la- norma que pro-
tege, no el inters. En esta hiptesis cabra
quiz el premio (41) , y el premio es, a todas
luces, lo contrario de la carga, aunque po-
dran encontrarse. No se concibe una carga,
onis, oneris, repetimos, sino como un cierto
gravamen sobre la libertad; y la nica
forma admisible de tal gravamen o limi-
tacin en los sujetos procesales, sujetos
normativos, es la que recae sobre la facul-
tad, como heterodeterminacin. El sujeto
de la carga es un sujeto heterodetermi-
nado; pero no puede serlo en las condi-
ciones comunes de una norma regular.
Slo puede serlo en las condiciones espe-
ciales de una norma incompleta, como
deber sin sancin.
A. La carga procesal, en cuanto
figura independiente ha sido objeto de Investiga-
cin terica, poco menos que exclusiva de la tc- -
nica y la dogmtica. En jurisprudencia, los pro-
blemas abordados se refieren a la carga en alguna
de sus especies y. sobre todo, en la que concierne
a la prueba. Queremos, sin embargo, destacar dos
resoluciones,- sobre esta ltima. La primera, dic-
tada por la Cmara Comercial de la Capital, 19-
13-947, que dice: "Cuando el actor y el deman-
dado aportan al proceso toda la prueba y sobre
esa bsse se logra formar la conviccin del Juez.
sin que reste ningn hecho dudoso, no existe in-
ters prctico en determinar a cul de ellos corres-
ponda la carga de la prueba" (Gaceta del Foro,
t. 79, pg. 18). La segunda, perteneciente a la
Cmara 1 de Apelacin de La Plata (hoy Eva
Pern1). 29-8-948, que dice: "No es posible dar
frmulas absolutas que permitan establecer la
(41) "El premio se caracteriza y define por .ser
una prestacin cuyo sentido especifico consiste
en servir de incentivo para la realizacin de un
determinado acto, que es su hecho antecedente"
(Copello, La sancin y el premio en el Derecho,
pg. 69).
Benvenutt!, despus de preguntarse quin esti-
ma el Inters, observa que si quien lo estima es
el propio Interesado, podra llegarse al absurdo
de que la "soccombenza" Importara un premio,
cuando, por ejemplo, la situacin que debiera ser
desventajosa le resulta a dicha parte, por el con-
trario, ventajosa (op. ci., pg. 214, nota 4 8 ) .
 conducta a seguirse por las partes en la prueba, CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYU-
resultando inexactas en su aplicacin prctica al- GAL.* La sociedad conyugal, como un su-
gunas de las reglas legadas por el Derecho roma-
no (Jurisprudencia Argentina, 1948, t. 3, pg. 683). jeto de derecho distinto de los esposos, es
Acua Anzorena comenta una resolucin de la titular de dominio sobre bienes propios,
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capi- puede ser acreedor y deudor y, asimismo,
tal, especialmente el prrafo que sigue: "A quien
demanda la simulacin de un acto jurdico co- sufrir gravmenes y obligaciones, lo que
rresponde aportar la prueba que convenga a la en general constituyen las cargas de la
verdad de lo que afirma, pero tambin el deman- sociedad.
dado debe producir la prueba de descargo perti- Como principios generales, y mientras
nente ("La carga de la prueba en materia de si-
mulacin", en La Ley, t. 73, Jurisprudencia, p- el rgimen legal de cada Cdigo civil no
ginas 514-515). disponga en contrario, rigen los que go-
BIBLIOGRAFA. Quedan Indicados en el texto
biernan las cargas de las sociedades: los
los estudios mas Importantes que se han publi- bienes comunes responden por las deudas
cado sobre la materia. Recomendamos los que fi- y obligaciones sociales. En este caso, los
guran en las obras siguientes: Goldschmldt, J., gananciales son afectados por las obliga-
Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, ciones que se contraen en el sostenimiento
nms. 18-19, 1935; Teora general del procesa.
cap. VI, 1936; Derecho procesal civil, paga. 8, 201 y moral y material de la sociedad conyugal.
303, 1936. Carneluttl, P.. Leziani di Dritto proc. En el rgimen matrimonial argentino,
co., t. 2. pgs. 312 y 335; t. 7, pg. 200; Teora dentro de la hiptesis normal y-primaria,
general del Derecho, parag. 92, Madrid, 1941; Sis-
tema del Diritto proceasuale civile, nms. 21, establecida por el Cdigo civil, de la co-
157 y 350, Padua, 1936; Instituciones del nuevo munidad patrimonial, la unidad de masa
proceso civil italiano, nms. 202-204, Barcelona, econmica ha hecho configurar una unidad
1942. Micnell, O. A., L'onere della prova, cap- de administracin, a cargo del marido, en
tulos II y III. Pugllese. G., Actlo e Diritto su-
^rettivo, nm. 38. principio, y tiene como corolario que esa
masa y esa administracin responden por
CARGA REAL. (V. GRAVAMEN.) las obligaciones o, dicho de otro modo,
CARGADOR. Es la persona comercian- munidad.las cargas del rgimen de la co-
soporten
te o no que entrega a otra, denominada
porteador, mercaderas a fin de que, me- La ley 11.357 ha venido a crear fuentes
diante precio, las transporte a su punto legales para la configuracin de otros su-
de destino. Generalmente el porteador es puestos que los de la comunidad, de tal
una empresa ferroviaria, automovilstica, modo que dado el rgimen compuesto o de
area, fluvial o martima, dedicada a esa separacin que de ella pueden derivarse,
actividad. Cuando el transporte se hace las cargas de la sociedad se reparten lgi-
por medio de barcos, el cargador recibe camente entre los que asumen las deudas
el nombre de fletador. u obligaciones en forma propia o personal,
con garanta de sus bienes propios.
Todo el capitulo V del ttulo IV del li-
bro I del Cdigo de comercio argentino la En -la hiptesis comn del Cdigo civil,
sociedad conyugal tiene que hacer fren-
est dedicado a "los acarreadores, portea- te a las necesidades econmicas normales
dores o empresarios de transportes"; asi y extraordinarias, a veces, que la vida
como el capitulo II del ttulo VII del libro familiar trae como lgica- consecuencia de
III se refiere a los "derechos y obligacio-
nes del fletante y del fletador". la actividad de sus componentes. En con-
Al referirnos a los temas relacionados creto, debe pagar las deudas legitimas
con el contrato de transporte y con el con- contradas para hacer frente a las nece-
trato de letamento, sern estudiadas ju- sidades previstas en forma expresa o Im-
rdicamente las figuras del cargador y de plcita por la ley, y que el administrador
su equivalente en el transporte acutico o la persona que lo represente contraiga
el fletador. y solvente segn lo disponen los artcu-
los 1275 y 1280 y siguientes del Cdigo civil.
CARGAMENTO. Est representado por El Cdigo civil dispone, en el captulo V
las mercaderas que son porteadas en vir- del ttulo: De la sociedad conyugal, bajo el
tud de los contratos de transporte o de epgrafe de: "Cargas de la sociedad", la
fletamento. El cargamento es tambin lla-
mado frecuentemente carga. La determi- materia que tratamos, pero no la agota,
nacin de la norma legal aplicable en aque- pues los artculos 1280 y siguientes tam-
llos casos en que la mercadera transita por bin tratan de otros supuestos en que la
dos o ms pases, constituye un problema sociedad responde por obligaciones con-
de orden internacional. (V. CARGADOR. CON- traidas por los esposos, siempre que se
TRATO DE FLETAMENTO. CONTRATO DE TRANS-
PORTE. COSAS EN TRANSITO.) Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
 cumplan ciertos requisitos legales y las cir-
cunstancias previstas por la ley.
En el mismo sentido, el Proyecto del
Cdigo civil de 1936, en su artculo 412,
que luego se transcribir, considera cargas
de la sociedad conyugal las hiptesis del
Cdigo actual y otras nuevas o de detalle
y en captulos siguientes, al referirse a la
administracin del esposo, establece otros
supuestos en los artculos 420, 421 y 422.
Se trata de deudas contradas antes o
despus del matrimonio; de las obligacio-
nes que con autorizacin contrae la mu-
jer; de las obligaciones anteriores al ma-
trimonio de la mujer, cuando sta no
tiene bienes propios, etctera.
El rgimen legal. Las hiptesis del ar-
tculo 1275 son las siguientes:
1<?) "La manutencin de la familia y
de los hijos comunes; y tambin de los
hijos legtimos de uno de los. cnyuges;
los alimentos que uno de los cnyuges est
obligado a dar a sus ascendientes".
Siendo la sociedad conyugal la base del
rgimen econmico de los esposos, sus hi-
jos y ascendientes, en primer lugar, el
caudal comn debe atender las necesidades
en el concepto amplio de alimentos: lo
suficiente para la subsistencia, para el ves-
tido, la educacin y los gastos- de enfer-
medad. El prrafo primero de este artculo
no ha dado ocasin, con motivo de la
reforma de la ley 11.357, a mayores difi-
cultades. Se debe tener en cuenta que
algunos fallos consideran que la primera
carga de la sociedad conyugal es el deber
de manutencin a los componentes de la
f sociedad. (V. fallos citados ms adelante.)
fr En ese sentido, la doctrina se aplica con
respecto a los alimentos pasados a la es-
posa durante el trmite del juicio de di-
vorcio, lo que no da lugar a imputacin
alguna al liquidarse la sociedad conyugal,
porque aquellos no son considerados an-
ticipo de gananciales. Son simples cargas
de la sociedad a cargo del administrador,
que es el esposo (criterio de la 1* Instancia
en lo civil, confirmado por la Cm. Nac.
civ., Sala-A, el 23-V-1952, registrado en
La Ley, t. 66, pg. 747). Como se ver por
la cita de la jurisprudencia en este tema,
no es un criterio pacfico.
El caso de los hijos de un matrimonio
anterior es fuente de diversas interpreta-
ciones con motivo de la vigencia de la ley
11.357.
Segn el rgimen del Cdigo civil, cuan-
do los hijos de otro matrimonio anterior
tienen bienes, los gastos personales son a
cargo del usufructo de ellos (art. 291, inc.
2, y conc. arts. 287 y 308). El usufructo
ingresa en el acervo social (segn lo dis-
pone el art. 1272 del Cd. cv., prrf. 6?).
As como tiene ese derecho, la sociedad
carga con el gravamen especifico del sos-
tenimiento de tales menores. Y segn la
doctrina nacional, aun cuando el monto de
tal renta usufructuaria no fuere suficiente
para el sostenimiento de tales hijos.
Con el rgimen estatuido por la ley 11.357
(art. 3?, incs. I? y 2, apartado d), "parece
que el criterio legislativo dice Lafaille
se hubiera inclinado a formar con estos
bienes y los propios de cada cnyuge una
masa para responder de esa obligacin,
que tambin alcanzara a los renglones
previstos en el artculo 5<?. Pero, sin duda,
el punto es discutible". (V. Bibliografa, al
pie de este trabajo.)
La masa de que se trata queda excluida
del acervo social y est administrada por
la madre, en la hiptesis legal, aunque
pudiera estarlo por el esposo en el caso
inverso. De tal modo que el esposo que
tenga la patria potestad del hijo de un
matrimonio anterior carga con el grava-
men de su sostenimiento. Salvo casos es-
peciales, en que pueda incluirse los gastos
referidos entre los que son necesarios para
atender las necesidades del hogar, para
la educacin de los hijos (hiptesis del ar-
tculo 6? de la ley indicada, que no hace
distincin entre los hijos del matrimonio.
En este supuesto quedara la solucin del
Cdigo, anterior a la ley 11.357).
Como consecuencia de esta superposicin
de normas, queda en pie la duda de si el
rgimen a que tiende en principio la ley
11.357, de exclusin de bienes, cuyos pro-
pietarios pueden pretender alimentos del
acervo comn, no est viciado de ilegali-
dad y que en ese sentido, pudiera ser im-
pugnada una peticin con ese objeto,
como lo hace notar Rbora (V. op. cit. al
pie).
El inciso equivalente en el Proyecto de
reforma del Cdigo civil de 1936, es el si-
guiente:
Are. 412, inc. 1?): "La manutencin de
los esposos y de sus hijos, as como la de
los habidos en matrimonio anterior por
uno de los cnyuges, y los alimentos que
cualquiera de ellos deba suministrar a sus
ascendientes".
Se salva as el obstculo legal para
atender las necesidades alimentarias de
los hijos naturales, excluidos segn el r-
gimen del Cdigo civil.
2?) "Los reparos y conservacin en buc.i
estado de los bienes particulares del ma-
rido o de la mujer".
Los bienes propios de cada cnyuge es-
tn en uso y goce en el acervo social. El
usufructo corresponde a la sociedad por
intermedio de su administrador, y se deben
aplicar las normas del usufructo (artculos
2881 y conc. del Cd. civ.).
Se debe hacer notar que la reforma del
artculo 6"? de la ley 11.357, restringe la
norma del Cdigo civil por sta, incluye
a los bienes propios y aqulla slo a los
comunes.
La norma similar del Proyecto es la si-
guiente :
2<?) "La reparacin y conservacin de
los bienes propios".
3) "Todas las deudas y obligaciones con-
traidas durante el matrimonio por el mari-
do y las que contrajere la mujer en os
casos en que puede legalmente obligarse".
La ley 11.357 (con las disposiciones del
art. 3?, inc. <?, art. 5", 6\ y art 4") ha in-
troducido una variante fundamental en la
responsabilidad pecuniaria del acervo so-
cial. En electo, puede decirse que actual-
mente existe: 1) Gananciales en general,
dentro del rgimen de comunidad, que
responden de las cargas del inciso 3"? del
artculo 1375; 2<?) Frutos de los bienes
propios de cada cnyuge, y gananciales
administrados por uno de los esposos que,
garantizan sus obligaciones personales y
slo responden de las deudas del otro en
las circunstancias que seala ei artculo
6<? de la ley 11.357.
La jurisprudencia entiende en algunos
fallos que la citada ley ha reformado los
principios del artculo 1375 en lo referente
a las cargas, pero no ha derogado el
principio general, segn la sntesis prece-
dente de Lafaille. As dice uno de los fa-
llos que dicha ley slo ha limitado el de-
recho de los acreedores del esposo sobre
los bienes sociales, excluyendo aquellos que
la mujer adquiera, segn lo dispone el ar-
tculo 3<?, inciso 2?, apartado a). (V. Cm.
com. Cap. Fed., 10-VII-931. en La Ley, t. 16,
pg. 936 y 19-IV-1940. en La Ley t. 18,
pg. 344).
En el rgimen del Cdigo civil, el admi-
nistrador nico, que puede ser el esposo,
la esposa con mandato legal y hasta un
tercero (arts. 1284. 1285, 476 y conc. y 1289
y conc. del Cd. civ.), se hace responsable
a nombre de la sociedad, cuyos bienes que-
dan afectados, en las obligaciones legti-
mas que contraiga para satifacer las ne-
cesidades del hogar. Ese es el principio
del inciso sin complicaciones.
Este inciso debe concordarse con lo dis-
puesto en los artculos 1281, 1282 y 1283,
que son otras tantas hiptesis de deudas
a. cargo de la sociedad conyugal, como ya
se apunt. En estos supuestos se presume
legalmente que la mujer est autorizada,
o que legalmente puede obligarse, como
dice la ley civil. En el caso de la admi-
nistracin de la mujer, en sustitucin del
esposo, el artculo 1286 dice claramente:
"Todos los actos y- contratos de la mu-
jer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artculo .precedente, se con-
sideran como actos del marido, y obligan
a la sociedad y al marido".
La ley 11.357, con su articulo 5. que
dice: "Los bienes propios de la mujer y
los bienes gananciales que ella adquiriese
no responde por las deudas del marido, ni
los bienes propios del marido, ni los ga-
nanciales que l administre, responden por
las deudas de la mujer", y lo dispuesto en
el artculo 3?, inciso 29, apartado a) y
artculo 4, ha establecido, al parecer, un
rgimen completamente distinto, que dis-
pone una especie de separacin de bienes
entre los cnyuges en cuanto a la admi-
nistracin, disposicin y responsabilidades.
Corno ya vimos, Lafaille interpreta, dis-
tinguiendo las dos situaciones fundamen-
tales: 1) Cuando en realidad existen bie-
nes afectados (propios y gananciales),
como resultado de las actividades profe-
sionales, comerciales, etctera de la esposa,
as deudas propias y personales del mari-
do no comprometen ese acervo. Pero si se
tratara de deudas contradas para sol-
ventar necesidades de la comunidad, en-
tonces si responderan, porque esos bienes
no han perdido, con la reforma, su calidad
de gananciales.
2<?) Siempre quedan los gananciales
(bienes comunes) de la sociedad para los
cuales rigen los principios del Cdigo civil
(arts. 1275 y conc.).
En este aspecto se ha planteado en los
casos judiciales la cuestin del gasto que
importa los honorarios de la representa-
cin letrada de la esposa, sea que tramite
un juicio contra tercero, o contra el es-
poso.
La doctrina general que se desprende
de los fallos pareciera ser la siguiente:
Que tratndose de deudas contraidas por
la esposa, que en estos casos puede legti-
mamente obligarse, debe responder el ma-
rido como administrador de la sociedad
conyugal y mientras no se produzca la
disolucin de ella.
En el primer supuesto de juicios contra
terceros, dispone un fallo de la Cmara
criminal y correccional de la Capital Fe-
deral, pesan sobre el esposo, y quedan, por
consiguiente, comprendidos en gastos o
cargas de la sociedad conyugal, los produ-
cidos con motivo de la accin criminal se-
guida por la esposa (querella).
En el segundo supuesta, tos casos son
mltiples y diversas las circunstancias;
por lo tanto, se debe atender a las mis-
mas para aplicar o corregir adecuadamen-
te la doctrina general.
En caso de subsistencia de la sociedad
conyugal, el marido, como administrador,
debe hacer frente a los gastos de repre-
sentacin de su esposa. Pero este principio,
segn un fallo de la Cmara civil 1a de la
Capital Federal, no es de aplicacin ciega,
ya que se deben atender las circunstan-
cias de cada caso.
Otro fallo sostiene categricamente que
exista o no condena en costas, en este su-
puesto el esposo debe abonar los honora-
rios del letrado patrocinante de la cn-
yuge (Cm. civ. 2^, Cap. Fed.).
Cuando se ha producido la separacin de
bienes (total) y la disolucin de la so-
ciedad, el principio carece de razn jur-
dica y no es aplicable; en ese sentido,
dispone los fallos comnmf.ce que la carga
pesa sobre el esposo en su ^ 'dad de ad-
ministrador, o sobre los biene. comunes,
sin perjuicio de la oportuna liquidacin
entre los cnyuges al concluirse la socie-
dad".
En la hiptesis de que el esposo (o la
esposa), no administre los bienes sociales
y las entradas de ambos sean los sueldos
que perciben como empleados nacionales,
"la doctrina comn es inaplicable" (as se
sostiene por la Cm. civ. 2a, Cap.).
Sobre esta materia, vase la jurispruden-
cia citada al final.
La norma respectiva del Proyecto con-
signa: "Las deudas del marido durante el
matrimonio, y tambin las que contrajere
la mujer cuando pueda legalmente obligar
a la sociedad" (art. 412, inc. 39).
4?) "Lo que se diere, o se gastare en la
colocacin de los hijos de! matrimonio".
Lo invertido en estas obligaciones de los
que tienen la patria potestad, importa
una carga comn que no es reembolsable
en ningn caso, y no se' comprende en la
colacin (art. 3480 Cd civ.).
Queda a discrecin de los padres usar
debidamente los medios en la atencin
materia] y moral de sus hijos, aunque le-
galmente no tenga el deber de dotarlos
o de habilitarlos comercialmente (arts. 270
y conc., Cd. civ.).
Esta materia se vincula con la de dona-
ciones, de anticipos de colacin, y a esas
expresiones nos remitimos
El Proyecto dispone: "Lo que se diere o
gastare en la colocacin de los hijos del
matrimonio" (art. 412, inc. 49).
5?) "Lo perdido por hechos fortuitos.,
como lotera, juego, apuestas, etctera".
El apartado concordante del artculo
1272 dispone que estos conceptos ingresen
al activo de la sociedad. Lgico es dispo-
ner, como se hace en esta norma, que si se
produce la prdida de los mismos, la car-
ga debe ser soportada por el haber social.
En el Proyecto se dispone lo siguiente:
"Lo perdido por hechos fortuitos, como lo-
tera, juego, apuestas" (art. 412, inc. 79).
Dispone, adems, estos supuestos, no
contemplados por el Cdigo vigente (ar-
tculo 412): 59) "Lo que se adeudare a uno
de los esposos por el valor de un bien
propio enajenado, cuyo importe no se em-
pleare en la adquisicin de otro de la mis-
ma calidad".
6?) "Lo pagado por uno de los esposos
para cubrir obligaciones sociales, o lo que
ste liu'uicic invertido en provecho de la
comunidad. Tratndose de mejoras, se apli-
car el artculo 409, inciso 69.
89) "Las cargas que pesan sobre el usu-
fructuario, salvo las modificaciones del
presente ttulo".
99) "Los intereses de las obligaciones
de cualquiera de los cnyuges, cuyo pago
pudiese hacer efectivo el acreedor sobre
los bienes propios".
10. "Los gastos devengados en el ejer-
cicio de derechos que corresponden a los
aportes sociales, como tambin los que ori-
gine la defensa de la esposa demandada,
si fueren necesarios, y sin perjuicio de que
ella los reembolse en caso de ser conde-
nada'1.
Como se observar, las hiptesis de es-
tos incisos son las que se dan en la prc-
tica, y los casos judiciales resueltos y
quedan aclaradas y estatuidas por el Pro-
yecto.
JURISPHDENCIA. Gastos de alimentas: "Los
bienes gananciales slo responden por los alimen-
tos en el caso previsto por el art. 1275 del Cdi-
go civil (Cm. Civ. 2 Cap., reg. en J. A., t. 53
Pg. 160).
La jurisprudencia vacila en cuanto a la natu-
raleza jurdica de estas deudas por alimentos y
de ah que a veces se decida que deba imputarse
a gananciales (Cm, Civ. 2 Cap., 23-2-938, L. L.,
t. 9. pg. 534. Adems: 31-10-939, L. L.. t. 17.
pg. 388, con nota; Cm. Civ. 1 Cap., 30-10-940,
L. L., t. 21, pg. 545, y l-6-946, L. L.. t. 43. p-
gina 111).
Otras veces se dice categricamente que no son
un anticipo de gananciales. Porque en principio
el deber de alimentos que surge de la aplica-
cin del art. 86 de la Ley de matrimonio civil es
un hiptesis del deber de manutencin esta-
tuido como la primera carga de la sociedad con-
yugal, por el art. 1275 del Cdigo civil, y adems
los alimentos siempre tienen una misma natura-
leza jurdica. En el sub-lite, siendo sa la natu-
raleza de los alimentos que pas el esposo du-
rante la tramitacin del juicio de divorcio, no
pueden dar lugar a Imputacin alguna y corres-
ponde tener como legtimamente gastadas por la
sociedad conyugal sin que proceda efectuar el
reajuste e imputacin que pretende el actor.
 Debe en todos los casos contemplarse la natura-
leza de cada situacin similar, ya que de los ca-
eos resueltos no puede desprenderse una doctrina
definitiva y general sobr esta materia (fallo de
1* Instancia en lo Civil confirmado por la Cm.
Nac. Civ. Cap. Fed., 23-S-952, L. L.. t. 66, p-
gina 747. La Cm. Civ. ?. Cap. tambin haba
sostenido este criterio en fullo del 30-5-949, L. L.,
t. 55, pg. 113. Asimismo, lo resuelto por la
Cm. 1" Apel. de La Plata, Sala 2\ 22-8 947,
L. L.. Rcpcrt. IX, voz AUMENTOS, nm. 2 i . En uno
de estos fallos se aclara que la percepcin de los
alimentos debe imputarse a las rentas de los
gananciales (ya devengados) y nunca sobre el
capital mismo que representan esos gananciales.
Como variantes sobre esta materia, sealamos
los siguientes fallos: Los gastos por alimentos de
cada cnyuge, existiendo bienes comunes, deben
incidir sobre la cuota parte de ambos y la que
corresponda a los hijos al producirse la disolu-
cin de la sociedad (Cm. Civ 2 1 Cap.. 9-4-949,
Bepert. L. L.. t. 7. pg. 910).
Son a cargo del esposo, como administrador de
la sociedad conyugal, los alimentos reclamados
por la madre adulterina de la mujer, ya que el
art. 1275, Inc. 1", no hace distingos (Cm. Civ. 2'
Cap.. 15-7-936, L. L., t. 3, pg. 110)
Deudas de ambos cnyuges a cargo de la soeic-
(O.-: Cm. Com., 10-7-931. L. L., t 16. pg 930,
y 19-4-940, L. L.. t. 18, pg. 344; Supr. Trib. En-
tre Ros. 28-4-944, Repert. L. L., t. 6, pg. 1242:
Cm. Crim. y Corr. Cap, Fed.. Repert. L. L.. t. 11.
pg. 910; Cm. Apel. Rosarlo, Sala 2". 14-3-947.
L L , t. 47. pg. 218, y Sala 3", 24-12-942. Repert.
L L., t. 5, pg. 1162.
Mejoras: Ver fallo Cm. Civ. 1" Cap 17-2-937.
L. L., t. 7, pg. 49.
Honorarios: Los citados en el texto de esta
nota (Cm. Civ. 2* Cap., fallos de: 28-5-937.
L. 1,., t. 6, pg. 884; 8-11-937, L. L., t. 8, pg. 694;
21-2-936, L. L,., t. 1, pg. 391; 20-7-936, L. L..
t. 3. pg. 241; 17-11-939, L. L., t. 16, pg. 806;
20-8-940. L. L , t. 19, pg 883; 13-2-947, L. L.,
t. 48. pg. 134. Cm. Civ. 1 Cap., fallos del:
2-9-936. L. L.. t 3. pg. 745; 12-6-940. t. 19.
pg. ,18; 18-2-944. L. L.. t. 33. pg. 535. Adems,
Cm. Apel. Rosario, Sala 1, 18-4 940. L. L., t. 18,
pg. 489. y Cm. Paz Letr. Cap., Sala 2', 12-12-
940. L. L., t. 25, pg. 639. y Cm Nac. C i v . .
Sala C. 18-9-952. L. L , t. 68, pg. 400).
BIBLIOGRAFA. -- Laallle, H., Curso de Derecho
civil, "Derecho de familia", pgs. 250 y sigs., Bue-
nos Aires, 1930. -- Rbora. J. C., instituciones de
la amlia. t. 3. pgs. 213 y sigs., y las remisiones
a los otros tomos que all se hacen, Buenos Aires,
1946. Yorio. A.. Tratado de la capacidad jur-
dica de la mujer, Buenos Aires. 1943. Revistas
de jurisprudencia La Ley y Jurisprudencia Argen-
tina.
CARGAS DE LA SUCESIN." La exis-
tencia de la masa hereditaria importa al
mismo tiempo derechos y obligaciones a
carpo de los sucesores en la proporcin do
sus derechos hereditarios o de su efectiva
participacin en el haber del causante. En
este ltimo concepto se perfila la esencia
del que corresponde al de carga de la su-
cesin.
Al lado de las deudas --obligaciones
contraidas por el de cujim. gravitan sobre
el acervo hereditario las obliriacionca .en
general que surgen despus de la muerte
* Por el Dr ARn'Auno V. SILVA.
del causante y que se han efectuado co-
mo necesarias pura el mantenimiento y
buena administracin de la masa comn.
Cargas de la sucesin, dice el codificador
argentino, son " . .las obligaciones que h;m
sido despus do la muerte del autor de !a
herencia, quoc ab hocrcdc K c p e r u n t . segn
la expresin de la ley romana (L. 40. Dig..
De obligat, et act.>; tales como los gastos
funerarios y los relativos a la conservacin,
liquidacin y divisin de los derechos res-
pectivos, inventarios, tasacin, etctera. Por
esto llamaremos acreedores de la sucesin,
tanto a los que lo sean por deudas propia-
mente dichns como a los que resulten por
cargas a la herencia".
Las distincin entre carga y deudas es de
importancia prctica, porque el pago de
ambas categoras se realiza en distinta
proporcin: Las deudas se soportan pro-
porcionalmente al derecho hereditario (ar-
tculos 3490 y 3498, y conc. del Cd. c i v . ) .
Las cargas en proporcin a la participa-
cin en la masa (V. Frmeles, op. cit.. al
pie y opinin de la jurisprudencia en fallo
de la Cm. civ. 2a, Cap. Fed.. en G. del F,
t. 88, pg. 10). En este fallo se considera
que el heredero obligado a colacionar y
que, por lo tanto, tiene en lu masa a dis-
tribuir una participacin menor que los
dems coherederos, contribuye n las car-
gas en proporcin de lo que se le asigna
en la cuenta pnrticionaria.
Las cargas de la sucesin pueden inte-
grarse por los siguitntes conceptos: a) las
que se originan en la persona misma del
causante: gastos de entierro, de .la ltima
enfermedad, sufragios ordenados en tes-
tamento, etctera (arts. 3474 y conc.. Cd.
civ.); b) las que se producen durante la
indivisin: gastos de administracin, y las
que se hacen en general de la transmi-
sin del patrimonio del causante: gastos
de inventario, avalo, recuentos, particin,
representacin, impuestos, tasar, de regis-
tros, etctera; las que se originan concre-
tamente en la secuela del respectivo juicio
sucesario: honorarios de profesionales co-
mo los abogados, procuradores, escribanos
y los que ejercen funciones de martilieros.
tasadores, inventariadores, partidores, rt-
ctera; c) por ltimo, la categora especial
de las obligaciones impuestas ni sucesor
con motivo de la transmisin del patri-
monio hereditario: satisfacer las mandas
y legados.
Privilegio. Estos gastos y crditos conse-
cuentes gozan de privilegio en el pago y
son equiparados los gastos causdicos, se-
gn lo dispuesto por el precepto del ar-
ticulo 3879, inciso 1? del Cdigo civil.
Las cargas en este caso prevalecen sobre
las deudas, en forma similar a lo que
acontece en materia de concurso sobre
una masa comn: los acreedores en la ma-
sa son postergados por los acreedores de la
masa. (V. estas expresiones.)
El fundamento racional que surge de la
doctrina de este precepto es, que ningn
acreedor puede cobrarse en la masa co-
mn, antes de satisfacer los gastos que
implican su mantenimiento. Por eso, los
tribunales siempre han reconocido privile-
gio general sobre los bienes del deudor, en
inters de quienes realizan gestiones y
gastos para conservar, administrar o liqui-
dar una masa comn.
Aun en el caso de gastos funerarios,
existe otra norma que justifica el privile-
gio, como lo hace notar Lafaille, y es la
del artculo 3880, inciso 1.
La materia que tratamos est ntima-
mente relacionada con la -particin de la
herencia y con la relativa a los legados y
mandas y su respectivo cumplimiento, a
cuyos temas nos remitimos.
En la respectiva cuenta de particin, el
partidor debe dedicar un captulo al de las
deudas y cargas de la sucesin. Cuando no
existen fondos suficientes para responder
a los pagos exigiles, el funcionario puede
formar lo que se denomina hijuelas de
bajas, por medio de las cuales se adjudica
a algunos herederos o sucesores valores
correspondientes para que se hagan cargo
de los pagos respectivos.
El crdito de los acreedores de la masa
est garantizado por la ley, segn lo dis-
puesto en los artculos 3475, 3499 y con-
cordantes del Cdigo civil.
Honorarios. Se deben distinguir los que
corresponden a los funcionarios de la su-
cesin en cuanto intervienen para la pro-
mocin del haber sucesorio, es decir, los
que corresponden al tasador, inventariador
y partidor. Existe aqu el derecho a perci-
birlos de la masa y segn la facultad
acordada por el artculo 3475. En esta ma-
teria, sin embargo, no existe la solidaridad
que se precepta para el mandato por la
norma del artculo 1945. (V. Lafaille y Fr-
meles, arg. en favor de este criterio.)
- Los honorarios del letrado o del procu-
rador son comunes si los escritos son de
beneficio comn, verbigracia, los de inci-
tacin de la cesin; los que solicitan me-
didas de seguridad y conservacin del
acervo hereditario en beneficio general;
los que sirven de base al inventario o al Jui-
cio sucesorio; los escritos que hacen ob-
servaciones a la cuenta particionaria y son
aprobados. Los que son, por ltimo, Indis-
pensables en la secuela del juicio respecti-
vo, para el normal desenvolvimiento de
ste. Todos estos principios han sido con-
sagrados por la jurisprudencia de nuestros
tribunales, como puede apreciarse en la
sntesis de los fallos que apuntamos al pie
de este trabajo.
JURISPRUDENCIA. Concepto: Para determinar
lo que constituye carga de la sucesin, se debe
recurrir a los preceptos especiales de los arts. 3474
y 3879 y sus notas ilustrativas del Cci. civ. (fallo
de la Sup. Corte Buenos Aires. 24-4-945, Repert.
L. L., t. 7, pg. 1238).
impuesta por el testador: Es condicin previa
a la Inscripcin del testamento y puede ser exi-
gida por el albacea, la cumpllmentacin de un
legado de parte Indivisa (Cm. Clv. 1* Cap.,
8-3-939, L. L., t. 14, pg. 157).
En el condominio: Los gastos originados en el
juicio aucesorio, estn a cargo integramente de los
herederos y no del condmino del causante (Cm.
Clv. 1 Cap., 11-12-940. J. A., t. 71. pg. 787).
No son comunes los escritos presentados por los
condminos en el Juicio sucesorio solicitando la
divisin del condominio y la venta en subasta
pblica (Cm. Paz Letr. Cap., Bala 3', 5-5-949,
G. de P., t. 83, pg. 218).
Impuesto sucesorio: Recae sobre la transmisin
gratuita de bienes y es una carga de la sucesin
ms que una obligacin personal del heredero
(Cm. Clv. 2" Cap., 4-12-947, G. de P., t. 192.
pg. 76).
En la cesin de herencia: El cesionario ocupa
el lugar del heredero desde el punto de vista de
las cargas, por lo que responde de los honorario
devengados con anterioridad a la cesin (Cm. 2')
Apel. La Plata. Sala 1, 7-6-940. J. A., t. 73.
pg. 407).
Honorarios: El crdito por honorarios comunes
es una de las cargas de la sucesin y los acree-
dores tienen su crdito Jurdicamente justificado
(Cm. Clv. 2', 30-7-943. J. A., 1943-III. pg. 598).
Honorarios de los letrados y procuradores: So-
bre los trabajos y escritos que se consideran co-
munes segn los fallos que se citan y los ejem-
plos sealados en el texto (Cm. Clv. 1 Cap..
J. A., t. 24, pg. 144; Cm. Civ. 2" Cap., J. A.,
t. 24, pg. 498; id., J. A., t. 22, pg. 1030; Cm.
Clv. 1' Cap., J. A., t. Q, pg 690; Cm. Nac. Clv.,
Sala D, 21-8-951, J. A., 1952-1. pg. 536).
BIBLIOGRAFA. Pornlelles. S., Tratado de las
sucesiones, t. 1, n na. 364 y sigs., 2 ed.. Bueno
Aires, 1941. Lafaille, H.. Curso de Derecho civil,
"Secesiones", t. 1, pgs. 275 y stgs., y t. 2,
nm. 466, Buenos Aires. 1632. Robora. J. C,
Derecho de las sucesiones, t. 1, nms. 226 y siga.,
y nms. 361 y slgs., 2 ed.. Buenos Aires, 1952.
CARGAS DEL ASEGURADO. (V. OBLI-
GACIONES T CARGOS DEL ASEGURADO.)
CARGAS PUBLICAS PERSONALES.* La
Constitucin nacional consagra el derecho
de la libertad individual a travs de dis-
tintas disposiciones y garantizando un as-
pecto de tal derecho, en la parte final del
artculo 30, establece: "Ningn servicio per-
sonal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley". Pero por esta
clusula, tambin constitucionalmente que-
da admitida la posibilidad de una limita-
Por el Dr. MARCKLO M. PEAISON.
cin a la libertad en forma de servicios impuesta por el Poder administrador; ver-
personales, condicionada a que ellos sean bigracia, la de consejero o miembro de ju-
impuestos: a) por ley, b) por sentencia. rado en una universidad, o miembro de
En el primer caso se presenta la figura de comisin d i s c i p l i n a r i a de empleados, o
la carga pblica personal. El segundo con- miembro de una comisin consultiva, etc-
templa la circunstancia del trabajo obli- tera". Tambin la gratuidad, aunque puede
gatorio como instrumento de la ciencia darse el caso de retribuciones que, por lo
penitenciaria para la "reeducacin social" general, nunca llegan a estar en propor-
(art. 29 de la Constitucin nacional) de los cin al servicio prestado. Por ltimo, el
detenidos. carcter breve o temporario, que deriva de
El Derecho administrativo ensea que la su naturaleza de restriccin a la libertad.
dinmica del Estado es desarrollada por los La funcin pblica, en cambio, se asume
rganos, que son un compuesto de la fun- voluntariamente y es en principio, perma-
cin y del Individuo que la atiende. Siem- nente, as como onerosa. Requiere tambin
pre, para contemplar las necesidades co- una ley, en cuanto a que el cargo debe es-
lectivas que debe cubrir conforme a su tar autorizado, expresa o implcitamente
teleologa, el Estado ha menester del ele- en el Presupuesto c en el Plan de Trabajos
mento humano. Y recurre a ste de dos pblicos, y ste sera su nico punto de
maneras: por un lado, en lo que sera su coincidencia. Aunque en realidad, la razn
va normal, la "forma universal de Derecho de la ley es diametralmente opuesta en
pblico" en la expresin de Mayer, obte- una y otra; en la carga pblica es nece-
niendo la aquiescencia del individuo para saria para imponerla; en la funcin p-
ingresar en los cuadros de su personal, blica, para concederla.
como agente; de otro lado, y esto, es la ex- Villegas Basavilbaso anota como carac-
cepcin, forzando al particular a que des- teres de los servicios personales obligatorios
empee la funcin: es la carga pblica los siguientes: igualdad, legalidad, tempo-
personal, de nuestro Derecho; la "obliga- ralidad, gratuidad, impermutabilidad, cer-
cin del servicio forzado" del Derecho ale- teza y determinacin.
mn; es el "requisado" referido ahora a Dentro de nuestra legislacin se encuen-
la persona del Derecho francs. De tal tran disposiciones que establecen distintas
manera, la funcin pblica y la carga p- cargas personales, siendo las principales
blica son figuras jurdicas del Derecho las siguientes: servicio militar (decreto-ley
pblico que se distinguen. Corriendo para- nm. 29.375/44, art. 29), defensa nacional
lelas, constituyen especies diferentes, de im-.. (ley 13.234, art. 22), funciones electorales
portancla dismil, ciertamente, de un mis- de los electores (ley 14.032, art. 92), defen-
mo gnero. sa agrcola (ley 3708, art. 7<?), testigo, pre-
Y por qu este acudir al particular por vista en las leyes de procedimiento judi-
"acto de imperio"? La razn estriba, prin- cial; etc.
cipalmente, en que la necesidad colectiva
a satisfacer es de carcter tal que no jus- CARGAS PUBLICAS REALES.' Si bien
tifica la formacin de cuadros estables de el articulo 28 de la Constitucin nacional
agentes a ese efecto. He aqu la razn dice que "la equidad y la proporcionalidad
prctica. Pero el fundamento juridico-filo- son las bases de los impuestos y las cargas
sfico del derecho del poder pblico a ob- pblicas", escindiendo los dos conceptos,
tener este gnero de colaboracin de parte es patente que el impuesto es una carga
de los miembros de la colectividad hay que pblica de carcter financiero y que pare-
buscarlo en la virtud de la justicia. Quien ciera que es el nico que ha tenido en
recibe los beneficios de la vida social es cuenta el constituyente, ya que al emplear
justo que aporte su contribucin para que la expresin "proporcionalidad" ha enten-
ella sea posible y se mantenga; el bien re- dido referirse a algo mensurable, cuanti-
cibido crea correlativas obligaciones y una tivo y vale ms para lo financiero que para
de las formas de saldarlas es sta de las cargas personales. Las palabras con que el
cargas personales otra es la carga impo- miembro informante de la Convencin,
sitiva. Juega aqu la justicia social. doctor Arturo Enrique Sampaj, justific
La caracterstica esencial de la carga p- el cambio del trmino "igualdad" por los
blica personal es la de su obligatoriedad actuales refirman que en primer trmino,
o coactividad e imposicin por acto uni- "cargas pbliicas" es el tributo. Agregamos
lateral del Estado. Luego, su fundamento que aqu el "impuesto" est empleado en su
legal. Reconocindolo as Bielsa agrega: sentido ms lato y menos tcnico, enten-
"Sin embargo, cuando la carga pblica se diendo referirse a todos los tributos. Dedl-
considera inherente a una funcin o em-
pleo pblico, o es propia de ste, puede ser * Por el Dr. ROBERTO TAM/.GNO.
camos la primera parte de este trabajo a
precisarlo y definirlo; en un segundo as-
pecto ms restringido, la locucin "cargas
pblicas", la doctrina y la jurisprudencia la
ha empleado como sinnima de "carga
real" y es materia del estudio particulari-
zado con que cerramos este articulo.
Necesario es que determinemos, como
comienzo, cul es el. fundamento jurdico
del proceder del Estado, que le permite
apoderarse coactivamente de una parte,
cada vez mayor, de la renta y aun del
patrimonio de los habitantes, para utilizar-
lo en el cumplimiento de sus propios fines.
Las escuelas y tendencias que han tratado
de suministrarnos una fundamentacin las
podemos clasificar en contractualstlcas y
autoritarias. Las primeras asintanse en
el contrato social de Rousseau. Mirabeau,
al pedir la contribucin patritica del
pueblo francs, deca en 1789: "El Impues-
to es una deuda comn de los ciudadanos,
una especie de retribucin y de precio de
las ventajas que" la sociedad le procura.
El impuesto no ser ms que un adelanto
para obtener la proteccin del orden social,
una condicin impuesta a cada uno por
todos". La sedimentacin terica no ms
all de la Revolucin francesa, pese a que
puedan sealarse antecedentes en el De-
recho romano y tal vez ms antiguo (Henry
Laufenburger, Traite d'economie et de l-
gislation financiares, Reveun, Capital et
impt, pg. 124, Sirey, 1950). Reunindolas
por sus caracteres ms salientes, diremos
que unas tienden a justificar el tributo
como una contraprestacin de servicios
pblicos divisibles (tasas) o indivisibles
(impuestos) y otras como una prima de
seguro por la proteccin que el Estado dis-
pensa. Resabios de la primera quedan en
la teora de la causa jurdica de los tribu-
ios expuesta por Benvenuto Oriziotti y sus
discpulos de la escuela padovense: Puglle-
se, Vanoni, Pomini, etctera; en tanto que
la segunda es la ms grata a los jusfil-
sofos y economistas anglosajones, ya que
podemos atribuirla a John Locke (Tratado
del gobierno civil, Edit. Claridad, Buenos
Aires, pg. 114) y plausiblemente recibida
por Montesquieu, el ms entusiasta defen-
sor de las instituciones inglesas, quien
afirmaba: "Las rentas del Estado son una
parte que da cada ciudadano de lo que
posee para tener asegurada la otra, o para
disfrutarla como le parezca" (Del espritu
de Zas leyes t. I, pg. 285, Edit. Albatros,
Buenos Aires).
Ambas teoras tienden a justificar el con-
sentimiento parlamentario del impuesto
desde el punto de vista en que se colocan,
y los representantes populares hacan asi
el papel de mandatarios de los beneficiarios
de servicios pagados. Pero la intervencin
parlamentaria en la sancin del tributo
ha ido perdiendo cada vez ms ese carc-
ter, no hablemos de regmenes totalitarios,
sino de las grandes democracias; la discu-
sin a que antes daba lugar la sancin de
los tributos ha sido reemplazada por una
decisin de confianza "hacia el Poder eje-
cutivo. A la negativa eventual del tributo
ha sucedido un ms estricto contralor de
la inversin. La intervencin parlamenta-
ria es una simple ratificacin del pedido
del poder administrador (Henry Lanfen-
burger, Finanzas comparadas, pg. 20,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico) Las
escuelas modernas han tomado la posicin
antittica, son autoritarias. El deber de
contribuir es tan esencial como el de con-
currir a la defensa de la nacin. Si el Es-
tado tiene el derecho de exigir la sangre
del ciudadano parece indiscutible que ha
de poder pedir la contribucin econmica
para cumplir los fines de su existencia
(Gustavo Ingrosso, Istituzionl di Dirito
Finanziario, t. II, pg. 10, aples, 1937;
Otto Mayer, Derecho administrativo ale-
mn, t. II, pg. 197 y sig., Buenos Aires;
Benvenutto Grizlottl, Principios de ciencia
de la finanza, pg. 12, Buenos Aires). Se
seala que aun etimolgicamente, el carc-
ter coactivo de los tributos puede ser acre-
tado: impt, duty (deber), tax y ofter
(sacrificio). Advertimos, adems, que el
Impuesto ha dejado de ser un simple ins-
trumento financiero para proveerse de fon-
dos, habiendo pasado "a ser, por si mismo,
un ejecutor de fines sociales. Esta nueva
concepcin del tributo ha recibido el aus-
picio de ^nuestra Corte Suprema (In re
Macchidl Cellese contra Provincia de Cr-
doba, J. A., t. 75, pg. 400 - 1941). Por nues-
tra parte, hemos tenido oportunidad de
sealar que el Impuesto tiene el mismo
fundamento y justificacin que el Estado,
y en ese sentido destacamos el acierto de
un profesor argentino, contenido en las
siguientes expresiones: "El hecho del cual
se debe partir es la existencia del hombre
como ser social. El tiene necesidades indi-
viduales, que satisface normalmente por
sus propios medios sociales, que cubre me-
diante asociacin con sus semejantes, sean
de tipo familiar o profesional; y pblicas,
que satisface por medio del Estado. Estas
tres necesidades no son antagnicas ni se
excluyen entre s. Antes bien, se comple-
mentan, y la experiencia prueba que los
pases ms adelantados son aquellos en
que el hombre satisface mayor nmero de
necesidades individuales, sociales y pbli-
cas a la vez".
"La base y requisito necesario para lograr
la satisfaccin de las necesidades pblicas
es la existencia de un grupo humano
asentado sobre un territorio determinado
(Nacin) y organizado politicamente un
Estado; que ste es el "gerente del bien
comn de la sociedad" y que l debe ac-
tuar dentro de la comunidad internacional
en un pie de igualdad con las dems na-
ciones" (Enrique A. Ferreira, Imposicin
mltiple, discriminatoria y excesiva en el
transporte aereo internacional, pg. 24,
Crdoba, 1952). El tributo se presenta asi
como un deber social que obliga a todo
ciudadano a cooperar, segn sus posibili-
dades y en la medida que exige el inters
pblico sanamente entendido, al bien co-
mn (Valiere Falln, S. J.. Les plus raluc
e l'impt, pg. 376, Pars). En cuanto es
un deber moral antes que jurdico, el im-
puesto obliga en conciencia (San Pablo
nos dio testimonio en Roma. 13. 1-7) O ) .
Es facultad poltica del Estado fijar los
gastos pblicos y. en consecuencia, los re-
cursos, los medios econmicos para solven-
tarlos. Pero esta facultad estatal no es
incondcionada y arbitraria, como sostie-
nen destacados doctrinarios del Derecho
financiero, ya que frente al poder imposi-
tivo del Estado se levantan los principios
y garantas tendientes a obtener que el
reparto de la carga pblica sea equitati-
vamente justo.
El criterio escogitado por la Constitucin
nacional y tiene vigencia universal es
de que cada uno de los habitantes ha de
contribuir en la medida de sus posibilida-
des econmicas. Este principio aparece in-
tegrado, en nuestra organizacin poltico-
jurdica, por los de generalidad, igualdad,
equidad y proporcionalidad, y constituye
la causa jurdica de los tributos, o sea la
razn suficiente para que un hecho eco-
nmico d nacimiento a la obligacin de
pagarlos (Roberto Tamagno, El Contribu-
yente, pgs. 26 y sigs., 1953).
Hemos caracterizado este principio como
la causa sustantiva de la imposicin (V.
CAUSA JURDICA DE LOS TRIBUTOS), en tanto
en la jurisdiccin del Congreso de las le-
gislaturas y municipios radica la causa
formal.
(1) 8. B. Pi XII dijo a los congresistas del
Instituto Internacional de Finanzas pblicas el 2
de octubre de 1948: "Voyez vous: c'est la qu'll
aut. en definitivo, chercher la cause profonde de
la dchance de la consclence morale du peuple-
tu peuple a tous les chelons. en mat!re de bien
publlc. en matlre flscale prlnclpalment... Cette
crine, en reallt. st une crlse de consclence"
(Diritto e practica, tributarla, t. 1, pg. 113. 1951).
Clasificacin de los tributos: La ciencia
de las finanzas los clasifica en vista de la
organizacin y caracterstica de los servi-
cios pblicos que el Estado debe prestar. Los
servicios generales indivisibles, como de-
fensa nacional, cultura, orden interno, et-
ctera, se sirven con el producido de los
impuestos, en tanto los individualizados y
divisibles, con tasas y, por ltimo, las obras
pblicas de fomento, que por su naturaleza
pueden producir un beneficio a determi-
nados inmuebles, se satisfacen con fondos
provenientes de contribuciones. Esta clasi-
ficacin tan clara y exacta no puede ser
trasladada al orden jurdico sin funda-
mentales reservas. Por de pronto, los ser-
vicios de enseanza, de asistencia a la sa-
lud, entre muchos, son perfectamente
divisibles y por razones de bien pblico se
pagan con el producido de impuestos y no
de tasas y, en cambio, hay otros indivisi-
bles, como el barrido, limpieza y alumbra-
do, este ltimo, sobre todo, en plazas y
avenidas, que se pagan con la recaudacin
de tasas.
Nuestros tribunales, sobre todo en la Ca-
pital Federal, han cado en el error de
aplicar criterios financieros y no jurdicos,
y como consecuencia de ese errneo punto
de partida, han sido declarados faltos de
cnusa numerosos recursos municipales, al
extremo de reducir al gobierno de la ciu-
dad a una total postracin econmica. As,
el impuesto de extraccin de cueros, la
Cmara civil 2* dijo que era tasa y no im-
puesto, y luego, entrando a establecer el
costo del servicio, el camarista doctor Ray-
mundo Salvat, consider que era la Muni-
cipalidad demandada la que deba probar
el costo del servicio prestado a los parti-
culares. "Esa prueba no ha sido rendida,
agregaba, y, en consecuencia, insisto que
el derecho de extraccin de cueros debe ser
reputado ilegal" (in re Hispano Argentina
c/Municipalldad de la Capital, en J. A.,
t. 41, pg. 406, Ad., t. 56, pg. 513). Segn
se ve, el ilustrado civilista exiga que el
Estado probase la extensin de sus servi-
cios como cualquier particular. -En el caso
de Naciano Moreno contra Municipalidad
de la Capital (J. A., t. 52, pg. 487), con
gran acopio de antecedentes norteameri-
canos, se lleg a establecer que en los de-
rechos de inspeccin, la Municipalidad re-
caudaba $ 3.980.000 e inverta en atenderlo
slo $ 1.283.570, y el camarista Lagos se pre-
guntaba si en los derechos de inspeccin de
atuds habra ganado en la misma propor-
cin. Nada prob la Municipalidad en su
"descargo", deca. Puede observarse que el
gobierno de la capital apareca Incrimina-
do, bajo la acusacin de cobrar grvame-
nes para atender los servicios pblicos, y
a su cargo colocaba la prueba de su ino-
cencia. En todo cuanto excede el costo,
continuaba el camarista Lagos, la tasa
debe considerarse impuesto, y la Munici-
palidad no estaba facultada para impo-
nerlos, y sin ms dispuso que devolviese
las sumas tributadas. En los casos regis-
trados en Jurisprudencia Argentina (t. 59,
pg. 823; t. 55, pg. 1059; t. 55, pg. 820;
t. 56, pg. 156), entre otros numerossimos,
se consider ilegal el impuesto de alum-
brado, barrido y limpieza, que tambin se
dijo que era tasa y no impuesto, cuando
no se cumplan ntegramente los servi-
cios; y lleg a declarar la Inconstituciona-
lidad del mismo impuesto por falta de
igualdad distributiva, pues se cobraba igual
a los inmuebles que se beneficiaban por
dos frentes que los que reciban el servicio
por uno slo (J. A., t. 54, pg. 124). Para
un estudio sistematizado de esfa jurispru-
dencia puede verse Ral A. Molina, Rgi-
men financiero municipal de la Ciudad de
Buenos Aires, pg. 226 y siecs., 1941).
Esta tesitura de los tribunales, alboroza-
damente recibida por el foro en su mo-
mento, motiv una drstica reforma en
virtud de la cual se prescindi de las tasas
y se cre un slo impuesto que las reem-
plaz con ventajas: el de actividades lucra-
tivas. Pero tan prdiga siembra ha dejado
adherentes entusiastas, como el juez pre-
opinante en un fallo de la Cmara 1* de
la ciudad de Eva Pern, que se expidi en
estos trminos: "La tasa se inspira en un.
principio de dot ut focies, constituye la
compensacin de un servicio del Estado o
de los poderes locales, o sea el pago de un
beneficio susceptible de apreciacin cabal,
divisible, recibido por quienes lo soportan;
es la retribucin peridica por el provecho
que soporta el contribuyente en servicio
efectuado o contraprestacin equivalente
a la ventaja que obtiene, para lo cual no
se requiere una compensacin en rigor
matemtica, eauivalencia exacta, pero si
una proporcionalidad razonable y justa
en relacin a la materialidad del servicio,
es decir, que no exceda arbitrariamente
los gastos necesarios y posibles (La Ley, Z
de julio de 1952).
Tampoco sirven para distinguir el im-
puesto de la tasa los criterios de volunta-
riedad, el de demanda del contribuyente
o el del beneficio o utilidad, ya que las
tasas se cobran -sin pedido del contribu-
yente, sin desear el servicio, y aun contra
la voluntad del afectado. Las tasas de
justicia cobradas al penado en juicio cri-
minal o contravencional son argumento
suficiente. (A. D. Giannini, Instituzioni di
Diritto tributario, pginas ?3 y siguien-
tes, 1948).
Tanto e! impuesto, como la tasa y la
contribucin, son obligaciones ex lege que
debe soportar el habitante del pas. El
nico criterio distintivo es que el impuesto
slo tiene en cuenta la capacidad contri-
butiva y la tasa (V. TASAS) ; en cambio, se
vincula con una actividad determinada del
Estado y la contribucin de mejoras con
una obra pblica que presuntivamente ha
beneficiado al contribuyente, creando en
l una capacidad contributiva suplemen-
taria.
La capacidad contributiva ndice de
riqueza juega en las tres clases de tri-
butos, bien que en la tasa esa manifes-
tacin no aparece tan evidente. Sin em-
bargo, no est excluida. Asi la tasa de
algunos servicios esenciales correos, por
ejemplo; se fija una medida tan peque-
a que los menos pudientes la pueden sa-
tisfacer. Otras tienen montos ms elevados,
pero con exenciones para los que carecen
de medios econmicos; y, por ltimo, es
frecuente la tarifa graduada conforme a
los indicios externos de la riqueza exhibi-
da. (Jacopo Tivaroni, Compendio di Scien-
zia delle Finanze, pg. 83, Bari, 1949).
Nuestra Corte Suprema, con singular
acierto, ha sealado esta concurrencia del
factor econmico en la caracterizacin de
las tasas. Engolosinada una empresa san-
juanina con la jurisprudencia antlfiscalista
.de los tribunales de la Capital Federal,
demand al gobierno de la provincia por
lo pagado en razn de una tasa proporcio-
nal. El alto tribunal rechaz el reclamo
diciendo: "Que se demanda la repeticin
de lo pagado en concepto de un gravamen,
proporcional al capital de la actora, cobra-
do en oportunidad de la inspeccin anual
a las sociedades con personera jurdica
establecida por la ley nmero 44 de la
provincia demandada. El articulo 1"? de
dicha ley manda inspeccionar anualmente
a las sociedades indicadas y disponer que
se deje constancia de la inspeccin en un
sello, segn la escala que la misma disposi-
cin establece. Que fundndose en el mo-
tivo y la ocasin del cobro del gravamen,
sostiene la actora tratarse de una tasa y
no un impuesto, y habrsele cobrado, por
consiguiente, sin derecho lo que se le cobr,
pues no guarda relacin ninguna con el
costo del servicio pblico determinante de
la percepcin. Pero si bien la tasa dice,
por su naturaleza, relacin con el servirlo
que justifica su cobro, ello no impide que
el monto de ella para cada contribuyente
se establezca en relacin con el inters
econmico al cual se refiere en cada caso
el servicio pblico prestado, pues aunque
este ltimo sea en todos los casos de una
misma especie, y en todos cuesta lo mismo
prestarlo, es mediante la relacin manco-
munada que se mantiene la verdadera
igualdad, si quienes dan lugar a la activi-
dad administrativa son econmicamente
desiguales en aquello que la determina, y
la desigualdad consta en cada caso con cer-
teza. Que el gravamen de que se trata en
este juicio es una tasa y no un impuesto,
pues se le cobra en ocasin de una deter-
minada operacin administrativa indivi-
dualmente, correspondiente a una actua-
cin de la sociedad actora y' con motivo
de que dicha actuacin depende de una
autorizacin oficial y, por consiguiente,
impone y justifica la Inspeccin continua-
da de ella. Y es de la naturaleza de la
tasa, segn qued expresado, tener relacin
con el posto del servicio. Pero ha de inter-
pretarse esto ltimo prcticamente impo-
sible de establecer sino en el de que al
cobro de una tasa corresponde siempre la
concreta, efectiva e individualizada pres-
tacin .de un servicio relativo a algo no
menos individualizado (bien o acto) del
contribuyente, lo cual no se discute que
suceda en este caso. Por consiguiente, la
impugnacin judicial que se haga del
monto de una tasa considerada exorbitan-
te, debe juzgarse del punto de vista de su
posible carcter confiscatorio" (In re J.
A. Bodegas y Viedos Graffigna Ltda.,
contra Provincia de San Juan (1945), t. 201,
pg. 554).
Este juicio tan razonado y prudente de
la Corte debiera poner trmino a las in-
fundadas decisiones de los tribunales or-
dinarios, inspirados en la ciencia financiera
y asentadas en el articulado del Cdigo
civil. (Puede verse, adems, Benyenutto
Grizziotti: "II teorema della prevalente na-
tura econmica degli attl aggeto delle im-
postl di registro", Riv. Dir. Fin. Se. delle
Fin., i. II, pg. 31, 1941; Ezio Vanoni, Natura
ed interpretazioni delle leggi tributarle,
pg. 64, texto y nota 3, Padova; Rafael Biel-
sa, Derecho administrativo, 3* ed., t. III,
pg. 312; Roberto Tamagno, El Contribu-
yente, cit., pg. 84).
II
EL IMPUESTO COMO CARGA PBLICA O CARGA
REAL
En un segundo aspecto ms restringido,
el impuesto se ha discutido si ha de con-
siderarse como un gravamen que afecta a
las cosas muy especialmente a los inmue-
bles y en ese sentido la locucin carga
pblica ha sido empleada como sinnima
de carga real. El punto tiene una impor-
tancia prctica indudable y ha motivado
pronunciamientos discordamos de la juris-
prucencia, y creemos que esta falta de
acuerdo es consecuencia de un verdadero
desconocimiento de la naturaleza clel im-
puesto y de su funcin en los casos de con-
currencia con crditos garantidos con de-
rechos reales de hipoteca o prenda ( 2 ) . Es
asi que se consideran cargas reales: I1?
Los impuestos territoriales, ley 11.555 (t.
o. en 1950) para la Capital Federal y te-
rritorios nacionales, artculo 43. 2"? Las
tasas municipales en las zonas que se
realizan servicios de alumbrado, barrido,
limpieza y similares. 3? Contribucin de
mejoras (local assessment). 4? Impuesto
aduanero. 5 Impuestos internos a los al-
coholes.
1"? En cuanto a la contribucin inmobi-
liaria, los financistas sealan que por tra-
tarse de un impuesto perpetuo produce un
efecto econmico que se conoce por amor-
tizacin. Observan que cuando disminuye
la renta, como consecuencia de la carga
impositiva, lo hace, proporcionalmente, el
valor del inmueble. Este fenmeno, la se-
alada perpetuidad y el jurdico de que
(2) Benvenuto Oriziottl ("Imposti real! o per-
sonall e oggettlvl e soggettlvl", en Riv. Dir. Fin.
e Se. d. Fin., 1937-1, pg. 197) califica de bablica
la confusin que existe a este respecto y sostiene
que se debe a que no siempre se parte de una
misma premisa, a) Desde el punto de vista dla
capacidad contributiva, es real el Impuesto que
en medida fija uniforme grava la capacidad con-
tributiva sin tener en cuenta la renta total del
sujeto, sin autorizar deducciones y sin considerar
el origen de las entradas. Seala como reales en
este sentido el Impuesto a la capitacin, el te-
rritorial y el de Importacin del caf a Italia.
Nosotros, por nuestra parte y a manera de acla-
racin, diremos que el Impuesto a los rditos,
que es personal por antonomasia, sin embargo
debe calificarse como real en el caso de las so-
ciedades de capital de acuerdo a la reforma con-
tenida en el art. 53 de la ley 11.682. b) Desde el
punto de vista de la determinacin administrati-
va, es real el Impuesto que se establece sin el
concurso del contribuyente. A la Inversa, conside-
rase personal cuando el propio obligado pone en
funcin el procedimiento formulando declaracin
jurada de sus rentas, c) Desde el punto de vista
de la responsabilidad, es real el Impuesto que
afecta a cosa o cosas determinadas, d) Agrega
que tambin se consideran reales las obligaciones
tributarlas en que el obligado no aparece en pri-
mer plano, sino que, por el contrario, el hecho
Imponible se refiere a cosa o cosas. Segn el pro-
fesor holands P. J. A. Adrlani ("La causa giurl-
dlca delle Imposte nella dottrlna e nella glurls-
prudenza olandese, en Riv. Dir. Fin. e Se. d. Fin.,
t. 1, pg. 24, 1948), la distincin entre Impuestos
reales y personales se vincula con el problema de
la causa jurdica; para l, la capacidad contributi-
va jugara en el caso de los impuestos personales;
en cambio, en los reales slo lo serian las ven-
tajas que el contribuyente obtiene de la colec-
tividad.
el crdito impositivo gravite sobre el in-
mueble ignorando o subestimando la per-
sona del deudor, han motivado la desig-
nacin de "carga real" que algunos no
trepidan en asimilar a los derechos reales.
En verdad, el modus operandi est dado
por el articulo 43 de la ley de contribucin
inmobiliaria (t. q. en 1950), que ordena:
"No podr extenderse escritura de venta,
divisin de condominio, permuta u otra
que importe transmisin de dominio o
que establezca gravamen sobre la propie-
dad, sin el certificado de la Direccin Ge-
neral Impositiva de estar paga la contri-
bucin hasta el 31 de diciembre del ao
de la operacin inclusive". Disposiciones
anlogas contienen las leyes provinciales.
En virtud de estas disposiciones, al operar-
se todo cambio en la situacin del dominio
deben ponerse al da los impuestos y el
deudor es el titular del mismo. La medida
administrativa funciona como una traba,
que es el nico medio recaudatorio que usa
el Estado, ya que resultara imposible
ejecutar a todos los propietarios atrasa-
dos. Si por acaso se ha operado la trans-
misin del dominio sin pagarse la deuda
impositiva, el comprador no responde ni
la cosa tampoco, de donde resulta la in-
existencia de un verdadero derecho real.
Sin embargo, este carcter se le ha atri-
buido con insistencia, ya que Escriche de-
finia la carga real: "Tributo o gravamen
impuesto sobre las heredades, tierras, ca-
sas, haciendas. La carga real "sigue la
finca" sobre la que est establecida, y por
ello el actual poseedor de la finca es el
que est obligado a pagarla, no solamente
la correspondiente a su posesin, sino las
atrasadas". La Corte Suprema Nacional
ha sido ms explcita: "La carga por im-
puestos de un inmueble se equipara a los
derechos reales que sobre l gravitan y
tiene, as, el alcance del artculo 2689 del
Cdigo civil" (In re Ibez Puiggari y
otros contra la Provincia de Buenos Aires,
t. 184, pg. 592). Los tribunales inferiores
han repetido, a menudo, conceptos simila-
res (Cam. Civ. 2*, en J. A., t. 60, pg. 918;
t. 4, pg. 909; t. 23, pg. 307; Cam. Civ. 1,
en J. A., t. 15, pg. 245; t. 11, pg 742: t. 48,
pg. 317) ms recientemente, la Cmara
Civil 2? de Eva Pern ha caracterizado el
impuesto territorial como "gravamen pbli-
co" (J. A., 1951-11, pg. 80). Es, adems, la
opinin de Machado (t. 10. pg. 502) y de
D. Giannini, quien dice que es una garanta
real "idntica a la que forma el contenido
de la hipoteca y de la prenda" <ll rapporti
giuridico d'importa, Miln, 1937, pg 41 ( s ) ;
(3) La opinin de los tratadistas . Italianos
Alberto G. Spota considera a estos grav-
menes como "cargas de derecho pblico
y naturaleza real" (J. A., t. 69, pg. 657).
Otra corriente, con apoyo decidido de
copiosa jurisprudencia y no poca doctrina,
considera a la contribucin territorial mu-
nida de un privilegio especial que se ha-
ra patente en los casos en que concurre
el Fisco con el acreedor hipotecario. Esta
tendencia ha encontrado apoyo en dos
sentidos, ya sea para acordarlo o para
negarlo. En el primero se ha embanderado
la Corte Suprema de Buenos Aires; en el
segundo, despus de prolongados titubeos,
la Corte Suprema Nacional. El primer tri-
bunal citado ha dicho: "El artculo 10 de
la ley provincial 4204 ha creado un ver-
dadero privilegio de orden administrativo,
comprensivo del crdito fiscal por impues-
to que, en su esencia, ha de prevalecer
sobre el privilegio que ostenta el hipote-
cario, segn las normas del derecho co-
mn". Cita en su apoyo la opinin de
Rafael Bielsa en su Derecho administrati-
vo (t. II, pg. 314. Fallos S. 20 a., t. IV. pg.
237; Cam. Civ. 2a, La Ley, t. 1, pg. 664;
Cam. Civ. 2*, L. L., 1.11, pg. 837, Cam. apel.
en pleno de Mendoza, J. A., t. 52, pg. 541).
Podemos, con la salvedad ya apuntada,
respecto a la doctrina italiana, sealar el
pensamiento de Giorgio Tesoro (Principii
di Diritto tributario, pg. 57, 1938). En
cambio, la Corte Suprema Nacional defini-
tivamente se ha enrolado en la tendencia
que luego de reconocer que es un privile-
gio, lo desecha por inconstitucional. En su
actual corhposicin (t. 209, pg. 493 in re
Barrionuevo concurso-ao 1947), entr a
considerar la validez de las medidas ad-
ministrativas de cuyas resultas el impuesto
territorial debe pagarse con antelacin a
los crditos con privilegios especiales, y
dijo: "Si bien el Derecho civil es Derecho
privado, ello no quiere decir que slo regule
intereses particulares y privados; son mu-
chas y por cierto las ms fundamentales,
las instituciones de orden pblico. Y tra-
tndose de los privilegios, el Derecho civil
es el que ms adecuadamente la resguar-
da, puesto que slo l puede hacerse cargo
con la universalidad necesaria para que la
solucin sea realmente justa de la especie
propia de los diversos crditos los de los
particulares y los del Estado para graduar
su prelarin conforme a su n a t u r a l e z a , . .
Los principios constitucionales, pues, es por
una patente razn de orden pblico ma-
teria propia de esa columna vertebral de!
deb ser considerada teniendo en cuenta que e!
Cd. civil de 1865 ( a r t , 1962) contena un p r i v i -
legio especial a favor de! Fisco por el impuesto
terrltorlai dol uo er. curso v el anterior.
orden Jurdico que es el Derecho civil". Y,
por consiguiente, agrega, en nuestro rgi-
men constitucional, presidido en este pun-
to por el principio de la unidad de legis-
lacin comn, slo el Congreso Nacional
puede legislar sobre ellos, de modo general,
como en el Cdigo civil especial, como en
la ley federal de impuestos internos (3881-
91-389)". En otros trminos, la Corte ad-
mite que el orden de los privilegios del
Cdigo civil se aplica, aun en materia fis-
cal a las provincias y municipios, pero no
al Fisco nacional, ya que mediante la
legislacin del Congreso, ste puede crear
los que mejor le acomoden. En buen ro-
mance, habra dos derechos fiscales: el de
la Nacin, amplio y sin cortapisas, y el de
las provincias, sometido a! Derecho priva-
do. Esta postura fue ratificada al entrar
en conflicto el Fisco de la provincia de
Entre Ros con e Panco Hipotecario Na-
cional, aqul defendiendo un crdito impo-
sitivo, y el Fanco con su derecho rsal.
Luego de remitirse a Ips trminos ya trans-
criptos, agreg: "Porque si Men no es
dudoso que la provincia demandada ha
podido imponer con carcter general a los
escribanos la obligacin de exigir la satis-
faccin del Impuesto de que se trata, el
juicio antes del otorgamiento de la perti-
nente escritura de transferencia de domi-
nio, como medio de facilitar la percepcin
del tributo cuyo rpimen corresponde or-
ganizar, no lo es menos que no puede ser
consecuencia de tal facultad la de impe-
dir la efectividad de los derechos acorda-
dos por las leyes nacionales" (t. 212, p-
gina 587).
Tras esta tesis han sefraido los tribu-
nales de la Nacin y buena parte de la
doctrina fSalvat, Derechos reales, t. 2, n-
meros 2897, 3041 y 3076. Lzaro S. Trevisari
en La Ley, t. 18, pg. 113).
Tasas municipales: En puridad, despus
do la transformacin del sistema imposi-
tivo del municipio de Buenc' Aires, a cuya
incitacin siguieron los de Jas ciudades
ms importantes del pas, pocas tasas que
afecten inmuebles, vale decir, con carcter
de carga real, subsisten. Por de pronto, la
ms importante de las tasas, la de alum-
brado, barrido y limpieza, la clsica tasa
municipal, ha desaparecido absorbida por
la contribucin inmobiliaria. Las tasas que
se vinculan a ejercicio del poder de poli-
ca fueron eliminadas en su casi totalidad
y reemplazadas por el impuesto a las ac-
tividades lucrativas. (V. Anteproyecto de
ley sobre Rgimen Impositivo municipal,
Buenos Aires, 1948). La drstica reforma
del sistema rentstico de la ciudad de
Buenos Aires elimin definitivamente el
problema que provoco tanto fallo desati-
nado.
Con todo, y dado que en algunas ciudades
del interior an subsiste el problema de
la tasa que se vincula eon inmuebles, ya
sea porque le prestan un servicio determi-
nado, o porque sencillamente se los respon-
sabiliza, diremos que cuanto queda dicho
a impuestos alcanza a as tasas.
Contribucin de mejoras: Hemos senta-
do que entre el impuesto, tasa y contribu-
cin de mejoras no hay diferencia esen-
cial; pero es indudable que en esta tercera
forma de ingreso aparece ms clara la
vinculacin con el inmueble afectado. El
presupuesto de hecho que da nacimiento a
la obligacin es la construccin de una
obra pblica destinada a producir benefi-
cios colectivos y adems particulares con
respecto al obligado.
En cuanto a su naturaleza jurdica, las
soluciones son an ms desacordes. Las
podemos clasificar as:
1"? Los que como nosotros creen que
deben identificarse las soluciones para
ambas contribuciones.
2$ Los que dan soluciones distintas para
la contribucin de mejoras: a) ya decla-
rando que la contribucin de mejoras
tiene u gruo superior al acreedor hipo-
tecario y al impuesto territorial {Le Ley,
t. 7, "pg. 1342: J. A., t. 60. pg. 179; La
Ley, t. 8, pg. 482;; La Ley, t. 14. pg. 969:
J. A., t. 15, pg. 386; dem, t. 35 pg. 1078).
b) otra, en cambio, reconociendo prefe-
rencia al derecho real de hipoteca y aun
al impuesto territorial sobre la contribu-
cin de mejoras (Salvador Forniclles, J. A..
1946, pg. 11, sec. doc.).
3*? Hay, por ltimo, quienes hacen" otro
distingo: a), si la contribucin de mejoras
es anterior al crdito hipotecario, tiene
preferencia; b), si. en cambio, la hipoteca
fue constituida antes que la obra pblica,
la contribucin de mejoras cede.
Replanteo de la cuestin: Ante todo de-
be desecharse la solucin que ha formulado
la Corte nacional, estableciendo la pre-
eminencia del Derecho privado en materia
de privilegios fiscales. Si bien es cierto que
el Congreso est facultado para dictar el
Cdigo civil y la ley maj llamada de ban-
carrotas, no es menos exacto que ni el
Cdigo civil ni la ley de bancarrotas tienen
vinculacin de ninguna ndole con el De-
recho fiscal. Este ltimo corresponde tan-
to a la Nacin como a las provincias y en
un planteo puramente terico, la realidad
sera otra, ms a las provincias que al
Estado federal, ya que aqullas se han
reservado en materia impositiva todo cuan-
to no cedieron (art. 97 de la Constitucin)
y es ms, en materia de impuestos directos
el territorial es el ms clsico entre
ellos la jurisdiccin impositiva provincial
es exclusiva. De acuerdo a la concepcin
que criticamos, habra dos derechos fisca-
les, el nacional amplio y sin cortapisas, el
provincial limitado y sometido a la juris-
diccin del Congreso, que por va de leyes
de Derecho privado, podra dirigirlo e in-
cluso eliminarlo (Roberto Tamagno, El
Contribuyente, eit., pgs. 118 y 119). Es
con verdadera satisfaccin que podemos
reforzar nuestra opinin con la de dos
ilustrados civilistas, Salvador Fornieles, en
la nota ya citada (pg. 8) y Alfredo Col-
mo, citado por Leonardo A. Colombo (en
La Ley, t. 9, sec. doc., pgs. 20 y 21).
El poder impositivo; que es tari fuerte en
el orden provincial o municipal como en
el nacional, tiene facultades para determi-
nar todos los medios idneos para recaudar
sus rentas en tiempo oportuno. Los pri-
vados, mediante sus arreglos y convencio-
nes, no pueden crearse privilegios que lle-
guen a entorpecer la accin del poder fis-
cal.
Debemos reconocer, ello no obstante, que
buena parte de la responsabilidad recae
en los propios funcionarios administrativos
que concurren a las quiebras y convocato-
rias, buscando se declaren privilegiados
sus crditos con argumentos forzados e
invocaciones al articulado del Cdigo civil.
Es preciso poner las cosas en su punto.
1? La obligacin tributaria es una obli-
gacin personal con la esencia del institu-
to, tal cual resulta del Derecho privado.
1 sujeto activo es el Estado nacional y
provincial, los municipios y aun entes po-
lticos menores con facultades delegadas;
el sujeto pasivo es una persona de existen-
cia fsica o ideal tenga esta ltima ca-
pacidad de Derecho privado o no y el
objeto es una prestacin de dar una suma
de dinero, aunque no est excluida la en-
trega de cosas. Debe eliminarse toda teo-
ra destinada a considerar como sujeto de
la obligacin a cosas o a determinadas si-
tuaciones de hecho, construccin absurda
que se destruye con slo pensar que el
cumplimiento de la obligacin exige inex-
cusablemente un acto voluntario del deu-
dor. Que el obligado aparezca o no en
primer plano no excluye la necesidad de
su existencia (Dio Jarach, El hecho im-
ponible, pg. 52, Buenos Aires, 1954).
En su origen, este vnculo era de someti-
miento de la persona del obligado, que res-
ponda con su propio cuerpo. Adquiri, a
influjos de la filosofa estoica y del cris-
tianismo, el concepto de una sujecin
patrimonial que podr ser cumplida por el
deudor o por otra persona o hacerse efec-
tiva directamente sobre la cosa.
Este aspecto de la obligacin no ha sido
debidamente apreciado por la civilstica
francesa, que inform hasta el presente
nuestro pensamiento jurdico, aunque, cabe
agregar, no lo desconoci totalmente (*).
El vnculo obligatorio se ha concebido
como nico entre dos personas, una de las
cuales tena el derecho de hacer cumplir
la prestacin y el otro obligado a cum-
plirla. Modernas investigaciones han pues-
to en claro que la obligacin est integrada
por dos vnculos correlativos pero distin-
tos; uno es el dbito, la obligacin del
deudor de- cumplir la prestacin en el plazo
estipulado, y otro el derecho del acreedor
para procurarse el resarcimiento en caso
de no cumplir. En la primera etapa, la de
la dinmica de la obligacin, el su.leto
activo ha tenido una legtima expectativa
de obtener la cosa comprometida ("); en
la segunda, l dispone de los medios que
la ley le acuerda para obtenerla; por su
parte, el sujeto pasivo pudo cumplir en el
momento oportuno, pues de su voluntad ha
dependido, y si no lo ha hecho, su patri-
monio sufrir la agresin. Lo que ste no
puede obtener por la fuerza es que el
deudor cumpla (Oiovani Pacchioli, Dirtto
civile italiano, 1* parte, vol. II, pgs. 2 y si-
guientes) . "El libro de las obligaciones en
el nuevo Cdigo civil italiano", revista de
Derecho privado, Madrid (t. XXV, 1941, p-
gina 175). Calogero Q'angi, Scrlttl giuridi-
ci var (Padua, 1933, voL I. pgina 321),
Ludvig Ennecerus, Derecho de obligaciones
(1948, t. II, vol. I, pg. 8). A. von Thur,
Tratada de las obligaciones, Madrid, 1934
(t. I, pg. 11). E. A. Popa, Les notions de
debitum (Sckuld) et obligatio (Haftung)
et leur application en Droit /raneis mo-
derne, Pars, 1935, passim. ster Rotondl,
Appunt i suU'obligazione tributaria, Padua,
1S50 (pgs. 213 y sigs.). C. Albiana O
Quintana, Madrid (pgs. 65 y sigs. Partidas:
ley 7, t. XV. p. 5). Desde el punto de vis-
ta jusfilosfico, la Separacin del deber de
la responsabilidad, puede verse Hans Kel-
sen. en Teora general del Derecho y del
Estado (Mxico, 1950, pg. 71) para el
Derecho civil y en La Ley (t. 24, pg. 201)
de la seccin doctrinaria: La teora pura
(4) Toulller-Duvergler dividen tes obligacio-
nes en puramente personales, reales y puramente
reales, en relacin con la responsabilidad de los
bienes del deudor e invocan para los de tercera
categora la mxima latina "Non homo deblt,
red res" (Le Droit civil /roncis t. 3, paga. 133
y 133. 6* ed.).
(5) "La conducta ajena no puede ser quei.da.
sino, a lo sumo, deseada", dice Enrique Atalln
(Critica del saber de los juristas, pg. 30).
y la jurisprudencia analtica, para el De-
recho penal Fritz Schreier, Concepto y
formas fundamentales del Derecho (Bue-
nos Aires, 1942, pg. 254).
Para obtener mayores garantas de co-
bro, el Estado.puede, y generalmente lo
hace, vincular como responsables otras
personas (V. CONTRIBUYENTE) con sus res-
pectivos patrimonios o determinadas cosas
o una cosa. En esta ltima situacin esta-
mos frente a un caso de responsabilidad de
la cosa. En el Derecho privado la institu-
cin no es desconocida, pero no es fre-
cuente fuera de los derechos reales de hi-
poteca (art. 3169 del Cd. civ.) y prenda
<art. 3205 del mismo), pero nada impide
que en un convenio privado se responsabi-
lice una cosa determinada. El Estado, con
la amplia facultad de establecer garantas
que el poder impositivo le acuerda, no es-
catima oportunidad para hacer responsa-
bles a otros patrimonios que los del propio
deudor o a cosas determinadas. Las lla-
madas cargas reales no son sino respon-
sabilidad de las cosas.
As: a) Impide enajenen inmuebles sin
previo pago de la contribucin inmobilia-
ria, tasas o contribucin de mejoras hasta
el fin del ao en que el acto se realiza
(art. 43 del T. O. en 1950; art. 21 del Cd.
fiscal de Buenos Aires; art. 21 del Cd.
fiscal de Santa Fe. b) Los artculos 98 y
99 de la ley 12.964 establecen que todas las
mercaderas a nombre de los deudores o
sus fiadores responden con las obligaciones
con la aduana. El artculo 116 acuerda el
derecho de abandono, institucin no cono-
cida en ningn otro tipo de impuesto, y
que caracteriza perfectamente el carcter
de la responsabilidad impuesta a la cosa,
c) En impuestos internos, de no cumplirse
el dbito en los impuestos a los alcoholes
se produce el comiso de la mercadera,
responsabilidad que alcanza a las maqui-
narias y tiles que hayan servido para la
fabricacin (art. 82, inc. c) del decreto-
ley 124.868, t. o. de impuestos internos).
En todos estos casos se hace efectiva la
responsabilidad sobre la cosa mediante
medidas administrativas que obligan al pa-
go cualquiera sean los convenios y derechos
que los particulares hayan constituido so-
bre ellas.
Queda as aclarado el concepto de car-
ga pblica o caiga real, que tantas dis-
crepancias ha suscitado entre nuestros es-
tudiosos. Agregamos como punto final que
de los estudiosos que han abordado el
tema slo podemos citar como coincidentes
en lo fundamental a Raymundo L. Fernn-
dez, en su trabajo "Impuestos y tasas del
inmueble hipotecado" (en La Ley, t. 24,
pg. 2) y la abundante jurisprudencia re-
unida en la nota 4, y a Luis B. Joselevich,
"Hipoteca contra pavimento" (La Ley, t.
37, pg. 345). En cuanto a Dio Jarach, si
bien rechaza el carcter de derecho real y
de privilegio atribuido al impuesto, no de-
fine la verdadera naturaleza del mismo.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y no-
tas.
CARGO.* 1. Muchas veces los agentes
de los actos jurdicos imponen al adqul-
rente de un derecho, el cumplimiento de
una prestacin excepcional. Esta puede
consistir en una conducta, cuyo incumpli-
miento no extingue el derecho, sino que
obliga al adquirente al pago de una indem-
nizacin por daos y perjuicios 1 ). Se
* Por el Dr. Luis MARA BOFFI BOGGERO.
(1) El cargo, como ss ver, no afecta el dere-
cho ni la obligacin en si mismos. De modo qu
los electos del acto Jurdico o su exigibilldad no
quedan supeditados, sea en su comienzo, fuere
en su final, a un evento futuro e incierto en el
primer caso o a uno futuro y cierto en el se-
gundo, sino que van acompaados de una dispo-
sicin accesoria por la que el titular del beneficio
tiene que cumplir, a su vez, con una prestacin,
bajo pena de responder por los daos y perjuicios.
Asi, si A dona un inmueble a B para que cons-
truya un edificio, Indica el propsito del do-
nante, mas, de ningn modo que ese propsito
sea el de supeditar la eficacia del derecho a li
construccin del edificio.
Cosa distinta acaece en la hiptesis del cargo
resolutorio, la que se ha de ver ms adelante en
sus detalles.
Ya en Roma, la institucin se conoca con el
nombre de "modo" (V. nota de Vlez al art. 558).
No todos los Cdigos aceptan la figura autno-
ma, de "cargo" normndola con criterio general.
As!, no legislan sobre ella el Cdigo alemn, el
venezolano, el Italiano, etc., que se limitan a la
condicin y al plazo. Criterio semejante se apre-
cia en el Anteproyecto de Cdigo de las obliga-
ciones de Brasil (Anteprojeto do Cdigo de obri-
gacoes, "Parte geral", Rio de Janeiro. 1941).
En cuanto a los Cdigos que le han legislado
con alcance general, no siempre le dieron ade-
cuada ubicacin, puesto que le han situado mu-
chas veces en materias particulares o, aun cuan-
do lo hicieran en materia general, ubicaron esta
ltima en el Interior del Cdigo.
Asi, mientras el Cdigo brasileo (art. 128) le
sita en la parte general, el peruano (arts. 1118-
1121 inclusive) lo hace en materia de actos jur-
dicos, pero legisla sobre estos ltimos en el libro
de las obligaciones.
Biblloni introduce algunas modificaciones al
Cdigo, entre otras la metodolgica, que consiste
en situar la materia dentro de la parte general
(t. 1, pgs. 157-8).
La comisin reformadora sigue un criterio se-
mejante (arts. 177-81). En cuanto a la reorms
del Cdigo civil francs, todava en plena elabo-
racin, ubica la materia de las modalidades con
criterio general pero dentro de captulos coloca-
dos en el Interior del proyecto. (V. referencia en
la voz CONDICIN.) 1 "cargo" no ha sido objete
est, entonces, en presencia de un cargo
o, como tambin se le denomina con sen-
tido especfico, de un modo.
2. Como requisito general, de alcance
Idntico, al menos en principio, al estudia-
do en materia de condicin (V. voz respec-
tiva), el cargo debe ser licito, posible en
lo jurdico 2y en lo fsico, tanto como debe
ser moral ( ).
El Cdigo dice, respecto a ese requisito
general: "Si el hecho que constituye el
cargo fuera imposible, ilcito o inmoral,
no valdr el acto en que el cargo fuese
impuesto" (art. 564 del Cd. civ.). Al as
pronunciarse, el Cdigo alude al hecho
modal, nombre en el que se toma el tr-
mino "modal" con sentido restricto de
"cargo" y no en el genrico de todas las
modalidades, como de manera corriente se
emplea.
El hecho modal ha de ser, as, lcito,
posible y moral. Si rene esas condiciones,
es lgico concluir, que las ha de reunir la
misma obligacin de que l es conteni-
nido ( 8 ).
3. Siendo el cargo una institucin po-
testativa, es obvio que no quepan a su res-
pecto las distinciones entre lo potestativo,
casual y mixto que se estudian en materia
de condiciones (*). Como corolario, ha de
expresarse que todo cargo debe ofrecer li-
citud ( 5 ).
En cuanto a la imposibilidad, habr de
distinguirse el denominado "cargo Bsimple"
y el llamado "cargo condicional" ( ) ,
de proyecto de normacln, limitndose la materia
de la "modalidad" a la condicin y al plazo.
(2) Esta materia se vincula necesariamente
con otra de mayor extensin conceptual: el Il-
cito civil. (V. voces ACTO LCITO y ACTO ILCITO.)
(3) Debe Inslstlrse en la diferencia que existe
entre el hecho condicional del plazo o del cargo
o modo y la condicin, plazo, cargo o modos mis-
mos, que son: el supeditamiento de erectos en
las dos primeras hiptesis y obligacin accesoria
en la tercera, las que toman como referencia res-
pectiva a cada uno de los premencionados he-
chos jurdicos.
(4) Para un detalle mayor, V. voz CONDICIN.
(5) V. Salvat. Gal, I, pg. 627; Busso, III. pg.
550; Lafallle, t. 2, pg. 59; Colmo, pg. 185; Macha-
do, t. 2, pg. 263. Estas obras se hallan citadas,
lo mismo que casi todas las restantes de esta
voz, en la voz CONDICIN.
El Cdigo mantiene en esta materia una tesis
qu luego sostiene con referencia especial a los
testamentos (arts. 3608 y 3609).
(6) Conforme: Galli, en pg. 628; tambin
Colm, aunque con -razonamientos que no pare-
cen compartlbles totalmente. As. cuando equi-
para la expresin ambigua a un caso de condi-
cin, se ubica contra la enftica norma del ar-
ticulo 558, in fine.
La razn de lo afirmado en el texto se halla en
que el cargo, a diferencia de la condicin, no
supedita, como se vio. la adquisicin del benefi-
cio. De tal modo, si A impone un cargo a B
pero ste no lo puede cumplir, resulta explicable
Tanto la licitud, como la posibilidad y
la moralidad, deben ser anteriores a la fe-
cha en que el cargo se haya establecido. Si
aqullas son sobrevinientes, y as resultan
sin culpa del beneficiarlo, el derecho se
adquiere y el evento se considera como de
caso fortuito o de fuerza mayor (?).
4. El cargo entraa una obligacin. Si
la indicacin accesoria no tiene fuerza de
tal, sea porque . configure solamente un
consejo o fuere porque encierre solamente
una peticin sin energa, acaso una insi-
nuacin, entonces el intrprete
8
no se halla
en presencia de un cargo ( ).
Siendo, entonces, una obligacin, el
acreedor de ella puede solicitar su cumpli-
miento en legal forma ( 9 ).
5. As cmo algunas obligaciones que se
establecen en los actos jurdicos son de la
esencia de ellos (verbigracia, la obligacin
que nada pueda exlgirsele y que los efectos prin-
cipales adquisicin del beneficio deban ope-
rarse. No penetran en esa distincin algunos auto-
res (Lafaille, lug. cit.; Machado, pgs. 263-4;
Busso, lug. cit.; etc.).
(7) Conformes: Galli, pg. 628; Colmo, pgi-
nas 186-7; etc. La razn es que se ha adquirido el
derecho antes de la nueva ley (doctrina de los
arts. 3 y afines del Cd. civ.).
(8) La .-ioctrina acostumbra a formular ejem-
plos. A su travs, se han querido destacar los
perfiles del cargo, por oposicin a las simples
manifestaciones de consejo o de pedido. Distin-
guir en cada hiptesis ha de ser tarea de los Juz-
gadores. La "voluntad" de los agentes, cuanto
ellos han decidido, es materia de notable gravi-
tacin, segn puede verse en todo el rubro de
las modalidades. Pero, muchas veces, la ley se co-
loca ante la hiptesis de una dificultad y precon-
cibe la solucin. As, cuando haya duda, se juz-
gar que hay cargo y no condicin, puesto que
aqul es menos enrgico y, en la duda, debe es-
tarse por la solucin que atente en menor grado
contra la efectiva realizacin de los ctelos jur-
dicos (art. 558).
Cuando surja claramente que se impone la obli-
gacin, como elemento sine qua non del naci-
miento o de la extincin del derecho, se estara
en presencia de una condicin y no de un cargo.
Cuando fluya con claridad que el deudor ha que-
rido instituir una obligacin independientemente
de la vida del beneficio, se tendr un cargo.
Y cuando se concluya, sin dudas, que el deudor
ha indicado la conveniencia de cumplir una ac-
tividad a modo que ni siquiera constituya una
obligacin Jurdica y, en todo caso, pudiera con-
ceptuarse como una obligacin moral, se tendr
mera indicacin, un pedido, un consejo. Por l-
timo, si existieren dudas entre las dos primeras
hiptesis, se considerar que hay cargo y no con-
dicin.
El codificador ha ejemplificado sobre la distin-
cin que se est tratando, al final de la nota pues-
ta al articulo 558..
(9) He ah el verdadero efecto del cargo: SI
bien ,no afecta el derecho del acreedor beneficia-
rlo, con todo le erige en deudor de una obliga-
cin, pero de suerte tal que, si no la cumple, su
deuda no ha de Incidir sobre el beneficio; Inde-
pendientemente de l, ha de resolverse la deuda
por la va normal del incumplimiento de las obli-
gaciones (arts. 505 y 506, as como afines).
 de entregar la cosa donada es esencial en
la donacin), algunas otras son accidenta-
les o excepcionales, de modo que no sola-
mente escapan a la esencia misma del acto
jurdico, sino que tampoco pertenecen al
mundo de los llamados "elementos natu-
rales" (como ejemplo de estos ltimos,
puede sealarse, entre muchsimos otros,
la gratuidad en el mandato). El cargo,
precisamente, constituye una obligacin
excepcional, accidental, que pende a modo
exclusivo de que las partes lo hayan esti-
pulado. Su existencia, as no se presume, ra-
zn por la cual debe ser probada por quien
resulta acreedor de su cumplimiento ( 1 0 ).
6. El cargo es tambin accesorio del de-
recho al que se aneja. Sigue la suerte de
ste, no le sobrevive (").
No obstante el carcter accesorio, si el
cargo es ilcito, imposible o inmoral, deja
sin efecto la obligacin por imperativo del
artculo 564 del Cdigo civil, segn ya
se vio.
Ello es as, porque a veces hay excepcio-
nes en las que lo accesorio no sigue la
suerte de lo principal, llegando en ocasio-
nes hasta a supeditarle O 2 ) .
Para un mayor desarrollo de esto aspecto
lo mismo en materia de actos nter vivos
que en materia de actos mortis causa, el
lector ha de remitirse a la voz CONDICIN.
En esta materia, conviene distinguir con
precisin la independencia del cargo fren-
te a la obligacin principal, con lo que se
quiere significar que el derecho se adqiiie-
re independientemente del cargo, del cum-
plimiento o incumplimiento de l; y la
dependencia de ese cargo frente a la mis-
ma obligacin en cuanto a que l no puede
jurdicamente existir sin la existencia de
sta ( > ) .
7. Precisamente, por constituir el cargo
(10) Es sumamente importante acreditar el
carcter accidental del cargo. No sa halla, den-
tro de la clasificacin bipartita clsica, ni entre
los elementos esenciales ni entre los elementos
naturales. Ello explica sin esfuerzo que no pueda
presumirse su existencia y que, consecuentemen-
te, debe probrsele por quien le alega.
(11) As como contra una fuerte corriente doc-
trinal, algunos autores sostienen que la condi-
cin no es accesoria de la obligacin a la que se
impone, puede reconocerse sin esfuerzo que el
modo o cargo es un accesorio de la obligacin.
(V. Betti, E., Teora del negocio jurdico, pgs. 415
y sigs.. asi como clasificada bibliografa.)
(12) En la dependencia entre actos jurdicos
principales y accesorios; entre cosas principales
y accesorias; entre obligaciones principales y ac-
cesorias, etc., no siempre se produce el fenmeno
paralelo de que la suerte de lo principal lleve
consigo a la de lo accesorio mientras no acaece
viceversa. As. el avt. 518 (V. nota de Galll en
pg. 292); asimismo, los arts. 564, 603. 666. etc.
(13) Constituye una lgica aplicacin de que
lo accesorio sigue a lo principal. Supngase que A.
una obligacin accesoria, ha de seguir tam-
bin los requisitos de la obligacin princi-
pal en cuanto a la forma como debe ser
instituido (").
8. Aun cuando en la prctica se den las
hiptesis de los cargos casi siempre en ma-
teria de actos jurdicos a ttulo gratuito
sean mortis causa como en los testamen-
tos, fueren nter vivos como en las dona-
ciones, ello no significa que sea ilegal
establecerlos tambin en actos jurdicos a
ttulo oneroso (15).
9. El cargo no afecta ni la adquisicin
del derecho ni el ejercicio del mismo, pero
produce el primer efecto si es instituido,
ms que como cargo, en calidad de condi-
cin suspensiva (art. 569) O).
10. La doctrina se ha dividido en varias
menea' de edad, fende por s un. Inmueble de su
propiedad a B con cargo de instalar una biblio-
teca pblica. La incapacidad de A trae aparejada
la sancin anulatoria del acto Jurdico y sta
afecta a la obligacin que pende de lo prin-
cipal.
(14) Esta materia se acara en mayor grado
cuando se estudia la prueba de los hechos y ac-
tos jurdicos. (V. voces respectivas.) A su respec-
to, deben sealarse dos doctrinas: a) una, que
lleva la independencia del cargo como signo y le
extiende al caso de la prueba (V., por ejemplo,
Zapui, Nuovo Digesto italiano, voz "Modus";
V., tambin, el fallo de la Cmara Civil 1
Cap., registrado en J. A., t. 1, pg. 205. donde se
aplica el art. 1140 sobre el comienzo de los
efectos en los contratos consensales a un caso
de donacin con cargo, en que se exige la escri-
tura pblica como forma solemne art. 1810,
Inc. 3); b) otra, que lleva a su frente las dis-
posiciones sobre exigencias escriturarias del ar-
tculo 1184, Inc. 10, y del art. 1810, inc. 3".
Puede adherirse sin reservas a la tesis expues-
ta en el texto. La disposicin del art. 1184. nc. 10,
aunque se refiere a un acto accesorio, debe nece-
sariamente comprender las obligaciones que, aun
formando parte de un mismo acto jurdico co-
mo el caso del cargo son accesorios de las dis'-
posiciones especiales de este ltimo. En cuanto
a la disposicin del art. 1810, inc. 3, debe con-
signarse que exige la escritura pblica para las
donaciones con cargo y que esta escritura pbli-
ca, a tenor del art. 1812, es exiglble como requi-
sito solemne.
(15) Fundndose visiblemente en Mackeldey,
a quien transcribe. Vlez se decide por la tesis del
texto en la nota al articulo 558 del Cdlpo ci-
vil.
En un fallo registrado por La Ley (t. 16. p-
gina 470) se acoge esa tesis por la Cm. Cv. 1'
de la Cap. La doctrina tambin boga por esa
solucin (Salvat-Galli. pgs. 616-7), aunque reco-
noce la rareza de los cargos impuestos en os ac-
tos jurdicos a ttulo oneroso; Machado, t. 2, p-
ginas 256-7; Lafallle, t. 2. pg. 57. aunque en
forma no decisiva; Colmo, pg. 182; etc.).
(16) Aqu se penetra en una materia suma-
mente importante, cual es la de distinguir el
cargo puro y simple del cargo condicional. El
Cdigo ha exhibido desde su mismo mtodo ya
que legisla sobre l en el cap. IV del tt. V, que
versa sobre las obligaciones condicionales hasta
ciertas normas del citado capitulo verbigracia.
los arts. 558-560, en que adjudica efectos de
direcciones al ocuparse de la llamada "na- deicomiso, Institucin de origen roma-
turaleza jurdica" del cargo, a saber: no i 1 ), que responda a la necesidad de
a) Una corriente doctrinal ve en el instituir heredero a quien no poda serlo,
cargo un tipo de condicin resolutoria po- por lo que el bien se transmita directa-
testativa tcita. mente a una persona para que sta oportu-
b) Otra ve una condicin suspensiva namente lo hiciera con aqul ( 1! >). El fidei-
negativa. comiso tiene caractersticas distintas, como
c) Otra, an, se pronuncia por un fi- se ha de ver. En el Derecho argentino
deicomiso parcial. existe una prohibicin general sobre esta
d) Alguna otra ve la causa de la obli- figura (art. 3730), aunque para algunos
gacin. autores se encuentra permitido en la ins-
e) Una otra, todava, ve una presupo- titucin de los llamados "bienes reserva-
sicin, etctera. dos" o "bienes reservables" 20
o "bienes su-
a) y b): Se puede ensayar la refutacin jetos a reserva", etctera ( ).
de ambas teoras negando la existencia De todos modos, el fideicomiso requiere
del gnero comn: la pretendida condicin. doble disposicin sobre el mismo obje-
Confundir el cargo con esta ltima signifi- to (2i), cosa tal que no se da en el cargo,
ca hacer intil la diferencia entre esas dos donde la persona cuyo derecho se grava
modalidades y, por ello mismo, desoir el con l, se obliga solamente a conducirse de
criterio que el mismo Cdigo establece. cierta manera (). As: una cosa es insti-
Cierto es que el Cdigo civil emplea una tuir heredero para que ste conserve los
terminologa que puede llevar al equ- bienes recibidos de por vida y los entregue
voco, sobre todo cuando se hace eco de la a otra persona que le llegue a sobrevivir
divisin bipartita entre "cargo simple" y (fideicomiso prohibido) y otra es legar
"cargo condicional". Pero es que, tcnica- una casa, pngase por ejemplo, para que
mente, el segundo es ms una condicin el legatario dedique su principal saln a
que un cargo. Este ltimo, aun cuando conferencias (cargo).
causa revocacin y esto nunca de pleno d) Tampoco puede confundirse el cargo
derecho, ni ex tune, como la condicin con la causa, sea que con esta ltima se
no produce en hiptesis alguna efecto sus- desee significar la causa eficiente (llamada
pensivo o resolutorio, como los de la con- "causa fuente") o la causa fin. Lo prime-
dicin ("). ro, porque el cargo no engendra el acto
c): Tampoco puede hablarse de un /- sino, a la inversa, el cargo es instituido
mediante el acto jurdico, haciendo parte
condicin resolutoria al cargo Impuesto con tal de l. Lo segundo, porque coexiste con la
carcter una evidente confusin entre ambas denominada "causa fin", sea modificndo-
iguras. la, fuere quitndole extensin, etctera (2:1).
Con todo, debe reconocerse que esa confusin e) La teora de la presuposicin advino
no es completa, pero su misma extensin parcial
es bastante para originar deticultadea interpre- a la ciencia jurdica con la concepcin del
tativas. La doctrina nacional se ha hecho eco. romanista Windscheid 2 ) . Su origen se
Asi, Oalli, adiciones en pg. 613; Laaille, pgi- atribuye al propsito de suplir, precisa-
na 57. especialmente, donde anota que. en las hi-
ptesis de donaciones y legados, la inejecucin
permite dejar sin efecto la liberalidad; Colmo, (18) Rbora, J. C., Derecho de las sucesiones.
pg. 183 especialmente; etc. 2f ed., t. 2, pgs. 423-30 especialmente, donde
La doctrina suele plantear la cuestin de si el analiza el fideicomiso en su faz histrica, legisla-
carcter resolutorio del cargo le convierte en una cin extranjera y ley argentina.
condicin de ese "tipo, 'o bien coexisten paralela- (19) V. cita anterior. Adems, Pornieles, Su-
mente ambas iguras, siendo el cargo a parle po- cesiones, t. 2, pgs. 64 y sigs, 3' ed.
sitiva y a condicin resolutoria el lado negativo. (20) Rbora, ob. cit. y estudios aparecidos en
Si lo primero, quien entreg ci beneficio puede La Ley, t, 9. pgs, 903 y sigs., y t. 24, pgs. 621
pedir solamente la aplicacin de los efectos reso- y sigs.; Passi, S. C., "Bienes reservados", en la
lutorios, es decir, IB resolucin del derecho al que misma revista, t. 26, pg. 372.
el cargo acceda; si lo segundo, puede optar en- (21) Busso, pg. 538. V. asimismo fallo re-
tre exigir el cumplimiento del cargo o su resolu- gistrado on La Ley, t. 9 pg. 908. La doble dis-
cin. (V. detalles n Busso, pg. 541. y autores posicin sobre e! mismo objeto es esencial en el
all citados.) fideicomiso,
Gajll aade otra diferencia: mientras el cargo ( 2 2 ) El tjemp::> donde la confusin podra
condicional no produce efectos de pleno derecho, caber a travs de la exterioridad jurdica de am-
si los produce la condicin. bas figuras es el de un cargo que consisticru en
El cargo condicional, como se ve. si puede apa- la transmisin de parte de la cosa po el benefi-
recer con diferencias muy sutiles r >specto de la ciarlo a un tercero. Claro que aqu no habra
condicin, no puede ser confundido con sta. Se obligacin ce dar a cosa al tercero si ese bene-
halla ms cerca, si, de la condicin que del car- ficiario falleciera.
go, pero no puede confundirse con aqulla. En el ( 2 3 ) V. razonamientos de Busso y selecta doc-
texto, al tratarse los efectos de ambos tipos de trina italiana que cita en pg. 538.
cargo, se ha de ver con ms claridad la distincin. 24 11 Diritto delle Pandcttc, t. 1. pan 97
( 1 7 ) v. lo referente a "efectos" en el texto. tnu! ce C Pacida v F. C. Beusa. Tumi, 1925.
mente, la figura del cargo ( 25 ). Consiste
en "una condicin no desarrollada" ( 28 ).
en un trmino medio entre el simple mo-
tivo... y el motivo elevado a la categora de
condicin ( 2 7 ). Fue rechazada por el Cdi-
go alemn (2) y cuenta con partidarios y
detractores en el campo de la doctrina in-
ternacional ( 29 ).
Por cuanto se lleva afirmado, puede in-
ferirse sin esfuerzo que no debe ser con-
fundida la figura del cargo con la figura
de la presuposicin.
11. El cargo propiamente dicho, segn
se ha visto, debe ser deslindado del que
lleva el nombre de cargo condicional.
El primero no afecta el derecho, su "ad-
quisicin... ni su ejercicio", como dice el
artculo 558 en su primera parte. El bene-
ficiario adquiere y ejercita su derecho con
cargo sin que el incumplimiento de este
ltimo afecte esa adquisicin y ese ejerci-
cio. La consecuencia del incumplimiento es
que puede ser exigido judicialmente a
30
cumplir el cargo ( ). Esa exigibilidad ya
(25) El cargo ha ido perdiendo el avor de
que antes gozaba como instituto general, redu-
cindosele hoy al campo de las donaciones y de
los testamentos (P. Len, "La presuposicin en
los actos jurdicos", en homenaje a Dalmacio V-
lez Srsfield; Estudios de Derecho civil, pg. 227.
Crdoba, 1936; L. Josserand, Cours de Droit civil
positif /raneis, t. 1, quien estudia las modali-
dades en estricto sentido y slo menciona el tr-
mino y la condicin pgs. 76-77). Con todo,
debe sealarse que prestigiosas autoridades le si-
guen manteniendo en sus doctrinas; asi: Covie-
llo. Manual di Diritto civile italiano, "Parte gene-
ral", o.'ig. 245. 3' ed., Miln, 1924;. N. Stolfi. Di-
ritto moile, t. 1, 2 parte, nms. 1014-1015; Oert-
mann, P., Introduccin al Derecho civil, pg. 304,
3 ed., Edit. Labor.
(26) V. lugar citado de Windscheid; tambin
del mismo autor, Die Lehre des romanischen
Rechts von der Voramsetaung, Dusseldorf, 1850.
( 2 7 ) Oertmann, lug. clt.
(28) Oertmann, pgs. 304-5.
(29) Entre quienes le sostienen, pueden ano-
tarse; desde luego, su creador Windscheid;
Trabucchi en cuanto a los testamentos (V. sobre
Dolo, 280); Oertmann, pero como presuposicin
bilateral elevada a categora de elemento inte-
grante de! contrato (pgs. 204-5); P. Len lugar
citado.
Entre quienes lo combaten, pueden citarse va-
rios autores, Sin delecto de la nmina amplia
que Fadda y Bensa traen al respecto (t. 4. p-
gina 560), puede citarse a Lene!, Archiv /. du' Zhn-
listische Praxis; Bett!, lug. cit.; Martnez Carran-
za, E., "El cambio de circunstancias y el acto ju-
rdico", en Boletn del Instituto de Derecho Ci-
vil, pgs. 312 y sigs., nm. 4, Crdoba, 1943.
Para ms detalles, Boffi Boggero, L. M., Leccio-
nes de Derecho civil, pgs. 67 y sigs.
(30) El art. 560. concordante con otras nor-
mas generales del Cdigo, dice textualmente: "SI
no hubiere condicin resolutoria por falta de
cumplimiento de los cargos, no se incurrir en la
prdida de los bienes adquiridos ; y quedar a
salvo a los interesados el derecho de compeler
judicialmente al adquirente a cumplir los cargos
Impuestos". Aunque la letra del articulo se re-
est sealando con nfasis una diferencia
frente a la condicin o el plazo (V. voces
respectivas), ya que el acaecimiento de
ellos no puede exigirse.
Adems, as como la condicin afecta el
derecho en su adquisicin o en su resolu-
cin y el plazo afecta su ejercicio, el cargo,
como se ha visto, no altera ninguno de
esos efectos. Esta diferencia ha sido ex-
plicada por Vlez en la nota al artculo 558,
diciendo textualmente: "La distincin en-
tre el "modo" y la condicin puede redu-
cirse a lo siguiente: La condicin es sus-
pensiva, pero no coercitiva. El "modo" es
coercitivo, pero no suspensivo". Aunque
establece el paralelo entre la condicin
suspensiva y el modo, puede entenderse
que el significado va ms all, aludiendo
a toda condicin y a todo trmino, al em-
plear la palabra "suspensiva" como sin-
nimo de "gravitante" en la adquisicin y
ejercicio del derecho. Galli llega a idntico
resultado sin formular una consideracin
semejante (31).
Siendo tan marcada la diferencia entre
el cargo, la condicin y el plazo, el Cdigo
deja a las partes la designacin de la fi-
gura. Surge este principio de autonoma
de la voluntad del contexto legal, y lo re-
cuerda el codificador en la nota premen-
cionada.
Pero el Cdigo se coloca tambin en la
hiptesis de que las manifestaciones de
voluntad de los agentes ofrecieran duda al
intrprete, y, en ese caso, imputa la direc-
cin de esas manifestaciones, expresando
en la parte final del artculo 558: "En caso
de duda se juzgar que no importan una
condicin"; es decir, que se inclina por el
gravamen menos serio, el que no afecta el
derecho ni su ejercicio.
Si la duda se presentare sobre la clase
de condicin que los agentes hubieren
querido establecer, ha de estarse con lo
que se dijo en materia de condicin (V. voz
respectiva). Galli se ha pronunciado ex-
presamente por una tesis semejante ( 3: ).
Hasta ahora se ha visto la hiptesis de
los efectos del cargo propiamente dicho.
Ha de verse, a continuacin, la del cargo
condicional.
En lo alusivo a la condicin resolutoria
por falta de cumplimiento de los cargos
impuestos, el articulo 559 establece la ne-
cesidad de la sentencia judicial para que
el beneficiado pierda el derecho adquirido.
Segn Galli, la intimacin y la deman-
fiere exclusivamente a los casos resolutorios, debe
entenderse que incluye tambin a los suspensivos.
(V Galli, pg. 621-2).
(31) V. Galli. ob. clt., pg. 621.
(32) V. GalJl, ob. clt., pg. 621.
da persiguiendo el cumplimiento del cargo
no son incompatibles con la facultad de
pedir que se declare extinguido el derecho
con cargo por incumplimiento de este l-
timo ( 33 ). Ese derecho slo puede ser ejer-
cido, en principio, por la otra parte; pero
si consiste en el beneficio para un tercero,
este ltimo solamente puede accionar por
cumplimiento del cargo ( 34 ).
En lo referente a la condicin suspensiva
establecida en materia de cargos, debe
consignarse que la solucin del artculo 559
ha de aplicarse en lo sustancial ( 35 ).
12. Si, tal como se ha visto, los agentes
deciden con soberana individual en esta
materia, es lgico, entonces, que puedan
fijar, juntamente con el cargo, el perodo
de tiempo dentro del cual ste deber
cumplirse. El silencio de normacin expre-
sa al respecto se explica perfectamente
por la muy clara remisin del Cdigo a la
"voluntad" de los agentes en materia de
modalidades (art. 533 y afines).
Es frecuente, con 'todo, que no se es-
tablezca plazo para el cumplimiento del
cargo. En esa hiptesis ha de evitarse el
peligro de que el obligado a cumplirlo de-
more un tiempo tan extenso que, si no lo
hiciere ilusorio, al menos le podra quitar
virtualidad en grado importante,
Para evitar esos inconvenientes, el ar-
tculo 561 entrega al juez la facultad de
fijar el plazo que las partes han omitido
establecer.
Es evidente que esa facultad no es ab-
soluta, ya que el juez no puede fijar el
plazo de manera arbitraria. Mientras Sal-
vat opina que debe "tener en cuenta la
naturaleza de los cargos por cumplir" (),
Galli anota que debe ajustarse a los tr-
minos del artculo 541, es decir, estable-
cerlo de acuerdo al tiempo en que veros-
milmente las partes entendieron que de-
ban de cumplirse. Agrega Galli que, de
este modo, no se le concede una facultad
Ilimitada (3").
13. En el importante aspecto d la
transmisin del cargo a los herederos, nue-
vamente aflora la divisin bipartita del
cargo simple y el cargo condicional.
Es sabido que las obligaciones y cargas
no inherentes a la persona del causante se
transfieren al heredero. Este principio ge-
neral es acogido por el artculo 562 del
Cdigo civil.
La segunda parte de esta norma se co-
(33) V. Qalll. ob. clt., pg. 623.
(34) V. Qalll. ob. clt., pg. 623.
(35) V. Galli, ob. clt.. pg. 623.
(36) V. Salvat, ob. clt. en nmeros anteriores
pg. 624; Busal. paga. 545-5: Colmo, pg. 188.
(37) V. Qalll, ob. Clt., pg. 624.
loca en la hiptesis de que el titular del
beneficio gravado con cargo inherente a su
persona falleciere sin cumplirlo, dispo-
niendo que "la adquisicin del derecho
queda sin ningn efecto, volviendo los
bienes al imponente de los cargos o a sus
herederos legtimos".
Es natural que, si se trata de un cargo
simple, su incumplimiento no resuelve la
obligacin.
Producido el incumplimiento del cargo
condicional (si es suspensivo, el derecho
no habra nacido; si es resolutorio, volve-
ran los bienes al que impuso el cargo o
a sus herederos), los terceros y las partes
se hallan sujetos a lo dispuesto por distin-
tas normas:
a) Con referencia a las partes, debe
consignarse que, si el cargo es suspensivo,
han de atenerse a los artculos 548 y 552;
y si es resolutorio, han de ajustarse a lo
que disponen los artculos 549 y 551 inclu-
sive.
b) Con alusin a los terceros, debe ex-
presarse que, si el cargo es suspensivo, han
de aplicarse los artculos 549 a 551 inclu-
sive; y si es resolutorio, han de cobrar
aplicacin los artculos 2670 y 2671 (38).
El artculo 583 slo alude a los terceros
frente a la "reversin" por incumplimien-
to de un cargo condicional resolutorio.
JOTUSPHUDENCIA. La Indicada en el texto y
notas.
BIBLIOGRAFA. Adems de la ya citada, puede
consultarse la siguiente: De Gsperi, Tratado de
Zas obligaciones, t. 1. Borda, G., Tratado de De-
recho civil, "Parte general". Baraudlarn, J. L..
Manual del acto jurdico, Lima, 1950. Ascoll,
Trattato delle donazioni, Miln, 1935. Aubry
y Rau, Cour de Droit civil franjis, Pars, 1919.
Bettl. Teora genrale del negozio giurdico, Tu-
rln, 1943. Cottlno, "L'lnosservanza del modo
nel Dirltto clvlle germnico", en Studi per CM-
roni, Turln, 1915. Cogllolo, "II modus nel con-
trattl", en 11 Dirtto commerciale, t. SO. Col-
mo, A., De las obligaciones en general, Buenos
Aires, 1920. Covlello, N., Corso completo del
Diritto delle successtoni, aples, 1933, y Manual*
de Dirtto civile italiano, Miln, 1924. Demo-
lombe, Traite des donations'entre vifs et des tes-
tamenta. Fadcla, "Legato modale e fpndazlonl",
en Filangier, 1896. Gangl, / legati 'nel Dirtto
civile italiano, Padua. 1933. Lomonaco, Teora
delle donaziont modali. Luzzatto, P., Condtsio-
ne e modo negli atti di ultima volont, Roma,
1894. Llerena, B., Concordancias y comentaras
del Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1898-
1903. Machado, J. O., Exposicin y comenta-
ra del Cdigo civil argentino. Messlneo, Ma-
nuale de Dirtto civile e commerciale, Miln, 1946.
Natal!, N.. Teora delle donaetoni modali. Po-
lacco. Le obligazioni nel Dirtto civile italiano,
Roma, 1915. Scuto, II modus nel Dirtto civile
italiano, Palenno, 1909. Troplong, Des dona-
tions entre vifs et des testamenta. Zappulll,
Nuovo Digesto Italiano, voz MODTTS.
(38) V. Oalll. ob. clt.. pg. 627; Colmo, pg. 189.
 CARTA CREDENCIAL. (V. AGENTES DI- Es el acto por medio del cual el otorgan-
PLOMTICOS. CREDENCIALES.) te llamado asignante o dador, expresa su
voluntad en el sentido de autorizar a otra
CARTA DE CIUDADANA. Es el Instru- persona, llamado asignado o destinatario,
mento mediante el cual el extranjero acre- para que haga una provisin de fondos
dita haber adquirido la nacionalidad en el determinada por cuenta del asignante, y
pas en que reside. Se le denomina, tam- asimismo autoriza al portador de la carta
bin, "Carta de nacionalidad" y "Carta de llamado tomador o asignatario a recibir en
naturalizacin". La tradicin argentina es forma parcial o total los fondos autoriza-
denominarla "Carta de ciudadana". El dos, en nombre propio.
Congreso de Tucumn, en su sesin del 29 Generalmente e.1 contrato se perfecciona
de octubre de 1816, otorga al espaol Sal- por medio de una orden escrita llamada
vador Alberdi "Carta de ciudadana". As en su origen y en el Derecho espaol cnrta-
se la denomina en la Constitucin de 1819 orden de crdito. En este aspecto, la car-
(art. 84) y en la de 1826 (sec. nm. II) y ia de crdito es el instrumento que se
en Ja ley argentina nmero 346 de 1869, expide como consecuencia de una con-
En cambio, la ley vigente nmero 14.354/ vencin precedente y segn las relaciones
54 no adopta una denominacin expresa jurdicas establecidas entre las tres per-
para designar el instrumento por el cual sonas bsicas que intervienen, con esta
se otorga la nacionalidad al extranjero. caracterstica: que la convencin no es-
Existen diversas soluciones en el Derecho tablece obligaciones preexistentes al do-
comparado con respecto a la autoridad cumento, sino posteriores, es decir, de
que otorga las "Cartas de ciudadana". 1) cumplimiento posterior, segn se use el
La Constitucin de Mxico atribuye esta documento que la perfecciona o tiene el
facultad a la Secretara de Relaciones objeto de dar principio de ejecucin al
Exteriores (art. 30 b) I; 2 ) , la de Paraguay contrato de crdito entre las partes inter-
a los tribunales (art. 42); 3), en Chile vinientes.
se deja esto librado a la ley, y el decre- Se debe tener en cuenta que las reiaco-
to 3680, de 18 de julio de 1941, acuerda nes jurdicas que se establecen entre dador
esta facultad al presidente de la Repbli- y tenedor j entre dador y destinatario de
ca, representada por el Ministerio del In- la carta, dependen de otras relaciones
terior; 4), el Cdigo de la nacionalidad preexistentes, innumerables; verbigracia,
francesa dispone que se acordar por,de- entre las ms importantes: Si el destina-
creto (art. 60); 5), en Inglaterra, segn tario es deudor del dador, al entregar los
la ley de la Nacionalidad (1948), es atri- fondos cancela su deuda y aqu hay una
bucin del secretario de Estado; 6), en Es- imputacin de pago de lo que se debe. En
tados Unidos, segn la ley 1940/1945, co- otro supuesto, si los fondos a entregar
rresponde esta funcin a las Cortes de constituyen un prstamo al dador, ste
distrito de los Estados y territorios; 7), en resulta obligado a reembolsar la suma que
la" Argentina, la ley 346 atribua esta fa- entrega el destinatario, en este caso en
cultad a los jueces federales, pero la re- calidad de mandatario, con ms los inte-
ciente ley nmero 14.354 ha transferido reses (art. 486, Cd, com. arg.). En cuanto
ese poder al Registro Nacional de las Per- a las relaciones con el tomador, si ste es
sonas (art. 12), de cuya resolucin dene- acreedor del dador, nada debe abonar con
gatoria podr recurrirse ante el Ministerio posterioridad; pero s la emisin del do-
del Interior y Justicia, cuya decisin ser cumento importa un crdito, como prs-
definitiva (art. 17). "(V. CIUDADANA. NACIO- tamo a cargo del destinatario, el portador
NALIDAD.) (P. A. R.) o tomador debe reembolsar oportunamente
la cantidad recibida y sus intereses (art.
CARTA DE CRDITO.* SUMARIO: I. Con- 489, Cd. cit.). De este modo se observa
cepto y naturaleza Jurdica. II. Origen.
Funcin. Caracteres. III. Obligaciones de que la convencin preexistente tiene por
las partes. IV. Caducidad. V. Conflictos. objeto prestaciones futuras, segn sea la
Concepto y naturaleza jurdica.. Si se conducta que se tenga respecto al uso de
tiene en cuenta las distintas modalidades la carta de crdito y as puede resultar
que puede presentar el contrato de crdito, una futura cancelacin de obligaciones
cuanto se perfecciona por el uso que se preexistentes, o que se contraen en ese
haga de la carta que lo documenta, puede momento y puede, asimismo, tener el sig-
definirse jurdicamente la carta-orden de -nificado de un consentimiento prestado de
crdito de la siguiente manera. antemano a los actos futuros del tomador.
En ambos casos siempre existe en potencia
Por el Dr. CARLOS B. OBAL. una vinculacin jurdica a establecerse por
el uso de la carta de crdito en manos del
tomador ().
La carta de crdito es, pues, el documen-
to del contrato que se perfecciona segn
el uso que se haga de ella por el tomador,
que en caso de hacerla valer, parcial o
totalmente, da fuerza obligatoria a las
prestaciones estipuladas entre las partes
intervinientes. Tiene este contrato de cr-
dito sus caracteres propios que lo distin-
guen de las instituciones jurdicas simila-
res y con quien se comparan o confunden
en la doctrina del Derecho comparado.
Respecto a los sujetos que intervienen, se
dan estas situaciones peculiares: en cuanto
al dador, ste emite la orden escrita en
virtud de la prestacin en dinero que debe,
que se le entrega o cuyo reembolso se le
promete, segn lo disponen en la ordena-
cin de la institucin, los artculos 489 y
490 y concordantes del Cdigo de comercio
argentino. Por otra parte, lo que hace en
el documento es facultar o autorizar la
asignacin de fondos a cargo del destina-
tario y a favor del tomador ( 2 ).
Respecto del tomador, ste tiene la fa-
cultad de retirar fondos en distintos luga-
res hasta una suma fijada en el documen-
to, en forma parcial, en las distintas plazas
que visite, y por un plazo tambin deter-
minado. Asimismo, puede no hacer uso
del documento y de su autorizacin pecu-
niaria o de crdito, y en este caso no sub-
siste ninguna obligacin entre las partes,
respecto a la emisin de la carta-orden de
crdito. Tampoco tiene el portador o to-
mador, una accin directa para reclamar
la aceptacin o el pago a cargo del terce-
ro destinatario, y en este aspecto se dife-
rencia substancialmente de la letra de
cambio. En sta existe siempre un cambio
(1) Rivarla. M. A., Tratado de Derecho comer-
cial argentino, t. 4, nm. 1209, Buenos Aires, 1940.
Hace notar este autor el aspecto contractual de
la carta de crdito, aunque aparentemente no
urgen derechos eztgibles, al emitirla o modifican,
transfieren o extinguen obligaciones, y agrega:
"La denominacin de carta de crdito es exacta
si a tal calificativo se le acuerda el significado
sinnimo de confianza; es de confianza del da-
dor en el tomador si se expide sin entrega de
fondos; pero tambin lo es del segundo en el pri-
mero si aqul entrega los fondos previamente;
es de confianza del destinatario si atiende las dis-
posiciones que quiera hacer el tomador; pero si
el destinatario es deudor del dador, el acto ya no
ser 'de crdito o confianza, sino de Imputacin
de pago de lo que se debe".
( 2 ) En el Derecho francs, Lyon-Caen y Re-
nault dan la definicin siguiente: Es la carta
que un banquero dirige "a un corresponsal resi-
dente en otro lugar y por la cual el banquero
ruega a su corresponsal entregar al portador de
la carta, sea una suma determinada, sea todas
las sumas de las cuales este ltimo pueda nece-
sitar".
trayecticio. En la carta de crdito slo
existe un crdito condicional.
De esta ltima distincin se hace eco
algn Cdigo comercial como el de Chile,
cuando define el objeto de la carta, al de-
cir que tiene por finalidad realizar un
contrato de cambio condicional, ya que,
como lo dijimos, el tomador puede, con el
uso de la orden emitida a su favor, dar o
no nacimiento a las obligaciones pre-
existentes ( 3 ).
Surge as, de lo expuesto, la diferencia
que distingue a este instituto del mandato,
de la fianza o de cualquier otro ttulo de
crdito, ya que, como bien se hace notar
en la doctrina argentina, la ley comercial,
en forma expresa, determina los caracte-
res jurdicos de la carta de crdito ( 4 ).
Por eso tambin, carece de relevancia la,
discusin doctrinal sobre su naturaleza
jurdica, que se ventila en la legislacin
comparada.
Segn el concepto dado ms arriba,
aceptamos la nocin bsica de la asigna-
cin, para determinar la naturaleza jur-
dica del contrato, que se origina con mo-
tivo de la emisin de, una carta de crdito.
En nuestro Derecho, Segovia expuso esta
teora para la explicacin integral del ins-
tituto en las diversas modalidades que
reviste por el hecho de la mltiple vincu-
lacin establecida entre dador, destinatario
y tomador, respectivamente.
Suscintamente, y de acuerdo a una no-
cin clara de la asignacin, reconocida por
el Derecho alemn, Enneccerus define el
instituto de esta manera: "Asignacin o
delegacin es una declaracin escrita d
voluntad por la cual el asignante autoriza
al asignado a hacer a un tercero la pres-
tacin de dinero, valores u otras cosas
fungibles por cuenta del asignante, auto-
rizando a la vez al tercero paras recibir la
prestacin en nombre propio" ( ).
El autor argentino citado hace un ex-
tenso estudio de la parte doctrinal refe-
rente a la naturaleza Jurdica de la carta
de crdito, segn el concepto dominante
en su poca sobre la asignacin. Entonces
se consideraba a sta como un doble man-
dato: un mandato de pago (al asignado o
delegado) y asimismo un mandato de co-
bro (al tomador o tenedor). Con todas las
consecuencias jurdicas por la aplicacin
virtual de la teora del mandato.
El autor alemn indicado hace notar que
si bien en la prctica se dan casos de
(3) Cdigo de comercio de Chile, art. 782.
(4) Rl y arla, op. cit., nm. 1207.
(5) Enneccerus-Klpp-Wolff, Tratado de Dere-
cho civil, "Derecho de obligaciones", t. 2, vol. 2,
pag. 519, Buenos Aires, 1948.
mandato de pago, cuando se ordena a
un deudor que pague determinada suma,
equivalente a su deuda con el que ordena
el pago, o se dan supuestos de mandato
de cobro, cuando el tomador acta como
mandatario del dador, la asignacin no
requiere la existencia de tal mandato, sino
slo una autorizacin, para que los obli-
gados se liberen mediante el pago y por el
cobro de la suma indicada.
Existe en la asignacin una doble auto-
rizacin: El destinatario o asignado tiene
autorizacin a pagar por cuenta del asig-
nante o dador. Asimismo el tomador o re-
ceptor, est autorizado por la carta a co-
brar del asignado las sumas o a exigir las
prestaciones de que se trate. "Por autoriza-
cin en sentido lato se entiende una de-
claracin unilateral de voluntad mediante
la cual el autorizado es facultado para in-
fluir de alguna manera en las relaciones
patrimoniales del autorizante" ().
La carta de crdito es considerada, en
cuanto a su contenido, como un acto co-
mercial tpico, ya que su emisin consti-
tuye un acto de comercio y las relaciones
Jurdicas que de ella emergen estn suje-
tas a las disposiciones del Cdigo ( 7 ).
En el mismo sentido opina Rivarola,
para quien "de cualquier modo, y dentro
de nuestro rgimen legal, de acuerdo a lo
establecido por el artculo 8, inciso 11, del
Cdigo de comercio, tanto la emisin de
una carta de crdito como las vinculacio-
nes jurdicas que emanan de los actos
realizados como consecuencia de la mis-
ma, son actos de comercio, que someten a
quienes en ellos intervienen, a las leyes y
jurisdiccin del comercio" (art. 6"?), aun-
que el acto sea comercial para una cual-
quiera de las partes" ( 8 ). En contra de
esta tesis, Obarrio y Malagarriga ().
En el Derecho comercial espaol, tam-
bin los autores consideran aplicables los
principios de la asignacin, a la carta-
orden de crdito. Sin dejar de reconocer
que algunos principios del mandato, de la
fianza y de otros institutos comerciales le
son aplicables.
(8) Enneccerus-Kpp-Wolf, op. ct., pg. 620,
nm. 2.
(7) Fernndez, R. L., Cdigo de comercio de
la Repblica Argentina comentado, t. 2, art. 484.
(8) Rivarola, op. ci., nm. 1207, in fine.
(9) El primero entiende que el Inc. 10 del
art. 8' del Cd. de com. se refiere sol a las car-
tas de crdito accesorias de una obligacin co-
mercial. El segundo sostiene que pueden susci-
tarse dudas por la Inclusin en el actual Cd.
de com. de la referida norma, de si slo cabe
considerar accesorios de una operacin princi-
pal a la carta o de si se debe considerar un acto
de comercio, ya que es nicamente la ley comer-
cial la que reglamenta la Institucin sin hacer
u. Origen. Funcin. Caracteres. Se en-
cuentra el origen de -asta institucin, tal
como est legislada en la mayora de los
cdigos hispanoamericanos, en las Orde-
nanzas de Bilbao (cap. XIV, nms. X, XI
y XII). All se la denomina cartas rdenes
de crdito. Esta ltima designacin tam-
bin emple el Cdigo de comercio espa-
ol de 1329, aunque en varias disposiciones
slo las nombrase como cartas de crdito
(arts. 573, 575, 578 y 579).
En las Ordenanzas de Bilbao, la ubica-
cin metodolgica corresponde al captulo
destinado en primer lugar a los vales y
libranzas de comercio, su aceptacin, en-
dosos y trminos. Este captulo estaba a
continuacin del dedicado a la letra -de
cambio. El Cdigo de 1829 sigui el mismo
mtodo (en el tt. XIII del lib. II y arts.
569 a 572). El Cdigo espaol de 1885
adopta asimismo esa ubicacin metdica.
En las Ordenanzas, en realidad, no se
impona, sino slo se aconsejaba el proce-
dimiento de las cartas de crdito "para
evitar que en adelante puedan resultar
los inconvenientes y perjuicios que se de-
jan conocer". Aunque no se, diga cla-
ramente cules eran esos inconvenientes.
Nuestro anterior Cdigo de comercio de
1859-1862, adopt las normas de la legis-
lacin espaola, principalmente del Cdi-
go de 1829 citado. Y as pasaron los pre-
ceptos respectivos al actual, mediante la
reforma de 1889, que slo suprimi el ar-
tculo 632, el cual se refera a las cartas
de crdito con caracteres de carta de in-
troduccin o de recomendacin. Esto l-
timo, que ya en el Cdigo civil se haba
sancionado por esa poca, las disposiciones
de los artculos 2007 a 2010, que prevn
esta clase de documentos.
La metodologa del Cdigo de comercio
argentino, reglamentando las cartas de
crdito, despus de hacerlo con el contrato
de fianza, difiere de sus modelos, sin que
se haya Justificado en ningn momento
este cambio de ubicacin metodolgica
inapropiada, dada la ndole del instituto
que estudiamos.
Desde el punto de vista comercial, la
funcin que llenan las cartas de crdito
se entiende fcilmente, si se tiene en cuen-
ta la ventaja que reporta al evitar el
transporte de grandes sumas de dinero, al
viajero que necesita disponer de fondos
en diferentes plazas. Por lo dems, la ven-
taja se acrecienta cuando la carta es la
denominada circular, pues permite usarla
distinciones en su articulado. (V. Malagarriga, O.,
Trotado elemental de Derecho comercial, t. 2,
2 parte, pgs. 827 y sigs.. Buenos Aires. 1951.)
en el lugar donde se precisen los fondos
autorizados.
Como ya se observ, en este caso no hay
cambio trayectido, como en la letra de
cambio, donde existe una entrega previa
de dinero por el remitente o dador, a nom-
bre, generalmente, del banquero girado,
para que ste pueda realizar el pago al
tenedor del documento. En cambio, en este
documento que estudiamos, la naturaleza
jurdica que surge de la confianza pro-
movida entre las partes intervinientes, ha-
ce que ese requisito no sea indispensable.
Aqu slo hay una operacin de crdito en
el genuino sentido del calificativo.
Caracteres. Ya hicimos notar los carac-
teres esenciales del contrato que funda-
menta la emisin de una carta de crdito,
lo que sirve para distinguirlas de las ins-
tituciones afines. Ahora expondremos los
caracteres que resultan jlel ordenamiento
legal argentino.
Dice al respecto el artculo 484 del C-
digo de comercio: "Las cartas de crdito
deben contraerse a cantidad fija, como
"mximum" de la que pueda entregarse
al portador. Las que no contengan canti-
dad determinada, se considerarn como
simples cartas de recomendacin" (>).
Esta es una caracterstica impuesta por
la ordenacin positiva desde las Orde-
nanzas de Bilbao, que la establecan para
evitar "los perjuicios e inconvenientes que
se dejan conocer -y se han experimentado".
En realidad, la fijacin de una cantidad
fija y su mximum, dada la naturaleza'
del instituto, de pura confianza entre las
partes, no tiene fundamento jurdico o
racional alguno. As lo hace notar la doc-
trina nacional ("). Sin embargo, casi todas
las legislaciones establecen este requisito
para evitar abusos de confianza de parte
del tenedor de la carta.
Con este requisito se relacionan las si-
guientes cuestiones: La carta de crdito
puede ser dirigida a varios destinatarios,
residentes en distintos lugares, para que
abonen parcialmente, hasta completar el
mximum autorizado, en forma sucesiva.
Aunque no se prev la hiptesis en el C-
digo de comercio argentino, se entiende
implcitamente autorizada, dadas las ca-
li ) "Las cartas de crdito no se reputan
fianzas sino cuando el que las hubiese dado de-
clarase expresamente que se hacia responsable
por el crdito" (art. 2007 Cd. clv.).
El Cd. de com. no legisla sobre cartas de re-
comendacin, ya que lo hace el Cd. civ. en sus
arta. 3008 a 2010.
(11) Obarrlo, 1 Cdigo de comercio argentino
comentado y concordado, t. 1, pg. 497, nm. 1732;
Fernndez, op. ctt., pg. 384, art. 489; Malagarrl-
ga. op. cit.. t. 2, 2 parte, pag. 832.
ractersticas del uso de la carta y el
ejemplo de la legislacin comparada (C-
digo de Chile citado, art. 793).
En este supuesto, en la carta se deben
ir apuntando las entregas parciales al be-
neficiario o tomador, de manera que puede
tenerse en cuenta para la cancelacin de
la cuenta abierta a su favor.
De esto se infiere la existencia, recono-
cida legalmente, de carta de crdito simple
y circular. Esta ltima se usa en la prac-
tica bancaria y es dirigida generalmente
a varios corresponsales, por el banquero
otorgante, consignando una suma mxima
y autorizando la entrega parcial en dis-
tintas plazas. Una variante puede darse
en el caso que se determinen en el docu-
mento de crdito perodos de disposicin
parcial del fondo autorizado, como suce-
dera cuando se faculta a disponer men-
sualmente una suma mxima y por un
perodo de meses, tambin determinado.
En realidad, seran estas estipulaciones ac-
cesorias de la emisin de la carta, que en
nada haran variar la naturaleza del ins-
tituto.
Otro de los caracteres especficos lo cons-
tituye la exigencia de que sea emitida en
forma nominativa. As lo dice el artculo
485 del Cdigo de comercio: "Las cartas
de crdito no pueden darse a la orden,
sino que deben referirse a persona deter-
minada. Al hacer uso de ellas, el portador
est obligado a probar la identidad de su
persona, si el pagador no le conociese".
Pero el acto de crdito que importa no
debe entenderse en el mecanismo de este
instituto, como correlativo de una obliga-
cin del destinatario, para el pago de las
sumas indicadas en la carta. Y esto lo dis-
ponen en forma explcita o implcita to-
dos los ordenamientos legales. En el C-
digo de comercio argentino, ello se deduce
de lo dispuesto por el artculo 487: "Las
cartas de crdito no pueden protestarse
en caso alguno, ni por ellas adquiere el
portador accin contra el que las dio, aun-
que sean pagadas, salvo la accin de re-
embolso en caso de pago".
Aunque tambin aqu no se encuentre
un fundamento racional a esta exigencia,
dado los caracteres del comercio contem-
porneo, este requisito tradicional carac-
teriza y diferencia al instituto estudiado
especialmente de la letra de cambio.
Las Ordenanzas de Bilbao ya contenan
esta exigencia, y a travs de la legislacin
espaola indicada precedentemente, se in-
corpora a- nuestra legislacin en los C-
digos de 1859-62 y de 1889.
Dada la exigencia normativa vigente,
toda carta de crdito extendida a la orden
o al portador no valdr como tal sino co-
mo letra de cambio, siempre que rena
los requisitos de esta ltima. Asi opina
una parte de la doctrina nacional ( 12 ).
Otros autores entienden que si se emite a
la orden esta expresin, se debe tener por
no escrita, ya que se debe aplicar el prin-
cipio utile per inutile no vitiatur ( 13 ).
Otro de los caracteres lo da l artculo
488: "El dador de una carta de crdito que
no hubiese recibido los fondos del toma-
dor, puede, sin responsabilidad alguna,
dejarla sin efecto, expidiendo contra-qrden
al que hubiese de pagarla. Sin embargo, si
se probare que ha procedido sin causa
fundada y con dolo, responder de los per-
juicios que se siguieren".
Esta facultad legal del dador surge de
la naturaleza del instituto, ya que el me-
canismo legal de las relaciones que con-
tiene en potencia, depende del uso que de
esas facultades o derechos hagan las par-
tes intervinientes, como ya se observ.
Aqui el principio es que el dador puede
cancelar la autorizacin de cobro a favor
del tomador, sin responsabilidad alguna,
siempre que no haya obligacin legal por
los actos preexistentes a la emisin de la
carta de crdito (arts. 487 y 488 in fine).
La responsabilidad que resulta en caso
de haber procedido sin causa justificada
7 con dolo, se origina, en realidad, en el
hecho de haber incurrido en una conducta
dolosa al conferir la autorizacin de cobro
o en cualquier momento preexistente a la
amisin de la carta.
81 ha percibido los ondos del tomador
y la relacin se concretara en ese supuesto
a un pago de parte del dador, y ello se
menciona en el documento, ste servir de
titulo para la reclamacin por parte del
primero. Es la accin de reembolso que
menciona el articulo 487 del Cdigo de co-
mercio argentino. Pero este Cdigo slo
menciona, como nico supuesto de revoca-
cin, el caso de no haber percibido los
fondos del tomador, lo que es una limita-
cin de casos legales, que introdujo la re-
forma de 1889. Los antecedentes espaoles
Inmediatos no contenan esa limitacin
del supuesto legal, y el Cdigo espaol de
IC29 hablaba de causa fundada que atene
el crdito del portador, concediendo as
ms amplitud al precepto (arts. 576 y 577).
El uso del crdito es facultativo para el
tenedor, y esta 'caracterstica tambin es-
tablece una diferencia substancial con la
letra de cambio. Como ya se observ, el
(13) Malagarrlga, op. cit.. pg. 889. nin 6;
Fernndez, op. cit., pg. 396.
(13) Elxala, B. M., Instituciones del Derecho
mercantil en Rspafia, pg. 254, Barcelona, 1870.
contrato que fundamenta la carta de cr-
dito tiene por objeto "realizar un contra-
to de cambio o condicional", porque preci-
samente el tenedor o tomador puede hacer
o no uso del documento que lo acredita, y
puede, tambin, hacer actos de disposicin
parcial del mismo.
Tales son los caracteres distintivos de
este instituto que le confieren fisonoma
autonmica dentro del Derecho comercial
y en comparacin a las categoras afines,
verbigracia, la letra de cambio o el man-
dato o la fianza.
De ello se deduce tambin, como lo hi-
cimos notar, que las relaciones preexisten-
tes a la emisin del documento crediticio
pueden ponerse en juego, segn el uso que
se haga de la carta por parte del toma-
dor, y segn la conducta observada pos-
teriormente al otorgamiento de la mis-
ma, por parte del dador y del destinatario
que, como se ver, pueden revocar o pue-
den no aceptar el pago, respectivamente.
m. Obligaciones de las partes. Del
dador: Con respecto al portador, la rela-
cin jurdica que se establece es la siguien-
te: Como ya se anot, si no ha recibido
fondos del tomador, puede dejar sin efectt
su autorizacin documentada en la carta
expidiendo una contraorden (art. 488 cit.)
En este caso, slo es responsable de loe
daos y perjuicios que el acto ocasione al
tenedor cuando la revocacin fuere sin
causa y con dolo.
Con relacin al destinatario, queda obli-
gado hacia l el dador, siempre que aqul
no se excediera en el pago de la cantidad
estipulada en el documento como mximo
(art. 486). En cuanto a la relacin entre
estas partes intervinientes, puede conce-
birse que fuera un mandato, y esto pone
de relieve que la vinculacin jurdica entre
estas partes se establece en razn diversa
que la emisin de la carta de crdito. Si
en realidad el destinatario es deudor del
dador, no se aplica el precepto del articu-
lo 486, ya que en ese supuesto el dador
nada debe al primero, quien, por otra
parte, no hizo sino pagar lo que deba.
Obligaciones del tomador: Como requisi-
to para el uso, tiene el deber legal de pro-
bar su identidad (art. 485, Cod. de com.)
y, por otra parte, siempre que el tenedor
no fuera acreedor del dador, o en el acto
de la entrega de la carta no entregase por
su parte los fondos equivalentes a la suma
en ella mencionada: "El portador de una
carta de crdito debe reembolsar sin de-
mora al dador la cantidad que hubiese
percibido en virtud de ella, asi como los
intereses que se hubiesen pagado si antes
no la dej en su poder. Si no lo hiciere,
podr el dador exigir el pago de la can-
tidad, el de los intereses y el cambio co-
rriente de la plaza en que se hizo el pago
sobre el lugar donde se haga el reembolso".
Caducidad: Al respecto establece el ar-
tculo 490: "Cuando el portador de una
carta de crdito no hubiese hecho uso de
ella en el trmino convenido con el dador,
o en defecto de convencin, en el que,
atendidas las circunstancias, el Tribunal
de Comercio considerase suficiente, debe
devolverla al dador, requerido que sea al
efecto, o afianzar su importe hasta que
conste su revocacin, al que deba pa-
garlo".
En este artculo en realidad se regla-
mentan las relaciones entre dador y to-
mador, respecto al tiempo dentro del cual
debe hacerse uso de la carta de crdito.
Se prevn dos supuestos: a) En el caso
de que se haya fijado covencionalmente
el trmino, la caducidad surgir de la es-
tipulacin misma, documentada en la car-
ta, b) Si no hay plazo establecido, se
prescribe el procedimiento judicial. Solu-
cin criticada por la doctrina nacional. El
precepto ha sido tomado del Cdigo espa-
ol de 1829, ya citado, a travs del Cdigo
argentino anterior, de 1859-60. Se hace
notar que, en la reforma de 1889, pudo
haberse sustituido por lo dispuesto en el
Cdigo espaol de 1885, vigente, en el sen-
tido ms prctico de permitir la disposi-
cin de la carta, dentro de los seis meses
de su expedicin, en cualquier punto de
Europa, y dentro de los doce fuera de
ella (').
Respecto a la disposicin final, se sos-
tiene que debiera sustituirse por otra si-
milar a la del citado Cdigo espaol de
1885, que declara nula la carta si se deja
transcurrir el plazo en el cual debi ha-
cerse uso de ella.
Este es un criterio ms prctico que el
procedimiento de la devolucin estatuido
por nuestro Cdigo actual.
Conflictos. Dispone al efecto el artcu-
lo 491: "Las dificultades que se susciten
sobre la inteligencia de las cartas de cr-
dito o de recomendacin, y de las obliga-
ciones que ella comporte, sern siempre
decididas por arbitradores".
Este precepto ha sido tomado del Cdigo
anterior (art. 633), aunque en la poca de
la reforma (1889) ya se conoca el pro-
yecto de Segovia, aconsejado por los auto-
res y la doctrina actual, que estableca que
esos conflictos deban ser resueltos por el
(14) Cdigo espaol vigente, art. 572; Malaga-
rriga, op. cit., pg. 835, nm. 7; Fernndez, op.
:lt., pgs. 397-98. art. 490.
juez de comercio, quien, al efecto, estara
asesorado por peritos propuestos por las
partes.
Si se tiene en cuenta que las partes pue-
den no llegar a un acuerdo para someter
el caso a los arbitradores, prcticamente
se debe acudir a la justicia, para llegar al
nombramiento de aqullos.
JURISPRUDENCIA. "Si en virtud de una
carta de crdito se autoriza a conceder
ste, hasta la suma determinada, no de-
be entenderse que ese fuera un lmite
mensual, sino total (Cm. com.. Cap., 27-
VI-1927, J. A., t. 25, pg. 329). "El docu-
mento que en s mismo slo constituye
una carta de crdito, si bien puede con-
vertirse en un contrato de mutuo, no co-
rresponde que a su presentacin en juicio
reponga el sellado como tal (Cm. Fed.,
Cap., 15-IX-19Z6, J. A., t. 21, pg. 60). "El
otorgamiento de una carta de crdito, me-
diante la entrega de una suma de dinero,
no constituye un contrato de depsito"
(Cm. com., Cap., 18-IX-1931, JA., t. 36,
pg. 1098). "Si el embargo comunicado por
oficio a una institucin bancaria slo se
extiende a los fondos que el actor tuviera
en calidad de depsito, el referido Banco
no puede ampararse en tal medida para
negar la restitucin de lo percibido en con-
cepto de una carta de crdito contratada
con aquel que fue rescindida" (Cm. com ,
Cap., 18-IX-1931, J. A., t. 36, pg. 1098).
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y mita;;.
CARTA DE DOTE. (V. DOTE.)
CARTA DE FLETAMENTO. (V. CONTRA-
TO DE FLETAMENTO. PLIZA DE FLETAMENTO.)
CARTA DE GARANTA. (V. CONTRATO
DE FLETAMENTO.)
CARTA DE GIRO. (V. GIRO.)
CARTA DE LA ORGANIZACIN DE LOS
ESTADOS UNIDOS AMERICANOS (OEA).
(V. CONFERENCIA PANAMERICANA.)
CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS. El
prembulo de la Carta de las Naciones
Unidas expresa sus fines y define su ob-
jeto:
"Nosotros,. los pueblos de las naciones
unidas, resueltos a preservar a las genera-
ciones venideras del flagelo de la guerra,
que dos veces durante nuestra vida ha
infligido a la humanidad sufrimientos in-
decibles, a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana, en la
 igualdad de derechos de hombres y muje-
res y de las naciones grandes y pequeas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan
mantenerse la justicia y el respeto a las
obligaciones emanadas de los tratados y
de otras fuentes de Derecho internacional,
a promover el progreso social y a elevar el
nivel de vida dentro de un concepto mas
amplio de libertad, y con tales finalida-
des a practicar la tolerancia y convivir en
paz como buenos vecinos, a unir nuestras
fuerzas para el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales, a asegurar,
mediante la aceptacin de principios y la
adoptacin de mtodos, que no se usar la
fuerza armada sino en servicio de inters
comn, y a emplear un mecanismo inter-
nacional para promover el progreso econ-
mico y social de todos los pueblos, hemos
decidido aunar nuestros esfuerzos para
realizar estos designios. Por lo tanto, nues-
tros respectivos Gobiernos, por medio de
representantes reunidos en la ciudad de
San Francisco, que han exhibido sus ple-
nos poderes, encontrados en buena y de-
bida forma, han convenido en la presente
Carta de las Naciones Unidas, y por este
acto establecen una organizacin interna-
cional que se denominar las Naciones
Unidas".
El capitulo primero de la Carta de las
Naciones Unidas se titula "Propsitos y
principios", y se compone de dos articules
exponiendo los enunciados.
El capitulo segundo, artculo tercero, de-
termina que se consideran miembros ori-
ginarios de las Naciones Unidos loa Estados
que habiendo participado en la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre organizacin
internacional celebrado-en San Francisco,
o que habiendo firmado previamente la
Declaracin de las Naciones Unidas de 1"?
de enero de 1042, suscriban esta Carta y
la ratifiquen de conformidad con el ar-
tculo 110. En los otros artculos de este
capitulo se establece que podrn ser miem-
bros todos los Estados amantes de la
paz que acepten las obligaciones fijadas
en la Carta, y que a juicio de la Organi-
zacin estn capacitados para cumplirlas.
En el capitulo tercero, artculo 7?, se
crean como rganos principales de las
Naciones Unidas: Una Asamblea General,
un Consejo de Seguridad, un Consejo Eco-
nmico y Social, un Consejo de Adminis-
tracin Fiduciaria, una Corte Internacional
de Justicia y una Secretara. Tambin se
podrn establecer, de acuerdo con las
disposiciones de la Carta, los rganos sub-
sidiarios que se estimen necesarios.
El capitulo cuarto est dedicado a la
Asamblea General, determinndose en el
artculo 9? que la Asamblea General es-
tar integrada por todos los miembros de
las Naciones Unidas, y que ningn miem-
bro podr tener ms de cinco represen-
tantes en la Asamblea General. Adems,
este captulo determina los asuntos de la
competencia de la Asamblea General, o sea,
sus funciones y poderes.
En el captulo quinto se trata del Con-
sejo de Seguridad, estableciendo que se
compondr de once miembros de las Na-
ciones Unidas, y determina los que sern
miembros permanentes, sus funciones y
poderes.
El captulo sexto se refiere al arreglo
pacfico de controversias.
El captulo sptimo trata de la accin
en caso de amenazas a la paz, quebran-
tamiento de la paz o actos de agresin.
El captulo octavo se refiere a los acuer-
dos regionales.
En el capitulo noveno se trata de la
cooperacin internacional econmica y so-
cial.
El capitulo dcimo se refiere al Consejo
Econmico y Social, su composicin, fun-
ciones y poderes.
El capitulo once a la declaracin rela-
tiva a territorios no autnomos.
El captulo doce trata del rgimen inter-
nacional de Administracin fiduciaria; y
el trece del Consejo de Administracin
fiduciaria, su composicin, funciones y
poderes.
El capitulo catorce est dedicado a la
Corte Internacional de Justicia. Se expre-
sa en el artculo 92 que la Corte Interna-
cional de Justicia ser el rgano judicial
principal de las Naciones Unidas; funcio-
nar de conformidad con el Estatuto ane-
xo, que est basado en la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional, y que for-
ma parte integrante de esta Carta. Todos
los miembros de las Naciones Unidas son
ipso /acto partes en el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia.
El captulo quince se ocupa de la Secre-
tara, determinndose que se compondr
de un secretario general y del personal
que requiera la organizacin.
El captulo diecisis contiene disposicio-
nes varias, y el captulo diecisiete se re-
fiere a los acuerdos transitorios sobre
seguridad.
El captulo dieciocho determina que las
reformas a la Carta habrn de hacerse por
el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General, ratifi-
cadas de conformidad en sus respectivos
procedimientos constitucionales.
Y el ltimo captulo, el diecinueve, treta
de la ratificacin y firma.
 La Carta est compuesta, como hemos de Servicio Pblico, este documento tiene
expuesto, de 19 captulos y 111 artculos. la forma y el carcter de un recibo de la
Fue firmada en la ciudad de San Fran- carga y a la vez, de una declaracin de
cisco (Estados Unidos de Norteamrica), haber asumido la obligacin de transpor-
el 26 de junio de 1945. tar ( ) ,
La Carta, cuyos textos en chino, francs, c) En el comienzo de ejecucin del con-
ruso, ingls y espaol, son igualmente au- trato de transporte con la entrega de las
tnticos, se deposit en el archivo del Go- mercaderas al porteador, la carta, en rea-
bierno de los Estados Unidos de Am- lidad, no prueba esa circunstancia, aunque
rica. sirve de principio de prueba por escrito.
El Estatuto de la Corte Internacional de Representa, s, en esta etapa una prueba
Justicia consta de cinco captulos, que es- de la conclusin del contrato.
tablecen, respectivamente: la Organizacin En la prctica del transporte terrestre,
de la Corte, la Competencia de la Corte, el la perfeccin y la ejecucin del contrato
Procedimiento, las Opiniones consultivas y se produce en forma casi simultnea y la
las Reformas. carta prueba los dos extremos aludidos.
La Corte Internacional de Justicia, es- Cumple de ese modo, este documento,
tablecida por la Carta de las Naciones una triple funcin en el contrato de trans-
Unidas, quedar constituida como rgano porte: 1?) Como lo dice el Cdigo argen-
judicial principal de las Naciones Unidas, tino, es ttulo legal del contrato en cuanto
y funcionar de acuerdo a las disposicio- prueba su conclusin y sus condiciones.
nes del precitado Estatuto. (JE. C. G.) 2) Es tambin ttulo representativo de las
mercaderas. 3) Es asimismo un ttulo
CARTA DE NACIONALIDAD. (V. CARTA de rescate de los efectos, en manos del
DE CIUDADANA.) consignatario o tenedor habilitado legal-
mente por el documento.
CARTA DE NATURALEZA. (V. CARTA DE Concepto. La carta de port.1 o el docu-
CIUDADANA.) mento denominado gua en T Reglamento
General de Ferrocarriles, es el documento
CARTA DE PAGO. (V. PAGO.) datado y firmado, que prueba todas las
condiciones del transporte contractual y,
CARTA DE POBREZA. (V. BENEFICIO DE en forma especial, la de entregar las co-
LITIGAR SIN GASTOS.) sas o efectos transportados.
En la mayora de las legislaciones, y en
CARTA DE PORTE.* Se denomina as la nuestra, es siempre un documento de
el documento que en el contrato de trans- carcter facultativo, pues no es necesa-
porte representa el ttulo legal que prueba rio y las partes pueden exigirlo en for-
los derechos de las partes, de igual modo ma recproca, sin que ello tenga influen-
que las obligaciones convenidas. En el cia sobre la existencia del contrato de trans-
contrato de transporte martimo o fleta- porte.
mento, la documentacin que cumple esa Antecedentes y legislacin comparada:
misma funcin se denomina conocimien- De acuerdo a las noticias histricas que
to. se poseen, la carta de porte tuvo su origen
Para entender la funcin y el objeto de en las costumbres de los comerciantes ita-
este documento se debe ubicarlo dentro lianos de la Edad Media. Tambin se di-
del proceso formativo y ejecutivo del con- fundi por el sur de Francia y Espaa. Se
trato de transporte terrestre y, en ese sen- cita una de las frmulas usadas en la
tido se deben considerar las etapas de carta-abierta que el remitente de los efec-
formacin y perfeccionamiento. Al efecto, tos entregaba al porteador: "Con la guar-
recordamos las siguientes: da de Dios y bajo la custodia de N. N.,
a) Propuesta del remitente al porteador porteador, recibiris tantos paquetes..." ( 2 ).
en forma verbal o mediante la propuesta Dicha carta contena las condiciones del
escrita denominada "declaracin de ex- contrato de transporte y especificaba la
pedicin" o carta de porte suscrita por clase de la mercadera y sus detalles; la
cargador. procedencia y el destino; las personas in-
b) El acto de aceptacin del porteador, tervinientes, as como las condiciones de
manifestado en forma verbal o por el he- entrega. De este modo el destinatario po-
cho de admitir la declaracin del remiten-
te y emitir a la vez la carta de porte con (1) V. los formularlos usados por las empre-
sus coplas respectivas. En las Empresas sas de ferrocarril, para ambas partes.
(2) Alvarez del Manzano, Tratado de Derecho
mercantil, t. 2, p'g. 237, Madrid; Enciclopedia
Por el Dr. CARLOS R. OBAU Universal Esposa, voz CONTRATO DE TRANSPORTE.
da comprobar esas condiciones, al serle
entregado el documento.
Dada la caracterstica que asumi en su
forma primitiva (carta abierta), el ms
interesado en la emisin de la misma fue
el propio porteador, para descargo suyo
ante el destinatario de los efectos.
Con el tiempo, y dadas las complicacio-
nes del contrato de transporte, se empez
a emitir dobles y triples ejemplares del
documento, de modo que las partes inter-
vinientes en el contrato tuvieran la prue-
ba del mismo y la constancia de sus con-
diciones.
En Francia, la letlre de voiture repre-
senta el ttulo del contrato celebrado por
el remitente de !a mercadera y el portea-
dor. Dicho documento tiene consideracin
legal en los artculos 101 y 102 del Cdigo
de comercio. Se acostumbra a entregar un
recibo de la mercadera por parte del
transportador, denominado Bulletin de
chargcment, lo que constituye un hecho
sancionado por el uso.
Desde la promulgacin de la ley de 1863,
referente al trfico ferroviario, se regla-
ment la expedicin de la carta de porte
en varios ejemplares. Se estila por el uso
y ha sido contemplado en las disposiciones
legales, hacer una declaracin de expedi-
cin por parte del remitente. En vista de
la cual, el porteador, de acuerdo a la ley,
expide un documento denominado Rece-
pixse, o recibo de mercaderas, contra en-
trega de las mismas.
En Espaa, la doctrina considera que la
expedicin de la carta de porte es de ca-
rcter facultativo, tal como est legislado
(arts. 350 y 354 del Cd. de com.).
El documento puede o no ser emitido,
segn la voluntad de las partes. Es prc-
tica, aceptada que el remitente pida al
porteador la expedicin de la carta, ya
que el uso la ha consagrado como docu-
mento justificativo que, a la vez, garanti-
za los derechos del cargador.-
En cuanto a la validez del contrato de
transporte, por la emisin o no de la carta,
se considera que ni este documento ni
cualquier otro, en la legislacin, es nece-
sario para la eficacia y existencia del
contrato. El Cdigo slo concede un dere-
cho reciproco al cargador y porteador para
exigirse el documento, entre otros.
Se considera asimismo por la doctrina
que puede haber acuerdo entre las partes
para atribuir al documento un carcter
formal ad-solcmnitatem y no slo ad-pro-
bationem, como es comn en la prctica.
Ello no est prohibido por el Cdigo, y las
partes podran voluntariamente considerar
el contrato de transporte con ese requisito
esencial, convirtiendo al documento en
una condicin indispensable para la exis-
tencia y validez del mismo (3).
La carta de porte y el contrato de trans-
porte: La carta de porte, cuando se emite,
es la forma escrita del contrato de trans-
porte, su ttulo legal y la prueba de su
existencia y contenido. Adems, en casi
todos los sistemas legales, como el argen-
tino, constituye un ttulo representativo
de los efectos a transportare*).
En el sistema de la legislacin argentina,
constituye la forma facultativa del contra-
to que las partes pueden adoptar, y en la
prctica as sucede a menudo. De modo
que el contrato puede celebrarse tambin
en forma .verbal ( 5 ).
Es el ttulo legal del contrato y prueba
la existencia del mismo. La carta de por-
te, en cuanto a la forma del contrato de
transporte, no es una condicin indispen-
sable para la existencia del mismo. Su
emisin es facultativa, como se desprende
de lo establecido en el artculo 165 del
Cdigo de comercio al establecer: "Tanto
el cargador como el acarreador, pueden
exigirse mutuamente una carta de porte..."
As lo ha entendido siempre la jurispru-
dencia y la doctrina nacional.
El documento al mismo tiempo es prueba
del contrato. El artculo 167 establece: "La
carta de porte es el ttulo legal del contra-
to entre el cargador y el acarreador, y por
su contenido se decidirn todas las con-
testaciones que ocurran con motivo del
transporte de los efectos, sin admitirse ms
excepcin en contrario que la de falsedad
o error involuntario de redaccin..."
Recuerda Siburu que el artculo 167 em-
plea las palabras titulo legal, tomadas del
antiguo Cdigo espaol, en el sentido de
documento que acredita la existencia del
contrato de transporte y agrega: "La
prueba resultante de la carta de porte de-
termina el criterio judicial para resolver
las diferencias que se susciten entre el
porteador y los legtimos tenedores de
aqulla. El artculo se refiere nicamente
a las contestaciones entre el acarreador y
el remitente, pero esto es incompleto, pues
no hay razn alguna para que no resuelva
tambin las que susciten entre el acarrea-
(3) Aparicio Ramos. J. A., nota CARTA DE POS-
TE en Enciclopedia Jurdica Seix, t. 3.
(4) Arts. 165, 167 Cd. com. V. Fernndez. R.,
Cdigo de comercio comentado, t. 1, pgs. 277.
y 285 y sigs., Buenos Aires. 1943.
(5) El contrato de transporte es consensu!;
es casi unnime la doctrina nacional. Obarrlo,
Segovia, Siburu, Rivarola, Fernndez. Malagarrl-
ga. etc., aceptan este carcter. En contra, la Sup.
Corte Nac.. en J. A., t. 33, pg. 702. V. Cm.
Com. Cap., en L. L., t. 2, pg. 893.
 dor y 4os terceros tenedores de la carta de
porte".
Este autor sintetiza lo que la carta de
porte puede probar en esta forma:
19) Puede probar la conclusin del con-
trato de transporte, ya que su emisin de-
muestra la efectiva ejecucin de aqul.
2) Prueba el contenido del contrato,
en lo que se refiere a las personas que in-
tervienen, a los objetos y a las condiciones
del transporte, ya que todos estos datos
deben insertarse en la carta, segn lo dis-
pone el artculo 165 del Cdigo de comercio.
3<?) Tambin pueden asentarse otros
actos jurdicos concluidos en ocasin del
contrato de transporte, verbigracia, la
constitucin de un mandato para cobrar
al destinatario el precio de la mercadera
transportada ().
Se debe tener en cuenta que la carta de
porte no es el nico medio de prueba del
contrato de transporte, ya que si falta ella,
aqul puede probarse por todos los medios
admitidos legalmente (art. 208, Cd. cono.
El artculo 167 dice al respecto, en su se-
gunda parte: "Si no hubiere carta de por-
:te, o fuere ella atacada por alguna de
las causas mencionadas en el prrafo an-
terior, se estar al resultado de las pruebas
que presente cada parte en apoyo de sus
respectivas pretensiones; pero el cargador,
ante todo, tendr que probar la entrega
de los efectos al portador, en caso que
ste lo negare".
El artculo termina con este pr.rafo
aclaratorio: "Slo podr probarse el valor,
segn la apariencia exterior de los efec-
tos".
As lo ha interesado la jurisprudencia
nacional, en el sentido de admitir toda
clase de pruebas, aun la testimonial (?).
Respecto a la prueba del cargador, men-
cionada en la ltima parte del prrafo se-
gundo del artculo 167, es lgica esa
carga probatoria, puesto que no puede re-
caer sobre el porteador la prueba de un
hecho negativo ( s ). La prueba de la en-
trega de los efectos puede resultar del
registro del porteador.
Si existe la carta, su fuerza probatoria
es concluyente, y as lo corrobora lo que
est dispuesto en los artculos 175, 178 y
179 del Cdigo de comercio, respecto a las
obligaciones del porteador, segn resulte
del documento.
(6) Siburu, Comentario del Cdigo de comer-
cio, t. 3, nm. 694. Buenos Aires, 3906.
(7) Sup. Corte Nac., Fallos, t. 14, pg. 347.
Adems: Cm. Com., en L. L., t. 32. pg. 215,
y J. A.. 1944, t. 2. pg. 722.
(8) V. Cm. de Paz, Sala 4, en G. de P.,
t. 34, pg. 166.
Siempre constituye el ttulo representa-
tivo del contrato y en ese sentido, la
doctrina ha admitido que las modificacio-
nes posteriores de las condiciones estipu-
ladas pueden probarse por documentos
emanados de las mismas partes, y que
puedan probar esas modificaciones en for-
ma fehaciente ( n ) . De modo que puede
probarse que las estipulaciones de la carta
de porte fueron modificadas y, en ese
caso, se entiende que la modificacin debe
estar documentada. As lo ha resuelto la
doctrina de la jurisprudencia nacional ( u ) > .
La carta de porte legalmente emitida
(datada y firmada) no requiere conoci-
miento previo, segn lo establece la doc-
trina de los fallos ( 1 ] ).
Si se omite alguno de los requisitos exi-
gidos por el artculo 16>, la carta de porte
no pierde eficacia, pero en este caso se
impone la prueba de las condiciones omiti-
das, prevaleciendo las constancias manus-
critas sobre otra enunciacin en la car-
ta na).
Cuando se produzca una modificacin de
las condiciones estipuladas, por documento
separado, como ya se anot, o cuando se
omita alguna de las clusulas del contrato
de transporte, una vez producida la prueba
de lo no escrito en el documento, y verifi-
cada su existencia, se debe entender que
ello vale para el remitente y el porteador,
no as para los terceros adquirentes de la
carta en virtud de transmisin legal. El
artculo 168 del Cdigo de comercio es
terminante al respecto: "Cualquiera esti-
pulacin particular que no conste en la
carta de porte ser de ningn efecto para
con el tercero destinatario o legitimo te-
nedor".
Es a la vez una consecuencia de la na-
turaleza jurdica que en nuestro Derecho
tiene la carta de porte, como titulo que
puede emitirse a la orden o al portador.
En el caso de que se alegue un error in-
voluntario de redaccin, dice Siburu que
"ser necesario producir dos rdenes de
pruebas, uno para probar el error, y otro
para establecer la verdadera clusula ( 1;: ),
y agrega: "La fuerza probatoria de la
carta de porte existe an en favor y en
contra de los porteadores sucesivos en un
transporte combinado entre dos o ms
empresas, pues as resulta del principio
(9) Eixala, clt. por Siburu en la obra Indi-
cada, nm. 694.
(10) Cm. Com., en G del P., t. 171, pg. 378.
y en L. L.. t. 11, pg. 74.
(11) Cm. Com., en J. A.. 1942, t. 4, pg. 36.
(12) Cm. 1 La Plata, Sala 1', en L. L.. t. 47,
pg. 32, y Cm. Com. Cap., en O. del P,. t. 159,
pg. 369.
(13) Siburu, op. ct., nm. 694.
 establecido por el artculo 171. Existe
igualmente en favor y en contra del des-
tinatario, porque ste, al recibir o exigir
la entrega de los objetos porteados, acepta
el contrato tal cual fue firmado entre el
remitente y el porteador".
Por ltimo, la carta de porte es un t-
tulo representativo de la mercadera y,
como tal, un ttulo transmisible, ya que
nuestro ordenamiento legal tiende a fa-
vorecer la circulacin de los efectos. Como
tal titulo crea un derecho (el de exigir la
mercadera), en forma independiente del
contrato de transporte. En ese sentido es
tambin un ttulo de rescate, como conse-
cuencia de su naturaleza jurdica.
Las enunciaciones de la carta de porte:
La establece el artculo 165 del Cdigo de
comercio. En su advertencia preliminar, el
artculo establece que el documento debe
ir datado y firmado. En esto corrobora la
disposicin del artculo 1046 del Cdigo
civil, respecto a la firma de los documen-
tos privados. La firma, pues, es un requi-
sito esencial si existe carta de porte, ya
que el documento sirve en ese caso de prue-
ba del contrato, segn se anot prece-
dentemente, y adems de su contenido.
Sirve asimismo de principio de prueba por
escrito de las 'clusulas o estipulaciones
que estuvieren en forma expresa en la
carta de porte (art. 208, inc. 39, Cd. com.).
La fecha de la carta de porte es funda-
mental para determinar el plazo que men-
ciona el inciso 4"? del artculo 165, para la
entrega de la mercadera. Consecuente-
mente, para determinar la responsabilidad
del transportador por retardo desde el
momento en que recibe la mercadera
(arts. 170, 187, 188 y conc. del Cd. de
com.).
La carta de porte, en todas las legisla-
ciones, debe contener, adems de las re-
feridas, las siguientes enunciaciones: re-
ferentes a la designacin de las partes;
a la designacin de los efectos a trans-
portar y todas las condiciones del contrato
de transporte.
En nuestro Derecho positivo- son las si-
guientes, segn el artculo 165 citado:
19) Indicacin del cargador, con de-
terminacin de su nombre y domicilio. Se
observa la psima redaccin del artculo
cuando habla de los nombres y domicilios
del dueo de los efectos, ya que el que
entrega los efectos y solicita el transpor-
te, puede no ser sino un representante del
dueo de la mercadera. Por otra parte,
el artculo 195 prohibe al porteador o con-
ductor toda indagacin "para investigar el
ttulo que tengan a los efectos el cargador
o el consignatario".
2"?) Datos idnticos sobre el porteador
o comisionista que se obliga a realizar el
transporte (siempre el inc. 19 del art. 165).
Aclara Rivarola sobre este requisito: "El
comisionista de transporte puede no ser
el empresario, ni siquiera realizar ninguno
de los actos de transporte, reducindose a
emplear los servicios de otros acarreado-
res o porteadores para el cumplimiento de
su propio contrato celebrado con el carga-
dor, y en este caso tampoco existe razn
para que en la carta de porte se consigne
el nombre del acarreador, si el transporte
se contrata por un comisionista de trans-
porte, por la misma razn que si se realiza
por un empresario, no hay por qu desig-
nar en la carta de porte los sucesivos em-
presarios por quienes haya de cumplirse
en su integridad el contrato, segn lo pre-
vn los artculos 163 a 171 del Cdigo de
comercio" ( 14 ).
3?) Se debe indicar tambin al desti-
natario con su nombre y domicilio. El
cargador puede indicarse asimismo como
destinatario y estipular si es su voluntad,
segn lo dispone el artculo 166, que la
mercadera se remita a la orden del des-
tinatario o al portador de la carta de por-
te (15).
Si la carta de porte es al portador, se
prescinde de esta designacin. Ahora bien,
si el cargador hace uso del derecho que le
acuerda el artculo 191, es decir, de va-
riar el nombre del consignatario, no vale
ya la designacin primitiva si la carta
fuere nominativa.
4?) Segn "lo dispone la ltima parte
del artculo 165 citado, en su inciso 1"?,
debe enunciarse el lugar donde debe ha-
cerse la entrega. Esto concuerda con la
disposicin del artculo 162, cuando dis-
pone: "que los porteadores en general,
deben efectuar la entrega de las merca-
deras fielmente en el tiempo y en el
lugar del convenio". Esto tambin se re-
laciona con la enunciacin del destinata-
rio, segn las disposiciones de los artculos
191 y 195 en forma concordante sobre esta
materia. Debe consultarse, ppr lo tanto, lo
referente al contrato de transporte y el
tema especial de la entrega de la carga en
el lugar del destino, es decir, los derechos
del cargador en este caso y los efectos le-
gales del cambio de destino y de destina-
tario.
59) Deben describirse los objetos a
transportar (inc. 29 del art. 165), con la
designacin precisa de su calidad, peso,
marcas, signos exteriores y nmero de
(14) Rivarola, M. A., op. cit., nm. 841.
(15) . Slburu, op. cit., nm. 691.
bultos. Esto es indispensable para .determi-
nar la responsabilidad del porteador, por
prdidas o averias, as como para deter-
minar el porte, especialmente en el trans-
porte ferroviario.
Segn el precepto del artculo 165, la
aceptacin de los efectos presume en el
porteador su conformidad con el estado
de la mercadera y hace nacer su respon-
sabilidad desde el momento de la entrega,
con referencia al estado de las mismas en
el momento de su entrega al destinatario
(art. 170), y segn resulte de la carta de
porte (art. 175).
69) Se debe consignar el flete convenido
(en el transporte privado, porque para los
servicios pblicos existen tarifas). En am-
bos casos sirve para determinar la obli-
gacin del destinatario o tenedor de la
carta en lo que se refiere al pago del .pre-
cio o flete, si no se efectu al hacerse la
entrega de la mercadera al porteador.
7?) Debe mencionarse el plazo para la
entrega de la carga (Inc. 49 del art. 165),
lo que es indispensable para comprobar el
retardo, si se reclama. En el transporte
por ferrocarril, el trmino para hacer el
transporte est fijado por la ley (art. 187
del Cd. de com.), y por la reglamen-
tacin respectiva (Reglamento General de
Ferrocarriles).
89) El mismo articulo 165 determina,
adems de sus cuatro incisos enumerativos,
en el quinto, que pueden consignarse en
la carta de porte "todas las dems cir-
cunstancias que hayan entrado en el con-
venio".
Pueden ser, verbigracia, la estipulacin
de una clusula penal para el caso de
incumplimiento o retardo (art. 189, Cd.
de com.). La que estipule un mandato a
cargo del porteador para cobrar el precio
al consignatario, etctera.
Cualquiera sea la clusula especial pues-
ta de comn acuerdo entre cargador y
porteador, debe tenerse en cuenta lo dis-
puesto por los artculos 166 y 168 del C-
digo de comercio, es decir, que pudiendo
ser al portador la carta de porte, "cual-
quier estipulacin particular que no cons-
te en la carta de porte ser de ningn
efecto para con el tercer destinatario o
legtimo tenedor" (art. 168).
La transmisin de la carta de porte:
Dispone el artculo 166 del Cdigo de Co-
mercio: "La carta de porte puede ser no-
minativa, a la orden o al portador". "El
cesionario, endosatario o portador de la
carta de porte se subroga en todas las
obligaciones y derechos del cargador".
Esta es una consecuencia del carcter y
naturaleza transmisible del documento. A
tal efecto, se sealan los siguientes efectos
que produce la emisin de la carta de porte:
1?) Como ttulo representativo de la
mercadera en curso, el tenedor del docu-
mento puede reclamarla en su destino,
excluyendo cualquier otra persona ( 10 ). La
posesin de las mercaderas se transfiere
y permite su enajenacin o la constitucin
de una prenda sobre ellas, durante el viaje.
Todo ello por aplicacin Concordada de los
artculos 2422 del Cdigo civil y 191 del
Cdigo de comercio.
29) El cesionario, endosatario o porta-
dor, se subroga en todos los derechos y
obligaciones del cargador, que resulten
literalmente del documento. Sin que pue-
dan alegarse estipulaciones entre las par-
tes originarias, que consten aparte (ar-
ticulo 168, Cd. com.).
39) Respecto a la forma de emitirse la
carta de porte, no hay problemas en cuan-
to a las entregas al portador, que se trans-
miten por la simple entrega, o sea la co-
mn tradicin manual (17).
En la carta extendida la orden, el
modo normal de transmitirse, es el endoso,
el cual puede ser: regular, irregular y en
blanco, con todos los efectos que establece
el Cdigo de comercio para estas diversas
formas de transferencia (18).
La carta a la orden, puede emitirse a
la orden del destinatario o a la orden del
remitente. En este ltimo caso, ste debe
designarse a s mismo como destinatario.
El documento a la orden, por su natu-
raleza, es un papel de comercio de acuerdo
a lo estatuido por el artculo 740 del C-
digo de comercio.
En cuanto a la carta de porte nomina-
tiva, es tema de discusin en la doctrina
de los autores y de la jurisprudencia, que
no se han puesto de acuerdo en su forma
de transmisin.
Por una parte, sostienen los autores que
de acuerdo a las disposiciones legales (ar-
tculo 1490 del Cd. civ. y 740 del Cd. de
com. y conc.), no puede transmitirse sino
bajo la forma de una cesin civil de cr-
ditos. (Siburu y Cmara son de esta opi-
nin. En cambio, Fernndez y Malagarriga
sostienen que la carta nominativa puede
transmitirse- por endoso).
La doctrina de la jurisprudencia est
muy dividida, por lo cual puede afirmarse
(16) Segarla, op. cit., nota 1673; Siburu, op.
ct., nm. 692.
(17) Doctrina: Siburu. op. cit., nm. 692. y
Malagarriga. op. cit.. nm. 6. Jurisprudencia:
Cm. 1 La Plata. Sala 1, 23-5-947. L. L., t. 47.
pg. 32.
(18) Malagarriga, op. ct.. nm. 16: Siburu.
op. cit.. nm. 692; Fernandez, op. cit., art. 166.
 que no existe tal jurisprudencia, siendo de ses, en los cuales descansan sus esperanzas
desear una futura unificacin doctrinal o de lograr un porvenir mejor para el mun-
legislativa al respecto. do". Tales principios son los que a conti-
Como ejemplo, se citan las siguientes nuacin se transcriben:
interpretaciones: 1. Sus respectivos pases no buscan el
a) Que la carta de porte nominativa engrandecimiento, ni territorial ni de nin-
puede cederse por endoso, siempre que ste guna otra ndole;
sea regular, por aplicacin del articulo 1456 2. No desean que se realicen modifica-
del Cdigo civil. Solucin sostenida por la ciones territoriales que no estn de acuer-
Cmara de Comercio, Capital Federal, en do con los deseos que expresen libremente
fallo del 16 de agosto de 1920 (G. del P., los pueblos interesados;
t. 28, pg. 28). Otros fallos del mismo tri- 3. Respetan el derecho de todos los pue.-
bunal: 28 de diciembre de 1934 (en J. A., blos a elegir el rgimen de gobierno bajo
t. 49, pg. 133); 19 de abril de 1939 (en el cual han de vivir; y desean que se res-
J. A., t. 29, pg. 506). tituyan los derechos soberanos y la inde-
b) Que la carta de porte nominativa pendencia a los pueblos que han sido des-
con endoso irregular o imperfecto, trans- pojados de dichos derechos por la fuerza;
mite el crdito en propiedad al cesionario. 4. Con el debido respeto a sus obliga-
Asi lo ha sostenido en un principio la C- ciones existentes, se esforzarn por que
mara de Apelaciones de Rosario, Sala I todos los Estados, sean grandes o pequeos,
(fallo 24-X-1939, en G. del F., t. 181, p- victoriosos o vencidos, disfruten del acceso,
gina 181). Aunque ha rectificado este cri- en igualdad de condiciones, al comercio y
terio interpretativo en fallos posteriores a las materias primas del mundo, que ne-
(14-VIII-1924, en Repertorio S. Fe, t. I, cesiten para su prosperidad econmica;
pg. 213). Por su parte, la Sala III del 5. Desean lograr en el campo de la
mismo tribunal, ha resuelto que el endoso economa la colaboracin ms estrecha
de la carta de porte nominativa con la entre todas las naciones, con el objeto de
expresin: "...entregese a . . . " u otra conseguir para todos mejoras en las nor-
semejante, importa una cesin de derechos mas de trabajo., prosperidad econmica y
I5-VIII-1938, en L. L., t. 11, pg. 931). seguridad social;
c) Que la carta de porte nominativa 6. Despus de la destruccin completa
no puede transmitirse por endoso, y que de la tirana nazista esperan que se res-
debe cederse de acuerdo al Cdigo civil, ya tablezca una paz que proporcione a todas
que la entrega de la misma al porteador las naciones los medios de vivir seguras
por quien aparece como cesionario no im- dentro de sus propias fronteras, y que ase-
porta aceptacin de la cesin si medan gure a todos los hombres en todas las
con e! cargador relaciones complejas. Fa- tierras una vida libre de temor y de ne-
llos del Superior Tribunal de Santa Fe, cesidad;
'20-X-1944, en Repert. de Santa Fe, t. 10, 7. Tal paz permitir a todos los hom-
pg. 53). Asimismo la Cmara Federal de bres 'cruzar libremente todos los mares.
Rosario (fallos 23-XII-1949, en L. L., t. 68, 8. Creen que las naciones del mundo,
pg. 245). por razones tanto realistas como espiritua-
Ln citada en el texto y no- les, tendrn que abandonar el uso de la
tas. fuerza. Ya que no podr mantenerse la
Bin.DGKAKA. -- L-.i indicada en el texto y notas.
paz futura si las naciones que amenazan,
o pueden amenazar, cometer una agresin
CARTA DE RECOMENDACIN. (V. CAR- fuera de sus fronteras, continan utilizan-
TA DK CHDITO.) do armamentos terrestres, martimos o
areos, creen que hasta que se establezca
CARTA DEL ATLNTICO. Concese con un sistema ms amplio y permanente de
ese nombre el documento que contiene la seguridad general, es esencial desarmar a
declaracin conjunta suscrita el 14 de dichas naciones. Asimismo prestarn ayu-
agosto de 1941. a bordo del acorazado da y darn aliento a todas aquellas otras
Prime o) Walc.i, "mientras navegaba en medidas prcticas que puedan aliviar de
algn p u n t o del Atlntico", por el Presi- la pesada carga de los armamentos a los
dente de los Estados Unidos de Amrica, pueblos que aman la paz.
Fjanklin U Roosevelt, y por Winston Chur-
chill. en representacin del Gobierno de CARTA DEL TRABAJO.* Generalidades
Su Majestad ante el Reino Unido. Mani- Concepto de carta.
fiestan haber juzgado conveniente "hacer Muy lejos en la historia se remonta el
conocer ciertos principios comunes de la
poltica nacional de sus respectivos pa- Por el Dr. HCTOR GENOUD
empleo de la voz CARTA, tal como la cono-
cemos hoy. Generalmente se seala como
primer documento de esa ndole la "Carta
Magna" inglesa, aunque puede sealarse
otra anterior, tambin en Inglaterra: la
Charta Libertatum, otorgada a la ciudad de
Londres alrededor de 1100 por Enrique I.
De cualquier modo, la "Carta Magna" es el
primer instrumento importante en su g-
nero, y suficientemente conocido es su
origen, lo que nos exime de entrar en ma-
yores detalles al respecto. Baste recordar
que los actos de'despotismo e injusticia
del rey Juan Sin Tierra le acarrearon el
odio de la nobleza, motivando la subleva-
cin de los barones, quienes redactaron la
Carta, obligando al rey a que la firmase
el 6 de febrero de 1215. No hace falta decir
que en este documento no existe el menor
asomo de garantas de orden laboral, ya
que haban de pasar todava ms de siete
siglos antes de que el problema del tra-
bajo humano llegase a los gabinetes de los
legisladores. Sin embargo, su importancia
es fundamental, por cuanto es prctica-
mente el punto de partida de toda una
serie de jalones que han ido marcando en
el curso de la historia el avance de la
lucha por las libertades individuales. Por
ello importa para la historia del Derecho
laboral la "Carta Magna", porque no pue-
de pensarse en derechos del trabajador en
donde no han sido reconocidos los derechos
del hombre como tal. Y en este sentido, en
este orden de ideas, la declaracin arran-
cada al rey Juan trae el germen de im-
portantsimas instituciones modernas, co-
mo el derecho de entrada, trnsito y salida,
la expropiacin retribuida, el juicio por los
pares, privilegio de los nobles que obtu-
vieron la Carta y que habia de ser, con el
tiempo, la clula primaria de lo que se
conoce en el Derecho anglosajn con el
nombre de due process of laio.
Pero tambin interesa la "Carta Magna"
a nuestro estudio, porque nos permite, en
base a ella, entrar en contacto con el con-
cepto bsico de este estudio, o sea la idea
de "Carta".
El Diccionario de la Real Academia Es-
paola nos da corno definicin la de
"Constitucin escrita o cdigo fundamen-
tal de un Estado y especialmente la otor-
gada por el soberano" (acepcin 5). De
acuerdo con esta definicin, y dada su
amplitud, dentro del concepto referido
puede involucrarse inclusive las Constitu-
ciones polticas de los distintos pases. Sin
embargo, en la prctica el vocablo ha se-
guido una ruta semntica distinta; vemos
as que, en general, se prefiere reservar la
voz "carta" para instrumentos de carc-
ter intermedio entre la Constitucin y la
ley comn, como la "Carta del Lavoro" de
Italia, o que contemplan en forma suma-
ria determinados aspectos fundamentales
de la vida social, sin llegar a encarar la
totalidad de la organizacin poltica de un
Estado como las Constituciones, y ste es
el sentido que tiene la expresin apli-
cada a la "Carta Magna" a que acabamos
de referirnos. Tambin observamos cierta
tendencia a su empleo para designar ins-
trumentos de orden internacional "Carta
del Atlntico", "Carta de as Naciones
Unidas", etc.. Desacertada nos parece,
en cambio, la inclinacin a hacer girar la
diferencia alrededor del origen, reservando
la voz "carta" para los instrumentos de
carcter unilateral. En efecto, esta discri-
minacin adolece del serio defecto de ser
imprecisa, puesto que la determinacin
de la unilateralidad, engorrosa las ms de
las veces, depende en muchos casos de en-
foques polticos o doctrinarios. La misma
"Carta Magna", por ejemplo, si bien eman
del rey Juan, le fue impuesta por los ba-
rones, vale decir que, en ltima instancia,
se trata de un acuerdo; por otra parte,
son muchos los casos en que las Constitu-
ciones o cartas son dictadas por organis-
mos o por gobernantes sin ninguna repre-
sentacin real de sus respectivos pueblos,
pero que, no obstante ello, se la atribuyen
rotundamente, de donde la distincin, si
se refiere a casos contemporneos, puede
llevar al jurista al terreno del debate pu-
ramente poltico, innecesario e inconve-
niente. Por todo ello, entendemos que es
preferible mantener el concepto de que la
carta se diferencia de la Constitucin en
que contiene lineamientos generales, as-
pectos ms restringidos en su alcance o
menos detallados que sta, constituyendo,
en muchas ocasiones, el embrin de un
futuro estatuto constitucional.
]La "Declaracin de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano"
1
Dentro de esta orientacin, dejada atrs
la "Carta Magna" y otros documentos pos-
teriores medante los cuales se fue jalo-
nando el lento camino hacia la conquista
de la libertad de los pueblos ("Habeas Cor-
pus Act", "Bill of Rights", etc.), debemos
detener nuestro examen en la primera
carta importante de la poca moderna:
la "Declaracin de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano", sancionada por la
Asamblea Constituyente francesa el 6 de
agosto de 1789. Todava no encontramos
normas referentes al trabajo y s slo las
referentes a los derechos y a las libertades
de los Individuos. El trabajador, como tal,
todava no era contemplado por el Dere-
cho e iba a pasar casi un siglo antes de
que comenzasen a plasmarse en la legis-
lacin las inquietudes en tal sentido. Por
ello, esta Declaracin slo nos interesa
como antecedente formal, estructural po-
dra decirse.
Conferencias internacionales
Fue en las ltimas dcadas del siglo
pasado cuando comenzaron a tomar for-
ma escrita los trabajos tendientes a me-
jorar las condiciones de los trabajadores,
empezando por la Conferencia de Berln,
de 1890, que slo emiti una expresin de Mundial. Esta parte, que consta de cua-
deseos y siguiendo con los Congresos in-
ternacionales de Zirich (1897), Bruselas
(1897), Pars (1900), Basllea (1901), Colo-
nia (1902), Basilea (1903), Basilea (1904),
Ginebra (19C6), Lucerna (1908), Lugano
(1910), Zrich (1912) y Berna (1913), asi
como las Conferencias de Berna (1905) y
Leeds (1916), convocada esta ltima por
el Comit Confederal del Proletariado In-
teraliado, y que formul declaraciones con
respecto al mnimo de garantas que de-
ba contener el futuro tratado de Paz.
Siguieron a sta las de Zrich (1917), Es-
tocolmo (1917), Berna (1917), Londres
(1918), Berna (1919) y Pars (1919).
La Conferencia de Berna
Pero la penltima es la que ms interesa
con relacin a la ndole de este trabajo.
Asistieron a ella delegados de distintas
organizaciones obreras de pases aliados y
neutrales, y la razn de su importancia es
que sancion el primer documento que
lleva el nombre de "Carta del Trabajo".
La Conferencia Sindical Internacional de
Berna (5-9 de febrero de 1919), contem-
pornea de la Conferencia Obrera y So-
cialista, reunida en la misma ciudad, se
puso de acuerdo con sta y ambas emi-
tieron la "Carta del Trabajo", precedida
por la siguiente declaracin: "La Interna-
cional Sindical, reunida en Berna el 5 de
febrero y das siguientes, hablando en
nombre del inters comn de todos los
hombres que tienen que vivir en una so-
ciedad que se preocupe por los derechos
del trabajo y del bienestar de todos, quie-
re enunciar las reglas destinadas a libe-
rar al trabajo de sus ataduras sociales y
jurdicas y a devolver al universo paupe-
rizado sus razones de vivir y prosperar".
Sigue luego una lista de reivindicaciones
que integran la Carta (jornada, descanso
hebdomadario, seguridad industrial, etc.)
que, como se desprende de la ndole de la
Conferencia, slo tenan el valor de una
expresin de anhelos de las clases traba-
jadoras, entre las que debe sealarse la
creacin de una comisin mixta perma-
nente, proyecto que haba de servir de
antecedente de la futura Organizacin In-
ternacional del Trabajo.
El Tratado de Versalles
Los trabajos de las conferencias mencio-
nadas y los de una comisin internacional
designada por la Conferencia de la Paz,
desembocaron en el texto de la Parte XIII
del Tratado de Versalles, reproducido en
ios de Saint-Germain, Neuilly y Trianon,
que pusieron fin a la Primera Guerra
renta y un artculos (387 a 427), est n-
tegramente dedicada a las cuestiones la-
borales y comprende dos secciones, a saber:
la primera, dividida a su vez en cuatro
captulos, planea la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo (arts. 387 a 426), y
la segunda, formada por el artculo 427,
constituye una verdadera "Carta del Tra-
bajo", que consta de nueve puntos: 1?)
Declaracin de que el trabajo no debe ser
considerado como una mercadera. 29)
Derecho de asociacin. 31?) Salario mnimo.
4<?) Jornada de ocho horas. 5"?) Descanso
hebdomadario. 6"?) Trabajo de menores.
7?) Igualdad de sexos en lo referente al
salario. 8?) Rgimen de los trabajadores
extranjeros. 9<?) Inspeccin del trabajo.
Sobre estos nueve puntos principales y
muchos temas accesorios o derivados de
aqullos, se ha desarrollado la abundante
labor emanada de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo y que se estudiar en
las voces respectivas.
La "Declaracin de Filadelfia"
Siempre en el terreno internacional, me-
rece ahora nuestra atencin la "Declara-
cin de Filadelfia", aprobada el 10 de mayo
de 1944, durante la 26 reunin de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo. Como
se trata de un documento internacional,
sus normas no son coercitivas, sino que
constituyen una declaracin de principios
o, como reza su encabezamiento, "Decla-
racin de los fines y objetivos de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo y de
los principios que deberan inspirar la po-
ltica de sus miembros".
Consta de cinco secciones que contienen
declaraciones respecto de la dignidad del
trabajo ("el trabajo no es una mercan-
ca"), la libertad de expresin y de aso-
ciacin, la lucha contra la pobreza, igual-
dad de razas, credos y sexos, derecho al
bienestar, plenitud de empleo, elevacin
de niveles de vida, distribucin de tarcas
de acuerdo con aptitudes, capacitacin Carias nacionales
profesional, salario mnimo, derecho a Despus de esta breve revista de los do-
contratar colectivamente, seguridad social, cumentos de carcter internacional, co-
proteccin de la vida y salud de los tra- rresponde que nos ocupemos ahora sucin-
bajadores, de la infancia y de la mater- tamente de las distintas manifestaciones
nidad, alimentacin, vivienda y recreo de de orden local, ya sea que emanen de los
los trabajadores, garanta de iguales opor- partidos polticos o de los poderes del Es-
tunidades educativas y profesionales, uti- tado. En esta clase de programas debemos
lizacin de los recursos productivos del distinguir dos grandes grupos, a saber:
mundo, etctera.
Constitucionalismo social. Remisin.
La encclica "Rerum Novarum" y el A) Los incorporados a la Constitucin
Cdigo de Malinas poltica del respectivo pas. Salvo algunas
Otro aspecto que debe ser mencionado, tmidas disposiciones aisladas, las Cons-
aunque slo al pasar por no ser sta la tituciones anteriores a la primera guerra
voz donde corresponde su estudio, son los mundial no contenian normas acerca del
principios y declaraciones en que se ha trabajo. Drspus de Versalles, en cambio,
concretado la doctrina social de la Iglesia cot.iw.otiu) con la Constitucin alemana
en lo referente al trabajo. Ellos se en- de Weimar (1919) en Europa, y la meji-
cuentran reflejados principalmente en dos cana (1917) cuyo artculo 123 constituye
documentos fundamentales: la encclica un verdadero estatuto del trabajo, forma-
"Rerum novarum" (15 < ? . mayo de 1891), do por 1
treinta y un puntos, en Amri-r
del Papa Len XIII, y el u'-ligo social de ca ) comenz a desarrollarse el fenmeno
Malinas (1925). En la prime.a est ex- llamado "constitucionalismo social", al in-
presada la voz oficial de la Iglesia cat- vadir los preceptos relativos al trabajo los
lica y lo que la misma entiende que deben textos constitucionales, hasta llegar al mo-
ser el rgimen de vida de los trabajadores, mento actual en que, con extensin diversa,
sus relaciones con los empresarios, las la inmensa mayora de las Constituciones
asociaciones obreras, la actuacin del poder escritas contienen normas laborales. Su
civil, etctera. En tal sentido, por su valor estudio ha dado lugar a una frondosa bi-
programtico, est encuadrada perfecta- bliografa, y en muchos pases se lo con-
mente dentro del concepto de "Carta" en sidera materia de una rama autnoma de
sentido lato, al igual que las dems piezas la ciencia jurdica: el Derecho Constitu-
a que nos hemos referido. Al respecto me- cional del Trabajo. Por ello debemos pasar
rece sealarse que asi tambin lo considera por alto el tema y remitirnos a la voz
Po XI en el pargrafo 42 de la encclica respectiva. (V. DERECHO DEL TRABAJO.)
"Quadragesimo anno" (15 de mayo de B) Los instrumentos aislados.
1931), conmemorativa del aniversario de Descartados los textos constitucionales
aqulla, cuando dice: "No es, pues, teme- por las razones expuestas precedentemen-
rario afirmar que la experiencia de tan- te, detendremos ahora nuestro estudio en
tos aos demuestra que la encclica de aquellas cartas no incorporadas a las
Len XIII es-como la Caria magna, en la Constituciones y que, por ello, tienen un
que debe fundarse toda actividad cristiana carcter jurdico especial, prestando pre-
en cosas sociales". ferente atencin, por ser-la primera, a la
En cuanto al Cdigo de Malinas, se tra- "Carta del Lavoro", de Italia.
ta de un documento privado,. en el que se Italia: "Caria del Lavoro"
condensan los puntos principales de la
doctrina social de la Iglesia hasta el mo- El 21 de abril de 1927, el Gran Consejo
mento de su aprobacin, pero que, no obs- del Fascismo italiano aprob la "Carta
del Lavoro" ("Carta del Trabajo"), do-
tante ese carcter, tiene gran importancia cumento que haba de tener una gravita-
y merece entera fe en cuanto a su orto- cin cada vez mayor en la vida de Italia
doxia, dado que la organizacin que lo durante ms de diecisis aos, vale decir,
redact la Unin de Malinas trabaj hasta la cada del rgimen. Su naturaleza,
bajo la directa supervisin de la jerarqua su contenido y sus efectos constituyen des-
eclesistica. Pero debemos sealar que, ni de entonces materia de gran inters para
aun en sentido figurado, puede conside- los estudiosos, tanto desde el punto de
rrselo como otra "carta del trabajo", des-
de que abarca muchos otros problemas (1) Aunque esta Constitucin es anterior en
dos aos al Tratado de Versalles, debe ser ubi-
de orden jurdico, poltico y econmico y cada, por su ndole, dentro de la etapa que co-
ajenos por completo a esta materia. mienza con ste.
 vista poltico como desde el jurdico. Pol-
ticamente, su importancia es evidente,
desde que constituye posiblemente el do-
cumento de mayor Importancia emanado
de las autoridades partidarias durante
todo el periodo en que el sistema musso-
liniano gobern la peninsula, ya que en l
se consagran los principios fundamentales
de ese rgimen. Para el jurista presenta,
por otra parte, dos motivos que incitan a
su estudio: en primer lugar, el problema
de su naturaleza jurdica, que tantas con-
troversias suscitara en su oportunidad, y,
en segundo lugar, su valor como antece-
dente de otros estatutos similares. Des-
cartada la faz poltica, por ser ajena a la
naturaleza de este trabajo, debemos ocu-
parnos de las dos cuestiones mencionadas
en ltimo- trmino.
Naturaleza jurdica de la "Carta del
Trabajo"
S nos atenemos al aspecto formal, es
indudable que, desde este punto de vista,
la Carta del Trabajo no es una ley, ya
que no ha emanado de un organismo del
Estado, sino de las autoridades de un
partido poltico; pero ello sera una con-
clusin demasiado simple y hasta, si se
quiere, algo ingenua. Sabemos que en De-
recho existe otra manera de clasificar las
normas para determinar si se trata o no
de disposiciones legales, considerando su
valor de obligatoriedad general; asi: mien-
tras un decreto del Poder Ejecutivo o una
ordenanza municipal, que no son leyes en
cuanto a su origen (en los pases con
divisin tripartita de poderes), pueden ser
considerados como comprendidos dentro
del concepto genrico de "la ley" si con-
tienen normas obligatorias para la ma-
yora de los habitantes, hay leyes que lo
son nicamente por emanar del Poder le-
gislativo, pero no pueden ser encuadra-
das dentro de esa categora por carecer de
la nota de generalidad (Ej.: otorgamiento
de pensiones a personas determinadas,
licencias al Presidente de la Repblica,
etctera). Pero, aun desde este punto de
vista, la cuestin de la naturaleza jurdica
del nuevo instrumento dio origen, desde su
sancin, a agitadas controversias. Inme-
diatamente comenzaron los esfuerzos de
los autores para superar el obstculo que
representaba el carcter del organismo del
que emanara la Carta. Se habl asi de la
"voluntad de los nuevos organismos crea-
dos por la Revolucin", del "fundamento
del nuevo modo de ser de toda la sociedad
nacional". Paralelamente, la jurisprudencia
fue inclinndose en el mismo sentido: la
Corte de Casacin comenz por basarse en
la Carta del Trabajo para la interpretacin
de las leyes, hasta que lleg a admitir el
recurso de casacin por violacin de las
normas de interpretacin contenidas en la
misma. Asimismo pudo notarse una in-
quietud legislativa orientada en igual di-
reccin, la que cristaliz, en primer lugar.
con la ley del 3 de diciembre de 1928, que
otorg al gobierno amplia delegacin de
poderes para dictar disposiciones con fuer-
za de ley que pusiesen en vigencia la
Carta. Esta evolucin culmin con la ley
del 30 de enero de 1941, que dispuso que
las declaraciones de la Carta del Trabajo
"constituyen principios generales del or-
denamiento-jurdico del Estado" y que "dan
el criterio directivo en la interpretacin y
en la aplicacin de la ley". Finalmente, el
real decreto del 16 de marzo de 1942, que
aprob el nuevo Cdigo civil, dispuso que
el mismo fuese precedido por la Carta del
Trabajo. Con ello la situacin haba cam-
biado: el valor jurdico y obligatorio de
la Carta dejaba de constituir problema,
pero quedaba en pie la cuestin acerca de
su naturaleza; era una ley? La solucin
ms aceptada se inclin por la negativa:
la Carta no era una ley en s misma, sino
un instrumento de orden superior que de-
ba servir de gua interpretativa, en una
palabra: una "superley". Sobre esta cues-
tin puede consultarse con provecho a
Relacin del ministro guardasellos, Dio
Grandi, que sirviera de fundamento al
proyecto de ley sobre el valor jurdico de
la Carta del Trabajo.
Contenido de la "Carta del Trabajo"
Consta de treinta artculos, divididos en
cuatro secciones, a saber:
a) Del Estado corporativo y de su orga-
nizacin (arts. I a X): En el articulo I
est contenida la principal definicin le-
gal del Estado totalitario, y dice textual-
mente: "La nacin italiana es un orga-
nismo que tiene fines, vida, medios de
accin superiores por su potencia y dura-
cin a los de los individuos aislados o
agrupados que la componen. Es una uni-
dad moral, poltica y econmica que so
realiza ntegramente en el Estado fascista".
En el artculo II encontramos reflejada
claramente la actitud fascista con respecto
al trabajo: "El trabajo, bajo todas sus
formas organizativas y ejecutivas, intelec-
tuales, tcnicas, manuales, es un deber
social. A este ttulo y slo a este titulo,-es
tutelado por el Estado. El complejo de la
produccin es unitario desde el punto de
vista nacional; sus objetivos son unitarios
y se resumen en el bienestar de los indi-
viduos y en el desarrollo de la potoncu
nacional". Como paralelo con esta norma,
es til citar, sin comentarios y sin entrar
en el terreno del llamado "Constituciona-
lismo social", tema que escapa al alcance
de la presenta voz, el artculo I de la
Constitucin italiana de 1947: "Italia es
una Repblica democrtica, fundada en
el trabajo". 1 artculo III consagra el
sindicalismo libre, pero reserva al sindica-
to legalmente reconocido y sometido al
contralor del Estado el derecho a repre-
sentar a los trabajadores. El articulo IV
determina el objeto de los contratos co-
lectivos. El artculo V define ia Magistra-
tura del Trabajo, y el VI, las finalidades
de las asociaciones profesionales, recono-
ciendo las corporaciones como rganos del
Estado y delimitando sus facultades. El
VII se refiere a la organizacin privada
de la produccin; el VIII, a las asociacio-
nes patronales: el IX, a Ja intervencin
del Estado en la economa, y el X, a los
conflictos colectivos e individuales del
trabajo.
b) Del contrato colectivo de trabajo y
de las garantios del trabajo (arts. XI a
XXI: establece la obligatoriedad de con-
cluir contratos colectivos (XI); requisitos
de los mismos (XI); normas sobre la de-
terminacin de salarios (XII a XIV);
reposo hebdomadario (XV); vacaciones
anuales (XVI); indemnizaciones por des-
pido y fallecimiento (XVII); cambio de
empleador por transferencia del negocio
(XVIII); sanciones disciplinarias (XIX);
perodo de prueba (XX), y trabajo a do-
micilio (XXI).
c) De las oficinas de colocaciones (ar-
tculos XXII a XXV): establece las ofici-
nas de colocaciones sobre base paritaria.
d) De la previsin, de la asistencia,
de la educacin' y de la instruccin (ar-
tculos XXVI a XX X): contiene reglas
sobre los puntos enunciados en su ttulo.
Derogacin de la "Carta del Trabajo"
La "Carta del Trabajo" no fu derogada
expresamente, pero su eliminacin de la
vida jurdica italiana, coincidente con la
cada del rgimen de Mussollni, resulta
claramente de las 'siguientes disposicio-
nes:
a) Real decreto-ley del 2 de agosto de
1943, nmero 704, que suprime el partido
fascista y otras organizaciones conexas.
b) Real decreto-ley, de igual fecha, n-
mero 705, que disuelve la Cmara de los
"Pasci" y de las Corporaciones.
c) Real decreto-ley, de igual fecha, n-
mero 708, que suprime el Oran Consejo del
Fascismo.
d) Decreto-ley del lugarteniente del
Reino, del 14 de septiembre de 1944, n-
mero 287, referente a la reforma de la le-
gislacin civil: este decreto mantiene en
vigor el Cdigo civil de 1942 con algunas
reformas derivadas del cambio de rgimen
poltico; en su artculo 2 abroga la ley del
30 de enero de 1941 sobre el' valor jurdico
de la "Carta del Trabajo" y elimina del
artculo 1 del real decreto del 16 de marzo
de 1942 (aprobacin del Cdigo civil) las
menciones de aquella ley y del texto de la
"Carta"; adems (art. 3), suprime las
referencias a la "Carta" contenidas en los
artculos 2060 y 2071 del Cdigo.
As, al da siguiente de la publicacin
del ltimo decreto mencionado, o sea el 10
de noviembre de 1944, y despus de ha-
ber regido durante diecisiete aos y me-
dio la vida laboral italiana, la "Carta del
Trabajo" haba dejado de existir.
Para el texto completo de la "Carta",
vase cualquier edicin del Cdigo civil
italiano de 1942, verbigracia, la de ia "Ca-
sa Editrice Cario Colombo", Roma, 1943
(t. I, pg. 11).
Otras cartas
Como era previsible, el ejemplo de Ita-
lia fue imitado por otros pases, que si-
guieron su huella dictando estatutos ms
o menos similares. En un principio, la
influencia de la "Carta del Lavoro" se hizo
sentir en los pases de rgimen en mayor
o menor grado totalitario, como el de
Oliveira Salazar en Portugal, el de Franco
en Espaa y el de Ptain en Francia, pero
luego el molde, aunque no el contenido,
ha sido usado en terrenos de otra orien-
tacin poltica y hasta en el plano inter-
nacional. Pasaremos ahora una rpida
revista a los principales ejemplos.
Alemania: "Gesetz ziir Ordnung der Na-
tionalen Arbeit"
Este cuerpo legal, sancionado el 20 de
enero de 1934, debe considerarse al mar-
gen del movimiento cartista, por tratarse
de una ley de orden comn.
Portugal: "Estatuto do Trabalho Nacional"
Fue sancionado por decreto-ley nmero
23.048, del 23 de septiembre de 1933. Cons-
ta de cincuenta y dos artculos, divididos
en cuatro partes, a saber:
Parte I: Los individuos, la Nacin y el
Estado en el sistema econmico social
(arts. 1 a 10): en el articulo 1 se ad-
vierte claramente su conexin con ia
"Carta del Lavoro": "La Nacin portugue-
sa constituye un todo a cuyos objetivos e
intereses estn subordinadas las personas
y los grupos que la componen". Los artcu-
los restantes establecen la subordinacin
de la economa al bienestar social y el r-
gimen corporativo; reconocen la iniciati-
va privada y la libertad de trabajo; de-
claran que el Estado es la nica fuente de
justicia; prohiben la realizacin de ac-
tividades comerciales e industriales por el
Estado; autorizan la intervencin de ste
para la regulacin de la economa; incri-
minan la huelga, el "lock-out" y el "boy-
cot" y declaran el derecho a combatir los
movimientos y doctrinas contrarios a los
principios del Estatuto.
Parte II: La propiedad, el capital y el
trabajo: luego del artculo 11, que declara
que "la propiedad, el capital y el trabajo
desempean una funcin social dentro del
sistema de cooperacin econmica y soli-
daridad", encontramos los tres captulos
siguientes:
/. La propiedad (arts. 12 y 13): reco-
noce el derecho a la propiedad privada,
subordinado al inters de la comunidad, y
legisla sobre expropiacin.
//. El capital (arts. 14 a 20): legisla
sobre los derechos y obligaciones del capi-
tal y declara que los trabajadores no par-
ticiparn en la direccin de las empresas
sin el libre consentimiento de sus propie-
tarios.
///. El trabajo: comprende, a su vez,
cuatro secciones:
a) El derecho al trabajo y las condi-
ciones del mismo (arts. 21 a 30): declara
que el trabajo es un deber social para to-
dos los ciudadanos portugueses; garantiza
el derecho al trabajo y a un salario hu-
manamente adecuado; contiene normas so-
bre accionariado obrero, convenios colecti-
vos de trabajo, fijacin de salarios, higiene
y seguridad del trabajo, reposo hebdo-
madario, trabajo a domicilio, vacaciones
anuales, servicio militar y distinciones ho-
norficas por mritos laborales.
b) Trabajo de mujeres y menores (ar-
tculo 31): prev la sancin de normas
especiales que lo reglamenten.
c) Convenios colectivos (arts. 32 a 34):
establece el deber de concluir contratos
colectivos de- trabajo, su obligatoriedad
erga omnes y los puntos que deben ser
contemplados en los mismos.
d) Empleo pblico (arts. 35 a 39):
legisla sobre el empleo pblico, compren-
diendo a funcionarios, empleados y obre-
ros, y les prohibe organizarse sindicalmen-
te.
Parte III: El sistema corporativo: com-
prende dos secciones:
a) Principios fundamentales (arts. 40
a 47): legisla sobre la organizacin del
sistema corporativo en forma similar a la
de Italia, sobre los derechos y obligaciones
de las asociaciones profesionales y sobre
los derechos de los extranjeros y sus limi-
taciones.
b) Instituciones de previsin bajo el
sistema corporativo (arts. 48 y 49): de-
termina que estar a cargo de las orga-
nizaciones corporativas la previsin en
materia de enfermedad, invalidez, desocu-
pacin y jubilaciones.
Parte IV: Tribunales del Trabajo (ar-
tculos 50 a 52): dispone que los conflictos
colectivos sern juzgados por tribuna-
les especiales, los que tendrn tambin
funciones de conciliacin y arbitraje, y
entendern igualmente en los conflictos
relativos a instituciones de previsin y en
los diferendos individuales, pudiendo, en
este ltimo caso, ser asistidos por repre-
sentantes de las asociaciones profesiona-
les a que pertenecen ambas partes.
Para el texto completo del Estatuto,
vase "Diario do Governo" (Lisboa), 23 de
septiembre de 1933, nmero 217, parte I,
pgina 1655. Adems, puede consultarse la
traduccin al ingls en "Constitutional
Provisions concerning Social and Econo-
mic Policy", publicacin de la Oficina In-
ternacional del Trabajo, Montreal, 1944,
pgina 113.
Espaa: "Fuero del Trabajo"
Originado en un proyecto del Consejo
Nacional de la Falange Espaola, fue
sancionado por el jefe del Estado, general
Franco, el 9 de marzo de 1938 y publicado
al da siguiente. De esta manera, la cues-
tin planteada en Italia acerca del valor
jurdico de la "Carta del Trabajo", con
motivo de su origen, no se reedit en Es-
paa, desde que el "Fuero" eman de la
autoridad suprema. En cambio, se renova-
ron las discusiones acerca de su naturaleza
jurdica. Sobre este particular, la doctrina
y la jurisprudencia han llegado a las si-
guientes conclusiones:
a) "El Vuero del Trabajo y sus decla-
raciones tienen, sin duda, carcter pro-
gramtico, definidor de derechos en po-
tencia" (Sala Social del Tribunal Supremo,
31 de diciembre de 1940).
b) "El Fuero del Trabajo no tiene ca-
rcter de ley que haya de ser aplicada por
los Tribunales, pues, conjunto de princi-
pios para la estructuracin social en el
nuevo Estado, requieren ser articulados en
leyes concretas en que se desenvuelvan y
reglamenten aqullos" (dem, 6 de abril
de 1942).
c) Sus declaraciones tienen el carcter
de "Principios Generales del Derecho",
aplicables en los casos y bajo las condl-
Ciones que determina la jurisprudencia vocacin, en orden al decoro y holgura de
del Tribunal Supremo. (Gallart Folch, Le- su vida y al mejor desarrollo de la eco-
gaz, Oarrgus y Herninz.) noma nacional".
d) Tiene un rango "supralegal", como //. (6 arts.): Se refiere a: proteccin
la "Carta del Lavoro" y, como sta, fija un del trabajo; trabajo de mujeres y menores;
criterio de orientacin en la interpreta- descanso dominical, feriados retribuidos,
cin de la ley (Gallart Polch). institucin de la Fiesta de Exaltacin del
Finalmente, cabe sealar que el artculo Trabajo (18 de julio), vacaciones anuales
10 de la ley del 26 de julio de 1947, sobre e instituciones de esparcimiento.
sucesin en la Jeiatura del Estado, in- //. (7 arts.): retribucin mnima, sub-
volucra el "Fuero del Trabajo", entre las sidio familiar, elevacin del nivel de vida
leyes fundamentales del Reino y, por tan- de los trabajadores, relaciones entre stos
to, para su derogacin hara falta, no slo y las empresas, condiciones de trabajo.
la aprobacin de las Cortes, sino tambin IV, (1 art.): fomento del artesanado.
un plebiscito. 7. (6 arts.): trabajo agrcola.
El texto del "Fuero del Trabajo", a di- VI. (1 art.): trabajo martimo.
ferencia de los anteriormente analizados, VII. (1 art.): "Se crear una nueva
va precedido por un prembulo en que se Magistratura del Trabajo, con sujecin al
hace referencia a los objetivos revolucio- principio de que esta funcin de justicia
narios y que termina con las palabras: corresponde al Estado". (Vale decir, la ne-
"Ante los espaoles, irrevocablemente uni- gacin del principio en que se basaba la
dos en el sacrificio, declaramos:" Siguen ley de Jurados Mixtos.)
a continuacin diecisis declaraciones, in- VIII. (4 arts.): derechos y obligaciones
dividualizadas con nmeros romanos y del capital y de la empresa.
subdivididas, a su vez, en cantidades va- IX. (2 arts.): principios rectores del
riables de artculos, cuya sntesis damos crdito.
a continuacin: X. (2 arts.): bases de la previsin so-
/. (Ocho artculos): contiene los prin- cial.
cipios generales. En ella se advierte dife- XI. (8 arts.): principios rectores de la
rencias fundamentales con la "Carta del produccin y su defensa.
Lavoro", a saber: XII. (3 arts.): propiedad privada; bien
19) La "Carta" comienza por definir la de familia.
organizacin totalitaria del Estado, en XIII. (9 arts.): organizacin "nacional-
tanto que el "Fuero" se refiere exclusiva- sindicalista" del Estado; sindicato vertical;
mente al trabajo.
29) El "Fuero" entronca sus declara- Falange Espaola.
ciones en principios de orden religioso, los XIV. (1 art.): proteccin al trabajo
que se encuentran ausentes en la "Carta", nacional y a los trabajadores espaoles en
resultando as aqul de filiacin mixta, el extranjero.
pues se combinan en l elementos de la XV. (1 art.): declaracin relativa a la
doctrina social de la Iglesia con los pro- guerra civil.
venientes del fascismo italiano. XVI. (1 art.): incorporacin de la ju-
39) Mientras que la "Carta" est re- ventud combatiente a los puestos de tra-
dactada en lenguaje fro y normativo, el bajo.
"Fuero" adopta un tono exaltado y abun- El texto completo del "Fuero del Tra-
dante en eptetos, como, por ejemplo, bajo" puede consultarse en Leyes sociales
cuando denomina al trabajo "fecunda ex- de Espaa, de la Biblioteca "Medina y
presin del espritu creador del hombre" o Maran", Madrid, 1943, parte I, pgina
"noble atributo de jerarqua y de honor". 15. Vase, adems, sobre este tema, entre
49) El documento espaol se aparta otras muchas obras, Alejandro Gallart
tambin del procedimiento italiano en Folch: Los principios fundamentales del
cuanto contempla el trabajo no slo como Fuero del Trabajo, Barcelona, 1939; Jos
deber, sino tambin como derecho, mien- Prez Serrano: Diez aos de Fuero del
tras que el segundo lo hace nicamente Trabajo, Madrid, 1948.
bajo el aspecto sealado en primer tr-
mino. A ttulo ilustrativo, consideramos Francia: "Citarte du Travail"
interesante transcribir la definicin del Con respecto a la "Charle du Travail"
trabajo que constituye el artculo 1?: "El promulgada por el gobierno de Vichy no
trabajo es la participacin del hombre en corresponde que nos ocupemos, ya que,
la produccin mediante el ejercicio volun- aparte de lo efmero de su duracin fue
tariamente prestado de sus facultades in- sancionada por Ptain el 4 de octubre de
telectuales y manuales, segn la personal 1941 y abolida por De Gaulle el 9 de
agosto de 1944 se trata de una ley de
orden comn, de un verdadero Cdigo del
Trabajo (80 artculos) y no de un ins-
trumento de ndole supralegal en que se
enuncia principios generales, como ocurre
con los anteriores. Ergo, dicha ley escapa
al alcance de nuestra resea.
Nuestros "Derechos del Trabajador"
El procedimiento consistente en congre-
gar en un documento de carcter decla-
rativo, sucinto e imperativc a la vez y de
ndole superior a la ley, los principios fun-
damentales en materia laboral, no tenia
por qu ser privativo de los regmenes
autoritarios, ya que se trata de una solu-
cin prctica que no es inherente a la
esencia de stos. Por ello, nada impedia
que se hiciese lo mismo en paises regidos
por sistemas democrticos. Asi, en el
nuestro, el Presidente Pern emiti el 24
de febrero de 1947 su famosa "Declaracin
de los Derechos del Trabajador". Al dia
siguiente fue provista de forma legal me-
diante el decreto nmero 4865/47 y, si bien
se trataba slo de un decreto del Poder
Ejecutivo, de sus considerandos, de su
texto y de la interpretacin que le dio a
sus normas la jurisprudencia surge clara-
mente la intencin de asignarle una ma-
yor jerarqua jurdica. Asi se puede leer
en el artculo 1? que "...toda iniciativa
que se origine en la Administracin del
pas y que de alguna manera pueda influir
en los derechos de los trabajadores se
inspirar y ajustar a dichos principios,
los que servirn tambin como normas
para la interpretacin y reglamentacin de
las leyes vigentes en. materia de trabajo
y en todo cuanto afecte la situacin eco-
nmica y social de los trabajadores". Era
evidente, entonces, qua, a pesar de. diferir
fundamentalmente de los antecedentes
italiano y espaol en sus aspectos polti-
cos y sociales, el declogo argentino tenia,
como aqullos, un carcter "superlegal".
No se nos escapa la objecin de carcter
constitucional que podra oponerse a esta
afirmacin, pero, en los hechos, recibi
este tratamiento. Dos aos despus, fue-
ron incorporados a la Constitucin Na-
cional de 1949, con lo que este problema
perdi actualidad. Dada la importancia d
este documento, corresponde transferir su
anlisis y comentario a una voz aparte, a
la que remitimos al lector. (V. DECLARACIN
I LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR.)
CARTA MAGNA. Afirma Haurious en su
Precia, lmentaire de Droit constitutionel
(Pars, 1938), que los ingleses tienen la
costumbre de decir que su rgimen consti-
tucional no es sino la prolongacin de sus
libertades individuales, punto de vista que
el mencionado autor estima ajustado a la
historia, ya que fueron los burgueses del
siglo xn, en el movimiento comunal frente
a los seores y los barones frente al rey,
quienes conquistaron las libertades polti-
cas una a una, con objeto de defender sus
libertades civiles contra la arbitrariedad
del poder poltico.
Naturalmente que el hecho de defender
unas libertades individuales, supona la
preexistencia de esas mismas libertades.
Esto justifica que la Carta Magna, a la
que luego nos referiremos, no fuese, en
opinin de algunos tratadistas, la primera
manifestacin legal en el sentido indicado,
sino que tuviese otros antecedentes, como
la Carta de las Libertades de Enrique I,
del ao 1100, la carta de Esteban de 1136,
la Carta de las Libertades de Enrique II
de 1154, y las Constituciones de Clarendon,
de 1164. Por lo dems, tales hechos no
deben causar extraeza, ya que no a
slo en Inglaterra, sino en Espaa, donde,
con anterioridad a la Carta Magna, exis-
tan conceptos y costumbres parecidas en
lo que a la defensa de las libertades indi-
viduales y polticas frente a los abusos del
poder monrquico se refiere, tema ste que
ser tratado en el lugar oportuno de la
Enciclopedia.
Pero no cabe desconocer la enorme
trascendencia que la Carta Magna repre-
sent no slo para la vida Institucional po-
ltica de Inglaterra, sino igualmente para
todos los paises europeos.
La Carta Magna fue obtenida en el ao
1215, de Juan sin Tierra, por los barones
eclesisticos y laicos, y en ella se consig-
nan diversas garantas relativas a la li-
bertad de la Iglesia y a la determinacin
de que los impuestos no podran ser re-
caudados sin el consentimiento del Con-
sejo Comn del Reino. Se conceden per-
petuamente todas las libertades para todos
los hombres libres de Inglaterra, asi como
a las ciudades, distritos, aldeas y barones
el goce de sus privilegios, fueros y costum-
bres y la facultad de enviar diputados al
Consejo Comn para conceder los subsi-
dios correspondientes a cada uno; para
fijar el pago que a cada uno corresponde
en concepto de sentaje se convocara pri-
vadamente a los arzobispos, obispos, aba-
des, condes y principales barones del reino,
asi como a todos aquellos que hubiesen
recibido directamente del monarca la po-
sesin de sus tierras, expresndose las
causas de la convocatoria a asamblea. Se
prohibe el embargo de muebles de ningu-
na persona para obligarla por causa de
su feudo a prestar ms servicios que los dem est quod sermo proe sentibus et qut
debidos per naturaleza.. Ningn vasallo mittit alten utteras inteUigitur proesens
podr ser condenado a una pena pecunia- proesenti loqui; definicin que, como l
ria sino bajo idnticas condiciones, no pu- mismo lo reconoce, da una nocin exacta
dindosele privar de los instrumentos ne- desde el punto de vista prctico, pero in-
cesarios para su trabajo; y no se impondr suficiente para precisar.los caracteres de
ninguna multa si el delito no estuviera la correspondencia epistolar de acuerdo
comprobado con previo juramento de dos con la tcnica moderna, por lo cual la
vecinos honrados y cuya buena reputacin define del siguiente modo: "Un escrito
sea notoria. Tiene especial importancia la emanado de una persona, dirigido a otra,
norma en virtud de la cual nadie podr para comunicarle pensamientos o volunta-
ser deteniSo, preso ni desposedo de sus des, mediante un intermediario que lo es
bienes, costumbres y libertades, sino en la Administracin de Correo. Esta defini-
virtud del juicio de sus pares, segn las cin ha sido seguida entre otros por el
leyes del pas. El monarca se compromete tratadista Mximo Castro, y es la que en
a no vender, rehusar ni dilatar a nadie lo substancial hemos dado al comienzo".
la administracin de la justicia. S de- Interesa destacar la importancia de la
clara la libertad de entrada y salida del correspondencia por cuanto con ella es po-
reino, excepto en tiempo de guerra y con sible probar, mediante el instrumento
respecto a los prisioneros y conscriptos, respectivo, el pensamiento intercambiado
segn las leyes del pas. (Af. O. y F.) entre remitente y destinatario.
CARTA MISIVA.* SUMARIO: 1. Nociones ge- 2. Distinciones necesarias que es menes-
nerales. 2. Distinciones necesarias que es ter puntualizar.
menester puntualizar. 3. La doctrina y Ju- Es indudable que el destinatario de la
risprudencia francesa. 4. La corresponden-
cia epistolar como medio de prueba. 5. Cam- carta o misiva es el propietario de la
biada entre las partes litigantes. 6. Diri- misma. En este sentido las concepciones
gida a terceros. 7. Conclusiones. anteriores que lo consideraban como de-
i: Nociones generales. positario o que se dara una copropiedad
entre remitente y destinatario, se aban-
Bajo la denominacin de carta misiva, donan a la doctrina ms recibida en
se entiende el medio material con que dos cuanto afirma que este ltimo es el due-
personas se comunican su pensamiento a o de la carta considerada en su exterio-
travs de un intermediario que general- rizacin o materialidad, como lo advierte
mente lo es el Correo. Para Escriche (op. con toda justeza, entre, otros, Salvat, en
ct.), es "el papel que uno escribe y dirige su obra Fuente de las obligaciones (t. 1,
regularmente cerrado a otro, manifestn- pg. 141/46).
dole sus pensamientos sobre alguna cosa". Este carcter fundamental que se sub-
Se ha dicho que la comunicacin entre raya en cuanto a que el destinatario es
los hombres se realiza a travs de mensa- el propietario de la misiva, advierte que
jes de un doble orden: verbales, como lo el mismo tiene poder jurdico para recla-
sera el mensaje telefnico y por interme- marla de quien la hubiera sustrado ejer-
dio de una persona que oralmente expresa citando las acciones pertinentes a ese fin.
su pensamiento a otra; a travs de la Como muy bien lo seala Parry ( 2 ),
correspondencia epistolar y telegrfica, y siguiendo a la doctrina francesa, en toda
tambin mediante la impresin fonogr- misiva es menester considerar dos elemen-
fica O. tos: uno, de naturaleza material, consti-
Geny, en su obra citada al final, ha di- tuido por el escrito o instrumento, y el
cho que las cartas misivas son una con- otro, intelectual, concerniente al pensa-
versacin escrita; ilustrando esta nocin miento incorporado a ella. De ah que la
genrica, cita a Bartolo (La Ley, 1, Diges- propiedad de que se habla slo est refe-
to, de Donationibus, 29,5): Epstola dbsenti rida a la materialidad o corporalidad del
medio existente en poder del destinatario,
" Por el Dr. EDUARDO B. CARLOS. puesto que el pensamiento, bien sea cien-
tfico, artstico o literario, pertece exclu-
(1) las progresos tcnicos alcanzados en es- sivamente al remitente.
tos ltimos aos para obtener la Impresin de la
voz por medio del disco, el alambre o cintas, am- 3. La doctrina y jurisprudencia francesa.
plan el horizonte de la Investigacin judicial
hasta tal punto que ya ha podido comprobarse Tal como lo advierten Planiol y Ripert
su utilizacin en algunos casos, principalmente en en su obra citada al final, los autores an-
el mbito de la justicia represiva, para la recep-
cin de declaraciones testimoniales y de audien- ta) En el trabajo citado en la Bibliografa
cias. (Jurisprudencia Argentina, t. 1. pg. 781).
tiguos franceses, Pothier entre ellos, no han
tratado el estudio de las cartas misivas
como medio de prueba, puesto que la ley
francesa ha guardado silencio a su res-
pecto. Este silencio de la doctrina francesa,
hemos podido comprobarlo consultando
algunas obras clsicas, especialmente, ade-
ms de la de Pothier ya citada, a Bonnier
y Josserend. Este ltimo, al ocuparse de la
prueba de los contratos y de las obligacio-
nes (t. IV, pg. 29), y en el pargrafo
"Actos con firma privada", no incluye el
de las cartas misivas ( 3 ).
Tanto Pothier como Bonnier, hanse ocu-
pado de los' papeles domsticos, colocn-
dose en las posibles situaciones que pue-
den presentarse en relacin con las ano-
taciones puestas en facturas y papeles,
hayan sido o no firmados. Pero ese vaco
ha de atribuirse principalmente a la no
inclusin de las cartas misivas como medio
de prueba de los contratos en el Cdigo
civil francs ().
De ah que el enjundloso estudio de
Geny sobre ellas haya marcado un jaln
dificil de superar en el anlisis y estudio
crtico del tema y a cuya obra han acudido
los que han continuado investigando sobre
las mismas. Este autor, sobre el particular,
expresa: "De hecho, nuestra legislacin
general apenas hace una dbil alusin
sobre las cartas misivas... El Cdigo civil
de 1804 no las menciona especialmente
sino en forma ocasional con motivo del
contrato de mandato" (art. 1985 al 1,
prem. phrase, in fine). Ms adelante,
afirma tambin que se encontraran inclui-
das al hablar de los papeles domsticos y
que el Cdigo de comercio, que solamente
se ocupa de la correspondencia entre co-
merciantes, trae algunas disposiciones al
efecto, de orden reglamentario. Por eso,
la admisin de la carta misiva como me-
dio de prueba, consagrando una excepcin
al principio de la inviolabilidad de la co-
rrespondencia epistolar, ha sido reconoci-
da por la doctrina y la jurisprudencia
francesa, como lo han anotado Planiol y
Ripert en su obra citada en la Bibliogra-
}a.
(3) Pero se refiere ft ella en un prrafo in-
serto bajo el acpite "Diferentes variedades de
prueba escrita", expresando al efecto: "Las car-
tas misivas estn, naturalmente, firmadas: pero
no han sido siempre escritas para comprobar la
formacin de un contrato; no dejan de llenar
por eso su funcin probatoria, siempre que su
carcter confidencial no se oponga a su utiliza-
cin por una de las partes o por un tercero".
(4) Otro tanto acontece con los tratadistas
Italianos Riccl (Tratados de las pruebas, t. 1,
pg. 368. Madrid) y Lessona (Teora general de la
prueba escrita en materia civil, pg. 249. Ma-
drid, 1908).
4. La correspondencia epistolar como me-
dio de prueba.
El aspecto esencial que, en el estudio de
las cartas misivas, interesa destacar, es el
de su fuerza probatoria; es decir, el valor
que la ley les atribuye como medio de
prueba.
De consiguiente, es necesario establecer
jab initio qu requisitos regularmente es
menester para que podamos hablar de
carta misiva, en cuanto a las condiciones
mnimas que debe reunir, ya sea respecto
de su forma o contenido, bien a si se la
admitir entre las partes contendientes o
si an puede ser trada a juicio la que ha
sido dirigida a terceros, todo lo que desarro-
llaremos muy brevemente, dado el carc-
ter impuesto a esta obra.
Para que podarnos encontrarnos en pre-
sencia de una carta misiva, es menester,
como nico requisito de forma, segn se
ha visto, que la misma, adems de estar
dirigida a otra persona que es el destina-
tario, est firmada por el remitente (*).
Se destaca, entonces, que es menester
normalmente un escrito firmado por su
autor y dirigido a otra persona bien de-
terminada, puesto que una carta abierta o
una publicacin o artculo periodstico no
reviste el carcter tcnico de correspon-
dencia epistolar.
En este sentido, las cartas misivas pue-
den incluirse entre los documentos pri-
vados. No se exigen por la ley requisitos
sacramentales para el otorgamiento de los
documentos privados, pueden redactarse
en cualquier idioma, aun en dia feriado
o por otra persona que el que la suscribe.
La exigencia legal nica es la de la firma
del que lo otorga (art. 1012 del Cd. civ.-).
De modo, pues, que, como lo hemos vis-
to, encontrndose la carta misiva entre
los instrumentos privados, solamente las
alcanza la citada exigencia legal ( n ).
Como tal, entonces, cuando es posible
su admisin en juicio ha de ser reco-
cida por la persona de quien emana
o declarada debidamente reconocida de
(5) La nica condicin exigida para encon-
trarnos frente a una carta misiva es la existencia
de la firma. Segn Geny, la prueba de las cartas
misivas entrara en la categora de los medios de
prueba que establece el Cd. civil francs. Ad-
mite ste que la Jurisprudencia francesa ha reco-
nocido como principio de prueba por escrito a
las cartas misivas (t. 2, pg. 40).
(6) Por ello ha expresado Salvat acertada-
mente (op. cit., "Fuentes de las obligaciones",
t. 1, pg. 145), que las cartas misivas constitu-
yen una clase especial de los Instrumentos pri-
vados,, correspondiendo en su consecuencia apli-
car en cuanto a su forma las reglas que el Cd.
civil ha establecido para estos documentos.
acuerdo con el principio de los artculos ste es dueo de la carta en su materia-
1031, 1032 y 1033 del Cdigo civil. Los c- lidad, pero no del pensamiento incorpo-
digos de procedimientos han establecido rado en ella.
tambin la forma de obtener el reconoci- En substancia: nuestra legislacin co-
miento judicial de esos documentos pri- mn autoriza a exhibir la correspondencia
vados. (Capital Federal, art. 140, y prov. intercambiada entre las partes litigantes,
Santa Fe, art. 153.) segn as surge de la interpretacin de)
El estudio de las cartas misivas como articulo 1038 del Cdigo civil. El problema
medio de prueba puede ser referido tanto que deja en pie esta conclusin es el re-
a la materia civil o comercial, como as lativo al de las cartas remitidas por una
tambin a la criminal. Desde luego que en parte a la otra, antes de suscitarse el
esta ltima rama un inters superior jus- litigio con carcter confidencial, y el de
tifica y da mayor relieve a la intervencin as dirigidas a terceros, situaciones que se
del juez para examinar sin limitaciones la examinarn en el pargrafo siguiente,
correspondencia de los que han intervenido pero anticipando desde ya que la doctrina
como autores, cmplices o auxiliadores, ha sealado y la jurisprudencia ha se-
puesto que por encima del Inters pura- guido por ese cauce que aun tratndose
mente individual existe el de la colectivi- de cartas confidenciales, el principio de la
dad afectada por la comisin de un delito. inviolabilidad de la correspondencia deba
Empero, a pesar de esta mayor Impor- ceder en los casos como los de divorcio,
tancia en el mbito penal, nosotros nos filiacin, nulidad de matrimonio, etctera,
hemos referido y nos referiremos solamen- puesto que instituciones superiores a aquel
te al aspecto civil de ellas y en relacin principio estn en tela de juicio y -deban
a las partes contendientes y a las dirigi- ser contempladas desde otro plano, que no
das a terceros. fuera el inters puramente individual.
De ah que, como lo anotan muy bien
5 Cambiada entre las partes litigantes. Planiol y Ripert, siguiendo a Oeny, refi-
El principio fundamental consagrado en rindose a la jurisprudencia francesa, se
la mayora de los ordenamientos jurdicos ha hecho lugar a la exhibicin de cartas
de los paises civilizados es el de la Invio- de naturaleza confidencial, teniendo en
labilidad de la correspondencia. epistolar. cuenta la siguiente consideracin:
Nuestra Constitucin Nacional lo garantiza "Que el juez puede hacer prevalecer los
expresamente en su artculo 18. De modo, derechos del matrimonio sobre los de las
pues, que existe una norma fundamental confidencias epistolares. La cuestin del
que consagra el secreto de la transmisin mantenimiento o la ruptura de una familia
de pensamiento efectuada por ese medio es de tal importancia social que tiene pre-
de comunicacin. ferencia sobre el derecho al secreto de las
Pero tal principio constitucional de In- cartas" (").
violabilidad de la correspondencia privada
no se vulnera en ciertos casos en que se 6. Dirigidas a terceros.
admite su exhibicin en juicio, teniendo en En principio, cabe recordar la prohibi-
cuenta Intereses dignos de ser tambin cin contenida en el artculo 1036 del C-
tutelados. Como ya se ha anticipado, el digo civil, que estatuye: "Las cartas mi-
destinatario es el propietario de la carta sivas dirigidas a terceros, aunque en ellas
por l recibida, y como tal, puede recla- se mencione alguna obligacin, no sern
marla de quien la ha Interceptado, utili- admitidas para su reconocimiento".
zando todos los medios jurdicos para Segn un tratadista ya citado (s), resul-
obtener su devolucin. Esto conduce a
concluir que el mismo, en caso de litigio, t. (7) Tratado prctico de Derecho civil frane*,
2. pgs. 444-45.
puede exhibir la correspondencia dirigida (8) ' La disposicin del art. 1038 del Cd. ci-
a l por la contraparte. vil, que fue sostenida por Bartolo antes que por
Si bien es cierto que se hace distincin nuestro legislador, viene a establecer una de las
ms grandes injusticias sancionadas por nuestra
por la doctrina en cuanto al contenido de ley civil. Por el solo hecho, en efecto, de que una
dichas misivas, sostenindose que este ri- correspondencia que comprueba plenamente una
guroso principio ha de atenuarse en los obligacin ha sido dirigida a un tercero, no podra
casos de cartas enviadas con carcter servir a la parte perjudicada por su Incumpli-
miento para establecer prueba en defensa de sus
confidencial y en las que se expresen pen- derechos vulnerados. Es, la que comentamos, una
samientos de naturaleza artstica, o lite- disposicin legal que est en pugna con la doc-
raria, lo cierto es que en estos supuestos trina, la legislacin y la jurisprudencia de todos
los paises. Y no podr decirse que nuestro codi-
el destinatario no habra adquirido la ficador Ignoraba la existencia de esas doctrinas,
propiedad de los mismos, aunque estn pues en las fuentes que, segn puede verse en
incorporados en esa misiva, puesto que sus notas, ha tenido a mano para la confeccin
ta injusta esta solucin legal, y no est
ella de acuerdo con los antecedentes que
el propio codificador tuvo en cuenta al
proyectar dicho texto. Por ello, a pesar del
rigorismo de la-norma apuntada, la juris-
prudencia de nuestros tribunales se ha
visto precisada a dar entrada, en casos
excepcionales, a las cartas misivas, quiz
forzando la interpretacin legal de dicho
texto.
Es menester hacer notar que no me-
diando oposicin de la parte contra quien
se exhibe, es decir, del que suscribi la
carta, la misma se ha admitido en algunos
cosos; a igual solucin se llega, desde lue-
go, en caso de que el autor de la misma
exprese su consentimiento para su exhi-
bicin en juicio. Tambin se distingue el
caso en que la misma constituya una
orden para el tercero, en cuyo caso no re-
gira la prohibicin legal (Cm. civ., Fa-
llos, i. 45, pg. 419), encontrndose en
igual situacin las cartas dirigidas en in-
ters exclusivo del destinatario, para que
ste haga el uso que crea ms convenien-
te de ellas.
En forma similar, el sentido de la ex-
presin "tercero" no ha sido restrictiva-
mente interpretado como la persona ex-
traa a las partes -contendientes, sino las
que no tienen ningn Inters respecto del
mismo. Por ello, se ha admitido la exhi-
bicin de la correspondencia dirigida al
abogado, al gerente de una sociedad, et-
ctera ().
Se ha resuelto tambin que la corres-
pondencia dirigida a terceros, si bien no
ha podido ser exhibida por una de las
partes, podr ella ser reconocida en el acto
de la declaracin de dicho tercero, que
intervendra como testigo (Jurisprudencia
Argentina, t. 1, pg. 225).
Aun en el caso de cartas confidenciales,
siempre que la parte que la presenta en
juicio no se haya valido de procedimientos
ilicitos para procurrsela, la misiva ha
sido admitida en los casos de divorcio y
filiacin natural, por los fundamentos que
se anticiparon.
Es que en estos supuestos, por encima
del secreto de la correspondencia inter-
camBiada por una de las partes del Juicio
de nuestra ley civil, se encuentran perfectamente
definidas las cuestiones que en ese tiempo ya
Interesaban a los autores, franceses sobre todo.
que se empeaban en largas discusiones sobre el
carcter confidencial o no de las cartas misivas
(Parry, Jurisprudencia Argentina, t. 1, pg. 788).
(9) Seala con razn Alslna, refirindose a la
calidad del tercero, que cuando la ley He refiere
a tercero "no quiere Indicar a los que no son
parte del juicio, sino a los que no tienen Inters
o relacin alguna con l (op. cit, t. 2. pg. 310).
con el tercero, estn instituciones supe-
riores que merecen ser tuteladas.
Y por ello, la jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha permitido la exhibicin
de cartas ntimas en los juicios de divorcio
y filiacin.
7. Conclusiones.
Resumiendo las ideas precedentemente
expuestas, diremos para concluir:
a) Que las cartas misivas configuran
una clase especial de los documentos pri-
vados.
b) Que, como tales, requieren la con-
dicin esencial de estar firmadas, y que
presentadas en juicio, deben ser recono-
cidas en su firma o declaradas judicial-
mente reconocidas.
c) Que las cartas misivas cambiadas
entre las partes litigantes pueden ser ad-
mitidas en juicio.
d) Que las cartas misivas dirigidas a
terceros no son admisibles a su reconoci-
miento.
e) Que a pesar de la prohibicin legal,
tanto la doctrina como la jurisprudencia
han admitido, en casos excepcionales, las
cartas dirigidas a terceros, siempre que el
medio para obtenerlas no sea ilicito<o de-
ctuai, y porque en estos casos estn en
juego intereses superiores al secreto del
pensamiento intercambiado.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.
BIBLIOGRAFA. Alsina, U., Tratado ttrico
prctico de Derecho procesal civil y comercial,
t. 2. pg. 309, Buenos Aires, 1942. Caravantes,
1. V., Tratado histrico, critico y filoso/ico, t. 2,
pgs. 158-S9, Madrid, 1858. - Castro, M., Curso
de procedimientos civiles, t. 2, pg. 19, Buenos
Aires, 1927. Escrlche. J., Diccionario razonado
de legislacin y jurisprudencia, pgs. 420-21, M-
jico. 1925. Geny, P.. Des Droit svr les lettres
mtssives, t. 1, pg. 317, y t. 2, pg, 219. Par,
1911. Jofr, T., Manual de procedimiento, t. 3,
pgs. 233-34, Buenos Aires, t. 3, La Ley. 1942.
Josserand, L.. Derecho civil, pg. 124. Bosch y Ca..
Buenos Aires. Lessona, c.. Teora general de
la prueba escrita en materia civil, pg. 249, Ma-
drid, 1908. Parry, A.. "Cartas misivas", en Ju-
risprudencia Argentina, t. 1. pgs. 781 y slgs.,
ao 1918. Planlol y Rlpert. Tratado prctico
de Derecho civil francs, t. 2, pg. 444. y t. 7,
pg. 847, trad. de M. Daz Cruz. La Habana, 1945,
y Traite lmentaire de Drcit civil, t. 2, pg. 708,
Pars, 1949. Salvat. R., Derecho civil. "Parte.
general", pg. 940, y "Puentes de las obligacio-
nes", actualizada por A. Acua Anzorena, t. 1,
pgs. 141-46, TEA. Buenos lAres. 1950.
CARTA ORDEN DE CRDITO. (V. CARTA
DE CRDITO.)
CARTA-PODER. La carta-poder es un
documento privado por el cual una perso-
na confiere mandato a otra para que ac-
 te en su nombre en un determinado
asunto.
La carta-poder est autorizada y tiene
validez para algunos actos.
En la convocatoria de acreedores, una
vez reunida la junta para la presentacin,
verificacin y preferencia de crditos, aqu-
llos podrn hacerse representar por terce-
ros, siendo suficiente para este objeto una
carta-poder que confiera al mandatario
facultades para tomar parte en todas las
deliberaciones de la junta. La carta-poder
deber ser autenticada por un escribano o
por una autoridad judicial, pero no ne-
cesita ser legalizada. Esta autorizacin la
concede el artculo 1403 de nuestro Cdi-
go comercial.
Poder es la representacin que una per-
sona concede a otra para que acte en
su nombre en un determinado asunto o
negocio Tambin se denomina poder el
documento en que se hace la concesin de
la dicha representacin.
La carta-poder otorgada por el emplea-
do a su representante, delante del actua-
rio, es vlida cualquiera que sea la cuan-
ta de la demanda.
La ley nmero 3594, de 11 de octubre de
1897, que creaba el Registro de mandatos;
establece, en su artculo 5?, que s el do-
cumento de poder fuese privado, tendr
que ser reconocido por el mandante, ante
el jefe de la oficina y dos testigos hbiles,
para proceder a la inscripcin de aqul en
el Registro.
El articulo 82 de la ley 11.924, de 22 de
octubre de 1934, de organizacin de la
Justicia de paz letrada de la Capital Fe-
deral, hoy Justicia nacional de paz, 'dice
que la representacin en juicio ante la
Justicia de paz se regir por la ley 10.996
cuando el asunto no exceda de quinientos
pesos, y las cartas-poderes podrn otorgar-
se ante el secretario del juez de paz res-
pectivo, previa justificacin de la identidad
del otorgante, debiendo ser firmada por
el secretario y el otorgante, o a su ruego,
por cualquier persona en caso de impedi-
mento.
Con respecto a los tribunales de Trabajo,
el decreto-ley nmero 32.347, de 30 de
noviembre de 1944, ratificado por la ley
12.948, de 20 de febrero de 1947, dice en
su artculo 36 que "la representacin en
juicio podr ejercerse por carta-poder que
se otorgue ante el presidente de la co-
misin de conciliacin, o secretario del
Juzgado de primera instancia, previa jus-
tificacin de la identidad del Interesado,
y deber ser firmada por el funcionario y
el otorgante. En caso de impedimento, po-
dr firmar cualquier persona hbil, a
ruego del otorgante".
Los menores adultos tendrn la misma
capacidad y podrn otorgar mandato en
la forma indicada, previa autorizacin del
Ministerio pblico del Trabajo. (. C. G.)
CARTA PUEBLA. Es definida por Es-
criche como el diploma en que se contie-
ne el repartimiento de tierras que se
daban a los nuevos pobladores de determi-
nado sitio o paraje en que se fundaba al-
gn pueblo (i).
Para Cabanellas es el documento que
acredita ei repartimiento de tierras y los
derechos concedidos a los pobladores de
un lugar donde se fundaba un pueblo o
ciudad (),
En el Diccionario de Derecho privado ()
se afirma que las Cartas pueblas son an-
logas a los fueros municipales, pero mien-
tras stos contenan el Derecho vigente
en las diversas localidades de los reinos
cristianos de la Pennsula ibrica duran-
te la Edad Media, aqullas consistan en
contratos agrarios colectivos entre el seor
del lugar y los pobladores. Esta opinin
coincide, en cierto modo, con la de Hino-
josa ( 4 ), para quien tales documentos
sustituan a los conciertos particulares y
regulaban para todos de manera uniforme
las condiciones del arrendamiento.
Segn Galo Snchez, citado por Beneyto
Prez ( 5 ), las Cartas pueblas no eran, en
ltimo trmino, sino contratos agrarios
colectivos en los que el seor del territorio
o del lugar fijaba las condiciones o nor-
mas a que haban de ajustarse las perso-
nas que se establecan. Las Cartas pueblas
no siempre se daban en el momento de
ppblar, sino que a veces precedan a ese
acto y a veces surgan despus de varios
aos, a fin de perfeccionar un rgimen
jurdico deficiente o de establecerle, e Iban,
en cuanto a su contenido, desde la dona-
cin p establecimiento hasta el ordena-
miento de su rgimen.
El carcter feudal que en un principio
tienen se va transformando a medida que
avanza la reconquista espaola contra la
invasin rabe, y as, por ejemplo, Font,
citado tambin por Beneyto, considera las
Cartas pueblas como instrumentos para la
(1) Diccionario raznado de jurisprudencia y
legislacin.
(2) Diccionario de Derecho usual, Buenos Ai-
res, 1953.
(3) Edit. Labor, Barcelona, 1950.
(4) El rgimen seorial y la cuestin agraria
en Catalua durante la Edad Media, Madrid,
1905.
(5) Nueva Enciclopedia Jurdica, voz CARTA
PUEBLA, Edlt. Selz, Barcelona, 1961.
formacin de nuevos centros urbanos y side, para este autor, en el hecho funda-
rurales que van dotando de defensa y se- mental de que en toda sociedad dedicada
guridad al territorio, por -lo cual las ma- a la produccin de mercancas los produc-
yores ventajas se otorgan a las poblacio- tores pierden el mando de las relaciones
nes situadas en zonas fronterizas. sociales, volvindose contra ellos el proceso
Por regla general, las Cartas pueblas no econmico y dominando el producto al
contienen donaciones a favor de personas productor, que lucha contra la economa
determinadas, ni-siquiera a favor de los rodeado de enemigos, en ignorancia de
integrantes de ncleos ya constituidos, cmo actuarn las dems firmas competi-
sino en beneficio de quienes acudieron a doras que piensan apoderarse de] mercado;
poblar, edificar, cultivar y fortificar la nadie sabe qu cantidad de artculos de
tierra donada. No obstante, en algunas los suyos se han de lanzar al mercado, ni
ocasiones se hacan nominativamente y con cuntos de ellos son necesarios, ni siquiera
frecuencia se estableca una limitacin en si podr vender lo producido ( 2 ) .
cuanto al nmero de los beneficiados. Es por ello que, tan pronto como el
La tierra se ocupaba libremente sin ms homo aeconomicus analiza las ltimas con-
gravamen que el pago de un canon mu- secuencias de todos sus actos, comprende
chas veces simblico (cahiz de trigo, ga- que su inters se beneficia con el equilibrio
llinas, etc.). de la economa y que ste slo se logra
Las Cartas pueblas se transformaban evitando los efectos del darwinismo eco-
luego en fueros locales, por entenderse que nmico mediante la organizacin de la
pertenece al rey la facultad "de dar a la produccin y la distribucin; aparecen as,
su puebla nueva tales fueros e tales de- ya en el siglo xvm, asociaciones de pro-
rechos, tales costumbres de justicia, e con- ductores tendientes a controlar el merca-
firmarlas por siempre jams, que la puebla do, las que *nultiplicndose extraordina-
nueva reciba acrecentamiento en bondat e riamente van adquiriendo distintas carac-
en valor de su conceyo, entre las otras pue- tersticas formales. En funcin de dichas
blas antiguas de su reino ( ) . (M. O. y F.) peculiaridades se ha intentado la siguiente
clasificacin: de las combinaciones econ-
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.
Adems: Snchez Albornoz, C., "La potestad real micas: a) Segn la ndole de organizacio-
y los seoros en Len y Castilla", en Revista de nes agrupadas, se diferencia: 1), la com-
Archivos, Bibliotecas y Museos, 1914. Beney- binacin vertical: que rene a firmas
to, J., Fuentes de Derecho histrico espaol. Bar- encargadas de los diferentes procesos de
celona. 1931.
una misma industria en una nica estruc-
CARTA RpOATORIA. (V. EXTRACTO.) tura orgnica que controla desde la ex-
traccin del mineral hasta la manufactura
CARTAS DE MARCA. (V. PATENTES DE de los rieles y barcos; incluyendo Bancos
CORSO.)
y diarios para la satisfaccin de necesi-
dades subsidiarias: as las combinaciones
CARTELES.* SUMARIO: a) Integracin eco- de la industria metalrgica tipo Krupp; 2 ) ,
nmica, sus presupuestos, b) Crteles: las estructuras horizontales: que agrupan
1) Su conveniencia. 2) Su estructura. 3) Su a empresas fabricantes de productos simi-
funcionamiento, c) Los crteles y la in- lares, b) Segn el vnculo jurdico que une
tervencin estatal.
a las empresas coordinadas en forma ver-
a) Integracin econmica, sus presu- tical u horizontal, tenemos: 11, los crteles,
puestos: Tan pronto como -el artesano donde no existe subordinacin jurdica
deja de producir por encargo surge el pro- entre las distintas compaas asociadas;
blema de la super, o infer, produccin. La y 2 ) , los trusts y los holdings, donde una
contradiccin existente entre la organiza- sociedad domina al grupo, c) Segn el
cin de la produccin dentro de cada fbri- radio de actuacin, pueden ser: 1), nacio-
ca y la anarqua de la produccin en el nales; y 2 ) , internacionales.
seno de la sociedad constituye, segn En- El acuerdo entre fabricantes autnomos
gels 1 ) , una de las contradicciones bsicas a los efectos de determinar consciente-
de la organizacin econmica capitalista mente produccin, mercados y condiciones
que da lugar a las peridicas crisis de su- de venta, conocido con el nombre de
perabundancia. El quid de la cuestin re- crtel, es el que se analiza en este artculo.
b) Crteles. 1) Su conveniencia: Uno
* Por el Dr. GERARDO TAGORE SOLNI. de los problemas polticos fundamentales
que los gobiernos se ven obligados a enca-
(6) Fuero, otorgado en 1220 por Alfonso IX a
Puebla de Sanabria. texto romanceado por Al-
fonso X. (2) Conf. Hutt, W. H.. The sanctions for pri-
( 1 ) Engels, F., Anti-Duhring, pg. 27 t'ocy under prvate enterprise, pg. 241.
rar en la actualidad, como consecuencia de
su incidencia sobre el intercambio y el
bienestar social, es el de si sus productores
y comerciantes pueden o no participar en
los mecanismos privados de organizacin
del mercado, nacional o internacional.
Las sugestiones en favor del empleo de
una amplia red de crteles internacionales
como esqueleto sobre el cual se plasmara
la economa del muno entero ha tenido
una copiosa publicidad: E. Herriot, en su
libro The United States of Europe, al ana-
lizar este problema se decide por la carte-
lzacin de la industria europea como paso
importante hacia la unidad de ese conti-
nente. Otros autores consideran que la
conduccin por crteles de la economa
internacional, y por reflejo, de gran parte
del comercio interno de los pases, es un
hecho imposible de rehuir; tan es ello as
que en mayo de 1943, sir Edgar Jones pro-
puso una organizacin internacional que
l denominaba Alianza del Comercio Mun-
dial, que se encargara de vigilar a los
Comits Mundiales de Productos de expor-
tacin que se estableceran para reglar los
movimientos de cada producto y en el
cual estaran representados todos los pa-
ses productores y consumidores.
Aun reconociendo la inevitabilidad del
proceso integrante, no todos los estudiosos
se ponen de acuerdo acerca de sus bene-
ficios y/o peligros; por un lado, tenemos
a aquellos que consideran que los crteles
son los responsables del atraso econmico
de muchos pases (como consecuencia de
su deseo de impedir el desarrollo de uni-
dades competidoras de la industria en pa-
ses donde no existen an) y por el otro,
a los que ven en la cooperacin privada
la llave del progreso ininterrumpido del
comercio internacional. Un temor, sin em-
bargo, auna a la mayora de las opinio-
nes: el posible abuso del poder econmico
por parte de aquellos en cuyas manos se
concentra, aumentando en progresin geo-
mtrica. La objecin de que el gobierno
puede siempre contrarrestar el poder em-
puado por los grupos econmicos se refuta
fcilmente cuando se nota la divisin rei-
nante entre los parlamentos y partidos po-
lticos y, especialmente, cuando se recuerda
lo sealado por Hexnr ( :! ), en el sentido de
que el desenvolvimiento de la democracia
ha sido simultneo al influjo de los grupos
monoplicos en los cuerpos legislativos. Ha-
yek ( 4 ) , por su parte, aclara que uno de
los factores que coadyuvan al dominio del
(3) Hexnei', E , Crteles internacionales, p-
gina 179.
(4) Hayek. F. ., The Road to Serfdom, p-
gina 199.
gobierno por los crteles es la colaboracin
deliberada de Ir- organizaciones capita-
listas y obreras, derivada del hecho de que
grupos privilegiados de trabajadores com-
parten los beneficios del monopolio a ex-
pensas de la comunidad (es el caso d los
trabajadores estadounidenses en la actua-
lidad) .
Una de las acusaciones ms categricas
contra la concentracin econmica viene
de labios de la Iglesia catlica, que por boca
del Papa Po XI dice (en la encclica Qua-
dragsimo Anno), al plantear el problema
del despoticum potentatum oeconomicum:
"La libertad de competencia se ha destrui-
do a s misma, la dictadura econmica ha
suplantado a la libertad de mercado, la
ambicin desenfrenada por el poder ha
fomentado la ambicin y, lo que es peor,
ese poder desptido se halla consolidado en
manos de quienes a menudo no son pro-
pietarios, sino nicamente administrado-
res de fondos que administran de acuerdo
con su deseo arbitrario y su propio pla-
cer".
El anatema eclesistico enfoca muy cer-
teramente una importante secuela de la
concentracin econmica: la lucha por el
poder poltico destinado a garantizar los
beneficios adquiridos mediante el primer
procedimiento, del cual existen gran n-
mero de ejemplos. En Alemania tenemos la
confesin personal de Thyssen ( 5 ) acerca
de cmo los crculos industriales apoyaron
a los elementos reaccionarios de la pol-
tica nacional, hecho ste que se ha repe-
tido en todas las partes del mundo ( c ),
hasta llegar a un estado de cosas que es
denunciado por Henry Lafontaine en un
prefacio al libro de Launay & Sennac ( T ) ,
cuando dipe: "Domina al mundo un poten-
te y belicoso triunvirato integrado por la
industria, las finanzas y la prensa, que
componen una entente gigantesca y mul-
tiforme destinada a provocar un orden
pictrico de armamentos encargado de lle-
var a cabo una matanza de seres humanos,
siendo su finalidad principal la de conse-
guir que sus'gobiernos pidan armamentos
e instrumentos de muerte a precios de
usura. A fin de ganarse la opinin pblica,
el triunvirato administra la opinin de los
ciudadanos persuadindolos de que su de-
fensa est sujeta al mantenimiento de ar-
mamentos en gran escala". Se llega as a
establecer la supremaca de la lealtad al
crtel sobre la lealtad a la nacin en un
(5) Thyssen, F.. / Paid Hitlcr, pg. 133.
(6) Launay, L.. y Sennac, J., Les relations t'n-
tcrnationales des industries du guerre.
(7) Elliot, W. Y., The Need for constitutional
re/orn, citacio por Hexnr, op. cit., pg. 176.
 grado tal que, durante las ltimas dos
guerras mundiales, las industrias alemana
y francesa fueron acusadas de cooperacin
mediante entregas mutuas.
El peligro de la dominacin plutocrtica
slo puede ser evitado por los gobiernos
mediante la constante vigilancia y el em-
pleo de todos los recursos que las estruc-
turas legales les acuerdan para la defensa
de la libertad econmica y el bienestar
general, ya que es de gran importancia
para la existencia y funcionamiento de los
crteles la atmsfera poltica creada por
las organizaciones pblicas, los gobiernos
nacionales y la opinin pblica.
Hasta la iniciacin de la primera guerra,
la posicin de los crteles en Alemania era
similar a la de todos los pases de Europa,
siendo severamente criticados por los par-
lamentarios y el pblico en general, no
obstante lo cual no se tomaron medidas
para reprimirlos. Recin en 1923 aparece
el primer decreto destinado a restringir
las actividades de los crteles que la opi-
nin pblica comenzaba a hallar aceptables
siempre y cuando obedecieran a las direc-
tivas gubernativas. Despus del ascenso
de Hitler al poder, los crteles fueron do-
minados por el Estado, inicindose la carte-
lizacin obligatoria de todas las ramas de
la industria y el comercio.
En los Estados Unidos, el Departamento
de Justicia y su seccin antimonoplica
consideran que todas las actividades de los
crteles estn legalmente prohibidas, y
Eric Johnston, presidente de la Cmara de
Comercio de ese pais, rechaza la reparti-
cin de los mercados mundiales; pero como
seala una autoridad al analizar el pro-
blema monopolistico en Norteamrica: "Nos
fascina comentar que la libertad de com-
petir es el sistema nacional de hacer las
cosas; sin embargo, en el mercado hay un
buen trecho entre nuestra oratoria y nues-
tros actos" ( 8 ). Indudablemente, la solu-
cin ms favorable planteada en ese pais
es la adelantada por el comit Kllgore
cuando expresa que "slo los convenios
efectuados entre los gobiernos nacionales
suministran la estructura adecuada de una
cooperacin internacional autntica", pero
esa posicin es rechazada por los comer-
ciantes, que, de acuerdo a lo dicho en la
Tercera Convencin Nacional del Comercio
Exterior (1914), sostienen que los conve-
nios intergubernamentales llevan a la re-
glamentacin oficial del comercio doms-
tico.
La actitud britnica frente a los crteles
(8) Perklns, M.. en The Nation, 10-1-944, p-
gina 574.
es sumamente discutida. En el periodo an-
terior a la ltima guerra, las industrias
domsticas de la Gran Bretaa estaban
organizadas en forma tal, y muchos indus-
triales, asi como gran parte de la opinin
pblica, vieron en este sistema un medio
de equilibrar la expansin y racionaliza-
cin de la produccin, considerando que el
antiguo sistema, que tenda a una compe-
tencia siempre mayor, no soportara la
tensin del desenvolvimiento social moder-
no. Autoridades y consumidores colaboran
entonces en la cartelizacin paulatina de la
industria y el comercio britnicos. El pun-
to de vista oficial sobre este asunto es que
tales organizaciones, si bien tienen facul-
tades para as hacerlo, no funcionan, ne-
cesariamente, en contra del inters pblico.
2. Su estructura: La institucin del cr-
tel ha sido considerada siempre como tpi-
camente europea, y es en Europa donde
por primera vez se le da el nombre que
ahora lo caracteriza, siendo Eugen Richter
quien, en una reunin del Parlamento ger-
mano del ao 1879, utiliza el trmino para
caracterizar a las organizaciones de em-
presarios destinadas al control privado del
mercado ( 9 ). Hasta 1914 era tenida por una
institucin de origen germano, restringin-
dose el uso del trmino para designar,
exclusivamente, a los mecanismos de con-
trol del mercado centroeuropeo.
Tan difcil como descubrir su lugar de
nacimiento ha sido el hallar una definicin
aceptable para todos los autores ( I 0 ), los
que, sin embargo, concuerdan en sealar
cuatro caracteres bsicos para este tipo de
organizaciones, verbigracia: 1), la plura-
lidad de empresas privadas sin mutua
dependencia; 2), el acuerdo voluntario
tendiente a la explotacin orgnica del
mercado de ciertos productos o servicios;
3), la disolubilidad prctica o terica del
vnculo jurdico entrelazante; 4), la fija-
cin previa de los objetivos generales y la
funcin de cada uno de sus miembros en
la gestin tendiente a los mismos.
Dentro de esta concepcin genrica se
seala una gran cantidad de subtipos;
Hexner (>*) los clasifica en base a:
I) Los artculos (o servicios) compren-
didos: Generales o especficos:
1) Que se refieren a un grupo de ar-
tculos (o servicios) conexos.
2) Que se refieren a un artculo (o ser-
vicio) definido.
II) La extensin territorial:
(9) Segn Rober Llelman, en Cortis, Concern!
& Trusts.
(10) Hexner, transcribe ms de veinte en Cr-
teles internacionales, pgs. 55 y slgs.
(11) Hexner, E., ibd.. pgs. 78 y sigs.
 1) Crteles que involucran el mercado
domstico y el extranjero.
2) Crteles que involucran slo merca-
dos extranjeros (importadores o exporta-
dores) .
3) Crteles que involucran slo la pro-
teccin domstica.
4) Crteles que abarcan virtualmente
todo el mundo.
5) Crteles que se extienden nicamen-
te a un pais extranjero o a unos cuantos
vecinos (bloque econmico).
6) Crtelc." que establecen mercados re-
servados a sus miembros, incluyendo la
proteccin imperial.
III) La apariencia externa y adminis-
trativa.
1) Entendimientos tcitos.
2) Convenios explcitos (escritos o ver-
bales) .
3) Entendimientos secretos.
4) Con publicidad limitada o cabal.
5) Administracin por particulares.
6) Administracin por terceros.
7) Administracin por compaas espe-
cficamente establecidas para fortalecer
el control.
8) Administracin mediante cuerpos de
naturaleza casi corporativa.
9) Administracin mediante comits
viajeros.
10) Administracin mediante oficinas
pblicas.
11) Administracin mediante las aso-
ciaciones obreras.
IV) Las personas y agencias que coope-
ran:
1) De productores y empresarios.
2) De distribuidores (incluyendo los
agentes y los distribuidores de crteles).
3) De grupos nacionales y regionales de
empresarios.
4) De crteles internacionales que coo-
peran mutuamente.
5) De crteles y personas ajenas al
crtel, que cooperan de acuerdo con arre-
glos especiales, incluyendo los arreglos con
extraos.
6) De comerciantes y gobiernos en ca-
lidad de agentes oficiales.
7) De comerciantes y gobiernos, en ca-
lidad de miembros ordinarios del crtel.
V) Las relaciones de los participantes:
1) Participacin, basada en instrumen-
os legalmerite especficos (patentes, mar-
cas de fbrica, etc.).
2) Part'icipacin basada en instrumen-
tos legales generales (contratos).
3) Participacin basada en el mutuo
acuerdo, (sin el requisito legal de los ins-
trumentos) .
4) Participacin basada en convenios
legales (aunque no se obliguen legalmente)
5) Participacin mediante convenios di-
plomticos que vinculan a miembros pri-
vados).
VI) Sus objetivos:
1) Delimitacin de esferas de intereses
(p. ej.: la qumica).
2) Adquisicin comn o coordinada.
3) Regulacin de la capacidad (inclu-
yendo toda clase de inversiones).
4) Regulacin de la capacidad de pro-
duccin (calidad, cantidad, proceso).
5) Regulacin de la distribucin, inclu-
yendo stocks.
6) Regulacin del proceso tcnico (in-
vestigacin coordinada, intercambio o trans-
ferencia de patentes, etc., etc.).
7) Nivelacin de ganancias.
8) Coordinacin de otras actividades
(poltica publicitaria, intercambio de in-
formacin, conciliacin y arbitraje del tra-
bajo).
3. Su funcionamiento: La mayor parte
de los carteles no tienen personera ju-
rdica legal autnoma, dado que los miem-
bros no han renunciado an en favor de
un cuerpo mancomunado su derecho de
vender o adquirir directamente, siendo ma-
nejados por simples oficinas administrati-
. vas o comits directivos de naturaleza sai
gneris, que en determinados casos no
tienen siquiera domicilio estable. Por esta
razn muchos autores consideran a los
crteles como asociaciones internacionales
de carcter ambulante. Se crey, por ello,
que al igual que todas las oficinas y co-
misiones dedicadas a la regulacin de
asuntos de inters internacional, tales
organismos quedaran bajo la direccin de
la Sociedad de las Naciones (cuyo pacto
constitutivo art. 24 le daba competen-
cia sobre tales entes), pero el Consejo de
la' Sociedad consider que como institu-
cin de Derecho internacional pblico, no
poda conocer contratos de ndole privada.
Las ententes de tipo cartelistico carecen
por lo general de toda reglamentacin,
siendo gobernadas mediante una serie de
principios generales, no siendo necesario
nada ms complicado, puesto que: a), los
directivos de los grupos ms grandes son
los que en la prctica dirigen los crteles,
y b), los directivos de los grupos ms pe-
queos saben que entra en su propio be-
neficio el adaptarse a la poltica del crtel.
En procura de la flexibilidad estructural,
las reglamentaciones 'internacionales que
regan simultneamente las negociaciones
domsticas e internacionales del productor
afiliado, se han ido abandonando, gradual-
mente, siendo substituidas por una orga-
nizacin jerrquica de organismos prima-
 rios y secundarios: crteles nacionales,
regionales e internacionales; cada uno con
su mbito jurisdiccional especico. Otro
de los mtodos modernos para la coordina-
cin efectiva de las actividades de los
miembros individuales del crtel son los
convenios de patentes. El primer libro que
se ocup de los problemas de las patentes
a la luz de las actividades cartelisticas fue
escrito por Hermann Isay, en 1923, sea-
lndose en el mismo que las patentes
pueden servir magnficamente los prop-
sitos de los crteles, ya que utilizndoselas
como nico lazo legal se lograba fcilmen-
te el control de los mercados y la nulifi-
cacin parcial de las leyes antimonopolis-
tas. Este tipo de acuerdo tiene, adems, a
su favor el hecho de ser secreto y menos
resistido por la opinin pblica, que no ve
en los acuerdos sobr patentes al fantasma
monopolista que ha aprendido a ver detrs
de los crteles. Repetidas veces, desde
principios del siglo xx, el Congreso de los
Estados Unidos ha considerado propuestas
de modificacin de la ley de patentes en
el sentido de facultar a los tribunales pa-
ra cancelar patentes cuando las mismas
se emplean para violar las leyes antimo-
nopolistas; pero ningn paso efectivo se ha
tomado an.
Los convenios de crtel tienen frecuen-
temente clusulas que regulan la cantidad
y la calidad de la produccin, la distribu-
cin de los mercados, las condiciones de
venta (los precios en su sentido ms am-
plio) y en oportunidades el abastecimien-
to total de determinado producto en base
al manejo de los stocks; esto ltimo no
es, sin embargo, lo general, dado que en la
mayora de los casos se regula la partici-
pacin de cada productor miembro y nada
ms; los porcentajes se establecen ya me-
diante acuerdos convencionales, ya en base
a determinados "perodos de referencia
aceptados por las partes".
El plazo de los convenios del crtel vara
considerablemente, pero rara vez su dura-
cin ha sido superior a un quinquenio; no
obstante ello, su estructura es suficiente-
mente flexible como para permitir el re-
tiro de un miembro cuando ste as lo
considera conveniente, y la disolucin del
acuerdo cuando los competidores ajenos
al mismo ejerzan una presin superior -a
la prevista, tornando intil al mecanismo
monopolista.
Un gran nmero de convenios no orga-
niza un mecanismo especfico para el
contralor del cumplimiento de las obli-
gaciones; la mutua conveniencia que lleva
a la realizacin del convenio es la ms s-
lida garanta de su cumplimiento. A veces
existe, sin embargo, un rgimen de super-
visin llevado a cabo por auditores ajenos
a todos los grupos intervinientes y/o en
determinados casos, multas para los grupos
que no cumplan con sus compromisos pa-
ra con el crtel. Todo lo que antecede se
llevaba a cabo en forma interna; la actual
tendencia a invocar judicialmente los con-
venios es tenida como prueba cabal del de-
terioro habido en la organizacin de estas
combinaciones.
Para obviar el anterior inconveniente,
reglando una poltica general para con los
distintos crteles internacionales, se cre
el 2 de junio de 1938 una oficina de crteles
internacionales bajo los auspicios de la
Cmara Internacional de Comercio, en la
cual participaban como miembros activos:
los crteles internacionales, y las empresas
que mantenan relaciones con los mismos;
mientras que intervenan como miembros
correspondientes: las organizaciones inter-
nacionales interesadas en la produccin,
compra y venta de productos o servicios;
los negociantes reconocidos como autori-
dad en la cuestin de crteles y todas las
organizaciones cuya participacin se con-
sideraba conveniente; siendo sus funcio-
nes especficas: estudiar las organizaciones
internacionales dedicadas al contralor de
la produccin y la distribucin, publican-
do los resultados de sus estudios previa
autorizacin de las organizaciones afecta-
das, as como toda otra informacin rela-
tiva a los problemas, organizacin y status
de dichas combinaciones en los distintos
pases; este organismo no tuvo mayor
desarrollo. Con objetivos idnticos a los de
esta oficina, los crteles individuales crea-
ron muchas veces rganos de coordinacin.
La publicidad de los crteles, cuando es
voluntaria, constituye una demostracin
de buena fe y puede convertirse en una
garanta de su sana actividad; no resulta,
pues, extrao que la mayora de los cr-
teles, con el objeto de evitar los probables
ataques pblicos o privados derivados de
su proceder hedonista, buscan desarrollar
sus negocios con el mayor sigilo posible y,
si bien hubo un nmero considerable de
crteles grandes y pequeos que recono-
cieran las ventajas de ofrecer informacin
al pblico acerca de su organizacin, re-
sulta excepcional una publicidad sistem-
tica sobre las coaliciones particulares; ella
se reduce generalmente a la publicacin
d las llamadas "listas de precios", pero sin
que jams se den a conocer los precios
reales de las transacciones efectivas. Los
trminos reales de las transacciones y los
ingresos efectivos de los negocios se reve-
lan nicamente a los miembros del crtel.
Para evitar esta actuacin incontrolada, pases, sino aun entre los industriales de
varios pases han exigido a los empresarios un mismo pas. Las operaciones reales son
la entrega de Informacin sobre sus rela- efectuadas por los crteles en base a pre-
ciones-nacionales e internacionales con los cios bsicos, modificados por medio de
crteles, siendo tal pretensin atacada por bonificaciones o sobreprecios de acuerdo
los comerciantes en aras de una pretendida con los distintos mercados, pocas o cir-
confidencialidad, de los negocios (as en cunstancias particulares de cada negocio.
nuestro pas con los frigorficos). En los El sistema de las deducciones fue un
Estados Unidos, el departamento del Te- arma comn en la lucha contra los,co-
soro efectu en 1943 un registro de casi merciantes ajenos al crtel; emplendose
todos los acuerdos internacionales y com- tambin, pero con menos frecuencia, en
binaciones, pero los intereses privados en las luchas internas entre los miembros del
el Congreso lograron que no prosperaran mismo crtel.
varios proyectos legislativos presentados No siempre el mecanismo del crtel en-
ese mismo ao, mediante los cuales tal re- caraba el problema de la distribucin;
gistro se hara legalmente obligatorio. cuando lo haca era porque sus miembros
Todas las decisiones sobre precios to- consideraban que el proceder de los inter-
madas por los crteles son el resultado mediarios poda alterar el sistema de pre-
de concesiones hechas por sus diferentes cios preconvenido; por jssa misma razn,
miembros, de acuerdo con su poder perso- cuando el crtel no organizaba sus pro-
nal como, evidentemente, el productor de pias agencias, buscaba la supresin de los
alto costo no puede ser el ms poderoso, distribuidores vendiendo directamente al
slo cuando el poder monoplico del crtel consumidor. Como es de suponer, en los
lo permite se tiene en cuenta su posicin; casos en que ello resulta factible, se pre-
en otras circunstancias, cualquier gestin fiere el sistema de las agencias propias,
en tal sentido fortalecera la posicin com- que permite a los productores absorber
petitiva de los extraos ( 12 ). Debe sea- tambin la ganancia del distribuidor. Este
larse en este estadio que muchos grupos, ltimo es el procedimiento generalizado en
con el auspicio de los gobiernos que ne- los Estados Unidos. Lgicamente, cuando
cesitaban obtener valores extranjeros para el crtel organiza su propio mecanismo
mantener su balanza de divisas (o simple- distributivo, el comerciante no autorizado
mente para mantener un mercado en el ex- no puede obtener mercaderas de ninguno
terior) , consideraban que las transacciones de los miembros de la combinacin.
efectuadas en el mercado interior deban Si bien algunos crteles tuvieron como
financiar las ventas al exterior, donde el objetivo fundamental acabar con la sobre-
nivel de precios no era un factor determi- inversin para evitar la sobrecapacidad, Ja
nante de la conveniencia o inconveniencia mayor parte de los mismos no interviene
de exportar. El criterio general de los car- en la poltica inversora de sus miembros;
telistas en lo que a fijacin de precios se hacindolo nicamente cuando tales planes
refiere, parece surgir de un dilogo entre hacen peligrar el plan regulador de la
el representante de la Anaconda Copper produccin y/o los precios.
Mining Co. Cmiembro del crtel del cobre) Una de las falsedades ms difundidas
y el representante del departamento del con relacin a los crteles, es su inaccesi-
Tesoro de los Estados Unidos (i), cuando bilidad a la competencia; si bien ello es
este comerciante dice que para que un pre- cierto en grupos de la potencialidad de la
cio resulte razonable, debe, "& la vez que Standard Oil/Shell, ello no ocurre en el
guardar relacin con lo que le da al con- caso de crteles como el Sindicato Interna-
sumidor, permitir una ganancia equitativa cional de Ferrosilicio, donde la competen-
sobre el capital invertido". Lamentable- cia por parte de terceros es sumamente
mente esto no es sino un sofisma, dado que poderosa y ejerce una notable influencia
el trmino ganancia equitativa implica di- sobre el plan de precios del grupo. Habien-
ferentes significados, no ya desde el punto do hablado de extraos, debemos sealar
de vista de los productores de distintos que existen, desde el punto de vista del
crtel, tres clases: El extrao amigable
(12) Contina, M, dentro del organismo mono- que no compite con el crtel por temor y
polista, el proceso darwinlano, reducindose con- no es atacado por insignificante; el ene-
tinuamente el nmero de asociados, que desapa-
recen en beneficio de los supervivientes. Cuando migo capaz de retar al crtel con posi-
la cantidad es mnima, el crtel se convierte en bilidades de xito, y el ajeno que hostiga
un trust, o pasa a depender de un Holding. al crtel buscando ser admitido al mismo.
(13) Reuniones del Comit Econmico Nacio- En los ltimos aos ha surgido un nuevo
nal Temporario (Temporary National Economlc
Commlttee). parte 35, pg. 13183, citado en Hex- tipo de competencia sumamente peligrosa
ner, pig. 133. para los crteles: la produccin de insti-
tatos, de extraordinaria Importancia en la
lucha.
Toda organizacin consciente del proce-
so econmico tiende a beneficiar, directa o
indirectamente, al rgimen de trabajo im-
perante en la zona de Influencia del con-
venio respectivo, pero de la vigilancia del
mecanismo social depende que tales ven-
tajas se concreten o no; lamentablemente
lo sostenido por el delegado estadounidense
a la Conferencia internacional del Trabajo
de 1936 ("): "Gracias a la cartelizacin de
las industrias exportadoras del acero ser
posible el mejoramiento uniforme de las
normas del trabajo", no puede ser acepta-
do en forma general y debe ser relaciona-
do con la opinin de Hayek, transcripta
ms arriba, relativa a la combinacin mo-
nopolista de las fuerzas del capital y el
trabajo.
Todos los crteles bien organizados po-
sean excelentes servicios estadsticos; al-
gunos, los ms importantes, coordinaban
sus actividades de propaganda e investiga-
cin, pero esto ltimo no significaba la
centralizacin d las actividades cientficas
sino, nicamente, el intercambio de resul-
tados.
El principal objetivo de muchos empre-
sarios, al integrar una combinacin, era el
de impedir la Importacin de mercancas
a los mercados nacionales, combinando asi
su accin privada con la ms general del
Estado. En la mayora de los convenios de
crtel, las importaciones hacia los merca-
dos nacionales estaban sujetas al permiso
del grupo nacional interesado en el mer-
cado correspondiente. Este privilegio In-
clua los territorios metropolitanos, pero
no sus colonias o protectorados, salvo men-
cin expresa.
c) Los crteles y la intervencin estatal:
Una de las crticas ms comunes a los
crteles es que estos arreglos legales, lejos
de buscar en la coordinacin de la pro-
duccin un aumento de la misma, tienden
a utilizar su mecanismo para reducirla;
como seala Phlllip H. Wicksteed, la pro-
duccin capitalista plantea una extraordi-
naria paradoja, verbigracia: el hecho de
que cada abastecedor vive constantemente
bajo el temor de poder llegar a satisfacer
la demanda total y que, por ello, a todo
el mundo beneficia una excelente cosecha
de aquello que no cultiva ( i r > ). Como muy
bien seala Hexner, la afirmacin de los
cartelistas de que existe superproduccin
debe ser descartada, encarndose el proble-
(14) Records of proceeings, pgs. 359 y slgs.,
discurso d A. F. Hlnrlchs.
(16) The common sense o politiccl economy.
pftg. 351. Londres 1933.
ma desde el punto de vista del subconsu-
mo y las razones por las cuales existen;
alterando o substituyendo las instituciones
sociales privadas, si es que resultan UD
obstculo para la expansin y distribucin
equitativa de la produccin total.
El general Pern, en un discurso pronun-
ciado el da 29 de noviembre de 1950, llega
al quid de la cuestin, sealando que, des-
de el punto de vista del productor, existe
superproduccin no cuando se ha excedido
a demanda, sino cuando se ha superado
la produccin que permite el rendimiento
ptimo de la respectiva industria.
Por las razones sealadas, muchos auto-
res consideran que la necesaria racionali-
zacin de la produccin y la distribucin
debe ser objeto de reglamentacin guber-
namental, puesto que entonces la facultad
de determinar el grado de restriccin
queda en manos de autoridades capaces
de cuidar, no slo los intereses de los pro-
ductores, sino tambin los intereses de la
colectividad en general, hiptesis sta que,
no obstante la oposicin de los escritores y
politices liberales, se ha ido imponiendo a
medida que las organizaciones privadas
resultaban ineficaces para el cumplimiento
de sus fines.
En ejecucin de esta poltica, el Estado
interviene mediante acuerdos interguber-
namentales y/o con distintas medidas res-
trictivas del comercio, representando algu-
nas veces a la nacin y otras a importantes
intereses nacionales, no siendo sta, sin
embargo la forma ms aconsejable, visto
que la historia nos muestra que cuando los
gobiernos se interesan en el funcionamien-
to de las organizaciones monopolistas, el
Inters privado representado por el go-
bierno se transforma por lo general en in-
ters pblico. Los acuerdos puramente
intergubernamentales quedan as como los
medios ms efectivos de reglar las condi-
ciones bsicas de la ulterior actividad pri-
vada, especialmente cuando entran a ju-
gar factores polticos (como en el caso de
los combustibles, transportes y comunicacio-
nes) y/o grandes intereses pblicos (como
en el caso de las materias primas y/o com-
bustibles) que superan la posibilidad de
una solucin privada. Estos convenios in-
tergubernamentales tienen, por lo general
(es el caso del trigo, azcar, carne, etc.,
etc.), como objetivo, el regular la pro-
duccin y la fxportacin coordinando la
oferta con la demanda y regulando los
precios; a tales efectos se crea un orga-
nismo en el cual participan productores
y consumidores ( 16 ), que logran sus fines
(16) Esto que. aparentemente, democratiza el
muy frecuentemente mediante el mani-
puleo de los sfocfcs-(tal es el caso del cr-
tel de la goma), aplicando un sistema que
no convence a los productores particulares,
que ven en los stocks un aspecto negativo
de los negocios, pero que ha demostrado
ser un elemento fundamental en el meca-
nismo de contralor, dada la rapidez con
que sus movimientos se reflejan sobre los
precios.
Si los gobiernos, como vimos, tienen ar-
mas para intervenir en la lucha por la re-
gulacin internacional de los mercados,
stas se multiplican considerablemente
cuando la batalla se desarrolla en el te-
rritorio nacional. El aspecto interno o
defensista del contralor oficial de los
mercados est dado por las medidas pro-
teccionistas que el mismo puede disponer a
los efectos de proteger a las industrias que
considera de inters nacional y/o mantener
el standard de vida de la poblacin; con
tal objeto se aplica una serie de procedi-
mientos, medidas que, comenzando con las
barreras aduaneras (algunos consideran a
stas como alternativas de los crteles),
pueden llegar a comprender el control de
cambios y todos los dems recursos que
las circunstancias hicieran necesarios para
resguardar el mercado local y/o regular la
oferta, la demanda y los precios.
BIBLIOGRAFA. Engels, P., Anti-Duhrlng, Mxi-
co, 1945. Hexner, E.. Crteles internacionales,
Mxico, 1950. Nattan-Larrler, C., La production
siderurgique de l'Europe continentale et l'Entente
Internationale de l'Acier, Pars, 1929. Schum-
peter, J. A., Capitalims.. socialims & democracy,
Nueva York, 1942. Thyssen, P., / Paid Hitler,
Londres, 1941. Smlth, A., The Wealth of Na-
tlons. Hayek, P. A., The Road to fferfdom. Chi-
cago, 1944. Herrlot, E., The United States of
Europe, Londres, 1930. Robblne, L., The eco-
nomic basts of clcss conflct, Londres, 1939.
Hutt, W. H., The sanctins for privacy under pr-
vate enterprtse. Launay, L., y Sennac, J., Les
relations internationales des industries du guerre,
Pars, 1932. Llefman, B., Cariis, Concern
& Trusts, Nueva York, 1933.
CARTERA.* El trmino cartera es pura-
mente convencional y arbitrario. Es una
denominacin del activo de la empresa a
los solos efectos de agrupar los valores que
en ella se puedan considerar integrados y
no constituye una unidad ni a efectos de
su valoracin ni de su transmisin (Selx,
cit. en Bibliografa). La cartera puede ser,
procedimiento regulador, no funciona, sin embar-
go, en la prctica, donde es fcil observar que los
pases de materias primas resultan generalmente
dominados por los pases de economas ms avan-
zadas; por dicha razn, nuestro pas no ha parti-
cipado en muchos de estos convenios (el del tri-
go, por ejemplo).
Por el Dr. EDUAIDO CORTS GIMNEZ.
en trminos habituales, de valores, de se-
guros, de ttulos, de efectos, de crditos,
etctera.
Segn Batardn, cuando las empresas
mercantiles o industriales forman su car-
tera, pueden perseguir una de estas fina-
lidades: dar una colocacin a los fondos
de que momentneamente disponen, al ob-
jeto que no permanezcan improductivos si
no pueden ser de momento utilizados en la
explotacin, procurndose as algn rendi-
miento; realizar una especulacin, adqui-
riendo ttulos a un precio conveniente,
para revenderlos al producirse un alza; o
asegurarse, mediante la tenencia de los
mismos y por el ejercicio de los derechos
consiguientes, el dominio o la influencia
en la empresa emisora.
Los holding son sociedades de cartera
cuya actividad se limita a poseer y admi-
nistrar participaciones de diversas socie-
dades a las cuales de ese modo controlan.
Otra modalidad de sociedades de cartera
est representada por los investmen trust,
dedicados a la colocacin de capitales, a
cuyo fin adquieren grandes masas de ca-
pitales con las que integran su cartera de
valores. Ambos aspectos sern examinados
en su lugar correspondiente.
En la carta orgnica del Banco Central
de la Repblica Argentina (decreto del
Poder Ejecutivo nacional nmero 25.120 de
Buenos Aires, fechado el 8 de octubre de
1949), se determina en su artculo tercero
los fines del Canco, que son: concentrar y
movilizar reservas y ejercer el control de
los cambios, para moderar los efectos que
sobre el valor de la moneda y la aptividad
econmica puedan tener las fluctuaciones
del comercio exterior y los movimientos
internacionales de capitales y su inversin.
En otro apartado de ese artculo se dice
que tiene a su cargo vigilar la liquidez y
buen funcionamiento del crdito y aplicar
la ley de Bancos y aquellas normas lega-
les que se dicten, as como cuidar el re-
gular desenvolvimiento del mercado de
valores mobiliarios y actuar como agente
financiero del Gobierno nacional en las
operaciones de crdito Interno y externo
y en la emisin y atencin de emprstitos
pblicos.
Entre las reformas ms trascendentes
que realiza la carta citada, estn la ga-
ranta total de la Nacin a los depositan-
tes, la transferencia al Estado del privi-
legio de creacin de dinero bancario y el
perfeccionamiento de los medios 4e con-
trol del crdito que afecta directamente a
su cartera.
En sus relaciones con los Bancos .se
menciona, en el artculo 27, que los planes
 generales o especiales de fomento que en cuenta, principalmente, al acudir en
elaboren los Bancos oficiales de la Nacin, auxilio de un Banco asociado, la poltica
asi como todas las inversiones compren- seguida por ste en materia de prstamos
didas en esos planes, debern ser previa- e inversiones, habindose fijado por la ley
mente considerados por el Banco. Y que las que "un Banco no tiene derecho al crdito
inversiones de fomento slo se realizarn del Banco de la Reserva Federal slo por-
para fines susceptibles de producir una que tenga papel elegible y aceptable (o
rentabilidad cierta y durable que interese sea cartera sana), si la conducta de los
a la economa nacional. Para sus opera- negocios del Banco ha sido tal que ponga
ciones de descuento e inversin, los Ban- en peligro a sus depositantes o promueva
cos destinarn su capital y reservas dis- el desarrollo de condiciones indebidas de
ponibles y los fondos que mediante el crdito".
redescuento de sus propias carteras o de La cartera puede estar constituida por
otras maneras les proporcione el Banco los ttulos de la propia empresa, si sta no
Central. A estos fines, el Banco Central quiso o no pudo colocarlos en el mercado,
establecer mrgenes o calificaciones es- pero que pueden ser ofrecidos en cual-
peciales adecuados a cada Banco, para .quier momento.
redescuento de cartera, crditos en cuenta La cartera de efectos est constituida por
corriente y dems operaciones propias del los documentos mercantiles representati-
giro bancario. Los Bancos debern pre- vos de un crdito, ya proceda ste de una
sentar al Banco Central, peridicamente, operacin civil o de una mercantil. La te-
dentro de los plazos y en los formularios nencia de efectos en cartera constituye un
que para cada clase o grupo de entidades medio normal e indispensable de las ope-
l establezca, las informaciones que les raciones bancarias, contrariamente a lo que
solicite sobre sus operaciones en general sucede en otras empresas, respecto a las
o en particular. El Banco Central publica- cuales no es sino un medio de tener docu-
r un resumen del estado de las opera- mentados los crditos de su giro.
ciones generales de los Bancos, sin poder La cartera de crditos est integrada por
divulgar los detalles individuales de las que los documentos representativos de la deu-
cada establecimiento haya realizado por da que tengan terceros a favor de la em-
su cuenta propia. La finalidad de todas presa tenedora. Se excluyen 'del concepto,
estas medidas es vigilar, en beneficio del como es lgico, los efectos pblicos y los
crdito pblico, la situacin de la cartera valores mercantiles e industriales.
de los Bancos para conocer, por los balan- En la valoracin de la cartera existen
ces que presentan la situacin real de los varios procedimientos para determinar el
valores que las constituyen. valor de los efectos pblicos y valores mer-
Tambin los Bancos tendrn obligacin cantiles e industriales. Segn Eatardn
de dar acceso a su contabilidad y a todos existe la valoracin al precio de compra,
los libros, papeles y documentos a los aplicable a valores que no sufren varia-
inspectores que el Banco Central enve, los ciones en su cotizacin; la valoracin al
que ejercern sus funciones con las ms curso del da, que presenta inconvenientes
amplias facultades (art. 19 del Estatuto segn l cuando se registran acusadas
bancario mencionado). La circunstancia fluctuaciones en la cotizacin de los valores;
conocida por los Bancos de que el la valoracin al curso medio del mes, del
Banco Central estar dispuesto a reinte- trimestre o del ao, que disminuye los de-
grarles efectivo mediante presentacin de fectos del sistema precedente, por estar
una cartera sana, evita una inmovilizacin menos influida por las variaciones de los
que, dentro del sistema clsico del comer- cursos; y la valoracin razonada, aplica-
cio de banca, tiene importancia al medir ble cuando se trata de ttulos mercantiles
la amplitud que puede dar al crdito me- e industriales, para valorar los cuales hay
diante el uso de los fondos recibidos de la que estudiar la situacin comercial y fi-
clientela. nanciera de la empresa que los ha emi-
De Kock nos dice que en la mayora de tido. Este ltimo procedimiento, que puede
los pases es el Banco Central la institucin ser el ms acorde a la realidad, es tambin
que tiene a su cargo esta operacin, que el que mayores dificultades presenta.
debe ser realizada, desde luego, tomando Kester seala que la regla usual para la
en cuenta las mayores precauciones, a fin valoracin de las inversiones temporales es
de que la ayuda a los Bancos sea destinada la de costo y mercado, el que sea ms bajo,
a solucionar situaciones emergentes de y que para la valoracin de las inversiones
necesidades reales y sanas, por lo que se permanentes, hay que estar a los datos
ha entendido en los Estados Unidos que que ofrezca la empresa emisora.
el Banco de la Reserva Federal debe tener La cartera de las sociedades de seguros
se encuentra controlada directamente por
los organismos estatales de los cuales de-
pende. (V. CONTRATO DE SEGURO.)
BIBLIOGRAFA. Batardn, L., Inventarios y ba-
lances, Barcelona, 1932. Kester, R., Contabili-
dad superior, Barcelona, 1939. Mel, M. R., Es-
tudio del nuevo rgimen boticario y crediticio en
la Argentina, Bibliogrfica Argentina. Buenos Ai-
res. 1962, y Rgimen bancario.
CARTULARIOS. Escriche los define co-
mo "los libros antiguos de pergamino en
que las iglesias, monasterios y otras comu-
nidades copiaban sus privilegios, inmuni-
dades esenciones, escrituras de pertenen-
cias, y contratos de compras, ventas, per-
mutas, etctera".
Los cartularios son tambin llamados
cartorios, lber o libros en un sentido ge-
nrico, becerros (por la clase de piel de la
encuademacin o, segn otros, por la or-
denacin alfabtica, abecero, de su con-
tenido), y tumbos (porque se guardaban
tumbados y no verticalmente en razn a
su gran tamao). Hay cartularios ecle-
sisticos, corporativos y privados, segn
que perteneciesen a instituciones religiosas
y rdenes militares, a corporaciones civi-
les o a entidades particulares.
Su contenido son las copias de los do-
cumentos a que se refiere Escriche, y su
origen o formacin se debe, en opinin de
Rius, a que esos documentos originales que
inicialmente, por ser pocos, se podan con-
servar en cofres, al aumentar enormemen-
te en el transcurso de los aos y de los
siglos, se hicieron de difcil manejo para
su bsqueda, por lo cual se procedi a cla-
sificarlos y, lgicamente, a transcribirlos en
libros, siguiendo el criterio establecido por
el propio archivero.
Si los cartularios tienen o no valor jur-
dico en el sentido de que los documentos
en ellos copiados puedan reputarse como
autnticos y hacer fe frente a terceros, ha
sido tema discutido. Es cierto que en oca-
siones determinadas se ha reconocido va-
lor de autenticidad con efectos jurdicos a
algunos cartularios en consideracin a su
indudable veracidad. Pero, por regla gene-
ral, se niega a los mismos eficacia jurdica,
no slo porque carecen de garantas de au-
tenticidad, sino porque se ha comprobado
que en los cartularios, especialmente en
los eclesisticos, se cometieron falsificacio-
nes e interpolaciones por monjes poco es-
crupulosos. A este respecto afirma Escri-
che que "como los que hacan estas copias
no siempre se esmeraban en manifestar
mucha fidelidad, suelen hallarse en los
cartularios algunas piezas enteramente fal-
sas, y otras sustancialmente alteradas, co-
mo puede echarse de ver comparando los
originales con las copias y aun cotejando
los cartularios antiguos con otros ms mo-
dernos en que se encuentran los mismos
actos". (M. O. y F.)
BIBLIOGRAFA. Escriche, Diccionario razonado
de jurisprudencia y legislacin. Rlus Berra, J..
Cartuario de San Cugat del Valles, Barcelona.
1945. Nabot, F., Los cartularios de las cate-
drales y monasterios de Espaa en la Edad Me-
dia, Barcelona, 1924. Hlnojosa, E., El rgimen
seorial y Id cuestin agraria en Catalua du-
rante la Edad Media, Madrid, 1905.
CASA DE COMERCIO. (V. ACTOS DE CO-
MERCIO. COMERCIANTE. COMERCIO. FONDO DE
COMERCIO.)
CASA DE DISCIPLINA. (V. CRCEL.)
CASA DE EMPEO. Se denomina as al
establecimiento que est dedicado habi-
tualmente a prestar dinero mediante em-
peo de efectos, alhajas, ropas, etctera.
La casa de empeo, como el prestamis-
ta habitual, hicieron su aparicin en los
tiempos ms remotos, y su licitud no pue-
de ponerse en duda, a condicin de que
los prstamos con garanta prendaria, o
sea la cosa empeada, no se convierta en
prstamo usurario, abusando de quienes
necesitan ayuda econmica.
Corrientemente las legislaciones, a fin de
evitar los posibles abusos, establecen nor-
mas de vigilancia e inspeccin de esos es-
tablecimientos, e incluso crean institucio-
nes oficiales que realizan tales operaciones
con un sentido social y honesto. Tales, por
ejemplo, los Bancos municipales de prsta-
mos y los Montes de Piedad, cuyo origen
se remonta al siglo xv.
En nuestra Nacin, las casas particulares
de empeo, cualquiera que sea la denomi-
nacin que adopten o la forma en que dis-
fracen as operaciones, quedan sometidas
a las siguientes obligaciones:
Primero: Dar aviso de su existencia o
apertura a la Intendencia Municipal, pres-
tando caucin ante la misma, en ttulos
nacionales o municipales, por la suma de
cincuenta mil pesos moneda nacional, para
responder en caso de abandono de la casa
o de operaciones irregulares.
Segundo: Llevar libros, foliados y rubri-
cados, en que conste la designacin deta-
llada de los empeos, nombre y domicilio
del deudor, suma prestada, plazo, intereses
y dems condiciones del contrato. Las p-
lizas que entreguen a los prestatarios, lle-
varn los mismos enunciados. Los libros del
establecimiento y los depsitos de objetos
empeados podrn ser examinados por or-
den del intendente o jefe de polica, cuan-
tas veces lo creyeren necesario.
Tercero: Tener en lugar visible una ta-
 bulla en que se expresen las operaciones
que realice y el inters y derechos que co-
bre. De verificarse cualquier operacin no
indicada o alterarse el inters o condicio-
nes anunciadas, ser pasible de las penas
impuestos en el artculo 26 de la ley 4531,
de fecha 10 de octubre de 1904.
Cuarto: Vender, en remate pblico, los
empeos de plazos vencidos, anuncindolo
con ocho dias de anticipacin en dos dia-
rios que designar la Intendencia, y con
exhibicin previa de las prendas durante
dos das. El remate ser autorizado por un
inspector, designado al efecto.
Quinto: Depositar en el Banco Munici-
pal de Prstamos los excedentes que resul-
taren del remate, cubiertos que sean el ca-
pital prestado y los intereses vencidos,
acompaando el depsito con la planilla
respectiva. Estos sobrantes los entregar el
Banco a sus dueos, a la presentacin del
boleto de empeo. Los excedentes que no
fuesen cobrados en el trmino de dos aos
a contar de la fecha del remate, los desti-
nar el directorio del Banco al desempeo
gratuito de mquinas de coser, tiles de
labor y ropas de uso.
Nos hemos referido al contenido del ar-
tculo 25 de la ley 4531, de 10 de octubre
de 1904, que organiz el Banco Municipal
de Prstamos. Se organiz sobre la base del
Monte de Piedad de la provincia de Bue-
nos Aires, adquirido por la Municipalidad
de la capital, creando un establecimiento
de prstamos pignoraticios y Caja de Aho-
rros, que se denomina Banco Municipal de
Prstamos.
El artculo 26 de la referida ley, que es
la vigente para las casas de empeo, dice:
Las infracciones a cualquiera de las dispo-
siciones contenidas en el articulo anterior,
ser penada con una multa de mil pesos
moneda nacional, por la primera vez, y de
dos mil pesos en las reincidencias, sin per-
juicio de la clausura de la casa y de las
acciones a que hubiese lugar. Estas mul-
tas sern aplicadas en el juicio sumario
ante el juez correccional, por denuncia pri-
vada o de la autoridad municipal o poli-
cial.
El artculo 27 dice que las casas que rea-
licen clandestinamente operaciones de em-
peo sern inmediatamente clausuradas y
sufrirn el mximum de la multa que es-
tablece el articulo anterior. Si sta no pu-
diese hacerse efectiva, se aplicar a sus
propietarios o encargados la pena de un
ao de arresto.
Las operaciones del Banco consistirn
en: prstamos sobre alhajas y dems ob-
jetos-muebles que, por su valor y condicio-
nes, sean admisibles a juicio de la Admi-
nistracin; prstamos con caucin de t-
tulos de la deuda pblica interna nacional
y municipal y cdulas hipotecarias nacio-
nales; anticipos sobre warrants; descuento
de letras de Tesorera. Las operaciones in-
dicadas en los tres incisos ltimos no po-
drn efectuarse por sumas superiores a
cinco mil pesos moneda nacional cada per-
sona. (. C. G.)
JURISPRUDENCIA.' Tanto del aviso de apertura
de las casas de empeo como la caucin que de-
ben dar segn el art. 25 de la ley 4S31. son obli-
gaciones que dicho texto legal Impone a esta
clase de comercios, para no ser considerado como
ejercicio de actividades clandestinas, y su recto
cumplimiento, en consecuencia, no est a cargo
de la autoridad sino de los Interesados (Cm.
Crlta. Co.rr. Cap., 23-12-942, L. L., t. 29, pg. 95).
La tolerancia de la autoridad administrativa
con el cumplimiento de los requisitos exigidos
por el art. 25 de la ley 4531, o la no aplicacin
de esta ley, en caso alguno puede dejarla sin Im-
perio. La ley slo puede ser derogada por la ley
(Cm. Crlm. y Corr. Cap., 23-12-942, L. L.. t. 29,
pg. 95).
La distincin de las diversas ramas de un co-
mercio, como es el de crdito prendarlo, estableci-
do por la ley de patentes, es al slo efecto Imposi-
tivo, sin que la equiparacin del monto del tri-
buto pueda tener el alcance de modificar la na-
turaleza de sus operaciones, que continan sien-
do pignoraticias (Cm. Crlm. y Corr. Cap, 23-12-
942, L. L., t. 29. pg. 95).
CASA DE EXPSITOS.* Obra de origen
benfico, de carcter pblico o privado,.su-
jeta al control del Estado, que presta am-
paro al menor abandonado o expuesto.
El menor expsito es la consecuencia de
un hondo problema social, de ausencia, in-
capacidad, enfermedad de uno o ambos pa-
dres, carencia de recursos, disolucin del
hogar, de la madre soltera, o de razones de
orden moral. La casa de expsitos reem-
plaza al hogar en su funcin natural y for-
ma ti va; y ha sido, hasta el presente, la
forma comn de asistencia al nio.
En su origen, la casa de expsitos tiene,
en nuestro pas, estrecha vinculacin con
la asistencia de los hurfanos y abandona-
dos materialmente. Naci bajo la influen-
cia de los sentimientos cristianos, en los
que la asistencia ha sido considerada como
un deber de orden moral.
Las primeras manifestaciones de ampa-
ro las encontramos en la poca colonial,
en el "Colegio de hurfanas", instalado el
20 de noviembre de 1755, por el presbtero
Gonzlez de Islas, con nmero limitado de
nias; y en la "Casa de nios expsitos",
creada por iniciativa de Marcos Jos de
Riglos, con anuencia del virrey Vrtiz, el
7 de agosto de 1779, para recoger y alber-
gar a un sinnmero de pequeuelos, que
Por el Dr. Jos L. ARATA.
eran abandonados en las puertas o en las ganos deben conocerle para ejercitar en su
ventanas, o expuestos en las veredas. beneficio la tutela legal y su proteccin
La casa de expsitos, con su inclusa, social en sus aspectos fsico, educativo y
rueca o torno, facilit en su poca el ocul- moral.
tamiento de muchas relaciones ilegitimas, BIBUOG&AIA. Meyer Arana, A., "La benefi-
salvando a la niez de una muerte segura cencia en Buenos Airea", en Revista Servicio So-
por abandono en la va o lugares pblicos; cial, paga. 63-94, Buenos Aires, 1942. Araya.
pero alej al nio de su madre separndo- J. L., Asistencia social al menor, pg. 31, Rosa-
le material y moralmente. Ha satisfecho, rio, 1946, y Cdigo de defensa del nio, paga, 31-
33, Rosarlo, 1849. 1 y 2' conferencias nacio-
sin embargo, un aspecto de la etapa asis- nales sobre infancia abandonada y delincuente.
tencial, pero frente a la valoracin en el Publicacin oficial. Constitucin nacional, art. 37-
campo social del ncleo familiar, ha per- II-4:21.306-1941
ley nm. 10.903, art. 8"; decretos nme-
dido en importancia, siendo suplantada ro y nm. 20.492-1949; leyes provin-
ciales nm. 3461, art. 11, Santa Fe, y nm. 1304.
por el hogar adoptivo o de crianza, a cuyo art. 106, Inc. c). Mendoza.
acrecentamiento y consolidacin tienden
todos los cuerpos de legislacin. CASA DE FUERZA. (V. CRCEL.)
Pero esta moderna concepcin, no ha ira-
pedido la subsistencia de este tipo de ins- CASA DE HUESPEDES. (V. HOSPEDAJE
titucin y ha impuesto necesariamente al [CONTRATO DE].)
Estado canalizar su accin, dentro del nue-
vo derecho de los menores, de naturaleza CASA DE JUEGO.* SUMARIO: Anteceden-
propia, privativo y autnomo, y organizar, tes. El Cdigo,francs. BH Cdigo italiano.
coordinar y controlar estos establecimien- El Cdigo espaol. Las leyes argentinas. La
ley 4097; interpretacin. Las leyes de Bue-
tos. Dentro de esa finalidad, debe desta- nos Aires, Crdoba, Mendoza, Tucumn y
carse que se ha impuesto la orientacin Santa Fe.
de estas casas, en el sistema de hogar y Antecedentes
sujetas a una estricta reglamentacin,
para facilitar la inmediata asistencia m- El Cdigo francs. La historia nos ense-
dica, el cuidado de su salud y desarrollo a que el juego es una costumbre consus-
fsico, hasta la ms completa atencin de tanciada con el desarrollo de los pueblos.
orden moral y espiritual. Desde antao, la distincin entre juegos
La proteccin jurdica y social del me- lcitos e ilcitos, tradujo una legislacin en-
nor abandonado, ha sido establecida en derezada a permitir los unos y a reprimir
forma obligatoria, en el texto constitucio- los otros. As, el Derecho romano prevea
nal argentino (art. 37-II-4 C. N.), al dis- dos especies de juegos: los permitidos, que
poner que la atencin y asistencia del nio .eran aquellos destinados a demostrar la ha-
gozar de especial y privilegiada conside- bilidad o el coraje (in quibus ars domina-
racin. tur ac de virtute certamen est, algunos de
En su aspecto legal, la ley civil ha con- cuyos ejemplos menciona Paulo, L. 2, Dlg.
siderado la existencia del menor expsito de aleatoribus, citado a
por Chaveau et H-
y provisto a su tutela, disponiendo que ella lie, t. V, pg. 526, 6 ed.); y los prohibidos
ser confiada con carcter definitivo a la o de azar, en los que la ganancia o prdi-
direccin del establecimiento (art. 8, ley da dependa de la suerte (in.quibus sors
nm. 10.903); precepto que se ratifica en proe dominat, qualts es alearum et simium
el decreto nmero 20.492-1949, en lo que et affinium). Estos ltimos se hallaban
respecta a los menores internados en ho- prohibidos, y la Constitucin de Justiniano
gares o institutos dependientes de la Di- penaba con la confiscacin, las sumas ga-
reccin Nacional de Asistencia Social y nadas, como asi tambin las casas de que
mientras permanezcan bajo su amparo (ar- se haban servido los jugadores.
tculo 5-A-f.K Dicha legislacin fue la fuente de las
La tutela debe ser discernida por los Ordenanzas francesas, con la consiguiente
jueces civiles o de menores, del lugar del agravacin de la pena, segn los casos y
domicilio de la casa de expsitos, de acuer- las pocas. La Asamblea Constituyente,
do a su competencia. abrog, en obsequio de las ideas liberales,
Algunos'cuerpos de legislacin han esta- el rigor legal, determinando por la ley de
blecido la obligatoriedad de la denuncia 19-22 de julio de 1791, que los juegos de
de recepcin de todo menor abandonado, azar donde se admita el pblico o afiliados
por la direccin de la casa de expsitos, son permitidos, sancionando, en cambio, a
sancionando como falta tal omisin. los propietarios de las casas donde esos
Es que el Estado no puede permanecer juegos se establecan y a las personas que
ajeno a la suerte del nio, sin menoscabo
de sus fines como entidad social y sus r- Por el Dr. AUTEDO MASI.
CASA
dirigan los mismos. Por el decreto de 24
de junio de 1806, se prohibieron las casas
de juego en todo el imperio y por el ar-
tculo 4<? se autoriz al ministerio respec-
tivo para reglamentar y autorizar el esta-
blecimiento de casas de juego en ciertos
lugares de baos pblicos o donde exis-
tan fuentes termales y en la ciudad de
Pars, durante determinadas pocas del ao.
El Cdigo penal rancs, en el artcu-
lo 410, mantuvo la prohibicin al expre-
sar que: "Los dueos de casas de juego
de azar en que se admita al pblico ya li-
bremente o a presentacin de los intere-
sados o afiliados, los banqueros de ellas,
los que sin hallarse autorizados por la ley
tuvieren rifas y los administradores, encar-
gados o agentes de tales establecimientos,
sern castigados con las penas de dos a
seis aos de prisin y la multa de cien a
seis mil francos...". No obstante la prohi-
bicin del Cdigo, el gobierno, fundndose
en el articulo 4? del decreto de 1806, si-
gui autorizando el establecimiento de. ca-
sas de juego en Pars y otras ciudades, has-
ta que la ley del 14 de julio de 1836 y a
partir del V> de enero de 1838, prohibi
los juegos pblicos. De esa manera ces la
excepcin introducida en base al aludido
decreto, rigiendo, en toda su amplitud, el
artculo 410 del Cdigo penal. Este precep-
to sanciona a quien tenga una casa de jue-
go de azar y descarta, por supuesto, a quie-
nes no han hecho otra cosa que partici-
par del juego; no es el juego lo que la ley
reprime, sino el establecimiento de una
casa destinada a esa explotacin, es el me-
dio, es el instrumento que puede servir a
la estafa, independientemente de esta mis-
ma estafa (comp. Chaveau et Hlie, op.
cit., pg. 529). Para la ley francesa, en-
tonces, una casa de juego supone un esta-
blecimiento especial, en la cual se admite
al pblico libremente o por presentacin de
afiliados; requiere la existencia de banque-
ros, administradores, empleados, agentes o
interesados y tiene en mira, en fin, un es-
tablecimiento provisto de mobiliario, ador-
nos, utensilios, etctera, necesarios para el
desarrollo del juego y presentacin ade-
cuada del lugar. Estos elementos accesorios
contribuyen a dar una idea cabal de la
casa de juego, dentro del marco de esa le-
gislacin. No obstante, la ausencia parcial
o total de esos elementos accesorios, segn
las circunstancias, no quita a la casa de
juego su carcter, si en -sta se admite
pblico y en ella se llevan a cabo juegos
de azar. Estos, pues, son los elementos esen-
ciales que no pueden faltar para que la in-
fraccin pueda ser reprimida. La aplica-
cin de la ley, ha permitido a la jurispru-
776 ENCICLOPEDIA
dencia francesa establecer que la inexis-
tencia de dichos elementos accesorios no
quita sus caracteres penales al hecho de
tener una casa de juego, por no ser ellos
una condicin de la existencia del delito,
el que "queda constituido por la sola cir-
cunstancia de haber tenido una casa de
juegos de azar, abierta al pblico" (Cass.
19 fev. 1846, Bull. nm. 52; Chaveau et H-
lie, op. cit., pg. 531); y el mismo tribunal
declar que un crculo o asociacin auto-
rizado por la autoridad administrativa,
con reglamento aprobado por la misma,
no ha querido ni ha podido restringir las
disposiciones de la ley penal y autorizar a
los afiliados para eludir las normas a los
efectos de la introduccin de extraos o
pblico, y que los agregados de un circu-
lo, en el cual la admisin es autorizada ili-
mitadamente, puede ser considerada como
constituyendo el pblico definido por el ar-
ticulo 410 del Cdigo penal, ya que ellos no
son como los socios, admitidos en el escru-
tinio y no tienen voz en las deliberacio-
nes (Cass. 24 de nov. de 1855).
El Cdigo italiano. El Cdigo de 1930 in-
troduce otros conceptos cuando, en el ar-
ticulo 718, determina que cualquiera que
en un lugar pblico o abierto al pblico, o
en crculos privados de cualquier especie,
mantiene un juego de azar, es castigado
con arresto de tres meses a un ao y con
multa no inferior a dos mil liras. Por otra
parte, las casas de juego, segn el mismo
Cdigo, estn constituidas por los lugares
destinados al juego de azar, aunque sean
privados y aunque el propsito de juego se
disimule en cualquier forma (art. 721).
Durante la ltima guerra, la ley del 13
de junio de 1942 triplic las penas y en lo
que concierne a la norma ltimamente ci-
tada, determin como comprensivo del con-
cepto de casa de juego, la habitacin pri-
vada o cualquier otro lugar que se conven-
ga para practicar juegos de azar y aunque
ello no constituya el fin exclusivo o pre-
valente del lugar de reunin.
La interpretacin seala que la nocin
de casa de juego no est tomada en el sen-
tido exclusivo de edificio, pues como lo dice
el artculo 721, i luoghi di convegno puede
ser, tanto un lugar abierto, como una nave
o cualquier otro vehculo que permita el
desarrollo del juego (comp. V. Manzini,
Trattato..., vol. 9<?, 2* parte, pg. 762, edi-
cin 1939).
La agravacin que supone la existencia
de la casa de juego se cumple cuando el
lugar pblico o abierto al pblico o priva-
do, es destinado, por quien lo ha institui-
do o lo conduce, al juego de azar. Es indi-
ferente que el destino resulte exclusivo o
 tambin asociado con otro, pues la norma
del artculo 721 no exige la exclusividad.
Por lo dems, la disposicin advierte ex-
presamente que la disimulacin del fin de
jugar, hecha en cualquier forma, es inefi-
caz para descartar al lugar de los caracte-
res que supone la casa de juego. Cuando
sta, en concreto, no sea evidente, podr
presumirse de la conformacin del lugar
(instrumentos existentes o utensilios para
el juego-), de las precauciones tomadas'para
prevenir la sorpresa de la autoridad, de
los antecedentes de los jugadores, de las
personas asistentes inclinadas a esa clase
de actividades. Por otra parte, es innece-
sario que la casa sirva para los juegos de
azar durante un largo perodo. Basta que
en ella se efecten juegos de esa naturale-
za por un tiempo solamente (comp. Salte-
111 y Romano di Falco, Commento, vol. II,
pg. 1235).
Como podr apreciarse ms adelante, las
directivas sealadas por la ley italiana, ins-
piran las normas de la ley dictada en la
provincia de Buenos Aires.
El Cdigo espaol. Las antiguas leyes
espaolas instituyeron tambin disposicio-
nes especiales sobre los juegos. Siguiendo
las aguas romansticas, la regla prohibitiva
de la ley VI, ttulo XIV, partida VII, es-
tatuy que los que albergaren en su casa
a jugadores no los podan demandar por
lo que stos les hurtasen. Como se ve, no
se lleg a prohibir el juego sino a com-
batirlo. En cambio, se previo la admisin
de los juegos lcitos, y el ordenamiento de
las "Tafureras" (ley XL), permita a los
hijosdalgos y escuderos la celebracin de
juegos de destreza. Dicho ordenamiento,
que constaba de cuarenta y cuatro' leyes,
tuvo empero escasa vigencia (V. nota en
J. A., t. X, pg. 872). Fue la Novsima Reco-
pilacin la que, de un modo ostensible y
taxativo, determin expresamente la sepa-
racin entre juegos lcitos e ilcitos (ley
XV, tt. XXIII, lib. XII). El artculo 358
del Cdigo espaol de 1870 estableci san-
ciones para aquellos que estableciesen ca-
sas de juego. "Los banqueros y dueos de
casas de juego de suerte, envite o azar, se-
rn castigados con las penas de arresto
mayor y multa de doscientas cincuenta a sas de juego prohibidos y de envite, con
dos mil quinientas pesetas y en caso de dos meses de arresto y multa de quinien-
reincidencia a prisin correccional en su tos pesos, penas que se aumentan en caso
grado mnimo o doble multa". Los jugado- de reincidencia.
res que concurriesen a las casas referidas,
con las de arresto mayor, etctera. En ca- hibe en la Capital Federal y territorios
so de reincidencia, con las de arresto ma- nacionales los juegos de azar, como asi-
yor en su grado medio y doble multa. De
las palabras del artculo, dice Groizard,
resulta con suficiente claridad, que ni aun
todos los juegos ilcitos estn prohibidos
de una manera absoluta, puesto que es ne-
cesario que la aplicacin de la pena a los
banqueros, a los dueos, de casa o a los
jugadores, proceda que aqullos, los ban-
queros y los dueos, lo sean de casos de
juego de suerte, envite o azar, o que stos,
los jugadores, a esa clase de casas concu-
rran. Si el juego tiene lugar en sitio dis-
tinto, en casinos, en crculos o estableci-
mientos dedicados a otros objetos lcitos y
en los que slo accidentalmente se juegue,
no puede tener aplicacin la pena; el de-
lito desaparece. No decimos que esto sea
justo; nos limitamos a fijar la genuina apli-
cacin de la ley (t. 4, pg. 80, 2^ ed.).
El artculo 349 del Cdigo penal, texto
refundido de 1944, establece, por su parte,
que los banqueros y los dueos de casas
de juego de suerte, envite o azar, y los ju-
gadores que concurrieren a las casas res-
pectivas, son pasibles de sancin. Por ca-
sas de juego se entiende generalmente, di-
ce Cuello Caln (t. II, parte especial, I,
4^ ed., pg. 304) los lugares, habitualmen-
te y por especulacin, destinados a los de
suerte, envite o azar, y en la jurispruden-
cia sentada sobre el punto se destaca la
mentada nota de habitualidad. Es indife-
rente para la existencia del hecho que las
/casas sean pblicas o privadas. La dispo-
sicin no se refiere al juego en casas par-
ticulares, pero cuando en ellas se juega
habitualmente, la jurisprudencia las ha
considerado como verdaderas casas de
juego.
Las leyes argentinas. En la recordada
nota inserta en la "Revista de Jurispruden-
cia Argentina" (t. X, pg. 872), pueden en-
contrarse las distintas disposiciones adop-
tadas por los gobiernos patrios, en los pri-
meros tiempos de la organizacin nacional,
con el objeto de reprimir y prohibir cier-
tas clases de juegos y la institucin de las
penas consiguientes a quienes se sorpren-
dieren en las mismas. Es interesante, en
tal sentido, como antecedente de normas
actuales, sobre todo en lo relativo a la
penalidad compleja, el bando del director
supremo Juan Martn de Pueyrredn del
19 de agosto de 1816, mediante el cual se
castiga a las personas que mantengan ca-
La ley 4097 del 9 de agosto de 1902, pro-
mismo todo contrato, anuncio, introduc-
cin o circulacin de cualquier lotera no
autorizada. Por el articulo 2? impone una
multa o en defecto arresto, y ambas pe-
 as en caso de reincidencia, a las perso-
nas que tuvieren una casa de juego de
azar, en que se admita al pblico, sea li-
bremente, sea por presentacin de los in-
teresados, afiliados o socios, a los adminis-
tradores, banqueros y dems empleados de
la casa, cualquiera que sea su categora;
y a las personas que participaren del juego
o que la autoridad policial sorprendiera en
el interior de una casa de las comprendi-
das en la disposicin. Parece inoficioso se-
alar la coincidencia de preceptos con las
reglas sentadas por la legislacin y juris-
prudencia francesas, con el agregado de
que aqu las personas sorprendidas en el
interior de una casa de esa naturaleza son
pasibles, incluso, de la sancin. Los tribu-
nales, siguiendo las huellas de los intr-
pretes de la ley francesa y espaola, han
decidido en ese sentido que, para que la
falta exista, es menester que se cometa en
una casa de juego de azar. El conocido caso
Les enfants de Beranger (J. A., t. 33, pg.
1155), sienta el criterio directriz en la ma-
teria. La Cmara del Crimen de la Capital,
integrada por penalistas de nota, estable-
ci como doctrina de su fallo "que para
que exista la infraccin establecida por el
artculo 21? de la ley 4097, es necesario que
la casa del hecho sea de juego de azar y
que en ella se admita al pblico libremen-
te o por presentacin de los interesados,
afiliados o socios". El tribunal seala que
de esos dos requisitos esenciales slo que-
d justificado la prctica de juegos de
azar, pero no as aqul que exige la ley,
atinente a la admisin del pblico (en
igual sentido: L. L., t. 10, pg. 138). Tam-
bin la misma Cmara ha dicho que no es
suficiente realizar un juego de azar por
dinero, en un almacn o en un bar (J. A.,
t. 28, pg. 940), excepcin hecha de que se
disimule con ello una casa de juego (J. A.,
t. 48, pg. 962). Por otra parte, se ha
resuelto que la apariencia y el principal
destino de la casa, es una cuestin de he-
cho que corresponde resolver en cada caso
(J. A., t. 39, pg. 78, con nota). La habl-
tualidad o permanencia de la casa de
Juego, como requisito que informa el es-
pritu de la ley 4097, determin a la C- partes, se convirti en ley. El punto que
mara Federal de Baha Blanca a confir-
mar un fallo del juez letrado territorial,
que haba descartado la infraccin en vir-
tud del carcter accidental de la reunin,
por inexistencia de la habltualldad que
calificare a la casa como de juego, o sea,
"recinto donde se explote el juego como
modus vivendi de sus dueos, encargados
o regentes" (J. A., 1952, t. II, pg. 192). En
coincidencia con la jurisprudencia fransesa,
el Tribunal del crimen de la capital ha
declarado que "son pasibles de las sancio-
nes establecidas por la ley de juegos prohi-
bidos, los miembros de la comisin direc-
tiva de los clubes en cuyos locales se
practique el juego con admisin de per-
sonas que slo simuladamente revisten la
calidad de socios" (J. A., t. 36, pgs. 328
y 329).
La interpretacin forense en la materia
se ha ajustado a los antecedentes de la
ley y a la propia iniciativa parlamenta-
ria. Las palabras del miembro informante,
doctor Carlos Pellegrini, al precisar el al-
cance de la ley, han sido merituadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin, como la mejor muestra de los pro-
psitos legislativos: disminuir o suprimir
el vicio clandestino, la incitacin al vicio,
la explotacin del vicio (Fallos, t. 141,
pg. 217). La ley no ha querido, pues, y no
lo impuso, la supresin del juego, sino que
trat de contener una tendencia natural
y de limitar la incitacin al vicio, refre-
nando una pasin que se patentiza ms
fcilmente en quienes ms necesitan, pro-
curando que stos busquen en las nicas
fuentes de riqueza, o sea el trabajo y o
ahorro, un slido bienestar.
La ley 4847 de la provincia de Buenos
Aires. El problema de la ley de juegos de
de azar se analiz nuevamente en el pas,
al sancionarse la ley que rige en la pro-
vincia de Buenos Aires, en el ao 1942.
El juego clandestino haba adquirido ca-
racteres alarmantes y ello impuso como
consecuencia la adopcin de una ley con
severas y previsoras normas, a fin de que
la campaa emprendida diera el resultado
apetecido por las autoridades. En la re-
daccin del anteproyecto contribuyeron,
con su saber y experiencia, el doctor Ro-
dolfo Moreno, el doctor Vicente Solano
Lima y el profesor doctor Eusebio Gmez;
gobernador, ministro de Gobierno y direc-
tor de establecimientos penales, respecti-
vamente, en aquel entonces, de la provin-
cia de Buenos Aires. El Proyecto fue objeto
de estudio en las Cmaras provinciales y
modificado en cuanto al rigorismo de la?
sanciones. Sustancalmente, en las dems
nos ocupa mereci especial atencin. La
disposicin pertinente (art. 9, inc. b de la
ley 4847), al dar la definicin del con-
cepto, considera como casa de Juego "los
lugares de reunin destinados, aunque
sea accidentalmente, al juego de azar, sin
que obste a tal calificacin el hecho de
que el acceso a esos lugares est limitado
a ciertas personas o sujeto a determinadas
exigencias. Tampoco obstar a tal califi-
cacin, la circunstancia de que dichos
lugares tengan algn otro destino que no
sea exclusivamente el juego". La simple
comparacin pone de manifiesto la coin-
cidencia con la ley italiana y su doctrina.
El precepto formula una interpretacin
autntica de lo que debe entenderse por
casa de juego. No deja resquicios median-
te los cuales muchos burladores de la ley
eluden la prohibicin, con slo introducir-
se en la Capital Federal. Los dos requisi-
tos esenciales a los que antes nos hemos
referido respecto de la ley 4097, vigente en
la capital, han sufrido las siguientes mo-
dificaciones: 19 No se exige la habituali-
dad; el lugar de reunin o casa de juego
puede ser accidental. 2? Es necesario que
se practique un juego de azar, el que se
encuentra tambin definido (inciso a), co-
mo aqul, "por medio del cual se persigue
un fin de lucro, y en los que la ganancia
o la prdida sea aleatoria". 3? No obsta
para que se admita la existencia de una
casa de juego la circunstancia de que el
acceso est limitado a ciertas personas o
sujeto a determinadas normas. 4? No im-
pide, tampoco, que se configure el concepto
de casa de juego, la circunstancia de que
sta tenga algn otro destino que no sea
exclusivamente el juego.
En el debate, la palabra del profesor
doctor Alfredo J. Molinario, en su carcter
de miembro informante, aclar perfecta-
mente el sentido de la ley, al sealrsele
la posible colisin entre la norma del ar-
ticulo 3? y el precepto que define lo que
debe entenderse por casa de juego (art. 9"?,
inc. b). Por aqul, dijo el doctor Molinario,
se reprime a quien "es sorprendido en una
casa que se dedique exclusivamente al
juego. Como aqu se est penando la sola
presencia del imputado en el lugar prohi-
bido, era necesario el adverbio "exclusiva-
mente" para evitar que, por efecto de un
error de interpretacin, resultase que se
pena a una persona que est presente en
un lugar que no es un garito, que no est
exclusivamente dedicado al juego, que se
juega en l accidentalmente". Aadi di-
cho legislador, que el concepto de casa de
juego se estableci en funcin de lo dis-
puesto por el inciso c) del artculo 1? de
la ley que se trataba. Efectivamente, esta
ltima disposicin legal castiga "al que
tenga una casa de juego o facilite un local
para su establecimiento o elementos para
la prctica del juego, sabiendo o debiendo
saber que ese local o esos elementos ten-
drn el expresado destino. El conocimiento
ulterior del destino ilcito del local o de
los elementos facilitados impone la obli-
gacin de dar cuenta del hecho a la auto-
ridad ms inmediata. Faltando a esta obli-
gacin, el agente incurrir en las sanciones
establecidas por este articulo". La previ-
sin del articulo 9"?, inciso b), ltima par-
te, aadi el miembro informante, es im-
prescindible, por cuanto es sabido que
dadas las modalidades de nuestra cam-
paa, muchas veces se juega en casas de
comercio que no estn destinadas exclusi-
vamente al juego, pero que, en cambio,
hospedan al juego dentro de sus muros"
(Diario de Sesiones, Cmara de Diputados,
ao 1942, pg. 1689).
La enunciacin de las condiciones me-
diante las cuales puede el juez declarar la
existencia de la casa de juego, pone en
evidencia que el legislador de la provincia
de Buenos Aires quiso subsanar los incon-
venientes' observados a travs de la apli-
cacin de la ley que rige en la Capital
Federal, dando normas rectoras eficaces
para evitar que, bajo los subterfugios de
la mera accidentalidad, de la limitacin
del acceso a ciertos asociados o personas
concurrentes, o porque el destino aparente
de la casa sea otro, se establezca una va
de escape mediante la cual se burle el
propsito legislativo. La definicin de lo
que debe entenderse por juego de azar
significa, por otra parte, tambin un
acierto de tcnica legislativa, al sealar
los requisitos que presiden los mismos: el
fin de lucro y la aleatoriedad de la ga-
nancia o de la prdida.
En el artculo 10, la ley 4847 precepta
que "no son punibles los juegos reprimidos
par esta ley, cuando se practiquen en casa
de familia con la exclusiva participacin
de los familiares e invitados". La prohi-
bicin no rige en este caso, pero es in-
dudable que la ley circunscribe perfecta-
mente el alcance de la norma, que por su
carcter de excepcin, debe considerarse de
interpretacin estricta. La inviolabilidad
del hogar cede, frente a la prueba de pre-
sencia de extraos a la familia que no
sean invitados, cuestin sta de hecho que
deber acreditarse en cada caso particu-
lar. El precepto consagra un derecho muy
arraigado en las costumbres hogareas.
No obstante, al dejar librado a la cautela
de los empleados policiales la comproba-
cin de una posible infraccin, se presta
a posibles abusos, que hubiese sido nece-
sario prever. La reglamentacin, que an
no se ha dictado, podra subsanar algunos
de los inconvenientes que muy a menudo
se presentan.
La ley 3819 de Crdoba. El artculo 3?
de dicha ley determina que infringen la
prohibicin de la presente ley, respecto de
los juegos de azar, los que de cualquier
manera participen en ellos en lugares p-
 hleos o abiertos al pblico, entendindose
por estos ltimos tambin los lugares de
reunin privada en que se exija alguna
compensacin por los instrumentos del
juego, o por el local en que se admita al
pblico para que juegue, sea libremente,
sea por presentacin de los interesados,
afiliados o socios. Incurren en igual infrac-
cin las asociaciones civiles y sociedades
con personera jurdica en que se practi-
que el juego de azar, aunque el acceso a
sus locales est reservado exclusivamente
a sus afiliados, adherentes o socios. La ley
cordobesa define, por su parte, en el ar-
tculo 2, al juego de azar, como todo
aquel que persigue un fin de lucro, y en
cuyos resultados predomine la suerte sobre
la inteligencia o habilidad del jugador. La
ley de Crdoba signific un avance tcnico
respecto de la ley vigente en la Capital
Federal, pero al exigir la prueba de la
compensacin por los instrumentos del
juego o por el local, es decir, el uso del
mismo, sienta posibilidades para que mu-
chas infracciones queden impunes, pues
ser difcil, en los casos prcticos, la prue-
ba de dichas circunstancias. Ese vaco no
es dable observar en la ley de la provincia
de Buenos Aires, que circunscribe la exis-
tencia de la casa de juego al mero hecho
de que en ella se practique, aunque sea
accidentalmente, un juego de azar, est o
no limitado el acceso al pblico o sujeto
a exigencias, y aunque el lugar tenga otro
destino que no sea exclusivamente el jue-
go.
La ley 1417 de Mendoza. Dicho estatuto
prev en 'su artculo 4"?, como infractores
al mismo: a), los dueos de negocio, bares,
cafs, asociaciones, clubes o dems' locales
donde se practican juegos prohibidos, aun-
que tal prctica no sea habitual en los
jugadores y en el local; b), todos los que
se encuentren en un lugar donde se prac-
tiquen juegos prohibidos y que de alguna
manera participen en ellos. Seguidamente,
en el artculo 5"?, formula una norma com-
prensiva de la casa de juego al disponer:
"la prohibicin comprende a los lugares
pblicos o abiertos al pblico, y a los de
reunin privada donde se exija alguna
compensacin por los instrumentos de jue-
go o por el acceso al local, o alguna
participacin en las ganancias del juego,
sea el acceso libre o por presentacin de
interesados, afiliados o socios.
La ley 1962 de Tucumn. Define primero
el juego de azar y despus declara la prohi-
bicin de apuestas sobre ellos en cualquier
sitio y bajo cualquier forma, aadiendo que
dicha prohibicin alcanza a los de destre-
za que tengan por finalidad la ganancia
o prdida de dinero o valores equivalentes
Prohibe expresamente, adems, el juegc
de taba. Con referencia a la casa de juego
no prev una regla especfica, teniendo en
cuenta la generalidad del concepto antes
enunciado. En el artculo 6, inciso c ) , de-
termina como pasibles de multas y de
arresto a los dueos, etctera, de locales
o lugares donde se facilite, en cualquier
forma, la realizacin de Infracciones a la
ley.
La ley 4444 de Santa Fe. Segn entende-
mos, es la ms reciente de las leyes dicta-
das en la materia. Establece, siguiendo
las directivas de la ley tucumana de 1946,
la prohibicin de las apuestas relativas a
los juegos de habilidad o destreza. Dedica
una norma especial para los clubes socia-
les (artculo 4"?), prohibiendo en ellos
cualesquiera de los juegos que determina
la ley bajo pena de clausura de ocho a
treinta das y de posible retiro de la per-
sonera jurdica por parte del Poder ad-
ministrador. Impone, por otra parte, en los
articulos 5?, 6, 7, 8<? y 10, las penalida-
des en que incurren los empresarios, ban-
queros, dueos de casas y otros empleados
que faciliten los locales o permitan la rea-
lizacin de juegos prohibidos. Los miem-
bros de las comisiones directivas o sus
representantes que se hallen en los loca-
les en el momento de la infraccin; las
personas que participen o sean sorpren-
didas en el lugar donde se desarrolla el
juego: y se determina, por ltimo, que las
agencias, negocios y locales donde se co-
meta la infraccin sern clausurados de
uno a tres meses, la primera vez, y de tres
a seis meses en caso de reincidencia.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.
BIBLIOGRAFA. Chaveau, A., y Hlle, Thorie
du Code penal, t. 5. pgs. 523 y siga., 6 ed. ano-
tada. Qarraud, t. 6, nm. 2390. SaltelU y
Romano di Falco, Commento terico prattico,
vol. 2, pg. 1235. Manzlnl, V., Diritto pnale,
t. 9, 2' parte, pgs. 751 y siga. Groizard, t. 4,
paga. 66 y slgs., 2 ed. Cuello Caln, Derechk
penal, "Parte especial", t. 2, pgs. 301 y slgs.
Jotr, T. (h.). Jurisprudencia Argentina, t. 8,
nota, pg. 55. Oderlgo, Cdigo penal anotado,
pg. 398, 1 ed. Notas: Jurisprudencia Argen-
tina, t. 3, pg. 78; t. 10, pg. 872; t. 13, pg. 643;
t. 33. pg. 1165.
CASA DE PRESTAMOS. (V. CASA DE EM-
PEO.)
CASA DE TOLERANCIA. Se denomina
casa de tolerancia al local donde se ejerce
activa y habitualmente la prostitucin,
en el cual, sea libre el acceso al pblico.
Nuestra legislacin determina que que-
da prohibido en toda la Repblica el esta-
blecimiento de casas o locales donde se
ejerza la prostitucin, o se incite a ella,
con excepcin de aqullas cuyo funciona1-
miento fuera autorizado por la Direccin
general de Salud Pblica y Asistencia So-
cial, con aprobacin del Ministerio del In-
terior. Estas autorizaciones slo debern
otorgarse atendiendo a necesidades y si-
tuaciones locales, limitando su vigencia al
tiempo que las mismas subsistan, con ca-
rcter precario, debiendo los estableci-
mientos autorizados sujetarse a las normas
sanitarias que se impongan por la regla-
mentacin. As dice el articulo 15 de la ley
nm. 12.331, modificada por decreto nm.
10.638/44.
Tambin expresa la citada ley que los
que sostengan, administren o regenten, os-
tensible o encubiertamente, casas de tole-
rancia, sern castigados con una multa de
mil pesos moneda nacional. En caso de
reincidencia sufrirn prisin de uno a tres
aos, la que no podr aplicarse en calidad
de condicional. Si fuese ciudadano por na-
turalizacin, la pena llevar la accesoria,
de prdida' de la carta de ciudadania y
expulsin del pas una vez cumplida la
condena; expulsin que se aplicar, asi-
mismo, si el penado fuere residente extran-
jero.
El simple ejercicio de la prostitucin, por
la mujer, en su casa, en forma individual
e independiente, sin afectar al pudor p-
blico, no constituye el delito penado.
Tampoco constituye delito el ejercicio de
la prostitucin por la mujer, o el desarro-
llo de las tareas necesarias de gestin o
de administracin realizadas por mujeres,
cuando se trate de actividades respectiva-
mente cumplidas dentro y para los esta-
blecimientos autorizados por los trminos
del artculo 15; as lo determina el artcu-
lo 17 de la ley 12.331, modificada por el
decreto 10.638 de 1944.
Nuestro Cdigo penal establece que el
que con nimo de lucro, o para satisfacer
deseos propios -o ajenos, promoviere o fa-
cilitare la prostitucin o corrupcin de
menores de edad, sin distincin de sexo,
aunque mediase el consentimiento de la
vctima, ser castigado: 19, con reclusin
o prisin de cuatro a quince aos, si la
vctima fuere menor de doce aos; 2, con
reclusin de tres a diez aos, si la vctima
fuere mayor de doce aos y menor de
dieciocho; y 3, con prisin de dos a seis
aos, si la vctima fuese mayor de dieciocho
y menor de veintids. Cualquiera que fuere
la edad de la vctima, la pena ser de re-
clusin de diez a quince aos, cuando me-
diare engao, violencia, amenaza, abuso de
autoridad o cualquier otro medio de inti-
midacin o coercin. Como tambin si el
autor fuere ascendiente, marido, hermano,
tutor o persona encargada de su educacin
o guarda o que hiciere con ella vida mari-
tal (art. 125 Cd. pen.).
Ser reprimido con reclusin o prisin,
de cuatro a diez aos, el que con nimo
de lucro o para satisfacer deseos propios o
ajenos promoviera o facilitara la corrup-
cin o prostitucin de mayores de edad,
mediante engao, violencia, amenaza, abu-
so de autoridad o cualquier otro medio de
coercin (art. 128, Cd. pen.).
Toda esta legislacin tiene por objeto la
proteccin de la mujer contra los proxe-
netas, as como tambin la salud fsica y
moral de la poblacin.
Los distintos pases disponen de sistemas
diversos para resolver el problema que
estudiamos, existiendo los de amplia liber-
tad, la reglamentacin y la abolicin. Nues-
tro pas fue abolicionista, hasta que en fe-
cha reciente se ha orientado hacia la re-
glamentacin. (V. CORRUPCIN DE MAYORES
DE EDAD. PROSTITUCIN.)
Inglaterra, Norteamrica, Francia, Mji-
co y otros pases siguen este sistema, ha-
llndose autorizada la prostitucin en Es-
paa e Italia, as como en la mayora de
las naciones americanas, si bien con- la
consiguiente reglamentacin. (E. C. G.)
JURISPRUDENCIA. El prestar albergue como
lugar propicio al Til comercio y conducir, previo
acuerdo, a quien lo practica, ante otras persona*
para que satisfagan sus deseos. Implica ayudar y
colaborar en el ejercicio de la prostitucin, reve-
lando un designio opuesto a las elementales re-
glas de honestidad, siendo sta la situacin que
contempla y castiga el art. 125. Inc. 3. del C-
digo .penal, cuando la victima es una persona
mayor de 18 aos y menor de 22 (Sup. Corte
Buenos Aires. 32-4-849, L. L., t. 56. pg. 35).
Entindese por casa de tolerancia todo local en
que* se ejerce la prostitucin con carcter habi-
tual y en que es libre el acceso pblico (Sup
Corte Tucumn, 21-8-945. L. L., t.. 53. pg. 171).
La circunstancia de que diversas personas ha-
yan acudido equivocadamente al departamento
vecino de la imputada, no constituye la ofensa al
pudor pblico que reclama el decreto 10.638 de
1944 (Cm. Crlm. y Corr. Cap.. 26-8-949, J. A..
1949-III, pg. 611).
Si no hay elementos de juicio de que en el
local allanado se ejerza habltualmente la prosti-
tucin y que el caso comprobado es un hecho
aislado sin antecedentes, debe absolverse al pro-
cesado (Sup. Corte Tucuman, 21-8-948, L. L.,
t. 53. pg. 171).
No Incurre en facilitacin de la prostitucin
quien pretende despojar o despoja efectivamente
del producido de su oficio .a la prostituta que vo-
luntariamente se mantiene de su profesin, faci-
litndole alojamiento y ropas: pero s comete robo
al emplear violencia para apoderarse de esos dine-
ros (Cm. Crlm. y Corr. Cap.. 36-4-949. O. del P..
t. 196, pg. 153).
Los actos a que se refiere el art. 128 del Cdigo
penal no slo son los de lenocinio, sino tambin
aquellos abusos deshonestos para 'satisfacer de-
seos propios, incluso los actos contra natura, aun-
 que el menor desempee el papel activo (Cm.
Fecl. Rosarlo. 3-4-948, L. L.. t. 54, pag. 224).
CASA HABITADA.* La especial aprecia-
cin por la legislacin penal del robo co-
metido en lugar habitado, por ser esta
circunstancia una de las causas generales
que tradicionalmente se ha considerado
como capaz de modificar la valoracin de
los hechos delictivos, ofrece una destacada
importancia; lo que ha originado que des-
de los tiempos ms distantes haya sido el
sitio donde dicho delito se realizaba, obje.to
de meditada atencin por parte de los le-
gisladores y elemento de influencia en la
cuanta de la transgresin. Por ello ha fi-
gurado expresamente previsto y penado en
los textos punitivos los supuestos de robos
verificados en casa habitada o edificio
pblico, o destinado al culto o en alguna
de las dependencias de los mismos.
Casa habitada es la que sirve de morada
a una persona, aun cuando el morador falte
de ella accidental o momentneamente.
El Cdigo penal espaol, en su artculo
508, prrafo primero, especifica que se
considera casa habitada todo albergue que
constituyera la morada de una o ms
personas, aunque se encontraren acciden-
talmente ausentes de ella cuando el robo
tuviere lugar. En el segundo prrafo de-
termina la idea de dependencia de la casa
habitacin, expresando que se consideran
como tales "sus patios, corrales, bodegas,
graneros, pajares, cocheras, cuadras y de-
ms departamentos o sitios cercados y
contiguos al edificio y en comunicacin in-
terior con el mismo, y con el cual forman
un slo todo". Y en el ltimo prrafo se
excluye de la consideracin de dependen-
cia "las huertas o dems terrenos destina-
dos al cultivo o a la produccin, aunque
estn cercados, contiguos al edificio y en
comunicacin interior con el mismo".
Afirma Groizard que la agravacin en el
robo en casa habitada obedece al mayor
nmero de derechos lastimados y a la ma-
yor alarma pblica que ocasiona por el
sentimiento de ineficacia de la defensa
privada que el domicilio representa res-
pecto a las cosas custodiadas.
Nuestra legislacin penal llama lugar
habitado el que lo est, efectivamente, en
el momento de perpetrarse el robo. Con
este criterio, la Cmara de apelaciones en
lo criminal y correccional ha resuelto que
no es lugar habitado la casa que ocupa un
comercio si su dueo se retira al terminar
el da y en ella no queda persona alguna,
nos expone Gmez.
* Por el Dr. EDUARDO CORTS GIMNEZ.
Jimnez de Asa, comentando nuestro
Cdigo penal y cuanto se refiere a las cir-
cunstancias de agravacin que establece
el artculo 107, dice que por lugar habita-
do se debe entender el destinado a morada
de las personas, aun cuando stas no se
encuentren en el momento de la ejecucin
del delito. El Cdigo incluye a las depen-
dencias, o sea a todo lo que se relacione
con los que ocupan la casa habitacin.
Soler nos dice que la ley emplea la ex-
presin domicilio en el artculo 151, pero
no en el 150, que es la disposicin defini-
toria de la infraccin bsica. El artculo
150 analizado es descompuesto en los con-
ceptos de morada, casa de negocio, depen-
dencias, recinto habitado. Todo esto es
domicilio, desde el punto de vista de la
ley penal. Resulta as manifiesta la discor-
dancia entre este concepto jurdico y el
concepto jurdico civilmente definido de
domicilio, y esa discrepancia influye sobre
la extensin del alcance de los respectivos
conceptos, as como sobre su calidad.
El Cdigo penal de 1887, en el artculo
165, se refera a morada y casa; esas ex-
presiones son sustituidas, en el proyecto
de 1891, por los trminos ms explcitos
de morada, o casa de negocio ajena o sus
dependencias, o lugar cerrado, para evitar
las dudas que la prctica judicial ha sus-
citado sobre el alcance del concepto de
domicilio en el Cdigo penal. Esta enume-
racin llega al Derecho vigente sin ms
modificacin que la introducida en 1906,
pues en el proyecto de ese ao se cambi
la expresin "lugar cerrado" por "recinto
habitado por otro".
Morada es el conjunto de recintos den-
tro de los cuales una persona o un conjun-
to homogneo (la homogeneidad es exigida
por los penalistas alemanes) de personas
(una familia) viven, permaneciendo en
ese lugar durante considerable tiempo y
generalmente pernoctan, aunque no es
Indispensable este ltimo requisito. Reci-
procamente, es morada el lugar en el cual
tan slo se pernocta.
Es indiferente que se trate o no de edi-
ficio slidamente construido y cerrado.
Basta que la situacin y disposicin de las
cosas demuestre claramente que se trata
de un lugar de habitacin, aunque las
puertas estn abiertas.
No es necesario, tampoco, que los recin-
tos constituyan un inmueble; puede tra-
tarse de vagones o furgones de viaje en
los cuales la gente habite y pernocte. Los
simples vehculos de transporte, aun ce-
rrados (automviles) no constituyen do-
micilio; pero s puede constituirlo la de-
pendencia de una embarcacin.
 Dice la doctrina que no es preciso que
se trate de un lugar expresamente desti-
nado por su construccin a ser habitado,
como una cueva, si efectivamente lo est.
Por el contrario, no basta ese destino ge-
nrico para configurar el delito; penetrar
en un departamento desocupado o en una
pieza de conventillo no ocupada actual-
mente, no constituye violacin, pero si la
casa est efectivamente ocupada, no es
necesario que se encuentre habitada en el
momento de la infraccin. El que penetra
en una casa durante la ausencia de sus
moradores, comete violacin de domicilio.
Existiendo ese destino o habitacin, es in-
diferente que se trate de una dependencia
interna, aunque, en si mismo, el edificio
no constituye morada; pero s lo "son las
dependencias destinadas al mayordomo,
en un edificio oficial. No constituyen mo-
rada ni entran dentro de los conceptos
ampliatorios expresados por nuestra ley, los
templos y oficinas pblicas, aunque estn
cerrados al acceso, como el despacho de un
juez o de un ministro.
Rivarola opina respecto de la violacin
y allanamiento de domicilio, que una
muestra clara de la naturaleza de este
derecho, independientemente en absoluto
de la propiedad, consiste en que hasta en
los casos en que dentro del mismo local
existen sublocadores, los recintos de stos
tienen el carcter de moradas, incluso en
contra del dueo o del locatario principal.
La casa de negocio, y por efecto de esta
enunciacin queda considerablemente ex-
tendido el concepto de violacin de domi-
cilio, porque de este modo incluyen locales
en los cuales el acceso pblico es libre (un
caf) o relativamente libre (un teatro). La
inclusin d la casa de negocio es carac-
terstica del Cdigo alemn (art. 123), y
del hngaro (arts. 330-2). Por tales deben
entenderse todos los locales destinados al
desarrollo "de una actividad determinada,
de naturaleza comercial, cientfica o arts-
tica, aunque no sea constantemente ocu-
pada, y su empleo sufra las interrupciones
propias de un horario, como sucede en los
escritorios, laboratorios, talleres, fbricas,
tiendas, cafs, etctera.
No renen esas caractersticas los loca-
les expresamente destinados al pblico por
las empresas de transportes (andenes, lo-
cales de espera), ni los vagones de ferro-
carril, sin perjuicio de los contratos de
transporte que puedan transformarlos en
moradas total o parcialmente.
En nuestra legislacin, esta ampliacin
del alcance de la violacin de domicilio es
explicada con distintos criterios y sentidos,
y la cuestin proviene del hecho de que el
proyecto de Tejedor y el Cdigo de 1887
disponan expresamente que las infraccio-
nes sobre violacin de domicilio no tenan
aplicacin a los cafs, tabernas, posadas y
dems establecimientos pblicos, mientras
estuviesen abiertos, disposicin tomada del
artculo 416 del Cdigo espaol. Las dudas
que esta disposicin haba originado, de-
terminaron la modificacin legislativa; la
cual, no obstante, segn Moreno, no im-
porta una modificacin fundamental, y hoy
sigue siendo impune el acceso a una casa
de negocio, pues el agregado no tendra
ms sentido que el de prohibir el acceso
a un local despus del cierre, "despus que
dentro del mismo queda slo el dueo, sus
encargados, su familia"; otros, adems,
parecen inclinarse a entender que la ley
se refiere a las partes del local de las cua-
les el pblico est excluido. Para Soler,
el agregado tiene consecuencias fundamen-
tales, y por ello importa establecer que no
es justo entender que la agregacin de' esa
frase al concepto de "morada", carece de
mayor significacin, pues al decir la ley
"casa de negocio" debe haber querido de-
cir algo ms que morada, pues no es correc-
to referir ese agregado a la dependencia
que, dentro de un local mayor, tiene el
carcter de morada. Una cosa es la mora-
da y otra la casa de negocio, y en sta es
caracterstica la admisin indeterminada
del pblico; por lo tanto nos dice, lo
que ocurre como consecuencia de este
agregado, es que funciona de distinta ma-
nera el requisito de la voluntad de exclu-
sin, que no puede considerarse bajo la
forma de pura voluntad presunta, sino
necesariamente bajo la forma de voluntad
expresa de exclusin.
Casa de negocio no quiere decir "casa de
negocio cerrada", ni "casa de negocio ac-
tualmente habitada", sino, sencillamente,
casa privada abierta al pblico con el fin
genrico de la realizacin de cualquier
negocio que demanda la concurrencia ms
o menos indeterminada de gente, quedan-
do en el dueo la facultad de excluir a los
concurrentes.
Por dependencia de la morada o de la
casa de negocio deben entenderse los re-
cintos y espacios que, sin constituir por ai
mismos la morada o el negocio, estn na-
turalmente unidos con aqullos y responden
a las necesidades de la actividad all des-
plegada en el lugar principal. As opina
Manzlni, refirindose a los patios abiertos
que puedan separar dos grupos de habita-
ciones, y a las terrazas accesibles para los
moradores. Es, en realidad, cuestin de
hedi apreciar si el local donde se ha pe-
netrado constituye o no una dependencia,
 expone Carrara, pero desde luego el senti-
do del verbo delnitorio de la figura va
sealando el lmite de este concepto.
Para Soler no pueden ser dependencias,
o merecer esta consideracin, los zaguanes
y escaleras donde se presume que los ex-
traos pueden penetrar libremente, y que
estn destinados al uso comn de perso-
nas indeterminadas. El domicilio de un
departamento comienza en el umbral de
la puerta del departamento. Las dems
dependencias comunes, al cuidado de un
portero, deben ser consideradas con el cri-
terio de casas de negocio, que requiere
voluntad expresa en contra del ingreso o
permanencia.
Con la expresin "recinto habitado" se
completa en toda su amplitud el concepto
de morada. Ella comprende, desde luego,
todo recinto actualmente habitado, aun
cuando normalmente no puede ser consi-
derado una morada o una casa de negocio.
Tiene importancia para sealar que la pro-
teccin alcanza a ciertos recintos que se
encuentran dentro de otros locales hasta
los cuales no se extiende el domicilio del
ocupante del recinto. Este ocupante, con
respecto a su recinto, tiene derecho de ex-
clusin aun con respecto al propietario o
tenedor de la totalidad del edificio; cuar-
tos de hotel, camarotes de tren o de bar-
co. En estos ltimos casos, los derechos de
exclusir. estn sealados por las formas
mismas del contrato (camarotes comunes).
La violacin de domicilio consiste en en-
trar en morada o casa de negocio ajena, en
sus dependencias o en el recinto habitado
por otro, contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho a excluir-
lo (art. 150 del Cd. pen.). (V. ALLANA
MIENTO DEL DOMICILIO. VIOLACIN DEL DOMI-
CILIO.)
JURISPRUDENCIA. La entrada a la azotea de
una casa contra la voluntad presunta de sus mo-
radores constituye violacin de domlcl'io, desde
que se trata de una dependencia e la casa, no
equiparable al zagun ni a la escalera, donde
se presume que pueden los extraos entrar libre-
mente, como lo prueba, en el caso, la circunstan-
cia de tener puerta de entrada y estar destinada
al colgado de ropas de los inquilinos (Cara. Crim.
y Corr. Cap.. 9-6-937. L. L., t. 7, pg. 88).
La violacin de domicilio para poder realizar
el robo Intentado, queda absorbida por este de-
lito, lo mismo que las lesiones causadas al dam-
nificado, que Integra la violencia fsica a las per-
sonas, o sea uno de los elementos constitutivos
del mismo. No existe, pues, en tal supuesto, con-
curso material ni formal de delito, sino un solo
hecho, cuya nica calificacin es la sealada
(Cm. Crlm. y Corr. Cap., 23-11-937. L. L., t. 8,
p(?. 1175).
Incurre en violacin de domicilio la procesada
que, al fugarse, atraviesa una casa ajena, cono-
ciendo esta circunstancia (Cm. Fed. Baha Blan-
ca. 13,9-945. L. L.. t. 42, pg. 391).
El descuido de los moradores de la casa al de-
jar habltualmente sin llave la puerta de la calle
o accesible el zagun, es contrario a la interpre-
tacin de la voluntad tcita de excluir a terceros
de introducirse en dicha dependencia (Cm. Fed.
Baha Blanca. 13-9-945, L. L., t. 42, pg. 391).
En el delito de violacin de domicilio es inne-
cesaria la denuncia para que la accin tenga an-
damiento y aqul sea punible (J. S. Crimen.
2 turno, 30-11-945, L. J. U., t. 12, pg. 342).
La penetracin en casa de comercio ajena cons-
tituye violacin de domicilio, cuando los motivos
que guiaban a los prevenidos no autorizan a pre-
sumir que quien tena derecho a excluirlos la hu-
biera permitido (Cm. Fed. Blvadavla, 24-4-950,
J. A., 1951-11, pg. 501).
Debe suprimirse independientemente el delito
de violacin de domicilio, si se sanciona otro ms
grave (C. N. Penal, 27-4-951, L. L., t. 62. pg. 753).
Incurre en los delitos de violacin de domicilio
y hurto simple, en concurso formal, quien pe-
netra en casa ajena para apoderarse de efectos
(Cm. Fed. Bivadavta, 24-4-950, J. A., 1951-11.
pg. 501).
BIBLIOGRAFA. Rlvarola, Expandan y critica
del Cdigo penal. Buenos Aires. 1890. Carra-
ra, F., Programa de Derecho criminal, trad. cas-
tellana. Buenos Aires, 1947. Fontn Bales-
tra. C., Manual- te Derecho penal, Buenos Aires,
1949. Pesslna, E., Derecho penal, trad. de Gon-
zlez del Castillo, Madrid, 1936. Von Llszt, F.,
Tratado de Derecho penal, Madrid, 1929. So-
ler, S., Derecho penal argentino. Buenos Aires,
1946. Gmez, Derecho penal, Buenos Aires,
1938.
CASA POR PISOS. (V. PROPIEDAD HORI-
ZONTAL.)
CASACIN ARGENTINA. (V. CASACIN
NACIONAL.)
CASACIN CIVIL.* I. Definicin: Sin
la pretensin de llegar a definirla en toda
su complejidad, sino tan slo con el prop-
sito de sealar sus rasgos esenciales, po-
dramos caracterizarla diciendo que es
funcin atribuida a un rgano judicial su-
premo, con objeto de anular sentencias
que, contienen errores de Derecho ('), y
que no son susceptibles de impugnacin
por medios ordinarios.
En su moderna estructura, la casacin
supone un tribunal que est en el vrtice
del poder judicial y un recurso extraordi-
nario.
Por el Dr. ENRIQUE E. RIVAROLA.
( 1 ) La determinacin conceptual del llamado
"error de Derecho" no slo ofrece dificultades
desde el punto de vista de su ubicacin dentro
de la sentencia, sino tambin desde el punto de
vista iusfilosfico. Las primeras se ponen de ma-
nifiesto en la Jurisprudencia, que busca un cri-
terio para aislar el iits del factum en zonas donde
se ven confundidos. Las segundas aparecen cuan-
do se procura armonizar el concepto con los de
norma y sentencia. Sin abordar este ltimo >s-
pecto, nos referimos al error de Derecho co> el
alcance y significado que ha consagrado el uso.
 Despus de analizar separadamente am-
bos conceptos, Caamandre (8) la define
expresando que "es un instituto judicial
consistente en un rgano nico en el Es-
tado (Corte de casacin) que, a fin de
mantener la exactitud y la uniformidad
de la interpretacin jurisprudencial .dada
por los tribunales al Derecho objetivo,
examina, slo en' cuanto a la decisin de
las cuestiones de Derecho, las sentencias
de los jueces inferiores cuando las mis-
mas son impugnadas por los interesados
mediante un remedio judicial (recurso de
casacin), utilizables solamente contra las
sentencias que contrengan un error de De-
recho en la resolucin de mrito".
Segn Morel ( 3 ), la Corte es "una ju-
risdiccin superior, cuya misin consiste
en anular decisiones de tribunales del or-
den judicial que le son denunciadas, cuan-
do aqullas, pronunciadas en ltima ins-
tancia, contienen una vic^cin de la ley
o una violacin de las orrru." orescriptas
bajo pena de nulidad", siendo el medio de
impugnacin" "un recurso extraordinario
que tiene por objeto hacer anular por la
Corte de casacin las sentencias dictadas
en violacin de la ley 4 ).
En nuestro pas, Sartorio ha procurado
englobar en una definicin comprensiva de
los diversos sistemas las notas procesales y
teleolgicas de la institucin. Dice el pro-
cesalista argentino que la casacin "es fun-
cin jurisdiccional confiada al ms alto
tribunal judicial, para anular (sistema
francs), o anular y revisar (sistema ale-
mn), mediante recurso, las sentencias de-
finitivas de los tribunales de mrito que
contengan una errnea interpretacin de
la ley. Es un control jurdico agrega
sobre los jueces (nomofilaquia), a in de
mantener la unidad del Derecho y de la
jurisprudencia nacional. Asegura al propio
tiempo la igualdad de la ley para todos".
Hemos transcripto las definiciones prece-
dentes, por entender que exponen las ideas
ms generalizadas (aunque algunas de ellas
discutidas) y compendian los caracteres
que presenta la casacin en el Derecho
contemporneo. Antes de referirnos a ellos
en "particular, haremos una breve mencin
de los orgenes.
II. Resea histrica: Se ha dicho con
razn que el moderno instituto de la ca-
sacin tiene su acta de nacimiento en la
ley de 27 de noviembre, 1<? de diciembre
(2) Calamandrei. La casacin civil, t. 2, n-
mero 278, pg. 376, Edlt. Bibliogrfica Argenti-
na, 1945.
(3) Morel, Traite eementaire de procedure oi-
vtle. nm. 8, pag. 101. 1648.
(4) Morel. op. cit.. nm. 658, pg. 507.
de 1790, sancionada por la Asamblea Cons-
tituyente francesa, cuyo artculo 19 creaba
un Tribunal de casacin ai lado del Cuer-
po legislativo, con la misin de anular
"todos los procedimientos en los cuales las
formas hubiesen sido violadas y toda sen-
tencia que contuviera una contravencin
expresa al texto de la ley" (art. 3<?).
Pero aunque esta ley marca el punto de
partida de un movimiento que deba ex-
tenderse por los pases de Europa y Am-
rica (con excepcin de los anglosajones),
no es ella ms que el germen de la insti-
tucin actual, cuya estructura y finalidad
difieren hoy profundamente de su cercano
antecedente. Tan grande ha sido la evolu-
cii onsra a por otea de la jurispruden-
cia en el transcurso del siglo xix.
Por otra parte, no fue tampoco la ley de
la Constituyente una decisin puramente
racional, algo as como ei producto espon-
tneo de las ideas polticas del momento,
generado en la nueva concepcin del Es-
tado y sin vinculacin con el pasado his-
trico.
A travs de una investigacin exhaustiva,
no superada en la materia ( s ), Calamandrei
ha logrado determinar los precedentes re-
motos, mostrando, con aguda perspicacia,
su desarrollo y la gravitacin que tuvieron
en el derecho de la Revolucin. Gravita-
cin quiz subconsciente, pero de induda-
ble importancia. Y si bien es cierto que el
insigne jurista Italiano coincide con Mor-
tara ( 6 ) en que la ley de 1790 es el verda-
dero punto de partida, no lo es menos que
el minucioso estudio histrico ha permi-
tido fijar con claridad eMugar que la ca-
sacin ocupa en la evolucin sufrida por
diversas instituciones a ella vinculadas, en
el Derecho romano, en el germnico, en el
estatutario y en el Derecho moderno. *
Los resultados de la investigacin hist-
rica expuestos en a obra de Calamandrei
han desvirtuado en parte la afirmacin de
Mortara, para quien no ofrecan gran in-
ters los rasgos y caracteres de las anti-
guas instituciones sobre cuyas ruinas ha-
ba nacido la casacin francesa, ya que el
destino actual de la Corte "deriva entera-
mente de la estructura de Estado libre de
formacin histrica reciente".
Es verdad que el Tribunal de casacin
de 1790 slo puede comprenderse en fun-
cin de las ideas filosficas de la Revolu-
cin; pero, al rastrear en el Derecho
(6) Marty (La distnction du faii et du Droit)
ha reconocido la inutilidad de un nuevo esfuerzo
para ahondar en ios orgenes histricos de la ca-
sacin.
(6) Mortara, Commenario del Cdice e delle
legrji di procedure civil&, t. 1, nm 66.
 antigoo y medieval y en las instituciones
del ancien regime, se advierte que el sen-
tido poltico de la ley francesa est vincu-
lado al que tuvieron en el pasado las fa-
cultades reales, ya fuesen ejercidas por el
monarca personalmente o por medio de un
Consejo.
Toda la historia de la casacin, desde
sus orgenes ms Kianos, se ve teida por
finalidades polticas. La necesidad de ase-
gurar la supremaca del poder central
frente a los poderes feudales o la de ase-
gurar la voluntad legislativa frente al poder
judicial, determin su creacin, siendo
producto de la evolucin operada en el siglo
pasado los fines que hoy primordialmente
se le atribuyen: la unificacin de la Ju-
risprudencia (un inmediato), la seguridad
de los derechos y la igualdad de la ley
para todas las personas (fines mediatos).
Esencialmente, la casacin supone una
distincin entre las cuestiones de hecho y
de derecho involucradas en la sentencia
(V. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO);
distincin que proviene del Derecho roma-
no, siendo extraa al primitivo Derecho
germano, en el cual la sentencia dictada
por un cuerpo legislativo y fundada en
normas consuetudinarias a las que daba
certeza, tena el carcter de un precepto
legal. La sentencia entre los germanos era,
pues, inatacable y la prueba, puramente
formal, se produca o posteriori.
En la sentencia romana puede recono-
cerse, en cambio, el silogismo que la doc-
trina dominante considera implcito en la
estructura lgica del acto jurisdiccional.
Vale decir, se investiga el lactum que in-
tegra la premisa menor, para subsumirlo
en el ius, que integra la mayor extrayendo
la necesaria conclusin.
Es, pues, en el Derecho romano donde
la validez o invalidez de la sentencia pue-
de encararse diversamente, segn sea la
naturaleza de la infraccin; es decir, se-
gn recaiga sobre uno u otro de los ele-
mentos que componen su estructura l-
gica.
Cuando el error consiste en haber pres-
cindido de una norma vigente o en haber
aplicado una que no tiene vigencia, el fallo
(contra ius constitutionis) se considera
inexistente; pero, cuando el error recae
sobre los otros aspectos del silogismo, la
sentencia es, en principio, vlida, aun
cuando el error sea tambin de derecho,
como el que versa sobre el alcance o sen-
tido de la norma o sobre las cualidades
jurdicas que revisten las circunstancias
integrantes de la premisa menor. Con ms
razn an, cuando el error atae al factum
o a la conclusin (el error de lgica). Para
el caso de estas sentencias, no afectadas
de nulidad, pero fundadas en el error
(sentencias contra ius litigaoris), aparece
el remedio de la appelatio y el de la sup-
plicatio.
Esta concepcin romana influye sobre
los pueblos brbaros, cuyo proceso se mo-
difica profundamente al admitirse la in-
vestigacin previa de los hechos. Luego se
otorga a los litigantes el derecho de re-
currir en apelacin contra la sentencia.
Aumentan los poderes del rey, y el Dere-
cho, de puramente consuetudinario, va
transformndose en escrito. La formulacin
de normas, de contenido preciso, hecha por
el monarca, crea la necesidad de vigilar su
observancia por parte de los jueces. Es la
lucha entre el poder central y el feudalis-
mo. A. la afirmacin constante de la auto-
ridad regia, a la centralizacin progresiva
del Estado, se liga ntimamente el rgimen
de los medios procesales de impugnacin
de las sentencias. Y es indudable que, en
aquella etapa de la evolucin, ms que el
beneficio de los particulares litigantes, los
remedios contra la sentencia injusta pro-
curaban un mayor control por parto del
rey, depositario de la soberana, sobre los
jueces que actuaban como sus delegados.
La fusin de ambos derechos, el romano
y el germnico, se consum ampliamente
en el Derecho estatutario, que consagr la
nulidad de la sentencia dada en violacin
del derecho escrito y registrado en las co-
lecciones oficiales, acordando a apelacin
para el caso en que la sentencia hubiera
violado el derecho escrito no registrado o
el consuetudinario.
Asimismo se advirti la nulidad por error
in iudicando, cuando la sentencia descono-
ca el hecho notorio o cuando haba con-
tradiccin entre os hechos y el material
instruetorio. El error in procedendo daba
lugar a i:i querela nulitaiis. por medio de
la cual se persegua la anulacin, ante un
juez superior, del todo o parte del proce-
so, partiendo pronunciar la nueva sentencia
el mismo tribunal superior.
De este Derecho medieval surgen, en
Francia, los institutos que van a ser el
germen de la casacin.
La funcin de juzgar en ltima instan-
cia, no como un juez comn, sino con las
facultades que derivan de su condicin
soberana, fue delegada por el rey, en ra-
zn de la complejidad de los asuntos es-
tatales, en un consejo real. El Parlamento
fue entonces un tribunal supremo con fun-
cin jurisdiccional. Al que se instalara
primeramente en Pars siguieron otros,
que actuaron en divsrsas regiones del
reino.
 Entre el rey y sus Parlamentos, que se
arrogaban tambin facultades legislativas,
surgi una dura lucha por el predominio
poltico. Un medio de contencin de la
actividad de los Parlamentos fue el recur-
so otorgado ante el rey contra las resolu-
ciones de aqullos y la facultad de casar
las sentencias, ya fuera por errores in
proccdendo, o por desobediencia a una
orden regia o por infraccin a una norma
procesal abstracta dada por el monarca,
En esto ltimo puede verse el germen
de la casacin, aunque diera de ella en
caracteres esenciales. El rey procedi de
oficio hasta que,, distinguindose entre or-
denanzas de inters pblico y de inters
privado, se acord a los particulares la
facultad de recurrir contra estas ltimas.
Pero siempre el rey actu en su propio in-
ters, como depositario de la soberana
que reuna en s los poderes legislativos,
administrativos y judiciales.
En el ao 1578 se escindi el Consejo
del rey en dos ramas: el "Conseil d'Etat"
y el "Conseil des parties". El primero deba
cumplir funciones de carcter poltico; al
segundo le fue encomendada la atencin
de los recursos judiciales. El "Conseil des
parties" conserv su organizacin "y fun-
ciones hasta el momento de la Revolucin.
Ejerci principalmente la funcin negati-
va, casando las sentencias y reenvindolas
a otro tribunal para nuevo juzgamiento.
Slo en casos excepcionales ejerci la
funcin positiva, pronunciando el iudicium
rcscissorium.
Este rgano poltico-judicial habra de
ser convertido, por la Asamblea Constitu-
yente, en Tribunal de casacin, con la mi-
sin de anular "los procedimientos en que
las formas hubieran sido violadas y las
sentencias que contuvieran una contraven-
cin expresa al texto de la ley".
La misma desconfianza en los jueces, que
en el anden reglme haba favorecido la
institucin de rganos de control, destina-
dos a vigilar la actividad de los Parlamen-
tos, renaci en el flamante Estado repu-
blicano. Pero esta vez el soberano era el
pueblo y no el monarca. Era necesario,
pues, asegurar la autoridad del Cuerpo le-
gislativo, representante directo del pueblo,
impidiendo que los jueces pudieran dejar
de Jado la ley, suprema expresin de la
voluntad ciudadana.
Los constituyentes encontraron ya ins-
tituido el "Conseil des parties", que con-
virtieron en Tribunal de casacin, conci-
bindolo como "rgano de control destinado
a vigilar que el poder judicial no violara,
en dao del legislativo, la separacin de
poderes".
Pero, a cul de los tres poderes del
Estado debia pertenecer este nuevo rgano
de control? Los constituyentes pensaron
que no poda formar parte del mismo Po-
ded judicial que estaba destinado a vigilar,
sino del Poder legislativo. El Tribunal de
casacin fu, pues, creado como rgano
del Poder legislr.vo con carcter autno-
mo. Se le confi el control de la actividad
jurisdiccional, con objeto de asegurar en
toda la nacin el cumplimiento estricto de
las leyes.
Esta posicin institucional responda a
las ideas dominantes sobre la naturaleza
de la funcin jurisdiccional. Era posible
que los jueces invadieran la esfera del le-
gislador, por va de reglamentacin o por
la interpretacin de la ley. Ambas cosas les
fueron terminantemente prohibidas.
La "interpretacin" se vea como un des-
borde de la funcin del jaez. La ley era
concebida como expresin de voluntad que
deba ser acatada en la literalidad de sus
trminos, siendo el Poder legislativo el ni-
co facultado para aclarar su sentido.
Como observa Oeny ( T ), todo ello res-
ponde al prestigio que adquiere la ley en
un sistema enteramente codificado. Otras
codificaciones clebres fueron acompaa-
das de ideas semejantes. La de Justiniano,
proclam la perfeccin de su obra legisla-
tiva, reduciendo la funcin de los jueces a
una tarea mecnica y reservando al em-
perador la facultad de aclarar el signifi-
cado de las leyes; la de Jos II de Austria
y la de Federico II de Prusia fueron tam-
bin seguidas de disposiciones restrictivas
del poder de los jueces.
En la Constituyente francesa, tuvo pro-
funda influencia el pensamiento de Mon-
tesquieu ( s ), para quien "los jueces de la
Nacin no son ms que la boca que pro-
nuncia la palabra de la ley..., de la que
no pueden moderar ni la fuerza ni el ri-
gor". "En el gobierno republicano deca
tambin Montesquieu es propio de la
Constitucin que los jueces se atengan a
la ley literalmente... SI los tribunales nc
deben ser fijos las sentencias deben serlo
a tal punto que no importen otra cosa que
un texto preciso d la ley. Si representa-
ran una opinin particular del juez, se vi-
vira en una sociedad sin saber precisa-
mente los compromisos que en ella se con-
traen". De acuerdo con esta doctrina, en-
tendieron los constituyentes que al legis-
lador pertenece no solamente la funcin
de dictar las leyes, sino tambin Is de in-
(7) Geny. Methode d'interprelation et sources
en Droit priv positlf, 2'> ed., t. 1, nm. 44.
(8) Montesqueu, Esprit des lois, lib. XI, ca-
pitulo VI.
terpretarlas. Fue as que por ley de 18-24
de agosto de 1790 Invitaron a los tribuna-
les a dirigirse al Cuerpo legislativo- siem-
pre que lo creyeran necesario, ya fuera
para interpretar una ley o para propiciar
la sancin de una nueva. Por el referee l-
gislatij el Juez, en presencia de una cues-
tin dudosa, no resuelta por el texto de
la ley, poda suspender la causa hasta que
el legislador se pronunciara.
La idea de una "jurisprudencia", con un
sentido creador o al menos complementa-
rio de la ley, fue repudiada como "la ms
detestable de las instituciones". Una frase
de Robespierre condensa la concepcin de
la Constituyente: "En un Estado que tiene
una Constitucin y una legislacin de- atencin del supremo colegio sobre posi-
ca, la Jurisprudencia de los tribunales
nc es otra cosa que la ley..."
Se ha entendido que el artculo 4 del
Cdigo Napolen, al establecer que el juez
no puede dejar de juzgar bajo pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley, consagr el abandono de esta concep-
cin (),
III. Derecho contemporneo: En el si-
glo xix el Tribunal de casacin, convertido
en Corte de casacin, muda su carcter
constitucional, extiende el campo de su
competencia y transforma su primitiva fi-
nalidad. La Corte de casacin, en efecto,
pasa a formar parte del Poder judicial; co-
noce no slo de las "contravenciones ex-
presas al texto de la ley", sino tambin de
su violacin o falsa aplicacin, extendien-
do su competencia al conocimiento de to-
das las cuestiones de Derecho; y la fina-
lidad inicial, de carcter netamente po-
ltico, la de obrar como rgano defensor
del Poder legislativo, pierde vigencia, apa-
reciendo ahora como objetivo primordial
la unificacin de la jurisprudencia.
No es, pues, la "defensa de la ley" su
nico fin; sino tambin y principalmente,
la claridad del Derecho (mediante una
mayor determinacin de los contenidos
normativos) y la igualdad de la ley para
todas las personas.
Creado, pues, en Francia el instituto de
la casacin civil, se incorpor a la legis-
lacin de la mayora de los Estados euro-
peos y americanos. Sus rasgos definitorios
en el Derecho actual pueden ser as esbo-
zados:
a) Los tribunales de casacin conocen
de las sentencias mediante recurso, dedu-
cido por las partes interesadas y en su de-
fecto por e Ministerio pblico, "en inte-
rs de la ley". En este ltimo caso la sen-
tencia carece de efecto entre las partes,
(9) Moral, op. cit., pag. 103.
por lo cual su alcance QS meramente te-
rico. El recurso en inters de la ley se ha
mantenido en e nyevo Cdigo italiano a
pesar de las crticas de que fuera objeto.
Haba sido abolido en ese pas en materia
penal, en el ario 1930 y el proyecto Solmi
tambin lo eliminaba en el proceso civil,
por considerarlo una supervivencia hist-
rica, ya que, desde la unificacin de la ca-
sacin en Italia, se registraba un solo ca-
so (10). Pero el nuevo Cdigo lo mantuvo
por entenderse que "el creciente inters p-
blico en la fiel interpretacin de una co-
dificacin renovadora debe tener en cada
caso, Independientemente del recurso de
parte, un medio propio para reclamar la
bles hesitaciones de la jurisprudencia" ( n ).
El-recurso de casacin tiene, en la ma-
yora de las legislaciones, efecto suspen-
sivo.
b) Solamente pueden ser recurridas en
casacin las sentencias que no son impug-
nables por medios ordinarios. Vale decir,
que slo procede el recurso contra las sen-
tencias dictadas en ltimo grado de las
instancias ordinarias o contra las dicta-
das en instancia nica. Existe en algunas
legislaciones (Alemania e Italia) la posi-
bilidad de deducirlo contra una sentencia
an susceptible de recursos ordinarios,
cuando media acuerdo de las partes en
omitir la apelacin. Es el caso de la revi-
sto per saltum.
No siempre es requisito indispensable que
la sentencia recurrida sea definitiva. Tam-
bin se da contra "sentencias interlocuto-
rlas que ponen fin al juicio, siempre que
no se admitan otros recursos ordinarios.
Contra las sentencias fundadas en equidad
(como las admitidas por la ley italiana),
puede recurrirse en casacin, pero slo por
errores in procedendo,
c) El recurso puede fundarse nicamen-
te en la pretensin de que la sentencia
contiene errores de Derecho. El conocimien-
to del tribunal de casacin es, pues, limi-
tado; y de ah el carcter extraordinario
del recurso.
El error puede ser in indicando o n pro-
cedendo. El primero es vicio del juicio; el
segundo es vicio de actividad. Pero tanto
uno como otro pueden englobarse en la ca-
tegora del error de Derecho. Como dice
Marty ( l2 ), ambos son maneras diversas de
(10) Zanzucchi, Diritto proeessuale civile, t. 2,
pg. 251, 1947.
(11) Ibfiez Frochan, Los recursos en el pro-
ceso eivtt. nm. 138, pg. ISO. Klogla el sistema
de la provincia de Buenos Aires, que desconoce el
recurso en inters de la ley, del cuai hace una
aguda critica.
(12) Marty, op. cit.
Infringir la ley; pero debe recor(Jarse que
al hablar de error in indicando y de error
in procedencia no se trata de distinguir
segn la naturaleza (material o procesal)
de la regla violada, pues el fallo puede In-
fringir in indicando una regla de procedi-
miento. Il error in procedendo ae refiere
a un vicio en la actividad, ya sea en el
curso del proceso o en la formacin de la
sentencia.
El conocimiento del tribunal de casacin
por errores in procedendo puede limitar-
se a la "produccin y forma de la senten-
cia, sin extenderse a los vicios que afecten
el procedimiento anterior. Tal es el caso
del reeurso extraordinario de nulidad de
la provincia de Buenos Aires, que se apar-
ta en este punto de la ley espaola.
La determinacin de lo que constituye
el error de Derecho tropieza con una cre-
ciente dificultad doctrinaria. Hay una zona
limtrofe entre el factum y el ius que no
puede ser del todo Iluminada por la juris-
prudencia.
No es nuestro propsito problema tizar
en esta oportunidad la distincin tradicio-
nal entre el hecho y el derecho. Aceptn-
dola, al slo efecto expositivo, como algo
ya consagrado en la praxis, hemos de se-
alar las diversas maneras de cometer el
error inris:
1) Construyendo a sentencia dentro del
marco de una norma general no vigente.
2) Prescindiendo de una norma vigente.
3) Excediendo el marco de los sentidos
posibles de la norma (error de Interpreta-
cin) .
4) Haciendo una subsuncin inadecua-
da del hecho en la norma general (falsa
aplicacin).
5) Calificando errneamente las cuali-
dades jurdicas que revisten las circuns-
tancias de hecho.
d) La infraccin al derecho no slo se
entiende en el sentido formal de infraccin
a la ley, sino en el ms amplio de infrac-
cin a toda norma jurdica.
Cabe, por consiguiente, la deduccin de
recurso por violacin de normas consuetu-
dinarias, de reglamentos administrativos,
de tratados concluidos con Estados extran-
jeros.
En la nueva legislacin italiana se con-
sideran normas de derecho sujetas al con-
trol de la casacin, las disposiciones de los
contratos colectivos de trabajo y la ley .ex-
tranjera en cuanto el Derecho italiano dis-
ponga su aplicacin. Se ha dado, as, un
paso ms en la evolucin del instituto. No transcripto ms arriba, opone el sistema aiem&n
se consideran sujetas a casacin las nor- aal estefrancs. En nuestra opinin, debiera oponerse
mas de equidad ni los principios del dere-
cho natural.
e) El destino del proceso, despus de ca-
sada la sentencia, es legislado con diverso
criterio.
En el sistema francs, seguido por mu-
chos pases 13europeos (entre ellos Italia y
Alemania) ( ), despus de haber pronun-
ciado la nulidad de a sentencia impugna-
da, el tribunal de casacin remite la cau-
sa a un tribunal inferior, para que decida
sobre el fondo del litigio.
El tribunal puede ser el mismo que dict
la primera sentencia u otro de igual gra-
do; y puede ser tambin remitida la cau-
sa al tribunal de primera instancia, cuan-
do el vicio consistiera en un error in pro-
cedendo y se hubiesen anulado actos pro-
cesales cumplidos antes de la apelacin or-
dinaria; o cuando las partes hubieran usa-
do del procedimiento per saltum (aun
cuando en este caso cabe tambin la po-
sibilidad de que pase al tribunal de segun-
da instancia, como lo admite la ley ale-
mana) .
Todas estas soluciones, con diversidad de
matices, caben en el sistema llamado de
la casacin pura, cuyo arquetipo es el fran-
cs. En la ley alemana, el sistema apare-
ce en cierta medida mitigado, por cuanto
el Tribunal Supremo juzga sobre el fondo
cuando el error in procedsndo consiste en
habese empleado un procedimiento In-
adecuado para dictar la sentencia casada;
y en caso de error in indicando, cuando la
causa se halle en condiciones de ser defi-
nitivamente fallada.
La remisin del proceso al tribunal que
debe volver a fallarlo da lugar al llamado
Juicio de reenvo (i*), acerca de cuya na-
turaleza jurdica se han expuesto encon-
tradas opiniones. Para unos, el reenvo
contina el procedimiento de apelacin,
tendiente a obtener una sentencia defini-
tiva en la ltima Instancia ordinaria; para
otros, contina el procedimiento de cct-
sacin (iudicium rescindens), viniendo a
formar algo as como una segunda apela-
cin.
Como dice Zanzucchl, es necesario dis-
tinguir segn las varias hiptesis. Cuando
la causa es reenviada al juez de primer
grado a al de instancia nica, no puede
entenderse que contina el procedimiento
de apelacin. Nosotros no vemos, sin em-
bargo, que en este caso pueda tratarse de
un novum tndicium, como sostiene el dis-
tinguido procesara italiano, en cuanto
(13) La definicin de Sartorio, que hemos
ltimo el sistema espaol.
(14) Pavanlni, Cemrtbao olio judo del ffu-
d'.zio cvte di rinvc.
subsista, ai menos, la demanda inicial.
Cuando la causa es reenviada a un tribunal
de apelacin, el proceso mantiene toda su
eficacia en las etapas anteriores a la sen-
tencia de ltima instancia ordinaria; y en
tal caso puede ser exacto que el Juicio de
reenvo contina el procedimiento de ape-
lacin.
Contra la tesis que hemos consignado en
segundo trmino, segn 1$ cual la casacin
y el reenvo forman como una segunda
apelacin, se ha dicho que desconoce la
naturaleza legal de ese medio de gravamen,
en aquellos sistemas en que el juez de se-
gundo grado es de superior jerarqua al que
pronunciara la sentencia apelada, por lo
que no podra concebirse como "segunda
apelacin" la que en definitiva entrega el
juzgamiento del fondo del litigio a un
tribunal de un mismo grado del que dic-
tara la sentencia casada. Solo, pues, en un
sistema semejante a! que se instituyera en
Francia, por muy breve tiempo, en el pe-
riodo revolucionario, o al establecido por
la ley del Estado Vaticano para el Tribu-
nal de la Rota, sera viable la teora.
La controversia doctrinaria acerca de
la naturaleza jurdica del juicio de reenvo
est lejos an de la solucin satisfactoria,
por no haberse hallado el concepto capaz
de abarcarlo en la particularidad de todas
las hiptesis.
A este sistema francs del reenvo se
contrapone el de la ley espaola, amplia-
mente aceptado en Amrica latina, en el
cual debe decidir sobre el fondo el mismo
Tribunal de casacin.
Se ha dicho que estas leyes instituyen
una tercera instancia; a lo que puede res-
ponderse que se trata en todo caso de una
tercera instancia extraordinaria, por ser
limitada en el conocimiento de las cues-
tiones controvertidas. Cabe observar tam-
bin que la funcin del Tribunal Supremo
puede descomponerse en dos fases: de ca-
sacin una, rematada en el pronuncia-
miento que anula el fallo, y de apelacin
la otra, que lleva a la decisin definitiva.
Como un tipo intermedio entre los dos
sistemas puede considerarse el de la Re-
pblica de Hait: la seccin del Tribunal
de casacin que ha casado el fallo recu-
rrido, remite la causa a las secciones re-
unidas del mismo tribunal, para que resuel-
va definitivamente.
f ) El reenvi plantea, adems, un pro-
blema que ha dado lugar a discutidas
elaboraciones legislativas: el referente a
los efectos de la sentencia que ha pronun-
ciado la casacin con respecto al tribunal
que debe fallar sobre el fondo. Las solucio-
nes pueden ser las siguientes:
1) La misin del Tribunal de casacin
se agota con el alcance puramente nega-
tivo de su pronunciamiento, sin tener poder
vinculante alguno sobre el tribunal que
dar el nuevo fallo, y que podr insistir
en la primera interpretacin jurdica. De-
ducido un segundo recurso, podr ser anu-
lado el nuevo fallo y as sucesivamente.
2) La funcin, aunque puramente ne-
gativa, adquiere despus de uno o ms
pronunciamientos de nulidad, un poder-
vinculante. El nuevo fallo deber entonces
conformarse con la doctrina sentada por
el Tribunal de casacin.
3) La formulacin del derecho, tal co-
mo lo entiende el Tribunal de casacin,
obliga desde el primer momento al tribu-
nal de reenvo, que deber a justar su cri-
terio a la enunciacin contenida en el fallo
del Tribunal Supremo.
La primera solucin fue adoptada por
la ley francesa de 1790. Pero el sistema,
complementado por el referee, no dio re-
sultado y, luego de ensayarlo con diversas
variantes ('), se sancion la ley del 1? de
abril de 1837, por la cual se declaraba
obligatorio para la autoridad judicial de
reenvo, la formulacin del derecho con-
tenida en el fallo de la Corte de casacin,
cuando casaba una sentencia por segunda
vez y por los mismos motivos.
El nuevo Cdigo italiano ha dado un paso
ms adelante, disponiendo que el tribunal
de reenvo no pueda rebelarse en cuanto
al punto de derecho fijado por la Corte. Se
tiende a esta solucin, pues abrevia y sim-
plifica el procedimiento.
g) Se ha querido ver en el Tribunal de
casacin un rgano poltico que cumple
funciones no jurisdiccionales. Se ha dicho
que su finalidad mira ms al derecho 'Ob-
jetivo que a la pretensin de los litigantes
y que persigue as el logro del beneficio
general, uniformando la jurisprudencia,
asegurando la igualdad de la ley y contro-
lando la actividad de los jueces en su labor
especfica.
Entendemos, sin embargo, con la mayora
de ia doctrina, que el Tribunal de casacin
es un rgano jurisdiccional. La cuestin,
claro est, no se puede resolver desde el
(15) Zanzoecb'i, op. cit., t. 2, pg. 278.
(16) La ley de 30 de Julio de 1828. prescin-
diendo del r/re para la solucin del desacuerdo
entre la Corte de casacin y el rgano judicial
que Insista en su Interpretacin, estableci cu.
cuando una sentencia fuese casada por segunda
vez y por los mismos motivos, una "Cour Royale"
en secciones reunidas dictara sobre el fondo un
fallo no recurrible en casacin. Como la "Cour
Royale" no tena obligacin de aceptar la inter-
pretacin hecha por la Corte de casacin, la lti-
ma palabra corresponda a! Poder Judicial.
 punto de vista de la ubicacin del rgano
en el orden constitucional. En el Derecho
contemporneo ocupa un lugar supremo
dentro del Poder judicial; pero la respues-
ta debe hallarse en la naturaleza de a
funcin que desempea. Se trata de saber
si sta es o rb una funcin de carcter
jurisdiccional.
En nuestra opinin, la respuesta debe
ser afirmativa. El Tribunal de casacin no
hace interpretaciones abstractas ni procede
de oficio. Su actividad se desarrolla sobre
el caso singular sometido a decisin judi-
cial; y si bien el pronunciamiento versa
sobre la formulacin del punto de derecho,
anula asimismo la sentencia. Vale decir,
colabora, con una funcin negativa, en la
formacin del fallo que habr de valer en
definitiva.
Por cuanto acta sobre el caso singular,
destruyendo una sentencia y determinando
indirectamente el contenido, de la nueva
decisin, es evidente que el Tribunal de
casacin ejerce funcin jurisdiccional. Si
pueden abrigarse dudas en cuanto a la ca-
sacin pura, quedan ellas descartadas en el
sistema espaol, en el que el mismo rga-
no casa y resuelve sobre el fondo. Y en lo
que atae a las finalidades del instituto,
hemos de recordar que la esencia de su
funcin no ha de encontrarse precisando
sus fines mediatos, sino la ndole de su
tarea inmediata: la de anular, por motivos
determinados, decisiones que ponen fin al
proceso.
Con razn ha dicho Pavanini (") que
slo en la perspectiva histrica puede verse
un rgano poltico en el Tribunal de casa-
cin. El lugar que ocupa en el Derecho
contemporneo, como vrtice del Poder
judicial, es el que corresponde a la realidad
de su funcin. Pero no desconocemos por
ello la proyeccin poltica de Ja casacin,
nacida, como hemos visto, en un proceso
de centralizacin administrativa. A travs
del tiempo, ha planteado sucesivos proble-
mas de orden constitucional; y aun en la
actualidad muestra un tinte marcadamen-
te poltico, que se advierte en los Estados
de organizacin federal.
IV. Derecho argentino.
a) Legislacin nacional: En un rgimen
federal que reconozca a los Estados par-
ticulares el poder de darse su propia
legislacin de fondo, el problema de la
uniformidad de jurisprudencia slo puede
presentarse en lo que atae a la Consti-
tucin nacional y leyes que con carcter
especial dicte el Congreso. El instituto de
(17) Pavanini. op. ct.
la casacin tiene entonces importancia
local; pero la necesidad de asegurar la su-
premaca de la Constitucin exige el
funcionamiento de un recurso extraordina-
rio de inconstitucionaldad. Consideramos
que tal recurso participa de los caracteres
que definen la casacin, aunque limitada
al mbito de la Constitucin y leyes fede-
rales. Un autor ( I S ) ha querido fundar en
la distincin de los fines, una diferencia
esencial entre recurso de casacin y re-
curso de inconstitucionalidad: en ste se
tiene en mira la supremaca de la ley
constitucional y se entabla para impedir la
aplicacin de leyes, decretos, reglamentos,
etctera, que violen sus disposiciones', el
otro se deduce para que una ley se aplique
en su recto sentido.
Por nuestra parte, no percibimos la
esencial diferencia. Se trata en ambos
casos de una decisin judicial que contiene
un error de Derecho. Cuando es impugnada
la sentencia que decide la controversia por
haberse fundado en una norma local con-
traria a la Constitucin nacional, se alega
un error de Derecho, que consiste en haber
prescindido de la norma copstitucional, la
cual debi utilizar el juez para construir
su fallo. El juez no tuvo en cuenta que la
norma local no se haba producido de
acuerdo con las determinaciones de la
norma constitucional, y que en tal caso
carece de validez. En esto radica el error
inris especific del recurso de inconstitu-
cionalidad. La diferencia que ofrece con el
de casacin consiste slo en su menor ex-
tensin, en lo circunscripto del mbito de
su funcionamiento. En cuanto a a facultad
de decidir sobre el fondo del litigio, ya
hemos expresado que en nuestra opinin
no desvirta el carcter de la casacin.
Pero, en la Repblica Argentina, la dis-
tribucin de poderes entre la nacin y las
provincias ha creado problemas de natu-
raleza muy especial. La unidad de legis-
lacin que resulta de la facultad acordada
al Congreso para dictar los cdigos, ha
originado la necesidad de la casacin na-
cional.
Existieron en un principio dificultades
constitucionales, por la facultad reservada
a las provincias para aplicar los cdigos
y dictar sus leyes de procedimiento; No
hemos de reproducir el ilustrado debate
producido en torno a la verdadera inteli-
gencia de la clusula constitucional en
materia de leyes procesales. Con buenos
argumentos se ha sostenido que ellas deben
ser dictadas por el Congreso; pero, en todo
(18) Coloraba. C. J Corte Nacional de Casa-
cin.
caso, la. tesis no ha lograrlo vigencia y el
problema hubiera subsistido aun cuando
las leyes de procedimiento fueran tambin
nacionales, pues el quid de la cuestin,
ahora ya resuelta, radicaba en la facultad
de las provincias para aplicar las leyes
nacionales.
Iniciado, pues, el movimiento doctrinario
en pro de la uniformidad de jurispru-
dencia, el establecimiento de la casacin
tropez con dificultades insalvables. Una
fuerte corriente de opinin comenz a
manifestarse en el pas a principio del
siglo. La necesidad de uniformar la juris-
prudencia de los tribunales de la Capital
Federal, sin duda imperiosa, determin la
sancin de la ley nacional 7055. En el de-
bate, que tuvo lugar en el mes de julio de
1910, se expusieron con amplitud los en-
contrados puntos de vista. El doctor Ma-
nuel B. Gonnet breg por la libertad del
criterio judicial, fundndola en la compleja
variedad de los casos y mostrando como
un beneficio y no como un mal la posible
diversidad de soluciones, que impide la
cristalizacin del Derecho. Su opinin,-am-
pliamente rebatida, no tuvo eco; pero pen-
samos que quiz pudiera hallar renovado
sustento en el pensamiento filosfico de
nuestro tiempo, que ha replanteado los
conceptos esenciales del Derecho y la ju-
risdiccin.
La primera expresin ostensible en favor
de la casacin nacional, reveladora de un
comn anhelo, la encontramos en la Se-
gunda Conferencia Nacional de Abogados,
reunida en Crdoba, en 1926. No estaba el
tema en el programa, per.o fue presentado
por delegados de Tucumn, y obtuvo el
apoyo de Jofr, para quien "el punto dbil
te todas las instituciones judiciales de
orden provincial radica o finca en la falta
de una Corte de casacin que haga prc-
tico el artculo 67, inciso 11 de la Cons-
titucin nacional",
Una manifestacin oficial en pro de la
casacin contiene el decreto de 8 de marzo
de 1931, que convoc a elecciones para el
gobierno local de las provincias y para el
nombramiento de representantes ante el
nuevo Congreso. En dicho decreto, al ex-
poner el plan de reformas constitucionales
sobre las que deba pronunciarse el Parla-
mento, se incluy en el articulo 4<? el inciso
5, que dice: "Crear un Tribunal de casa-
cin para dar base uniforme a la aplicacin
de la ley en todo el territorio de la Na-
cin".
Pero el antecedente de mayor impor-
tancia lo hallamos en la Cuarta Conferen-
cia Nacional de Abogados, reunida en
Crdoba en 1936. La comisin que deba
informar sobre el punto dictamin en el
sentido de que era necesaria y oportuna
la creacin de una jarisdiccin nacional
de casacin, cuyo rgano deba ser la
Corte Suprema de la Nacin, ampliada en
su composicin y dividida en salas. Aadi
que era deseable se reorganizara la justi-
cia en todo el pas sobre la base de tribu-
nales colegiados de nica instancia, para
hacer ms viable el procedimiento de ca-
sacin. La disputa no se produjo sobre la
conveniencia, sino sobre Ips medios de
instituira. Conocidas son las. tres posicio-
nes en que se dividi la opinin: la que
propugnaba simplemente la sancin de
una ley del Congreso; la que aconsejaba
su creacin por tratados interprovinciales;
la que exiga previamente la reforma de
la Constitucin.
La tesis que sostuvo la consttucionalidad
de la ley, la ms difcil de defender y la
que en definitiva aprob la Conferencia,
fue apoyada por Lafaille, quien recurri a
la sutil distincin entre el acto de inter-
pretar y el te aplicar la ley. Entenda el
distinguido jurista que la misin del Tri-
bunal de casacin es la de formular la co-
rrecta interpretacin del Derecho, sin apli-
carlo al caso concreto. Quedaba asi en
manos de las provincias el poder de apli-
carlo que les reconoce la Constitucin.
Hoy ha perdido actualidad el debate;
pero ello no obstante, creemos oportuno
consignar nuestra opinin contraria ( 19 ).
Como hemos ya observado, es en la fa-
cultad de anular sentencias en donde ha
de verse la funcin especfica de la casa-
cin. El acto por el cual un Tribunal na-
cional anula un fallo de provincia, no
incide sobre la facultad de "aplicar" el
derecho, aun cuando se adopte el sistema
de la casacin con reenvo? La llamada
"interpretacin", aunque asuma la apa-
riencia de un enunciado jurdico, no es
abstracta, pues obra sobre el caso singular
sometido a proceso; en rigor, la interpre-
tacin no es sino un aspecto de la com-
pleja tarea que el juez realiza al elaborar
la sentencia y es inseparable de la funcin
de juzgar.
La conciusin de un tratado interprovin-
cial no cont con opinin favorable, por
suponrsela de dudosa efectividad y difcil
realizacin. Algo parecido a una Corte de
casacin se ha visto (20) en el tribunal que,
por tratado suscripto en 1856, proyectaron
las provincias de Tucumn, Salta, Jujuy y
Santiago del Estero. Pero el organismo,
(19) CaJi, en tesis titulada "Corte Nacional
de Casacin" ha rebatWo esta opinin, soste-
niendo la necesidad de reformar la Constitucin.
(20) Zavala. Derecho federal, t. I, pg. 294.
concebido en realidad para remediar la
falta de jueces, no lleg a funcionar. En
las Constituciones de algunas provincias,
figuraban clusulas que prohiban la de-
legacin de facultades y, adems, el tri-
bunal as creado hubiera coexistido dificul-
tosamente con la Corte Suprema de la
Nacin.
Tampoco fue aceptada la necesidad de
reformar previamente la Constitucin. La
Conferencia aprob en definitiva esta de-
claracin: "que el establecimiento de esa
Jurisdiccin debe y puede hacerse median-
te ley del Congreso Nacional, con tal que
la Corte se limite estrictamente a fijar la
interpretacin de los cdigos y no a su
aplicacin reservada a las provincias".
Otras expresiones en favor de la casa-
cin se produjeron en el primer Congreso
Nacional de Ciencias Procesales, reunido
en Crdota en 1939, en a Primera Confe-
rencia Nacional de Abogados e la ciudad
de Buenos Aires del ao 1943 y en el Se-
gundo Congreso Nacional de Derecho Pro-
cesal, reunido en Salta en 1948.
La ley nacional no lleg nunca a dic-
tarse, por los reparos tericos que hubieran
podido oponerse y por razones prcticas.
En nuestro sentir, hubiera engendrado
muy graves perturbaciones.
Fruto, pues, de una larga elaboracin,
fue el artculo 85 de la reforma constitu-
cional de 1949. La Asamblea Constituyente
dio satisfaccin, sin duda, a la opinin de
la mayora, al instituir la casacin en el
mencionado artculo, que dispone: "...La
Corte Suprema de Justicia conocer, como
Tribunal de casacin, en a interpretacin
e inteligencia de los cdigos a que se re-
fiere el inciso 11 del articulo 88. La inter-
pretacin que la Corte Suprema de Justicia
haga de los artculos de la Constitucin,
por recurso extraordinario, y de los cdi-
gos y leyes por recurso de casacin, ser
aplicada obligatoriamente por los jueces y
tribunales nacionales y provinciales. Una
ley reglamentar el procedimiento para los
recursos extraordinario y de casacin, y
para obtener la revisin de la jurispruden-
cia".
Como puede verse, la competencia de la
Corte en materia de casacin se limita a
la interpretacin de la materia codificada,
quedando excluidas todas las cuestiones
de Derecho que le sean ajenas. En cuanto
a la obligatoriedad de la interpretacin,
puede afirmarse que es un rasgo original
de nuestro sistema, y que en ese aspecto
carece de precedentes (ai) en la legislacin
mundial. Quiz algo semejante pueda
(21) Sartorio, of. cit.
hallarse en la autoridad que los fallos ju-
diciales revisten en el common law del
Derecho anglonorteamericano. Evidente-
mente, la funcin de la Corte Suprema se
acerca as a la llamada "interpretacin
legislativa" o "interpretacin autntica". Se
convierte pues, ai tribunal en un rgano
complementario del Poder legislativo. En-
tendemos, sin embargo, que sancionada
por el Congreso na ley interpretativa, el
criterio discrepante de a Corte Suprema
perdera inmediatamente su obligatorie-
dad.
Diversos problemas exigirn una solu-
cin adecuada: as, el de fijar el momento
en que un fallo adquiere fuerza obligato-
ria y el de establecer las consecuencias
que puede acarrear la infraccin a la juris-
prudencia de la Corte que an no es co-
nocida, por falta de publicidad. Podr
considerarse culpable la conducta de quie-
nes acten contraviniendo la doctrina con-
sagrada? Sern nulos los negocios jurdi-
cos y las sentencias? Sartorio alude a la
injusticia de la solucin afirmativa. Por
nuestra parte creemos que la cuestin es
compleja. Si a de entenderse, de acuerdo
con la doctrina tradicional, que las deci-
siones judiciales no son creadoras de De-
recho y no representan otra cosa que el
desarrollo lgico de los enunciados conte-
nidos en la norma general; si la "Interpre-
tacin" no es ms que la aclaracin del
significado de la ley, habiendo una sola
interpretacin ajustada a su sentido, en-
tonces debe reputarse que los negocios ju-
rdicos en infraccin a Iq. jurisprudencia
de la Corte Suprema han" Violado la ley,
cuyo exacto sentido deben conocer los
particulares. Las consecuencias, pues, en
cuanto a la conducta de los individuos y
a los negocios jurdicos, seran las que de-
rivan de lo establecido en las leyes de
fondo para los distintos actos qu& violan
sus disposiciones. Pero, en cuanto a las
sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada, no podra sostenerse su nulidad,
aun cuando se hubieran dictado despus de
sentada en casacin una jurisprudencia
contrara. Seran, en verdad, sentencias
contra ius, pero inatacables si por preclu-
sin no eran ya susceptibles de recursos
ordinarios o extraordinarios. Las senten-
cias que n,o hubieran pasado en autoridad
de cosa juzgada, seran reformables o
anulables como cualquier sentencia que
contiene errores in indicando; vale decir,
reformables en el procedimiento' ordinario
de apelacin y anulables en el procedi-
miento de casacin.
Otro problema que reclamar sin duda
un eficaz remedio es el de la cristalizacin
 del Derecho, producida por la rgida limi-
tacin jurisprudencial. La experiencia mos-
trar hasta qu punto se impone efecti-
vamente la obligatoriedad. Pensamos que
la pujanza de las ideas en evolucin cons-
tante ha de romper siempre los moldes.
Algo de eso puede apreciarse en la doctrina
de un reciente fallo de la Suprema Corte
de la provincia de Buenos Aires, que des-
conoce en nombre de un supuesto cambio
de la conciencia jurdica una reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nacin, sentada por va de recurso2Z extra-
ordinario de inconstitucionalidad ( ).
Pero la dificultad de mayor magnitud
que deber afrontar el legislador, cuando
dicte la ley reglamentaria, es la que atae
a la duracin del proceso. Ya se han sen-
tido voces de alarma, que advierten contra
la posibilidad de una prolongacin 'insos-
pechada en 'el trmino medio de duracin.
Se ha observado la experiencia del Brasil
y se arguye con sensatez que en nuestro
pas el mal sera ms grave an. dante, suministra un caudal de experiencia
Por lo pronto, la composicin de la
Corte Suprema debera modificarse sus-
tancialmente, elevando el nmero de mi-
nistros (que, en opinin de Sartorio, tendra
que llegar, cuando menos, a 28 y un presi-
dente) y dividindola en salas.
En tanto no se dicte la ley reglamen-
tarla, no funciona el recurso. Asi lo ha
resuelto la Corte cuando se sostuvo su
procedencia por simple aplicacin del ar-
ticulo 95 (33). No obstante lo dispuesto en
esta norma constitucional, es indispensa-
ble la ley. Una solucin contraria hubiera
sumido en el caos la administracin de
justicia.' Razones prcticas irrefutables res-
paldan el pronunciamiento del Tribunal
Supremo.
b) Legislacin provincial: Algunas pro-
vincias han instituido la casacin, con el
fin de uniformar la jurisprudencia local.
Asimismo han legislado el recurso de in-
constitucionalidad, el cual participa, se-
(22) La Suprema Corte de Bueno* Airea ha
modificado su jurisprudencia en materia de im-
puesto a la transmisin gratuita de acciones de
sociedades annimas que se domicilian fuera de
su territorio pero que tienen bienes en la pro-
vincia; y la referente al impuesto al latifundio,
cuando 1 inmueble se encuentra en estado de
indivisin. En ambos casos, la Suprema Corte ha
desconocido la doctrina sustentada por la Supre-
ma Corte de la Nacin.
(23) Sup. Corte NBC.. t. 217. paga. 212 y 477,
y t. 218. pgs. 836 y 24 Aunque no rectifique el
principio aceptado en esta Jurisprudencia, es muy
interesante lo resuelto por la Suprema Corte en
30 de noviembre de 1953, en fallo publicado en
la revista Derecho del Trabajo, ano XIV. nm. 7.
pg. 401. Ver asimismo la nota del prof. Mario L.
Oaveall.
gn hemos dicho, de los caracteres de la
casacin.
Tiene destacada importancia el recurso
de inapllcabilidad de ley establecido en la
provincia de Buenos Aires, por imperio de
la norma constitucional sancionada en
1835, y reproducida en las sucesivas refor-
mas. Los cdigos de procedimientos de 1878,
1880 y 1905 reglamentaron su funciona-
miento, sobre la base de normas adoptadas
por la Suprema Corte y contenidas en la
Acordada de 8 de junio de 1878 W.
El recurso se otorga contra las sentencias
definitivas de las Cmaras de Apelacin,
por haberse violado o aplicado falsa o err-
neamente la ley o doctrina. Tiene efecto
suspensivo y la Suprema Corte decide so-
bre el fondo. La ley espaola de 1855 ha
sido el modelo del Cdigo bonaerense.
Por la autoridad y prestigio del tribunal
que acta como rgano de casacin, la ju-
risprudencia elaborada en tomo al recurso
de inaplicabilidad de !ey, ilustrada y abun-
de inestimable valor para el funciona-
miento de la casacin, tanto en el orden
nacional, como en el interno de otras pro-
vincias.
En el nuevo Cdigo de La Rio ja se ha
establecido la casacin, con una novedad.
Segn el articulo 39, inciso 3, constituye
"infraccin a la ley", la "errnea aprecia-
cin de la prueba, fundada en documentos
pblicos o privados debidamente reconoci-
dos y que demostraran la equivocacin del
tribunal".
Creemos que, al extender la motivacin
del recurso, la ley rtojana invade el campo
del conocimiento del factum y desvirta
la ndole de sus finalidades, dando lugar
a una tercera instancia ordinaria. La
prctica dir cul es la consecuencia de
esta innovacin en cuanto a la duracin
de los litigios.
Tambin el Cdigo dispone que la Corte
decide sobre el fondo y que "la interpre-
tacin que hiciere de la ley o doctrina
legal sentar Jurisprudencia. Su aplicacin
ser obligatoria para todos los jueces o
tribunales, mientras la Corte no modifique
su criterio jurdico". Se incorpora, pues, el
mismo principio de la Constitucin Nacio-
nal.
El Cdigo de Jujuy instituye tambin la
casacin, con el alcance que le dio la ley
3981 de la provincia de Crdoba. Es requi-
sito para su procedencia que la interpre-
tacin de la ley haya influido directameh-
(24) Ibez Frochan (op. cit.) expone con
amplitud cuanto se refiere a la historia, a los
carcter?* en el Derecho comparado y a la In-
terpretacin Jurisprudencial del recurso.
 te en su dispositivo y que sea contraria
a la hecha por otro tribunal colegiado de
nica o ltima instancia. Tambin pro-
cede, como en la ley cordobesa, cuando el
tribunal se pronuncia sobre cosas no de-
mandadas o contra personas que no eran
partes; o cuando otorgare ms de lo pe-
dido, contuviere disposiciones contradic-
torias o contrarias a la cosa juzgada. Es
de observar que estos motivos de casacin
son los mismos que se aceptan como fun-
damento para recursos de revisin en otras
leyes provinciales, como la de San Juan.
Tambin el Cdigo de Jujuy dispone que
en caso de haberse violado o aplicado
falsa o errneamente la ley o doctrina, el
tribunal anula y resuelve sobre el fondo.
La ley orgnica de tribunales de San
Luis contiene en el articulo 79, inciso 7,
una regla que puede considerarse como
instituyente de la casacin, por cuanto
establece que corresponde "al superior tri-
bunal "conocer y resolver en grado de
apelacin de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin y
leyes de la pravincia, por el Derecho civil,
penal, comercial y de minera y dems
leyes del Congreso nacional". No obs-
tante, el Cdigo de procedimientos slo
legisl come recursos extraordinarios los
de inconstitucionalldad y revisin.
Finalmente, acentuando este movimiento
en favor de la casacin, las Constituciones
sancionadas para las nuevas provincias que
se formaron- en las ex gobernaciones de
La Pampa y El Chaco, establecen que el
Superior Tribunal "actuar asimismo co-
mo Tribunal de Casacin y de inaplicabi-
lidad de ley" (art. 90).
V. Conclusiones. Todo sistema de ca-
sacin presupone la posibilidad de aislar
conceptualmente ciertos elementos que in-
tegran la sentencia, discriminando asi en-
tre factum y ius; pero a tal distincin del
hecho y del derecho no se arriba fcil-
mente si se parte de la especulacin te-
rica.
La concepcin silogstica de la sentencia
fue la. base doctrinaria de la distincin, y
penuiti ubicar con aparente claridad los
lugares que la quaestio iuris ocupa en los
tramos sucesivos del silogismo. Pero esta
concepcin de la estructura lgica de la
sentencia no es ms una verdad indiscu-
tida (25), y es preciso, por otra parte, fun-
dar filosficamente la anttesis factum-
ius.
Ello obligar en un futuro prximo al
(35) Una brillante critica de la concepcin
silogstica de la sentencia ha sido hecha por Ca-
logero en su notable monografa La lgica del
giudice e il suo contrallo in casazione.
replanteo del problema de la casacin en
el campo de la ciencia procesal.
Claro est que el hecho de .problemati-
zar la institucin no significara el desco-
nocimiento de su enorme importancia Ju-
risdiccional y poltica. La investigacin
que se intenta ha de tener por fui la bs-
queda rigurosa de la esencia, sin negar
para nada la realidad prctica y la gra-
vitacin en el orden Jurdico.
En cuanto a su implantacin efectiva en
nuestro pas, mediante la ley reglamenta-
rla, pensamos que se deber proceder con
sumo tacto, para evitar que los esperados
beneficios sean sobrepasados por los incon-
venientes. Sera preferible abordar previa-
mente la reforma de las leyes de procedi-
miento, siguiendo el ejemplo de Jujuy y
La Rioja, a fin de remediar, entre otros
grandes males que afectan la vida de
nuestras instituciones judiciales, el de la
morosidad de los trmites. Puede consi-
derarse perjudicial para la vida jurdica
argentina que tribunales de diversas pro-
vincias interpreten o valoren distintamen-
te un precepto legal; pero es ms grave
an que las causas no se fallen en el tiem-
po oportuno, lo que es a veces una manera
de no fallarlas.
Es quiz el presentimiento de este riesgo
lo que ha detenido la sancin de la ley
reglamentaria de la casacin nacional, que
en la forma como ha sido instituida por
el articulo 95 de la Constitucin, modifica
en el aspecto judicial la fisonoma del
federalismo argentino. '
Jumisptn>BNciA. Con respecto al recurso de
casacin Instituido por el art. 95 de la Constitu-
cin nacional, la Suprema Corte ha decidido que
es Improcedente mientras no se dicte la ley re-
glamentarla, pues "prescindir de ella importarla
exceder las atribuciones del tribunal e invadir las
expresamente acordadas al Congraso" (28-7-940,
Sup. Corte Nac., t. 214. pg. 304; t. 217. pg. 212;
t. 217. pg. 477; t. 218, pg. 125; t. 218. pg. 224;
t. 218. pg. 838; t. 219. pg. 109; t. 222. pg. 61;
t. 222, pg. 186; etc.).
En el mismo sentido se pronunciaron el Supr.
Trlb. de San Luis (27-4-949, J. A.. 1949-IV. p-
gina 619) y la Sup. Corte de Tucumn (25-4-949,
L. L., t. 55. pg. 722).
Por su parte, la Cmara Nacional del Trabajo
(Sala 3>. 25-10-951, L. L., t. 66. pg. 231) deci-
di que "no es viable el recurso de casacin ante
la Suprema Corte, en tanto no se dicte la ley
especial o.ue debe reglamentarlo. Tampoco cabe- la
aceptacin de la alzada por va del recurso extra-
ordinario, que se pretende apoyar en la Intepre-
tacln de disposiciones del Derecho comercial y no
aparece debidamente fundado".
Por va de recurso extraordinario, la Suprema
Corte Nacional ha resuelto en fecha 30 de no-
viembre de W53: "La garanta de la Ig laldad
consagrada por la Constitucin hllase gravemen-
te comprometida por la existencia de resoluciones
Judiciales contemporneas que, interpretando los
miamos textos legales, llegan a conclusiones opues-
tas y deciden, por lo tanto, de manera diferente.
 en las distintas Jurisdicciones territoriales, pro-
blemas que lio slo son idnticos, sino que afec-
tan con carcter general y uniforme a todos loa
Integrante de determinada actividad laboral: co-
mo es el caso referente a la condicin jurdica
de los tamberos medleros, cuya actividad es an-
loga en todo el pais. En e&te supuesto ea, pues,
procedente el recurso extraordinario".
Con relacin a la procedencia del recurso de
casacin nacional, la Cmara 2 de Apelacin de
Corrientes se pronunci, por otros motivos, en
el sentido de la denegatoria: "No corresponde ha-
cer lugar a! recurso de casacin (art. 95 Oonst.
Nac.), por el mero hecho de ser deducido, sin
atender a la buena o mala fe de las parteg y res-
pecto a toda laya de juicios y de BUS Incidentes
por nimios e Infundados que fueran, bastando
Invocar una Imaginarla Interpretacin errnea de
la ley en cualquiera resolucin del juzgador.
Pues quedarla prctica y realmente suprimida la
facultad expresamente reservada a las provincias
de aplicar en sus respectivas jurisdicciones los
cdigos que dicte el Congreso" (18-9-949, J. A.,
1950-1, pg. 552).
En el orden provincial se ha planteado tambin
la procedencia de recursos de casacin estableci-
dos coustitucionalmente, pero no reglamentados.
La Suprema Corte de Mendoza ha resuelto:
"No procede la aplicacin del recurso de casa-
cin que prev el art. 170, nc. 3, de la Cons-
titucin de Mendoza, mientras no exista una ley
reglamentaria que establezca los casos y modali-
dades requeridos para su viabilidad" (27-7-949,
J. A., 1949-IV, pg. 44).
La Corte de "Justicia de La Bloja entendi que
"el recurso de casacin instituido por la nueva
Constitucin provincial para regir desde que en-
trara en vigencia la ley reglamentarla de dicho
recurso, es procedente a partir del 11 de febrero
de 1951 (fecha en que comenz a regir el nuevo
Cd. de proced. que lo reglamenta en sus arts. 66
a 79), aun respecto a los juicios iniciados antes
de esa fecha y que se rigen por las normas del
viejo Cd. de proced. (12-12-951, J. A., 1952-H.
pg. 290).
Y la Suprema Corte de ar.nta Fe decidi que
"procede el recurso de casacin contra la sen-
tencia dictada antes de la vigencia de la ley re-
glamentarla del recurso de casacin interpuesto
en el plazo establecido por la ley (4-7-950, L. L.,
t. 66, pg. 20).
La Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires ha producido una copiosa jurisprudencia
sobre el recurso de Inaplicabidad de ley. Dejando
de lado lo que podramos llamar de mera forma
y circunscribiendo esta breve referencia a la ma-
teria (motivos) del recurso, podemos anotar que,
eentado el principio de que son ajenas a su cono-
cimiento las cuestiones de hecho (L. L., t. 7,
pg. 289; t. 55, pgs. 332-413; t. 36, pg. 747;
t. 65, pgs. 485 y 520; J. A., 1952-11, pg. 345;
D. J. B. A., 1951-XXXV, pg. 190; etc.), ia Su-
prema Corte ha interpretado que pueden fundar
el recurso y son, por consiguiente, cuestiones de
Derecho (a ms de los casos comunes de infrac-
cin a la ley) los siguientes:
a) Aquellos en que se han violado las leyes
c!e la prueba en la apreciacin de los hechos
(L. L., t. 21, pg. 682; a contrario sensu J. A..
1952-1, pg. 478; L. i,., t. 65, pg. 514; D. J. B. A.,
1952-XXXVI, pgs. 456, 418 y 435). La aplicacin
de las reglas de la sana crtica es en principio
privativa de los jueces de fondo (L. L., t. 66,
pg. 107; D. J. B. A., 1952-XXXVI, pg. 327);
salvo el caso de apreciacin absurda (L. I,., t. 65.
pg. 501; S. C. B. A., 17-2-940; D. J. B. A., 1952-
XXXV, pg. 193). En el proceso laboral regido
por el principio de las libres convicciones, para
qu el recurso proceda por la deficiente aprecia-
cin de prueba, debe haberse estimado con un
criterio absurdo (L. L., Repert. XIV, sumario 170).
b) La violacin de normas legales que rigen
la Interpretacin de la voluntad contractual (L.
L,, Repert. VII, sum. 43; VIIl, sum. 38; t. 44,
pg. 263; t. 32, pg. 178).
Fuera de este supuesto de Infraccin a las re-
glas interpretativas, la intencin de las partea
contratantes es una quaestio facti, irrevisible por
ia Suprema Corte.
c) Las conclusiones que importan absurdo evi-
dente (a contrario sensu, L. L., t. 86, pg. 614;
D. J. B. A.. 1952-XXXV, pgs. 233, 237 y 238;
J. A.. 1952-1, pg. 478).
Kn la jurisprudencia de Santa Fe es oportuno
mencionar los siguientes fallos, por el Inters ge-
neral que revisten:
JES recurso de casacin es de carcter extraor-
dinario; no tiene por objeto reparar una Injus-
ticia en favor del litigante agraviado, sino pro-
curar el restablecimiento de la ley y llena, por
consiguiente, una funcin pblica con prescln-
dencla de los intereses de las partes (S. T.,
19-10-945, L. L., t. 40. pg. 348).
Las disposiciones que reglamentan e recurso
de casacin son de Interpretacin restrictiva
(mismo fallo anterior).
Los puntos cuya decisin no influira sobre el
fallo que en definitiva debe dar el tribunal de
casacin, pues la sentencia recurrida seria Inmo-
dllcable por otros fundamentos, escapan al exa-
men de dicho tribunal, porque tal decisin Im-
portarla una declaracin abstracta (mismo fallo
anterior).
81 bien la comprobacin de los elementos tc-
ticos y su apreciacin moral concierne a los jue-
ces ordinarios, el contralor de la casacin debe
ejercitarse para verificar si la calificacin legal
constitutiva de la infraccin concuerda con los
hechos que se han declarado probado* (L. L.,
t. 83, pg. 68).
BIBLIOGRAFA. Calamandrel. La casacin civil,
(y la misma voz en el Nuovo Digesto Italiano).
Chlovenda, Instituciones. Mortara, Com-
mentario del Cdice e delle leggi di procedura ci-
vile, vol. 1. Zanzucchl, Diritto processuale
civile, t 2, 1947. Cameluttl, Sistemo 606.
Pavanlnl, Contributo alio studio del giudizio ci-
vile di rinvio. Calogero, La lgica del giudice
e U suo contrallo in casazione, More!, Traite
elementaire de procedure civile, nms. 96 y sigs.
y 655 y slgs. Oarssonnet y Bru, Traite theor-
que et pratique de procedure civile ef commer-
ciale, t. 1, nms. 88 y slgs. y t. 6, nms. 333 y
slgs. Chenon, Origines, conditions et 'effets de
la cassation. Geny, Mthode d'interpretation
et sourceg en Droit priv positif, 2 ed., t. 1,
nms. 41 y sigs. y 79 y sigs; t. 2, nms. 177
y slgs. Crepon, Du pourvoi en cassation en
matiere civile. Tarb, os, et reglements a
l'usage de la Cour de Cassation. Marty, La dis-
tinction du fait et du Droit. Fabreguettes, La
logique judiciaire et Vart de juger. Faye, La
Cour de Cassation. Plassard, Des ouveriures
comunes a cassation et a requete civile. Golds-
chmidt. Derecho procesal civil, pgs. 402, 419 y
slgs. Schonke, Derecho procesal civil. Klsch,
Elementos de Derecho procesal. Manresa y Na--
varro, Reforma de la casacin en lo civil. Ca-
ravantes. Tratado de los procedimientos judicia-
les en materia civil, t. 4. De la Plaza, Deredlo
procesal civil espaol. Ossorlo, A., "Estudio so-
bre Proyecto de Cmara de Casacin para la Ca-
pital Federal de la Repblica", en Revista del
Colegio de Abogados, de Buenos Aires, t. 10.
Alcal-Zamora y Castillo, Estudios de Derecho
proceial, pfcgs. 109-11, 1834. Para el estudio guan los jueces ordinarios y los jueces
de la casacin en la Repblica Argentina: Sas-to- federales dentro de un territorio slo so-
rio, La casacin argentina. Colombo, C. J., La
Corte Nacional de Casacin. Ibez Frocha, metido al gobierno nacional en forma ab-
Los recurso en el proceso civil. Alalna, Tra- soluta y exclusiva ( ) ,
tado terico-prdctico de Derecho procesal civil y Es tambin de escasa trascendencia la
comercial, t. 3. pg. 664. Fornatti, "El recurso
de casacin y las jurisdicciones provinciales", en reforma consistente en la supresin de los
Jurisprudencia Argentina, 1950-1, sec. doc., p- fueros de vecindad y extranjera, que slo
gina 203. Cal, Corte Nacional de Casacin. pudieron tener un justificativo histrico
(art. 100 de la Constitucin de 1860 y 95
CASACIN NACIONAL.* SUMARIO: X La de la actual).
reforma constitucional, n. Denominacin. S son, por el contrario, trascendentales
III. Antecedentes o implantacin. IV. r-
gano de la casacin nacional. V. mbito tres reformas introducidas en ia nueva
legislativo que abarca. VI. Interpretacin Constitucin, a las cuales se refieren los
e inteligencia de la ley. VII, Fundamento tres ltimos apartados del artculo 95, a
Jurdico. VIII. Obligatoriedad de la inter-
pretacin. IX. Objeto Impugnable. X. Fa- saber:
cultad de las provincias. 1) La funcin atribuida a la Corte
Suprema Nacional para actuar como Tri-
I. La reforma constitucional argentina bunal de casacin frente a todos los dems
de 1949, en materia Judicial, ha dado un tribunales del pas.
matiz innovador a la administracin de 2) La obligatoriedad para todos los
justicia en general ci todo el pas. Sin dems tribunales y jueces de la Repbli-
embargo, no se ha proyectado an el re- ca, de la interpretacin que la Corte Su-
novador criterio en la vida prctica. Tan prema Nacional haga de la Constitucin
slo se ha abierto un amplio panorama de al decidir por va de recurso extraordina-
realizacin que debe realizarse. Para ello rio ( 2 ) y de los cdigos y leyes de la Nacin
es necesario que se dicte la ya prevista por va de casacin.
reglamentacin legislativa y se enfoquen, 3?) La revisin de a jurisprudencia de
en prctica adecuada, las instituciones re- la Corte Suprema Nacional (*).
cin introducidas. Como se advierte, el primer punto cons-
No debemos engaarnos frente a algunos tituye el tema central de nuestro estudio,
antecedentes similares relativamente prac- y los otros dos han de interesarnos, de
ticados; ellos tan slo significan atisbos manera especial el segundo, en cuanto se
de esfuerzos encaminados a introducir, sin refieran a la casacin, detenindonos con
asidero legal, criterios que parecan indis- respecto al anlisis de ellos, en los concep-
pensables para obtener una justicia menos tos fundamentales para no invadir el cam-
anrquica. Desde tiempo atrs se ha venido po de las correspondientes voces.
proclamando, en la ctedra y la doctrina, Con claridad se descubre la orientacin
en conferencias y congresos de los tcni- innovadora del sistema creado. La Corte
cos, la necesidad de que la ley sea aplicada, Suprema Nacional funcionar como Tribu-
no slo con un criterio, uniforme, sino con nal de casacin frente a todo el pas por
correcta interpretacin. imperio constitucional. Antes no le era
Lo cierto es que la reforma significa un impuesta esta funcin, y entendemos que
paso audaz en potencia; un pie levantado al Congreso le estaba vedado atribursela
hacia el futuro que debe descender inte- frente a las provincias, por cuanto stas no
ligentemente, cuidando de asentarse sobre haban delegado esta facultad al poder
terreno firme: requirese una atinada ley central. Y en cuanto a la obligatoriedad
reglamentaria y un meduloso sentido ju- de la doctrina interpretativa de la Supre-
rdico en la magistratura y en el foro; ma Corte Nacional, menos an se haban
porque la unificacin jurisprudencial no sometido las provincias, y tan grande se
puede concebirse si no se hace prctica- presenta ahora su trascendencia que, en
mente realizable y si su realizacin no es nuestra opinin, habr de requerir en pri-
correcta, conformada a la voluntad de las mer trmino una estructuracin del tribu-
normas a aplicarse por ios jueces. nal totalmente distinta a la de hoy, y en
No damos cabida aqu al rgimen unifi- segundo trmino, exigir a los miembros
catorio de fueros en el Distrito Federal de la Corte preocupacin, capacidad y es-
(art. 94, in fine, Const. Nac.); reglamenta- fuerzo a tono con la enorme responsabili-
do por la ley 13.998, pues con ello slo se
ha dado fin en forma expresa al tan (1) V. nuestro trabajo Competencia penal en
arraigado sistema de organizacin judicial la Repblica Argentina, pgs. 39 y sigs., Edit. De-
puesto en prctica, por el cual se distin- palma, Buenos Aires, 1945.
(2) V. as voces RECURSO EXTRAORDINARIO e IN-
CONSTITUCIONALIDAD.
* Por el Dr. JOSCE A. CLABIA OLMEOO. (3) V. la voz REVISIN DE LA JURISPRUDENCIA.
 dad que habrn de asumir. Lo mismo debe la ley. Muchos de los ms importantes
decirse con respecto al procedimiento para congresos de tcnicos del Derecho han in-
la revisin de la jurisprudencia que la ley cluido el- punto en sus temarios, habiendo
reglamentaria debe establecer, pues tal alcanzado ms amplia discusin en la
revisin tendr, en substancia, los efectos Cuarta Conferencia Nacional de Colegios
de un cambio legislativo y puede afectar de Abogados, reunida en Tucumn en 1946.
derechos adquiridos. Coincidi, precisamente, esta conferencia,
II. Hemos optado por calificar de "na- cuando en el pas se proyectaba la refor-
cional" a la funcin de casacin atribuida ma de la legislacin civil de fondo, enco-
a la Corte Suprema Nacional por el ar- mendada ti notables juristas, cuya obra, se
tculo 95 de la Constitucin, por entender opin, no poda ser convertida en ley sin
que sa es su verdadera naturaleza jurdi- que antes fuera defendida mediante la
ca y politica. Con ello no slo la distin- garanta de una correcta y uniforme in-
guimos de la casacin que puedan insti- terpretacin.
tuir o tengan instituidas las provincias, La misma Corte Suprema Nacional se
;ino que tambin la presentamos mostran- ha esforzado en mantener en todo el pas
1o su mbito integral de actuacin: fun- la unidad de su criterio interpretativo,
cionar ante todos los tribunales del pas, fundndose, no por cierto en la Constitu-
tanto de las provincias como de la Na- cin ni en la ley, sino en el prestigio que
cin ("). debe tener el tribunal de ms alta jerar-
El doctor Sartorio (>) ha preferido deno- qua ().
minar a esta institucin "casacin argen- Fue siempre muy tenido en cuenta, sin
tina", quizs para no confundirla con la embargo, el obstculo constitucional del
que podra instituirse para los tribunales inciso 11, artculo 67 (Constitucin del 60)
nacionales en oposicin a la provincial. y se pens en dar la solucin por medio de
Nosotros creemos, sin embargo, que al lla- tratados interprovinciales y con la Nacin,
marla "nacional", le estamos atribuyendo aprobados por tina ley del Congreso. Au-
su verdadera naturaleza y contenido, los torizadas opiniones se vertieron, no obs-
que surgen con claridad de este concepto tante ello, en el sentido de la posibilidad
sinttico: Por mandato de la Constitucin de crear la institucin sin violar la norma
Nacional, al tribunal ms alto de la Rep- citada, en base a la distincin entre apli-
blica se le atribuye la funcin de unificar, cacin e interpretacin de la ley.
con fuerza obligatoria para todos los tri- La reforma constitucional introducida
bunales del pas, la interpretacin e inte- en 1949, sin modificar la clusula del in-
ligencia de todos los cdigos y leyes co- ciso 11, antiguo artculo 67, ha hecho a
munes de la Nacin. un lado el escollo que conforme a esa
Si bien la denominacin de "casacin clusula se presentara, salvando la difi-
argentina" es tambin expresiva, entende- cultad en forma franca en el momento
mos que ella ms se adeca para la indi- interpretativo de la ley. Desaparece as la
cacin de un sistema en el Derecho com- discusin que hasta entonces hubo de ser
parado, asi como se habla de la casacin principal tema de divisin entre los juris-
francesa o la casacin espaola, para in- tas con respecte a si la Constitucin na-
dicar el sistema francs o espaol de cional permita o no implantar una ca-
casacin cuando se alude a la implantacin sacin para todo el pas; en definitiva,
o supresin del reenvo. frente a las provincias, ya que en el orden
III. Conviene dejar sentado que la pre- 'nacional en ningn momento se advirtie-
ocupacin por implantar en el pas la ca- ron inconvenientes legales.
sacin nacional, desde tiempo atrs, viene Ahora no slo se permite; es obligatoria.
ya insinundose como una necesidad im- Obligatoria en cuanto a su implantacin
periosa frente a la ms o menos marcada como funcin de la Corte Suprema Nacio-
anarqua reinante en la jurisprudencia de nal, y obligatoria tambin para todos los
los diversos tribunales la que se estim tribunales del pas la doctrina interpreta-
atentatoria al principio de igualdad ante tiva sentada por la Corte.
Pero no obstante haberse salvado aquella
( 4 1 Necesariamente habr que comprender en- dificultad que hasta encon, puede decirse,
tre los tiibunales de la Nacin a los tribunales a los tcnicos del Derecho, las clusulas
mi!ilaves en cuanto deben interpretar el Cdigo constitucionales ahora introducidas plan-
pena!, aur. cuard'i la funcin de los mismos no
sea propiamente jurisdiccional, sino disciplinarla. tean nuevos y serios interrogantes que la
Nos apoyamos eu !a independencia que estos tri- doctrina est obligada a contestar despus
bunales tienen en cuanto al fallo, que no puede
ser revisado por otro tribunal con excepcin de ( 0 ) Sus fallos: t. 9. pg. 53; t. 153. pg. 318;
la Suprema Corte Nacional. t. 190, pg. 142: t. 179, pg. 292; t. 212, pg. 58'
(5) La casacin argentina, Buenos Aires, 1951. La Ley. t. 53, pg. 43.
de madurar debidamente las respuestas.
Sio as podrn proporcionarse bases se-
guras y firmes para la futura legislacin
que habr de reglamentar las funciones de
la Corte Suprema y el procedimiento para
los recursos en los cuales ahora deber
entender.
IV. Ninguna duda queda sobre cul de-
be ser el rgano de la casacin nacional.
La Constitucin es expresa en establecer
esta funcin a la Corte Suprema Nacional,
se divida o no en salas para entender e'n
las diversas materias o en los distintos ti-
pos de trmites, pero siempre centralizada
para actuar como una unidad homognea
que asiente su prestigio en la decisin del
cuerpo. No puede establecerse, en conse-
cuencia, una Corte de casacin indepen-
diente o extraa a la Ccrte Suprema, ni
tampoco puede atribuirse la funcin de
casacin nacional exclusivamente a una
sala de la misma Corte Suprema, salvo que
con su constitucin se garantice una opi-
nin en mayora con respecto a la totalidad
de los miembros del cuerpo, es decir, de
la Curte Suprema, nico al cual se refiere
la Constitucin.
Se ha querido que al mismo tribunal, al
tribunal ms alto del pas y no a una
parte de l, al cual se le confiere la mi-
sin de velar por el mantenimiento del
predominio de la Constitucin y de las
leyes de la Nacin dictadas en su conse-
cuencia, se le encomiende adems la tarea
de mantener la correcta y unitaria inter-
pretacin del Derecho comn.
A este respecto, la Corte Suprema Na-
cional es el rgano supremo en la justicia
de todo el pas y no solamente de la jus-
ticia de la Nacin. Ningn otro tribunal
judicial o poltico puede tener esa misma
funcin con amplitud de nacional, es de-
cir, con efecto vinculante frente a todos
los tribunales del pas. Las provincias slo
podran, en caso de instituir un tribunal
semejante, extender tales efectos vincu-
lantes dentro del territorio de la provincia
respectiva y para sus propos tribunales.
Estas dos funciones que la Constitucin
atribuye a la .Corte como Tribunal supremo
de todo el pas, no dejan de tener, por
cierto, un fuerte matiz poltico que hace
recordar, no obstante la jurisdiccionalidad
del rgano, a la primitiva casacin fran-
cesa. Entre ambas constituyen un doble
puente que por un extremo comunica al
Poder legislativo con el rgano supremo
del poder judicial, y por otro extremo a
toda la justicia del pas con el mismo r-
gano supremo judicial. Por un lado, fun-
ciona como contralor jurisdiccional del
legislador, impidiendo la aplicacin de las
leyes que estn en pugna con la Consti-
tucin; por otro lado, acta como contra-
lor jerrquico de la jurisprudencia, obli-
gando a la aplicacin de la ley conforme
a su exacta voluntad, La confluencia es
evidente ante la obligatoriedad genrica de
la interpretacin hecha por la Corte Su-
prema, tanto por va de Inconstituciona-
lidad como de casacin.
V. Debemos resolver ahora cules son
las leyes o qu legislacin, en un sentido
general y abstracto, est comprendida en
el mbito de la casacin nacional.
Como institucin amplia, no cabe duda
que la casacin puede funcionar frente a
cualquier ley, tenga sta su origen en el
Congreso Nacional o en las legislaturas
provinciales, sea de carcter general o es-
pecial, de naturaleza substancial o formal.
Pero la Constitucin Nacional restringe
este alcance amplio para darle un conte-
nido adecuado al fin propuesto en su crea-
cin. La funcin casatoria atribuida a la
Corte Suprema Nacional se limita a los
cdigos y leyes comunes emanados del
Congreso Nacional, conforme al inciso 11
del artculo 68.
En principio, entonces, deben ser leyes
nacionales y no provinciales, emanadas
del Congreso Nacional y no de las legis-
laturas locales; deben ser de carcter ge-
neral para toda la nacin y no especiales,
salvo las leyes mencionadas en el inciso
11 del artculo 68 de la Constitucin na-
cional; deben referirse al derecho de fon-
do y no al de forma.
No pretendemos entrar en esta oportu-
nidad en un amplio estudio exegtico de
la norma constitucional en examen. Pero
es necesario advertir aqu, sin embargo,
que hablamos de "cdigos y leyes" porque
as se expresa el tercer pargrafo del ar-
ticulo 95 de la Constitucin nacional, aun
cuando el segundo apartado del mismo
artculo slo se refiere a los cdigos men-
cionados en el inciso 11 del articulo 68.
Adems de los cdigos, que no son sino
leyes codificadas, las "leyes" que estamos
indicando son las que complementan o
modifican esos cdigos de fondo que con-
tienen todo el Derecho comn de la Na-
cin, se inserten o no en ellos, leyes todas
dictadas por ei Congreso sin alterar las
jurisdicciones locales, es decir, sin inmis-
cuirse en materia legislativa reservada por
as provincias.
Pero, adems, existen otras leyes que
especialmente puede dictar el Congreso,
conforme al citado inciso 11 del artculo
68, tales como las de ciudadana y natu-
ralizacin, bancarrota y falsificacin de
moneda y documentos pblicos clei Estado
Nacional. No sin reserva entendemos que
estas leyes tambin estn comprendidas en
el mbito de la casacin nacional, en pri-
mer lugar, porque seran las "leyes" a que
alude junto con los "cdigos" el pargrafo
tercero asi articulo 95, y en segundo lugar
porque estas leyes, aun cuando en la clu-
sula se emplee la expresin "especialmente",
son en realidad generales para toda la Na-
cin, consistiendo su especialidad en la
jerarqua del bien jurdico que se quiere
tutelar. Sin embargo, debe aclararse que
no entraran en el mbito de la casacin
nacional en toda su amplitud, sino en
cuanto se refieren en su articulado a la
materia de fondo y no a la de forma que
necesariamente deben contener. Esta con-
clusin se obtiene de la limitacin a los
cdigos de fondo que se encuentra en el
pargrafo 2 del citado artculo 95 (*).
Y en cuanto a las dems leyes especia-
les, o sea a las no enumeradas en el inciso
11 del artculo 68, y que debe dictar el
Congreso de la Nacin, leyes nacionales
cuya aplicacin cosresppnde a la justicia
federal en razn de la- naturaleza del bien
jurdico tutelado que tienden a poner en
ejercicio los poderes delegados al gobier-
no central y garantizar ese ejercicio, no
estn comprendidas en la clusula consti-
tucional que instituye la casacin. Sin
embargo, estas leyes, como las-de aduanas,
inmigracin, navegacin, marcas, eleccio-
nes nacionales, Bancos oficiales de la Na-
cin, rditos, impuestos internos, ferroca-
rriles, servicios pblicos nacionales e inter-
provinciales, rgimen de las aguas, de ros
interprovinciales y sus afluentes, patronato,
etctera, en cuanto tratan materia de fondo
o substancial, no habran quedado exclui-
das en forma absoluta, porque esta exclu-
sin debi en tal caso haber sido expresa.
El Congreso podra incluirlas por ley, ya
que con ello no se afectan las jurisdiccio-
nes locales. Nada impide, por o tanto, que
el Congreso instituya a la Corte Suprema
en Tribunal de casacin para entender en
la interpretacin e inteligencia te estas
leyes especiales con fuerza vinculante pa-
ra todos los tribunales federales que deben
aplicarla.
En consecuencia, quedan excluidas del
mbito de la casacin nacional:
r) Toda la legisl? iin reservada a las
(7) El Inc. 11, art. 68, enumera los cdigo
civil, de comercio, penal, de minera, aeronutico,
sanitario y fe Derecho social, con los cuales se
quiere Indicar la integralIdad. dei Derecho comn
del Estado sin ms limitacin que el Derecho co-
ma reservado por las provincias para cumplir sua
linea de polica, administracin, lnarizaB, pren-
sa, etc.
S i g u i e n t e
provincias, aun cuando sea de fondo, y con
ms razn la de forma.
b) Toda la legislacin procesal del pas,
no slo la dictada por las legislaturas
provinciales, 'sino tambin8 la dictada por el
Congreso de la Nacin ( ).
De acuerdo a esto, y dando por solucio-
nado lo relativo a las leyes especiales del
Congreso, segn el criterio anteriormente
expuesto, dos son los lmites constitucio-
nales que circunscriben el mbito de la
casacin nacional: A la Corte Suprema
Nacional le corresponde entender, como
Tribunal de casacin, por motivo de error
in indicando y siempre que se trate de una
ley dictada por el Congreso de la Na-
cin ().
No proceder el recurso motivado en
error in procedendo. Slo por defecto de
juicio y, por cierto, en cuanto al Derecho,
porque en el Derecho est la esencia de la
casacin. Est en juego la premisa mayor
del silogismo judicial; la premisa menor
cierra su ciclo ante el tribunal a quo de la.
va impugnativa.
La casacin por inobservancia de las
leyes procesales queda en absoluto reser-
vada a las provincias dentro de sus res-
pectivas jurisdicciones, o es privativa de
la Nacin, dentro de los lmites de su ju-
risdiccin exclusiva y absoluta. Es sta
una conclusin Inobjetable obtenida del
texto constitucional.
La reserva a favor de las provincias
significa que, dentro de sus respectivas ju-
risdicciones, debe ser resuelta definitiva-
mente toda accin o impugnacin fundada
en vicios de actividad o en errores de he-
cho. Podra, en tales casos, llegarse hasta
la Corte Suprema Nacional por recur-
so extraordinario de inconstitucionalidad,
pero nunca por va de casacin, la que se
limita a los vicios o defectos jurdicos de
juicio.
Y aun cuando en la decisin se advierta
un posible error jurdico in indicando, tam-
poco podr entender en casacin la Corte
Suprema Nacional si se trata de cdigos
o leyes dictados por las legislaturas pro-
vinciales, ya ejercitando el poder no dele-
gado al gobierno central como ocurre con
los cdigos de faltas, de polica, agrarios o
(8) Es claro que el Congreso, por ley, podra
tambin Instituir a la Corte Suprema en Tribunal
de casacin por recurso motivado en la Inobser-
vancia de las normas procesales proscriptas bajo
pena de nulidad, pero en este caso, la funcin da
la Corte se distinguira de la que ahora le esta-
mos asignando conforme a la Constitucin.
(9) Si las provincias dictaran una ley que.
por su esencia, corresponde al Congreso de la
Nacin, la cuestin se resolverla por va de in-
consMtucionalidad.
P g i n a