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Eduardo Jobim Miolo PDF
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INTRODUO .....................................................................................................................8
4.6.1 A zona cinzenta deve ser analisada: o critrio cronolgico no cumpre efeito ..89
4.6.2 O exame da causa essencial para a investigao dos negcios jurdicos .....91
4.7 A simulao, a fraude e o dolo: mtodos atuais de controle de economias ilegtimas
de tributos ..................................................................................................................98
4.7.1 Consideraes iniciais.........................................................................................98
4.8 A simulao nos negcios jurdicos...........................................................................99
4.9 A fraude ...................................................................................................................105
4.10 O dolo no direito tributrio ....................................................................................106
4.11 Novos mtodos para controle de economias ilegtimas de tributos? .....................107
4.11.1 A clusula geral do abuso do direito. Consideraes iniciais.........................107
4.11.2 A clusula geral do abuso do direito...............................................................108
4.11.2.1 Consideraes sobre a legalidade em matria de tributao e a esfera da
liberdade do particular .............................................................................108
4.11.2.2 O abuso do direito (caractersticas gerais) ...............................................111
4.11.2.3 O exerccio dos direitos subjetivos e os seus limites ...............................113
4.11.2.4 O abuso do direito e o direito tributrio panorama geral e argumentos
pela aplicao...........................................................................................117
4.11.2.5 Da inaplicabilidade do abuso (do direito) no direito tributrio brasileiro
viso crtica e alternativa eficaz...............................................................120
CONCLUSES .................................................................................................................144
REFERNCIAS.................................................................................................................152
8
INTRODUO
Este trabalho tem por objetivo estudar o modo como as normas de direito privado, em
particularidade aquelas criadas no exerccio da autonomia privada, e as de direito tributrio
relacionam-se. Para tanto, em um primeiro momento, ser necessrio tratar dos limites
conceituais da autonomia privada, das discusses tericas a respeito da autonomia do direito
privado, da aplicao das leis tributrias, do uso das trs liberdades negociais quanto escolha
do melhor causa, do melhor tipo e da melhor forma, concluindo-se brevemente no que
concerne ao tratamento dado pelo direito brasileiro s relaes entre conceitos, institutos e
formas do direito privado e a criao e aplicao de normas tributrias.
Focaremos especial ateno na funo social dos institutos de direito privado. Seguindo
o caminho traado, pretendemos investigar como era nossa antiga codificao civil de 1916.
Para tanto, ser importante fazer contraponto com o Cdigo Civil de 2002, buscando
demonstrar que a linguagem adotada pela nova codificao teve o condo de romper com a
caracterstica anteriormente proposta, modo que permitiu que os operadores do direito
fizessem papel ativo na determinao do sentido das regras jurdicas por meio da interpretao
de clusulas gerais. Pretendemos definir a base principiolgica do Texto Civil verificando que
o Cdigo Civil de 1916 era fundado em bases filosficas individualistas. Demonstraremos uma
9
No terceiro captulo ser analisada a primeira das clusulas gerais aqui tratadas.
Trataremos da positivao da funo social do contrato pelo Cdigo Civil de 2002, no qual o
artigo 421 dispe, in verbis: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato. Demonstraremos que esse regramento ingressou no direito ptrio
causando perplexidade pelo seu alto grau de indeterminao, existindo na doutrina divergncia
at mesmo quanto aos seus fundamentos.
Seguindo esse roteiro, apresentaremos como a funo social descrita pela doutrina,
parecendo certo que o referido regramento resta caracterizado como uma tentativa de
proporcionar a realizao da solidariedade social por meio da composio dos interesses
particulares. Buscaremos demonstrar ainda a compatibilidade desse regramento com as demais
liberdades de escolha de melhor causa, tipo e forma no mbito da autonomia privada, traando
paralelo desta com a doutrina italiana de Emilio Betti, que compreendia a funo econmica e
social como caractersticas contidas no tipo contratual (contratos tpicos). Nesse sentido,
faremos aproximao da funo social com a causa dos negcios jurdicos.
O abuso do direito a segunda clusula geral que iremos descrever em sua relao com
o ordenamento jurdico tributrio. Veremos as possveis perplexidades que a sua subjetividade
pode causar no operador do direito, tendo em vista que a mesma envolve efeitos antagnicos
como a possvel incoerncia entre o agir lcito e a conseqncia ilcita. Entenderemos se abusar
de um direito significa exceder-se no exerccio do direito subjetivo e traduz-se na (i) no
realizao dos interesses pessoais de que esse direito instrumento e (ii) na negao de
interesses sensveis de outrem, que ultrapassa limites impostos pelo art. 187 do Cdigo Civil:
os fins econmicos e sociais, a boa-f e os bons costumes (art. 187). Analisaremos que
influncia est clusula geral do novo Cdigo Civil pode fazer na formao de normas de
direito privado.
1
NOTAS INTRODUTRIAS SOBRE O DIREITO TRIBUTRIO E A
LIBERDADE DOS CONTRIBUINTES PARA ESCOLHA DA
MELHOR CAUSA, FORMA E TIPO NO DIREITO PRIVADO
Toda essa alterao que estabeleceu limites liberdade de contratar exerce grande
influncia no tema do planejamento tributrio, pois o tema da organizao lcita para evitar
a incidncia de tributos ou buscar menor carga tributria d-se mediante1 a celebrao de
atos e negcios jurdicos das mais diversas naturezas que, na maioria dos casos, encontra
previso no Cdigo Civil, seja como espcie de contratos tpicos, seja quanto aos
1
Para entendermos a natureza do direito tributrio, mais especificamente o fenmeno da hiptese de
incidncia tributria, necessrio conhecer um mnimo de fenomenologia jurdica. Estabeleamos um
paralelo entre a lei natural e a norma jurdica. O operador do direito deve conhecer que, na relao jurdico-
tributria as normas jurdicas so preenchidas por fatos socialmente relevantes para o Direito que
desencadeiam conseqncias tributrias. Estes fatos so tomados de emprstimo de outros ramos do
direito, tais como o direito privado, o direito comercial, entre outros. (Cf. VILANOVA, Lorival.
Causalidade e relao no direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 59; CARVALHO, Paulo de Barros.
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia tributria. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 85).
12
elementos e requisitos dos negcios jurdicos em geral. Nesse sentido, notamos que a
relao entre direito tributrio e direito privado complexa e necessita ser compreendida,
objetivando correta interpretao e valorao dos negcios jurdicos que ingressam no
direito tributrio como fatos desencadeadores de efeitos tributrios. Parece-nos questo
de primeira grandeza no presente estudo compreender como as regras de direito tributrio
se relacionam com as regras de direito privado. Para tanto, entendemos pertinente
descrever o desenvolvimento da teoria contratual at a insero dessas clusulas gerais no
nosso Cdigo Civil de 2002.
2
FRANOIS, Geny. O particularismo do direito fiscal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
FGV, n. 20, p. 6-31, abr./jun. 1950.
13
desenvolvida por Louis Trotabas,3 entre os anos de 1928 a 1930, teceu interessantes
crticas.
[...] significa que o direito fiscal encontra a sua lei em si mesmo e somente nele,
ou melhor, que ele constitui para si prprio essa lei, que ele a estabelece, seno
sem cogitar do todo, conforme a sua natureza e desgnios prprios, resumindo-
se naquilo que se compreende sob o vocbulo de fiscalidade.4
Louis Trotabas entendeu que a teoria chamada de civilista apoiava-se em uma idia
de defesa ou de tenso entre contribuintes e Fisco. Procurou comprovar a autonomia,
justificando que diversos artigos do Cdigo so deliberadamente desprezados pelas
disposies da lei fiscal, bem como pela jurisprudncia. Observou que a lei fiscal se
libertou de tal maneira do direito privado, acabando por constituir um corpo de doutrina
independente, que se traduz por uma autonomia que no pode ficar restrita a uma tcnica
propriamente fiscal, como pretende e desejou Gny.
Define que o ponto essencial da controvrsia est fixado no fato inconteste de que a
lei tem o poder de estabelecer regras especiais para o direito fiscal; trata-se simplesmente
de saber se, quando a lei fiscal omissa, o juiz e o intrprete devem ou no se sujeitar, para
3
TROTABAS, Louis. Ensaio sbre o direito fiscal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, FGV,
v. 35, n. 26, p. 34-59, out./dez. 1951.
4
FRANOIS, Geny. O particularismo do direito fiscal. Revista de Direito Administrativo, p. 8.
5
Gny afirmou que, para combater o referido excesso, proporia escolhendo uma frmula neutra e
suscetvel de ser ajustada sem deformao falar do particularismo do direito fiscal. Pelo referido
particularismo, dizia que evidente que existe um campo de ao bastante ntido no direito fiscal, e distinto
dos outros, que se caracteriza em matria de fiscalidade pelo fato dos indivduos estarem sempre s
voltas com o do Estado. (FRANOIS, Geny. O particularismo do direito fiscal. Revista de Direito
Administrativo, p. 80).
14
resolver uma questo de direito fiscal, regra do direito privado.6 Efetivamente, parece-
nos que um dos desacordos dos juristas residia justamente em verificar que funo cumpre
interpretao7como ponto de apoio de uma disciplina.8
voltando para conceitos j elaborados por outros campos do direito, como o direito civil, o
direito administrativo, o direito comercial, entre outros. Quando a lei tributria no
destacar, de forma diversa, os institutos, os conceitos e as formas de outros ramos do
direito, estes permanecero mantidos nas suas categorias originais. Nada impede o
legislador de promover determinada mutao conceitual, indicando outras propriedades,
desde que preservados os limites imanentes da Constituio Federal.
O sistema tributrio alemo ganhou sua estrutura completamente voltada para evitar
a eliso fiscal. A doutrina do abuso de direito ou abuso de formas jurdicas aplicadas ao
direito tributrio tiveram origem nos arts. 9, 10,14 31, 4 e 5, do Cdigo Tributrio
alemo de 1919,15 que vigorou na poca do nazismo, sob a influncia de Enno Becker.16
Essa doutrina introduziu no sistema tributrio a interpretao econmica do direito,17 bem
como as prprias teorias citadas anteriormente. Essa interpretao econmica possua,
aparentemente, forte influncia da Jurisprudncia dos Interesses18 que pretendia liberar o
direito tributrio do domnio da Jurisprudncia dos Conceitos,19 que limitava o juiz
subsuno lgica da matria de fato nos conceitos jurdicos, concebendo nas palavras de
Karl Larenz o sistema jurdico como um sistema fechado de conceitos.20
14
O art. 10 acrescentava que a obrigao tributria no poderia ser evitada ou diminuda mediante o abuso de
formas e das possibilidades oferecidas pelo direito civil.
15
Art. 31 do Cdigo Tributrio alemo (dispositivo j revogado pela nova Codificao de 1977). Art. 31 [...]
4 Na interpretao das leis fiscais deve-se ter em conta a sua finalidade, o seu significado econmico
e a evoluo das circunstncias.
5 A obrigao do imposto no pode ser evitada ou diminuda mediante o abuso das formas e das
possibilidades de adaptao do direito civil.
15
Desnecessrio lembrar o contexto poltico da poca como ensejador de tais medidas, mas o fato que a
teoria do abuso de direito ataca frontalmente a autonomia individual, por meio de um intervencionismo
estatal direto, abrindo a possibilidade do Juiz ou do Fiscal interpretarem fato e norma sem qualquer apego
a princpios norteadores do direito tributrio, dentre estes, a tipicidade e a segurana jurdica.
16
O alemo Enno Becker atuou, ainda, como Presidente da 4 Seo da Corte Suprema Financeira do Reich,
onde aplicou fartamente sua teoria, alm de defend-la em estudos doutrinrios. Alis, como registra
Albert Hensel em sua obra Diritto tributrio. Traduo de Dino Jarach. Milano: Giuffr, 1956. p. 63:
nenhuma disposio do ordenamento tributrio do Reich foi to freqentemente aplicada pela
jurisprudncia da Corte Financeira como o pargrafo 4 do R.A.O. Apud VELLOSO, Andrei Pitten.
Conceitos e competncias tributrias. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 54-58.
17
Aqui, gostamos de pensar que, em qualquer campo do direito, toda e qualquer interpretao jamais deixa
de ser jurdica.
18
A jurisprudncia dos interesses caracteriza-se por ser matrizes reguladoras da compreenso da Cincia do
Direito. O termo jurisprudncia aqui utilizado, tem sentido de jurisprudence, que significa Cincia do
Direito. Neste modo de pensar o direito como extrado do fato social ou econmico. (Cf. LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 21-39)
19
A jurisprudncia dos conceitos igualmente uma matriz reguladora da compreenso da Cincia do
Direito, vinculando o modo de pensar o direito com base em conceitos normativos abstratos. (LARENZ,
Karl. Metodologia da cincia do direito. p. 63-66).
20
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. p. 65.
21
Sobre a distino, vide HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e eliso: rotas nacionais e internacionais. So
Paulo: Saraiva, 1997. p. 180-181.
22
Pela influncia de Dino Jarach e de outros juristas, foi positivada na Argentina a doutrina da interpretao
econmica, por meio da promulgao da Ley n. 11.683, cujo texto prev que na interpretao das leis
impositivas se atender finalidade das mesmas e a sua significao econmica, somente podendo se
17
expedientes cujo fim fosse a economia fiscal, mesmo que esta fosse lcita, demonstrou a
aplicao da teoria do abuso do direito23 ao direito tributrio, bem como a supremacia da
anlise econmica sobre a jurdica.
recorrer aos conceitos normas e termos e direito privado em caso de impossibilidade de fixao do sentido
pela sua letra e por seu esprito. No original: Artculo 1 - Em la interpretacin de las disposiciones de
esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su rgimen, se atender al fin de las mismas y a su
significacin econmica. Slo cuando no sea posible fijar por ;a letra o por su espritu, el sentido o alcance
de las normas, conceptos o trminos de las disposiciones antedichas, podr recurrirse a las normas,
conceptos y trminos del derecho antedichas.
23
Cf. BLUMENSTEIN, Ernest. Sistema di diritto delle imposte. Milano: Giuffr, 1955.
24
Cf. SOUZA, Rubens Gomes de. Normas de interpretao no Cdigo Tributrio Nacional. In: MORAES,
Bernardo de Ribeiro et al. Interpretao no direito tributrio. So Paulo: EDUC/Saraiva, 1975. p. 373.
25
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Da interpretao e aplicao das leis tributrias. 2 ed. So Paulo: Jos
Buschatski, 1974, p. 88 e ss.
26
Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 135.
27
Cf. MORAES, Bernardo Ribeiro (Coord.) et al. Interpretao no direito tributrio. p. 172.
18
Notemos que permisses dadas pelo sistema para o aplicador utilizar a analogia
(como na experincia alem) no se relacionam intimamente com o chamado abuso do
direito, hoje tipificado no art. 187 do Cdigo Civil brasileiro.
somente nullum crimen sine lege e nullum tributum sine lege. No h crime e no h
tributo sem lei que os estabelea. Por exemplo, se a norma tributria tem como conduta
prevista em sua hiptese a circulao de mercadoria, e esta no ocorrer, no h falar em
incidncia de tributo. Verificamos que, na prpria Alemanha, muitos entenderam que a
referida interpretao implicava o retorno do arbtrio, pois deixava ao intrprete a
faculdade no de declarar o direito, no de constru-lo, mas de mud-lo, inclusive.33
Toda e qualquer limitao das zonas de contato entre o direito tributrio e o direito
privado devem, necessariamente, ser buscadas no seio da Constituio Federal. Nosso
Cdigo Tributrio Nacional, desnecessariamente, ao nosso entender, contemplou, entre
outros, dois dispositivos voltados ao campo de interpretao das normas tributrias. O
artigo 109 do Cdigo Tributrio Nacional prescreveu que: Os princpios gerais de direito
33
Cf. MORAES, Bernardo Ribeiro (Coord.). et al. Interpretao no direito tributrio. p. 172.
34
Paulo de Barros Carvalho entende que analogia o expediente de que se serve o aplicador da lei, aocolher
em norma que incide em caso semelhante a disciplina jurdica que o sistema positivo no mencionou
expressamente. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 14. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 100).
35
Critrio material, critrio espacial, critrio temporal, critrio pessoal e critrio quantitativo, conforme a
teoria da regra-matriz de incidncia tributria, de Paulo de Barros Carvalho.
20
Parece-nos que o art. 109 do CTN pretende, claramente, de forma geral, fornecer a
diretriz para extremar a fronteira entre o direito privado e o direito tributrio, resguardando
a autonomia deste ltimo. Assim, em uma leitura apurada, podemos concluir que o
legislador reconhece o imprio das normas de direito civil quanto a definio, contedo e
alcance dos institutos.
Trata-se de grande equvoco supor que o art. 109 do CTN consagra a interpretao
econmica do direito (tomando esta no sentido do abandono das formas jurdicas), moda
do jurista germnico Enno Becker.38 Conforme verificado anteriormente, o referido autor
germnico entendia que, ao restrito campo do direito tributrio, era assegurada a faculdade
36
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Anotado por Misabel Abreu Machado Derzi. 11.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 685.
37
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado autonomia privada: simulao e
eluso tributria. So Paulo: RT, 2003, p. 199 ss.
38
Este autor tinha para si que o direito tributrio simplesmente colhia situaes da vida econmica, como os
conceitos de rendimento, patrimnio, servio, os quais geralmente j foram objeto de tratamento
jurdico por outros ramos do direito, particularmente o direito civil, no lhe sendo impedido ao campo
tributrio mudar estes institutos de modo a dar contornos prprio aos mesmos conceitos, formas e
institutos. Obviamente, seu objetivo sempre foi o de aumentar a receita do governo germnico que estava
enfraquecido economicamente pelo primeiro ps-guerra e, dirigindo-se para a segunda grande guerra. A
teoria autonmica cumpre chamar ateno, tinha por escopo captar o sentido das normas jurdicas,
institutos e conceitos, de acordo com a realidade econmica subjacente por detrs das formas jurdicas.
21
O referido art. 109 do CTN mereceu crticas de Ricardo Lobo Torres, para quem o
mesmo pode ser ambguo e contraditrio, pois:
39
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. p. 689; Cf. JARACH, Dino. Estudios de
derecho tributario. Buenos Aires: CIMA, 1999. p. 25-26; TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e
direito privado. p. 73.
40
Cf. XAVIER, Alberto. Liberdade fiscal, simulao e fraude no direito tributrio brasileiro. Direito
tributrio e empresarial pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 3-49; ______. Normas de
interpretao e integrao do direito tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 135; ______. A
integrao entre a lei e a jurisprudncia em matria tributria. Cadernos de direito tributrio e finanas
pblicas, So Paulo, RT, ano 1, n. 3, p. 7-20, abr./jun. 1993; ROSEMBUJ, Tulio. El fraude de ley, la
simulacin y el abuso de las formas en el derecho tributario. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 411.
41
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. p. 136.
42
Douglas Yamasita, tratando sobre o estudo do abuso do direito e da fraude lei aduz, com razo que
estes institutos, por consistirem em nvel infraconstitucional tm plena vigncia, tanto em matria de
Direito Privado como de Direito Tributrio, facultando-se ao legislador tributrio disciplinar tais institutos
de maneira diversa. (YAMASHITA, Douglas. Eliso e evaso de tributos planejamento tributrio:
limites luz do abuso do direito e da fraude Lei. So Paulo: Lex, 2006. p. 81. Os princpios gerais so
enunciados diretores da atividade humana. Alguns deles, como os princpios gerais de direito privado, so
regionais.42 Lembremos, todavia, que existem princpios que valem para todos os mbitos do direito.
Tratam-se dos princpios gerais de direito, como o da igualdade, o da responsabilidade por danos, o de que
o pactuado deve ser obedecido desde que seguido de sua funo (pacta sunt servanda) etc. Em seu nome
dos princpios gerais de direito privado, a dogmtica tenta compreender o direito como um todo,
postulando a sua unidade. Da o sentido de sua tarefa sistematizadora.42 Cf. (FERRAZ JR., Tercio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito. Tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1996. p.
140). Analiticamente, princpios gerais de direito privado so: a funo social dos contratos; direito
igualdade; direito intimidade; boa-f; liberdade de iniciativa; direito de propriedade; reconhecimento de
22
sentido, Paulo de Barros Carvalho adverte que tais efeitos a legislao tributria pretende
regrar com inteira primazia, sendo o teor do artigo 109.43
personalidade jurdica; livre-concorrncia etc. Esses princpios podem, por discriminao, ser isolados,
segundo os ramos do direito privado, como: direito dos contratos, das sucesses, das obrigaes, da
famlia etc.
43
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 14 ed. p. 103.
44
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 14 ed. p. 103.
23
Heleno Taveira Trres com razo compreende que seria at dispensvel tal
dispositivo, se no fosse como uma espcie de regra de reforo. Segundo o autor, trata-se
reforo pelo fato de ser a mais ldima afirmao das funes de norma geral em matria de
legislao tributria, prescrita pelo art. 146, I, da CF, em favor da eliminao de eventuais
conflitos de competncia, em matria tributria.46
Ricardo Lobo Torres, por sua vez, entende que o art. 110 do Cdigo Tributrio
Nacional apresenta dupla incongruncia: se lido em conjunto com o art. 109, sinalizaria no
sentido da superioridade do mtodo sistemtico sobre o teleolgico, todavia, se objeto de
leitura solteira, abrir-se-ia para a interpretao literal e restritiva.
Menciona ainda Ricardo Lobo Torres que em ambos os casos a presena do art.
110 do CTN conduz ao distanciamento entre temtica dos direitos fundamentais e dos
princpios e a da interpretao do direito constitucional tributrio.47 Concordamos com o
referido autor, questionando se os conceitos de direito privado mantm o significado
originrio, quando transformados em conceitos constitucionais. A resposta no fcil, pois
temos uma codificao civil superveniente Constituio de 1988, que modificou,
sobretudo, algumas regras e outros princpios norteadores do Cdigo Civil. Os conceitos e
formas de direito privado da codificao de 1916 eram individualistas e no tinham o
colorido semntico da eticidade, da solidariedade e da operabilidade. Diante de tal
45
DERZI. Misabel de Abreu Machado. Nota do comentrio ao artigo 109. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito
tributrio brasileiro. Anotado por Misabel Abreu Machado Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 691.
46
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 78-83; Conferir Hugo de Brito Machado,
para quem com ou sem o art. 110 do CTN, os conceitos utilizados pela Constituio teriam de ser
respeitados. Na verdade esse dispositivo ne precisaria existir. Embora se tenha de reconhecer o
importantssimo servio que o mesmo tem prestado ao Direio brasileiro, no se pode negar que, a rigor,
ele desnecessrio. Desnecessrio importante que se esclarea no sentido de que com ou sem ele
teria o legislador que respeitar os conceitos utilizados pela Constituio para definir ou limitar
competncias tributrias. (MACHADO, Hugo de Brito. O ISS e a locao ou cesso de Direito de Uso.
Revista de Direito Tributrio, n 151, 1, janeiro, 2004, p. 150).
47
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. p. 175.
24
48
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. p. 175.
49
Cf., entre outros, CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma tributria. So Paulo: Max Limonad,
1981. p. 60; BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1963. p.
237.
50
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional tributrio. Os direitos humanos e a tributao.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 497.
25
Paulo de Barros Carvalho chamou ateno do meio jurdico em sua renomada tese
de titularidade para a Universidade de So Paulo, dando ateno aplicao das categorias
lingsticas ao campo do direito tributrio, para afirmar que um evento, para se tornar fato,
exige seu relato em linguagem competente. Sem a utilizao da linguagem (relatada), no
h qualquer relao jurdica. Assim, somente a partir da ocorrncia do evento, a hiptese
normativa se qualifica como necessria e suficiente para autorizar o exerccio de
competncia dos sujeitos legalmente eleitos para criar a norma individual e concreta do
lanamento, no ato de aplicao do direito material.52 A temtica por deveras importante,
entretanto, neste espao, buscamos dar especial enfoque ao trato das clusulas gerais do
Cdigo Civil de 2002.
Essas devero atuar como filtro, devendo ser utilizadas pelo intrprete do direito na
correta qualificao do fato apresentado. Marco Aurlio Greco chamou ateno para a
qualificao jurdica que deve ser dada para esse fato. Afirma o autor, como exemplo j
mencionado, que o contribuinte pode demonstrar que fez uma operao,
exemplificativamente, um aumento de capital seguido de ciso coletiva, porm, olhando
para os mesmos fatos, o Fisco pode sustentar, mediante provas, que ocorreu uma venda de
participao societria na qual houve ganho de capital. Pergunta, assim o autor: Onde est
a diferena? Mudou a lei? No! Mudou o fato? No! A divergncia est na maneira pela
qual o fato visto, na qualificao jurdica que cada uma das partes d ao mesmo fato.53
Parece-nos que aqui o debate sobre a tipicidade ganha outro enfoque. Ficam
afastados os argumentos simplistas, segundo o qual teramos tributao por analogia
51
Notadamente, os tributaristas de ndole positivista rejeitam com veemncia a discricionariedade
administrativa. Cf. XAVIER, Alberto. Manual de direito fiscal. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa,
1981. v. I. p. 127.
52
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia tributria.
2. ed. p. 97.
53
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 468.
26
quando o fiscal fizesse uma leitura do negcio jurdico examindo as suas propriedade.
Nada disso ocorre. O processo de qualificao ou at requalificao dos fatos, no se
confunde com a analogia nem com o finalismo, simplesmente qualifica-se o fato certo
(aquele que alegado e que no verificado em sua substncia). Trata-se de determinar a
efetiva identidade do fato ocorrido, sendo certo que as grandes divergncias sero quanto
respectiva qualificao, no mais quanto lei e o fato.
54
BETTI, Emilio. Teoria geral da interpretao jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 55.
55
Tema que dispensvel para a presente dissertao de Mestrado justamente aquele sobre o negcio
inexistente ou negcio incompleto.
56
Os requisitos relativos a formao, nos sistemas jurdicos, costumam conter regra em que se diz que, para a
validade dos atos jurdicos, se exige capacidade civil; cf. art. 82 do CCB de 1916: A validade do ato
jurdico requer agente capaz (art. 145, 1), objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei (arts. 129,
130 e 145); art. 145: nulo o ato jurdico: 1 quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art.
59); art. 147: anulvel o ato jurdico: 1 por incapacidade relativa do agente (art. 6). Outros so os
requisitos pressupostos de proteo integridade da vontade, tais como o erro, dolo, coao etc.
27
Inicialmente, poderamos pensar na idia de causa genrica, modo que aqui ser
por ns tomado como idia de Lei universal.60 No mundo das contingncias, dos seres
humanos, das coisas, dos eventos fenomnicos, dos fatos, das relaes de qualquer ordem,
todo ser e acontecer obedece a um princpio do qual o procede e, ao qual todos estamos
57
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 141.
58
Veja-se o voto do Ministro Thompson Flores no Recuso Extraordinrio 78.051. A unidade da causa,
atestada pela unidade econmica das vrias prestaes, corresponde unidade do contrato. No tem
importncia, no entanto, para a elucidao da unidade ou pluralidade do contrato, como dizem os doutores,
a unidade e pluralidade do documento em que foi firmado, pois um s documento pode conter vrios
contratos, como um s contrato pode ter como fonte, no sentido formal, diversos documentos. Julgado
pela 2 Turma, em 27.08.1974, Rel. Ministro Thompson Flores. Revista Trimestral de Jurisprudncia
72/881.
59
Cf., principalmente BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Traduo de A. Martin Perez.
Madrid: Editorial Revista Del Derecho Privado, 1954. p. 133-134; LPEZ, Arturo Barcia. La causa ilicita
en las obligaciones y en los actos juridicos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1966 p. 11-17.
60
LPEZ, Arturo Barcia. La causa ilicita en las obligaciones y en los actos juridicos. p. 19.
28
61
Cf. SILVA, Lus Renato Ferreira da. A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais
(uma anlise luz da teoria da causa). 2001. Tese submetida para obteno do ttulo de Doutor em Direito
Civil junto Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2001. p. 4.
62
Para a melhor visualizao do problema, remetemos a autor ao Captulo IV.
63
[...] le mbile tend vers le but par lintermdaire et sous laction de la volont que semploie cet effet:
pas de mviles sans but; pas de but qui ne sois postule par um mbile et dont la ralisation nimplique um
effort de volont p. 1
64
Cf. AZEVEDO. Antnio Junqueira de. Negcio jurdico Existncia, validade e eficcia. 4.ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 156; GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 57.
29
65
Artigo 2.035 A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor
desde Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,
produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista
pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico Nenhuma conveno prevalecer se
contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo
social da propriedade e dos contratos.
66
Heleno Taveira Torrs descreve que no trfico jurdico, so inmeros os casos em que as leis exigem
formas com efeito de validade, como se v na qualificao dos sujeitos de direito: legitimidade,
capacidade e qualificao de pessoas (pessoa fsica, pessoa jurdica, pequena empresa etc.), no
procedimento a ser adotado e publicidade dos atos; bem como formascom efeito de qualificao da
substncia do ato, entabulada pela funo jurdica do negcio (causa donandi, mortis causa etc.), ou pelo
30
objeto (bens imveis ou mveis, crdito, valores mobilirios); ou ainda formascom efeitos de
certificao, de prova (atos escritos, transcrio etc.). clarificante que no se trata de funes estanques,
incomunicveis. A formalidade exigida como critrio de validade cumpre tambm valor probatrio, do
mesmo modo que formalidades quanto substncia tambm podem cumprir funo certificativa ou de
validade. (TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 149).
67
GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p 26-27.
68
GOMES, Orlando. Contratos. p 26-27.
69
Cf. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1978. p. 96-97.
70
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. I, 2007, p. 45 49.
31
Nada obstante, quanto s formas, estabelece o art. 129 do Cdigo Civil de 2002,
ligado fortemente ao art. 10771 que, vigora entre ns o princpio da liberdade de formas,
existindo a mesma, para negcios onde a lei a exigir expressamente, principalmente em
razo de sua utilidade ou como fator de segurana jurdica, persistindo no direito enquanto
ligada a algum valor considerado relevante.72
71
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei a
exigir expressamente.
72
OLIVEIRA. Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 6.
73
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Traduo de Fernando Miranda. t. 2, v. 1. Coimbra:
Coimbra Editora, 1969. p. 144.
74
FRANA, R. Limongi. Instituies de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1996, 4 ed., p. 153.
75
Cf. AZEVEDO. Antnio Junqueira de. Negcio jurdico existncia, validade e eficcia. 4.ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 156;GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 124.
76
Emilio Betti sustenta que a hodierna finalidade da forma , sobretudo, a de assegurar, contra qualquer
dvida, a univocidade do acto, e de lhe garantir a seriedade, tornando bem claro, a quem o realiza, que o
32
acto tem conseqncias sociais que so maduramente ponderadas. A lei hodierna s sente esta necessidade
para os actos de conseqncia mais graves: entende-se, por isso, que, para os outros actos, a forma , como
regra geral, livre, no estando vinculada exigncia de qualquer solenidade. BETTI. Emilio. Teoria geral
do negcio jurdico. p. 144.
77
Heleno Taveira Trres solenta que com o atendimento do formalismo exigido, pela constituio em
linguagem competente, o negcio jurdico adquire a qualificao de norma de direito positivo,
incorporando-se ao ordenamento jurdico e recebendo, com isso, proteo institucional, como se v nas
garantias de executoriedade e na aplicao de sanes, no caso de eventual descumprimento por uma das
partes. (Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 147).
78
Cf. PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 399, captulo V,
ponto 5.
79
A propsito disso, o artigo 118 do Cdigo Tributrio Nacional prescreve que a denio legal do fato
gerador dever ser interpretada abstraindo-se; i) da validade jurdica dos atos efetivamente praticados
pelos contribuintes, responsveis, ou terceiros, bem como ii) da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
e iii) dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. A eficcia deste artigo, em nenhum momento, permite
qualquer espcie de desconsiderao da forma atribuda aos negcios jurdicos. No primeiro caso, porque
o direito tributrio colhe o fato jurdico tributrio como mero evento, ao aplicador no interessa saber da
33
sentido, referimos que as exigncias de formas, para fins de aplicao do direito tributrio
poder variar de tributo para tribuno. Assim, Heleno Taveira Trres adverte que parece
impossvel comparar o que se passa com impostos que incide, sobre a propriedade de bens
imveis com impostos sobre o consumo, sobre transmisses inter vivos ou sobre o imposto
sobre a renda. As exigncias de forma nos dois primeiros exemplos sempre so mais
rigorosas porque qualquer deslocamento pode implicar em mudana do regime tributrio.
Por isso aduz o autor que, normalmente a legislao se reporta a tipos somados a formas
legais, como o caso da transmisso inter vivos de bens imveis, da transmisso causa
mortis.80
validade ou invalidade dos negcios apresentados. Neste sentido, vlidos ou invlidos, cometidos em
ambiente de ilicitude no intemporta, os fatos que se possam subsumir hiptese de incidncia de alguma
norma tributria irradiaro seus efeitos constitutivos da obrigao tributria. No segundo, porque a
natureza do objeto ou seus efeitos deste no podem, definitivamente, prestar-se a uma identificao do fato
jurdico tributrio, medida que somente a forma ou a causa tem esse condo de vicular a aplicao
da norma tributria. E no terceiro, pelas mesmas razes citadas no anterior, porque os efeitos dos fatos
efetivamente ocorridos no se prestam como hiptese de incidncia da norma, mas somente a forma
adotada ou a causa que eventualmente tenha sido eleita, mesmo que esta seja ilcita ou imoral. Assim,
jamais um ato ilcito estar descrito na norma como fato gerador da obrigao tributria. Mas se algum
fato ilcito implicar situao que, por si s, no seja ilcita e que esteja prevista como hiptese para a
imposio tributria, a ilicitude dada pelas circunstancia jamais ter relevncia, no viciando a relao
jurdico tributria. Heleno Taveira Torres, ainda chama ateno, e [...] Para comprovar esse
entendimento, apenas quanto aos sujeitos passivos, o direito tributrio brasileiro, desconsidera a
qualificao jurdica empregada pelo direito privado, como se dessome do art. 126 do CTN, o qual,
dipondo sobre a capacidade tributria passiva, prescreve que esta independe, no caso das pessoas
naturais, da respectiva capacidade civil, ou de achar-se a pessoa sujeita a medidas que importem privao
ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de
seus bens ou negcios; e no caso da pessoa jurdica regularmente constituda bastando que configure uma
unidade econmica ou profissional. (TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p.
152-153.)
80
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 152. Neste sentido, ainda afirma que
nos tributos que incidem sobre riquezas em circulao (renda, consumo), geralmente, o aplicador no se
limita pelas formas jurdicas adotadas pelo ramo jurdico correspondente, em vista de uma espcie de
busca da verdade real, que se deve determinar pela causa do negcio jurdico. (TRRES, Heleno
Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 154).
34
81
Cf. DE NOVA. Giogio. Il tipo Contratualle. Publicazioni Della Universit di pavia Studi nelle Scienze
Giudiche e Sociale Nouva serie v. 11 MILANI: Cedam, 1974, p. 31.
82
Art. 425 do Cdigo Civil - lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Cdigo.
83
AZEVEDO. lvaro Villaa. Contratos inominados ou atpcos e negcios fiducirios. 3 ed. Belm:
CEJUP, 1998. p. 113.
84
Cf. ngelo Piraino Leto, especialmente no ponto limiti e abuso dellautonomia privata. Segundo ele,
Varie sono la forme di abuso del negozio giuridico, com le quali questo strumento dellautonomia privata
viene sviato dalla sua destinazione per essere fatto servire a scopi illiciti o, in genere, atisociali, pi o mero
contrastanti com la funzione tpica. LETO, Contratiti atipici e innominati. Torino: Editrice Torinence.
1974, p. 51.
85
Os nominados j se encontram disciplinados no Direito Positivo, com a devida nomenclatura especial e
prpria, os inominados, contrariamente, a Direito j reconheceu em face das imposies e necessidades da
vida modernae dos influxos das muitas variadas relaes humanas.
86
Cf. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcios jurdico existncia, validade e eficcia. 4 ed. p. 16.
Sobre as circunstncias negociais e a formao dos negcios.
35
87
Raquel Sztajn sustenta que os costumes comerciais do origem aos novos tipos. Neste sentido, afirma que:
Os costumes comerciais so a origem dos novos tipos de contratos e a criatividade dos operadores
econmicos, faz com que, por vezes, modelos contratuais conhecidos sejam apresentados com diversa
funo. O fenmeno, ao contrrio que se poderia imaginar, no recente, sendo detectado j no direito
romano, fortemente tipificado. Um direito que opte pelo princpio do nmero fechado de tipos negociais
no se conforma com o princpio da autonomia da vontade. SZTAJN, Raquel. O contrato e inovao
financeira. Ensaio sobre contratos futuros e swaps. Tese apresentada para obteno de ttulo de Professor
Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 1996. p,
17.
88
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 159.
89
Cf. para uma anlise aprofundada. COSTANZA. Mario. Il contratto atipico. Milano: Giuffr. 1981. p. 9 e
ss; LETO, ngelo Piraino. Contratiti atipici e innominati. Torino: Editrice Torinence. 1974, p. 67 e ss.
90
LETO, ngelo Piraino. Contratiti atipici e innominati. Torino: Editrice Torinence. 1974, p. 9 e ss.
91
SZTAJN. Raquel. O contrato e inovao financeira. Ensaio sobre contratos futuros e swaps. Tese
apresentada para obteno de ttulo de Professor Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. 1996. p, 46.
92
Cf. FORGIONI, Paula A. Tulio Ascarelli, A teoria geral do direito e os contratos de distribuio. Revista
de Direito Mercantil, industrial, econmico e financeiro. v. 137, 2005, p. 30-46.
36
93
Pense-se, na experincia atual, no contrato de leasing ou no contrato de factoring, instrumentos
importantssimos da organizao empresarial moderna que no existiam na tipificao legal at bem pouco
tempo. Esses foram sofreram tipificao ex post com base na realidade e nas exigncias da economia
corretamente percebidas pelo legislador. Cf. ROPPO. Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1979. p. 134 e
ss.
94
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1973, p. 114.
95
SZTAJN. Raquel. O contrato e inovao financeira. Ensaio sobre contratos futuros e swaps. Tese
apresentada para obteno de ttulo de Professor Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. 1996. p, 47.
37
2
PANORAMA SOBRE O DESENVOLVIMENTO DA TEORIA
CONTRATUAL
A maior parte das expresses tcnicas, dos institutos e dos preceitos do direito
moderno tem suas razes no direito romano. O princpio da autonomia da vontade, como
hoje conhecido, no foi, todavia, legado de Roma.96 Quando muito, poder-se-ia
vislumbrar o pacta sunt servanda como instituto correlato do que hoje temos por
autodeterminao individual.97 Entende-se por autonomia da vontade a facultas, a
possibilidade, que possuem as pessoas de compor seus interesses em uma relao jurdica,
ditando, para tanto, suas regras particulares.
96
SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976. p. 17.
97
Nesse sentido, Lus Renato Ferreira da Silva expe que: O exame, com os parmetros atuais, da
dogmtica romana s permite inferir-se uma idia de autonomia da vontade no direito das obrigaes por
meio de uma oblqua anlise do brocardo pacta sunt servanda. (SILVA, Lus Renato Ferreira da. A
funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET,
Wolfgang Ingo. O novo Cdigo Civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 8).
98
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista Direito
GV, v. 1, n. 1, p. 41-44, maio 2005.
38
Nesse sentido, deriva do ordenamento jurdico estatal, que o reconhece, mas lhe
impe princpios claramente limitativos, crescentes em razo do aumento de funes de
Estado e impulsionados pela necessidade e pela supremacia social [...].102
Assim, podemos dizer que a sua origem histrica est intimamente ligada no
movimento cultural e social do individualismo, que apregoa a doutrina do primado do
indivduo em relao sociedade.104 Historicamente, ainda, podemos afirmar que a
Revoluo Francesa teve papel fundamental na elevao da liberdade individual ao status
99
GOMES, Orlando. Responsabilidade civil do fabricante. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e
Empresarial, So Paulo, RT, n. 32, p. 15, 1985.
100
Podemos dizer que o movimento liberal, como anteriormente visto, pode ter se dado na Europa aps as
idias de Adam Smith, veiculadas no ano de 1776. Cf. SMITH, Adam. Inqurito sobre a natureza e as
causas da riqueza das naes. 2. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkiam, 2 v., 1989. Traduo de
Lus Cristvo de Aguiar.
101
No podemos esquecer, todavia, que a histria ensina que foi a classe dos credores, ou dos candidatos a
credores, aquela que sempre lutou pela liberdade contratual. (GORLA, Gino. Il contratto. Traduo em
espanhol. El contrato. Barcelona: Bosch, 1959. p. 97).
102
LBO, Paulo Luiz Netto. O contrato exigncias e concepes atuais. So Paulo: RT, 1997, p.58-67.
103
[a] gospel of freedom was preached by both metaphysical and political philosophers in the latter half of
the eighteenth century. Its, classic expression in the United States is found in the sweeping
generalities of the Declaration of Independence. In metaphysics, at the same time, philosophers were
emphasizing the ego and the individual human will as the basic facts of live. Similarly, economists such
as Smith, Ricardo, Bentham and J. S. Mill insisted on the freedom of bargaining as the fundamental and
indispensable requisite of progress. It was a corollary of the philosophy of freedom and individualism
that the law ought to extend the sphere and enforce the obligation of contract. The law did so by
requiring a meeting of the minds for the formation of a contract and by allowing the parties to contract on
whatever terms they might choose. (WILLISTON. Freedom of contract, Cornell Law Quarterly, n. 6,
1921, p. 365).
104
LOURENO, Jos. Autonomia e heteronomia da vontade nos negcios jurdicos. So Paulo: J. de
Oliveira, 2001. p. 27.
39
105
Sobre a referida elevao da liberdade individual, muito bem comenta o mestre SILVA, Clvis Verssimo
do Couto e. A obrigao como processo. p. 18: No Estado liberal, com a ntida separao ente Estado e a
Sociedade, assumiu extraordinrio relevo a autonomia dos particulares, sendo-lhe deferida totalmente a
formao da ordem privada
106
LOURENO, Jos. Op. cit., p. 27.
107
Cf. GORDLEY, James. Myths of the french Civil Code. The American Journal of Comparative Law, v.
XLII, n. 3. p. 459-461, 1994.
108
Cf. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 150.
109
Considera-se a revoluo de 1789 (Revoluo Francesa) o acontecimento social e poltico mais
espetacular e significativo da histria contempornea. Caracterizou-se ela por ser o maior levante de
massas at ento conhecido, que terminou por encerrar a sociedade feudal at ento detentora do poder,
abrindo, assim, caminho para a modernidade. Assinala alguns historiadores que a Revoluo Francesa foi
efetivamente a inaugurao de uma nova era, um perodo em que no se aceitaria mais a dominao da
nobreza, nem um sistema de privilgios baseado nos critrios de casta, determinados pelo nascimento. S
se admite, desde ento, um governo que, legitimado constitucionalmente, submetido ao controle do
povo por meio de eleies peridicas. O lema da revoluo, Liberdade, Igualdade, Fraternidade
(Libert, Egalit, Fraternit) universalizou-se, tornando-se, no transcorrer do sculo seguinte, uma
bandeira da humanidade inteira.
40
prejudicando terceiros res inter alios acta tertio neque prodest princpio da relatividade
contratual.110 Trata-se de princpios coerentes, dentro da lgica formal e abstrata que os
inspirou. Parte-se, como assim visto, da suposio ou (pressuposio) de que os indivduos
so livres e iguais entre si, tendo, por essa razo, seus objetivos, podendo agir em torno de
sua consecuo, possuindo liberalidade para deliberar se desejam ou no contratar, com
quem pretendem contratar e o que contratar.
110
Cf. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. (parecer) Os princpios do atual direito contratual e a
desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento.
Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento
contratual. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p, 137-147; NORONHA,
Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais (autonomia privada, boa-f, justia
contratual). So Paulo: Saraiva, 1994.
111
Estabelecia o Cdigo Civil francs, no art. 1.134, que: Agreements legally formed take the place of law
for those who have made them. They can only b revoked by mutual consent of for reasons authorized by
law They must be executed in good faith.
112
Paulo Bonavides citando Vierkandt salienta que a igualdade a que se arrima o liberalismo mostrou-se
apenas formal, neste sentido, encobrindo, conforme veremos, sob seu manto de abstrao, um mundo de
desigualdades de fato, sendo as mais claras as econmicas, sociais, polticas e pessoais. De fato, pareceu
serem dados o direito e a liberdade dos mais ricos oprimirem os mais fracos, restando aos segundos a
liberdade de morrer de fome (VIERKANDT, Alfred. Staat und Gesellschaft in der Gerenwart. Zweite
verbersserte Auflage. Leipzig, Von Quelle & Meyer, 1921. p. 101) Nesse sentido, acrescenta que Estes
morriam de fome e de opresso, ao passo que os mais respeitveis tribunais do Ocidente assentavam as
bases de toda sua jurisprudncia constitucional na inocncia e no lirismo daqueles formosos postulados de
que todos os homens so iguais perante a lei....BONAVIDES. Paulo. Do Estado liberal ao estado social.
7. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 61.
41
113
RAMOS, Carmem Lucia Silveira. et. al. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 4.
114
O art. 544 da Codificao francesa afirmava: Property is the right and to dispose of things in the most
absolute manner providadd thet one does not make a use of them that is prohibited by laws (lois) or
regulation (rglements).
115
VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral dos contratos. So Paulo: Atlas, 2001. p. 16.
116
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Frana: [s.n.], 1921. p. 54.
42
Apenas eram admitidos limites em casos nos quais as condies fsicas ou mentais
dos contratantes exigissem tal interveno, ou seja, quando estes no tivessem condio de
exercer sua liberdade de modo consciente, correndo o risco de que a liberdade se tornasse
um elemento contra si prprio o caso das incapacidades contratuais dos menores ou dos
mentalmente diminudos.
A referida ordem liberal que regia o chamado Estado Mnimo ou Estado liberal,
defendido pelo Cdigo de Napoleo, tambm conhecida como capitalismo laissez-faire,
preconizava uma liberdade to ampla e ilimitada que os vnculos formados entre os
contratantes eram, no havendo qualquer vcio de vontade, equiparados, como j referido,
s leis (art. 1.134 do Code Napolon). Dessa forma: Cada um absolutamente livre de
117
BOBBIO, Norberto. Liberdade e democracia. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 181-182.
118
CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico. Direito, economia, tributao. So Paulo: Quartier
Latin. 2005, p. 295.
43
comprometer-se ou no, mas, uma vez que se comprometa, fica ligado de modo
irrevogvel palavra dada.119
119
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 34.
120
O princpio da autonomia da vontade somente encontrou algum limite quanto validade dos acordos na
preservao da ordem pblica, moral e aos bons costumes (arts. 1.118 e 1.674). Tambm era necessrio
que o contrato fosse celebrado sem vcios da vontade, como o erro, o dolo, a coao e a leso. Digno de
registrar que o contrato no Cdigo francs exigia quatro requisitos entabulados no art. 1.108: Quatro
condies so essenciais para a validade de uma conveno: o consentimento da parte que se obriga, sua
capacidade de contratar, um objeto certo que forma a matria do negcio e uma causa lcita na
obrigao.
121
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 34.
122
Em um julgamento ocorrido em 1897, considerado histrico por muitos estudiosos do liberalismo ingls,
foi sustentado pelo magistrado Sir George Jessel, em determinada parte de seu julgamento, que homens
maiores e suficientemente entendidos deviam ter liberdade mxima de contratar, e que seus ajustes,
44
Ocorre, todavia, que a citada liberdade, que tanto agradava os ideais liberais,
tornou-se, excepcionalmente, objeto de restries, a ponto de transformar o negcio
jurdico em ato de cogncia.123 Foi o que ocorreu com os denominados contratos ditados
ou contratos de adeso, utilizados em certos tipos de planificao econmica, surgidos
na Primeira Guerra Mundial como forma de melhor distribuio de certos produtos ou
certos bens considerados bsicos.
Dentro da filosofia do Estado liberal, atos dessa natureza seriam inadmissveis, por
existir, como j anotado, a separao ntida e quase absoluta entre Estado e sociedade.125
De fato, parece-nos, assim como bem descrito por Paulo Bonavides,126 que, na doutrina do
liberalismo clssico, o Estado era verdadeiro fantasma que atemorizava o indivduo. O
poder, de que no pode prescindir o ordenamento estatal, apareceu, de incio, nesse
pensamento, bem marcado como o maior inimigo da liberdade.
manifesto, porm, que tal separao no dizia respeito a todos os aspectos, pois,
do contrrio, no poderia se compreender em que consistiam as funes do Estado.127
Este apenas intervinha para implementar os princpios apregoados pelo liberalismo e
erradicar tudo aquilo que se vinculasse estruturao de classe do sistema feudal.
Mas no foi esse o caminho adotado modernamente pelos Estados que passaram,
por meio da referida interferncia, a possuir funes de formador subsidirio do meio
econmico e social, exarando normas que se dirigem planificao de certas atividades
dos particulares, em determinados momentos, e editando, por vezes, legislao marginal ao
fenmeno sociolgico do mercado.
quando feitos de maneira livre e voluntria, deveriam ser tidos como inviolveis e tornados obrigatrios
pelas cortes de justia.
123
SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. p. 19.
124
Ibidem.
125
A separao pareceu ser to ntida entre Estado e sociedade que Paulo Bonavides afirma existir verdadeira
anttese entre as duas palavras ou idias que restringiam a liberdade. (BONAVIDES, Paulo. Do Estado
liberal ao estado social. 6. ed. 7. tir.. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 40).
126
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 40.
127
SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. p. 23.
45
Uma vez exposto, sinteticamente, o perodo que nos antecede em termos de direitos
obrigacionais, ser analisado, no captulo seguinte, de que forma ocorreu a transio desse
Estado, no qual, uma vez contratado, tudo era possvel, para o Estado que hoje
128
Cf. BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 40.
129
De fato, parece-nos que o interesse da sociedade veio parcamente atendido com o princpio da
representao dado apenas no ano de 1848. Durante esse tempo, a saber, da idade do liberalismo,
avanou-se para iderio mais democrtico com participao do homem na formao da vontade estatal.
Narrando esse percurso, novamente Paulo Bonavides afirma que: Do princpio liberal chega-se ao
princpio democrtico. [...] Do governo de uma classe, ao governo de todas as classes. [...] E essa
idia se agita, sobretudo, com invencvel mpeto, rumo ao sufrgio universal. [...] A burguesia
enunciava e defendia o princpio da representao. [...] Mas representao, a meio caminho,
embaraada por estorvos, privilgios, discriminaes [...]. A Frana, to radical em sua maturao
constitucional, s alcanou, todavia, realizar de modo completo, embora efmero, o princpio
democrtico do sufrgio universal em 1848, com a vitria das armas revolucionrias. [...] A Revoluo
Francesa, por seu carter preciso de revoluo da burguesia, levara a consumao de uma ordem social,
onde pontificava, nos textos constitucionais, o triunfo total do liberalismo. Do liberalismo, apenas, e no
da democracia, nem sequer da democracia poltica. Termina por afirmar que, aps longos e consecutivos
derramamentos de sangue, veio a consagrar-se o constitucionalismo do sculo XIX. (BONAVIDES,
Paulo. Op. cit., p. 43).
130
ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 37-38.
46
Entendemos que essa nova leitura da teoria contratual tem de ser interpretada
juntamente com princpios constitucionais, sendo este estudo importante para o ramo
especfico do direito tributrio. Sabemos que h algum tempo passamos pela discusso da
autonomia do direito tributrio, ou entendimentos que o direito tributrio seria
verdadeiro direito de sobreposio ao direito civil, ao direito administrativo, ao direito
comercial etc. De fato, hoje em dia, mostra-se patente que o ramo especfico do direito
tributrio convive harmonicamente com os demais ramos do direito, sendo essa uma
relao com funes distintas e colaboraes necessrias.
131
Encontramos bastante semelhana entre a ampla liberdade de se contratar com nosso regramento do art.
82 do Cdigo Civil de 1916, que previa a vaidade do ato jurdico requer agente capaz (art. 145, I), objeto
lcito e forma prescrita ou no defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).
47
distintas, como relaes contratuais e tributao, valendo referir que, em ambos os campos
de estudo existem, claramente, dois pontos candentes em torno dos quais giram todo o
gnero humano. So eles o indivduo e a coletividade.
Ocorre que vrias transformaes ocorridas nas prticas contratuais afetaram com
extrema profundidade os conceitos bsicos que articulavam o pensamento contratual
clssico do final do sculo XIX. Em primeiro lugar, pode-se dizer que o princpio da
igualdade sofreu transformaes, no no sentido de sua destruio,132 mas na verdadeira
mudana para uma forma mais substantiva de igualdade. De fato, os princpios
assentavam-se substancialmente no valor igualdade, que, no especfico campo do direito
dos contratos, manifesta-se pela importncia da autonomia da vontade, ao passo que os
novos princpios buscam resgatar a importncia do valor igualdade.
132
MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e o direito do consumidor. So Paulo: Renovar, 1999, p.
55.
133
HAURIOU, Maurice. Derecho pblico y constitucional. Madrid: Editorial Reus, 1927. p. 82. Cf.
MACEDO, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do direito. So Paulo: Max Limonad, 2001.
94-96.
134
DUGUIT, Lon. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne Librairie Fontemoign & Cie Editeurs,
1927.
48
Outras idias surgidas no ano de 1892, fortemente sustentadas por Alfred Marshall,
professor da Universidade de Cambridge, tiveram igualmente o condo de comprovar que
existiam circunstncias em que o laissez-faire e o princpio da autonomia da vontade
135
DUGUIT, Lon. Manuel de droit constitutionnel. Paris: Thorin et Fontemoing, 1923. p.12-13.
136
DUGUIT, Lon. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne Librairie Fontemoign & Cie Editeurs,
1927. p. 12-13.
49
Tree particular factors may be mentioned as having had the greatest influence in
helping to destroy the coherence of classical contract law. The first was the
emergence and widespread use of the standard-form contract, the second was
the decline importance attached to free choice of intention as grounds of legal
obligation, and the third was the emergence of the consumer as a contracting
party (and perhaps still more as a litigant). These three factors, of course,
interrelated.138
Assim, de acordo com a ordem citada, podemos encontrar como razo da mudana
da viso clssica dos contratos a utilizao em larga escala dos contratos standard, ou
contratos de adeso. Essa tcnica de concluso dos negcios jurdicos e de disciplina das
relaes contratuais correspondente comeou a se afirmar de modo significativo na
prtica dos mercados capitalistas , sobretudo na poca subseqente Revoluo
Industrial, no incio do sculo XIX. Segundo Enzo Roppo, tal prtica negocial comeou a
ser adotada devido ao crescimento (quase que desenfreado) da economia e da
impossibilidade das grandes empresas (de energia eltrica, leo etc.) de negociar
individualmente com cada contratante.
137
KEYNE. Essays in biography. Cambridge: Jorge Zahar, 1991. p. 185-6.
138
ATIYAH, P.S. An introduction to the law of contract. Oxford University Press: Oxford, [ca. 1979]. p. 15.
Trs principais fatores muito interligados podem ser mencionados como agentes que tiveram maior
influncia na destruio da compreenso clssica da teoria contratual. Primeiro, a utilizao dos contratos
padronizados (contratos de adeso). Em segundo lugar, podemos citar o declnio da autonomia da vontade
nas relaes obrigacionais. Finalmente, o terceiro fator citado como influncia na destruio da teoria
contratual foi o surgimento dos consumidores como uma das partes contratantes (e at eventualmente
como um litigante). Esses trs fatores, obviamente, interligados.
50
equivalncia substantiva ganhou suporte por meio de diversos mecanismos jurdicos.139 Tal
foi o regime jurdico dos contratos feitos com onerosidade excessiva, firmados com abuso
de poder, que tenham gerado enriquecimento ilcito, bem como os contratos abusivos que
geram ganhos excessivos mediante a cobrana de juros extorsivos ou ainda prestaes de
servio sem padro mnimo de qualidade.
Diante dos fatos e das novas determinaes ditadas pela recente dogmtica
contratual, podemos dizer que se entrou em uma nova era do direito contratual, sendo esta,
139
MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e o direito do consumidor. So Paulo: Renovar,
1999, p. 56.
140
Cf. MACEDO JR., Ronaldo Porto. Mudanas dos contratos no mbito do direito social. Revista de Direito
do Consumidor, v. 25, p. 110, 1998.
141
MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e o direito do consumidor. So Paulo: Renovar,
1999, p. 57.
142
HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Civitas Ediciones, 1995. p. 78-79.
Cf. PINTO, Carlos Alberto Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1985. p. 98.
51
143
O direito social (ao contrrio do liberal) uma nova forma de perceber a relao entre o todo e a parte
(grupo e indivduos) no seio da sociedade (um novo contrato social). Com efeito, segundo o modelo
welfarista, no Estado Social, o grupo tem existncia autnoma e no se confunde com o Estado, mas a
ele se adiciona. Como a sociedade antecede o indivduo, este ltimo passa a ter alguns deveres derivados
da repartio ou da socializao do risco com a coletividade; algo essencialmente solidrio, fundado na
concepo de justa distribuio dos nus e dos lucros sociais, funcionando o direito social como um
equilbrio entre interesses conflitantes das pessoas (o que se faz tratando desigualmente os desiguais, ou
seja, protegendo o mais fraco). o caso, por exemplo, do direito do trabalho, do direito previdencirio e
mesmo do direito do consumidor.
144
Sobre a definio do termo Welfare State, Andersen comenta que: [...] O Welfare State tem sido
abordado tanto estritamente quanto amplamente. Aqueles que assumem uma viso estreita, vem-no em
termos do terreno tradicional de melhorias sociais: transferncia de rendas e servios sociais [...]. A viso
mais ampla estrutura as suas questes em termos de poltica econmica, focando seus interesses no papel
do Estado de organizador e administrador da economia (questes macroeconmicas ou keynesianas).
(Cf. ANDERSEN, Gosta Esping. The three worlds of welfare capitalism. Princeton: Princeton University
Press, 1990. p. 09 e ss). O mesmo autor alerta que os Estados variam muito em sua atuao welfarista,
ainda que a maioria dos pases ocidentais, a partir da dcada de 1960, tenha empregado alguma poltica
de bem-estar social. Ele atribui fundamentalmente s coalizes polticas de classe a emergncia do
Welfare State. Hobsbawn, como Guidens, prefere atribuir guerra a principal causa das polticas de bem-
estar social. Sobre a parte histrica do Welfare State. (Cf. FRASER, Derek. The evolution of the British
Welfare State. London: Macmillan Press, 1976.
52
Assim, a autonomia da vontade foi perdendo espao para uma maior preocupao
com a situao dos contratantes. Percebeu-se que a autodeterminao acabou por emperrar
o bem desenvolvimento do estado, na medida em que no proporciona adequada
preservao das partes mais fracas, tornando insustentveis as relaes obrigacionais.
Logo: Desvincula-se cada vez mais a soluo dos problemas do domnio do dogma da
vontade e aprendendo-se a trat-los como conflitos de valores entre a tutela do indivduo e
proteo do trfico jurdico.146
Como reflexo dessa nova concepo, o prprio contrato deixou de estar assentado
apenas no dogma da vontade e outros elementos foram introduzidos na sua constituio,
bem como a prpria idia de contrato adquiriu outra forma.
145
SILVA, Lus Renato Ferreira da. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio
de Janeiro: Forense, 2001. p. 28.
146
SILVA, Lus Renato Ferreira da. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor.
p. 32.
147
ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 26.
53
Veja-se, contudo, que essa nova concepo de contrato, bem como suas
conseqncias, no obstante terem sido inspiradas por noes de tica e de justia,149 foram
introduzidas tendo em vista o prprio funcionamento da economia. A concepo anterior,
completamente reduzida idia de autonomia da vontade, era to impraticvel que passou
a se autodestruir. Era necessrio conceber um sistema em que efetivamente os iguais
fossem considerados desigualmente, ou seja, que houvesse tratamento diferenciado aos
diferentes.
Portanto, a idia anterior de que a vontade era suficiente para obrigar as partes
como se lei fosse acarretou situaes to injustas que a realizao de determinados
negcios era inviabilizada em face do temor que vingava poca, o qual obrigou que
fossem impostos limites autonomia da vontade, conforme ser observado no prximo
tpico. O que, de fato, buscou-se foi estimular formas obrigatrias de cooperao, de
148
ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 25.
149
A correo do mercado e a introduo de princpios contratuais estranhos concepo clssica de
liberdade contratual [...] so tambm fundamentadas em critrios ticos e vinculados a uma racionalidade
moral, a uma concepo de justia, e a uma idia de respeito da forma possvel do mercado, de seus fins e
de seus objetivos. (MACEDO, Ronaldo Porto. Op. cit. p. 292).
150
ROPPO, Enzo. Op. cit., p. 55.
54
Uma das claras modificaes do novo Cdigo Civil brasileiro em relao ao Cdigo
Civil de 1916, oriunda da viso culturalista de Miguel Reale,152 foi a alterao de sua
terminao lingstica.153 A codificao de 1916 foi inegavelmente concebida como
sistema fechado, elaborado de forma que os juristas e aplicadores do direito154 no fizessem
nada alm do que a exegese dos dispositivos legais l consubstanciados, de forma bem
condizente com jusnaturalismo racionalista do sculo XIX.
151
Cf. TIMM, Luciano Benetti. As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma introduo funo
social, ao Welfarismo e ao solidarismo contratual. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 95. n. 844. p. 85-
95. jan. 2006.
152
MARTINS-COSTA, Judith.; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 53.
153
Sobre a importncia da utilizao de linguagem tcnica pelo legislador, encontrando virtudes do Cdigo
Civil Italiano de 1942, conferir as consideraes de Jos Carlos Moreira Alves, para quem linguagem
tcnica sinnimo de linguagem de juristas, sendo esta que deve ser conferida s codificaes. Afirma
o civilista que quando se fala em linguagem de juristas no se quer significar seno que se trata de
linguagem em que, a par da sobriedade e da clareza, se utilizam rigorosamente os termos tcnicos da
cincia do direito, atribuindo-lhes sempre o sentido que tm nela. [...] A essa orientao a do emprego
da linguagem popular como ocorre no Cdigo Civil sovitico, e em muito menor escala, no Cdigo
Civil Suo , na qual se procura tornar a lei capaz de ser compreendida por qualquer um, e,
conseqentemente, se lhe retira o tecnicismo. (ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto de
Cdigo Civil brasileiro (subsdios histricos para o novo Cdigo Civil brasileiro). 2. ed. aum. So Paulo:
Saraiva, 2003. p. 26).
154
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil situao atual e seus problemas fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 2001. p. 60.
155
A utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados espalhou-se por outros ramos do direito, como o
nosso ramo de estudo do direito tributrio. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres chama ateno para este
fato, salientando que O direito tributrio, como os outros ramos do direito, opera tambm por conceitos
indeterminados, que devero ser preenchidos pela interpretao complementar da Administrao, pela
contra-analogia nos casos de abuso de direito e pela argumentao jurdica democraticamente
desenvolvida. Nesse trabalho, o autor carioca analisa o caso das Contribuies Sociais e os Riscos de
Acidente do Trabalho SAT, que est prevista no art. 22, inciso II, da Lei n. 8.212, de 1991, com a nova
55
Vista a mutao lingstica, notamos igualmente que o Cdigo Civil de 1916 tinha
feio nitidamente individualista, expresso da concepo poltico-filosfica ps-
Revoluo Francesa, na qual o homem era o centro do mundo e capaz, com a sua vontade e
a sua razo, de orden-lo (especialmente no que tange vontade de contratar).
Assim, como anteriormente afirmado, aos cidados eram dadas (i) liberdade
(independncia do controle de influncias por parte do Estado) e (ii) ao. Somente com
esses requisitos, repetimos, um indivduo autnomo agiria livremente de acordo com um
plano prprio, de forma anloga que um governo independente administra seu territrio e
estabelece suas polticas.
A partir de ento, foram reconhecidos mais poderes aos juzes, o que se deu por
meio de textos legislativos com linguagem menos minuciosa e com a utilizao crescente
das clusulas gerais.
Tal interpretao alem se propagou pelo mundo, ventilada com correntes crticas
ao liberalismo nos moldes francs e ingls que, segundo muitos, tinha o condo de
propiciar a desigualdade social. Podemos dizer, ainda, que a idia de solidariedade
(objetivo do Estado Social) remete-se, em sua origem, inevitavelmente, doutrina
redao da Lei n. 9.528, de 1997, e a possibilidade do grau de risco ser determinado pelo Poder
Executivo. TORRES, Ricardo Lobo. Legalidade tributria e riscos sociais. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n. 59, p. 96, 2000; Cf. FALCN Y TELLA, Ramn. Un principio fundamental del derecho
tributario: la Reserva de Ley. Civitas Revista Espaola de Derecho Financiero, 104: 719, 1999.
156
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil, p. 60.
157
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 53.
158
Basta ver a confuso entre prescrio e decadncia, tratadas de forma idntica no art. 178, a utilizao
indiscriminada das palavras resciso, resoluo, extino, sem qualquer referncia ao contedo e
significado tcnico-jurdico de cada uma dessas expresses. (MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO,
Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 53).
56
solidarista preconizada por Emile Durkheim e inserida no mundo jurdico por Lon
Duguit.
Dessa forma, podemos afirmar que o advento do Cdigo Civil de 2002 deu nova
roupagem ao direito, trazendo consigo, entretanto, uma srie de termos quase que
destitudos de clara significao.
Pelo princpio da operabilidade, devemos entender que o texto legal deve ser
eficiente e eficaz para regular os problemas do cotidiano. primordial que ele guarde
pertinncia e prestabilidade ao enfrentamento das mais variadas questes. Visa o Cdigo
159
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo
Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 2.
160
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 133.
57
com esse valor facilitar a aplicao (uso, operao, interpretao ou efetividade) do texto
legal.161
Parece-nos que o recurso legislativo das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos
indeterminados para casos que necessitem de concreo do juiz, mostra-se como um dos
instrumentos habilitadores de operabilidade. A assertiva de Miguel Reale no sentido de
que o direito feito para ser executado; direito que no se executa como chama que
no aquece, luz que no ilumina. O direito feito para ser realizado; para ser operado.163
161
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, RT, n. 51, vol. 13, p. 48, jul./set. 2004.
162
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. p. 119. Nas palavras de Miguel Reale [...] Para evitar
esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrio, em numerus clausus,
sendo as hipteses de decadncia previstas em imediata conexo com a disposio normativa que a
estabelece. Assim, por exemplo, aps o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifcios
pela higidez da obra, estabelecido o prazo de decadncia para ela exigida. Histria do novo Cdigo
Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. (Biblioteca de Direito Civil. Estudos em homenagem ao
professor Miguel Reale); v. 1. p. 40. Outros exemplos de operabilidade podem ser citados como trmino
da polmica, como a permisso do arbitramento de aluguis. (Cf. REALE, Miguel. Viso geral do
Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, [ca. 2001]. p. 14).
163
Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 (Biblioteca de Direito Civil.
Estudos em homenagem ao professor Miguel Reale); v. 1. p. 40-41.
164
Por socialidade entende Miguel Reale o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto
carter individualista da Lei Vigente (CC/1916), feita para um pas eminentemente agrcola, com cerca de
80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de
80% [...]. Da o predomnio do social sobre o individual. (REALE, Miguel. Viso geral do Cdigo Civil,
p. 12).
58
Por fim, devemos entender o princpio da eticidade trazido no texto civil (em uma
esteira puramente descritiva e no valorativa) como o princpio que valoriza a correo de
comportamento, a probidade, a retido, o bem-estar comum, o apreo pessoa humana, o
uso racional dos institutos e categorias jurdicas etc. Assim, impe a interpretao segundo
a boa-f (art. 113 do CCB), nova definio de regra que veda o abuso de direito (art. 187
do CCB), uma clusula geral de boa-f (art. 478 do CC), conferindo maior poder ao
magistrado para encontrar solues mais justas e eqitativas. Outros exemplos permeiam o
Cdigo, como no art. 396, segundo o qual, no havendo falta ou omisso imputvel ao
devedor, no incorre ente em mora; no art. 413, que atribu ao juiz o dever de reduzir
eqitativamente a clusula penal se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte
ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, e, por ltimo, no art. 478, da
doutrina da excessiva onerosidade.167
165
Os presentes exemplos foram dados por REALE. Viso geral do novo Cdigo Civil, p. 13.
166
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 119.
167
Cf. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 140.
59
Feito esse breve relato histrico, entendemos que a clusula geral, como enunciado
que utiliza linguagem intencionalmente vaga, possibilita a abertura do sistema jurdico para
um processo de concretizao. Cumpre-nos, neste momento, fazer distino entre os
conceitos jurdicos indeterminados e as clusulas gerais. O primeiro, segundo Karl
Engisch, deve ser entendido como um conceito cujo contedo e extenso so em larga
medida incertos. Para elucidar sua conceituao, esse autor traz exemplos como o
conceito de preo vil, de pessoa indigna, de contedo pornogrfico e de representao
168
Como ocorre com a temtica do abuso de direito e da regra jurdica que afirma que nenhuma conveno
prevalecer se contrariar a funo social dos contratos.
169
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. p. 180.
170
Cf. DOWSON, John P. The general clause viewed from a distance. Tbingen, ano 41, v. 3, p. 442,
caderno 7, 1977.
60
171
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001. p. 209.
172
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. p. 209.
173
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. p. 209.
174
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. p. 188.
175
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. p. 188.
176
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 119.
177
MARTINS-COSTA, Judith BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil
brasileiro, p. 119.
178
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. p. 675
179
Segundo o modelo das regras, normas jurdicas tm somente a caracterstica de regras, ou seja, elas valem
ou no valem (regra do tudo ou nada). Toda vez que o seu tipo (hiptese) ocorrer, a sua conseqncia
61
Outra no poderia ser a leitura destes conceitos, at mesmo pela clara imposio de
sano de invalidade do negcio jurdico no caso a fraude lei (artigo 166, inc. VI); ao
passo que o abuso do direito considerado um ato ilcito tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim social econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. No caso de
descumprimento da funo social dos tipos contratuais vemos que (art. 2.035, pargrafo
nico do Cdigo Civil) nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos.
Cabe dizer que as clusulas gerais so postas pelo legislador com a precpua funo
de servirem como elementos de integrao do sistema, de forma a permitir a soluo de
falhas e lacunas legislativas. Precisamos, todavia, entender que pr vezes o legislador, bem
como a doutrina utiliza o termo princpio ao referir-se a regras jurdicas ou limites
objetivos.
Este parece ser o caso do abuso do direito, da fraude lei e da funo social dos
contratos (art. 421 e art. 2035, pargrafo nico do Cdigo Civil). Entendemos que so nos
princpios que esto enunciados os valores jurdicos como a eticidade, a socialidade e a
operabilidade. O seu sentido construdo a partir de diversos enunciados expressos.
Ocorre que nem todas as clusulas gerais so enunciaes de puros valores. Alguns
delas so limites objetivos. Essa distino foi posta por Paulo de Barros Carvalho para
jurdica deve ser aceita. Regras so normas que exigem que algo seja feito dentro de condies fticas e
jurdicas dadas. Elas so mandamentos definitivos. O conflito entre regras pode ser resolvido de duas
formas: ou se introduz uma clusula de exceo dentro da regra, que elimina o conflito, ou se declara,
pelo menos, uma regra como invlida. Se a introduo de uma clausula de exceo no entra em conta,
vem, ento, o segundo caso, ou seja, pelo menos, uma regra deve ser declarada como invlida. Para a
soluo deste tipo de conflito existem os meios seguintes: a lei posterior derroga a lei anterior, a lei
especial derroga a lei geral. Estas diferem dos princpios jurdicos que so normas que pedem que seja
feito dentro das possibilidades fticas e jurdicas em uma medida to ampla quanto possvel. Eles so
mandamentos de otimizao. Cf. ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de
direitos fundamentais no Estado de direito democrtico, Revista de Direito Administrativo, v. 217, p. 77
ss, jul./set., 1999. Traduo de Lus Afonso Heck, Grundrechtskollision und Grundrechtsverwirklichung
im sozialen Rechtsstaat.
180
SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976. p. 42.
62
quem os limites objetivos so postos para atingir certas metas, certos fins. Estes, sim,
assumem o porte de valores. Aqueles limites no so valores, se os considerarmos em si
mesmos, mas voltam-se para realizar valores, de forma pronta, mediata. na aplicao
prtica do direito que esses limites saltam aos olhos.181
181
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 143. No
campo da tributao, a distino entre os princpios e os limites objetivos farta e facilmente identificvel
a sua diferena. Como exemplo, temos o princpio da estrita legalidade, o princpio da anterioridade e o
princpio da irretroatividade. A fim de se constatar se foram atendidos pelo legislador infra-
constitucional, basta verificar se: a) as normas tributrias que inovam no ordenamento, criando direitos e
deveres foram veiculadas por lei (legalidade formal); b) as normas tributrias que instituem ou majoram
tributos comeam a vigorar no prximo exerccio financeiro, ou aps trs meses da publicao, no caso
das contribuies sociais (anterioridade); c) as normas tributrias no alcanam situaes pretritas sua
criao (irretroatividade).
63
3
LIBERDADE CONTRATUAL E SUAS LIMITAES:
A CLUSULA GERAL DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS
Vozes no faltaram para se levantar contra essa ordem supostamente cruel e injusta,
que privilegiava os proprietrios e escravizava os operrios.
182
Importante esclarecer que, ao contrrio do que pregam muitos autores, o termo individualismo no
significa um desvalor tico, mas sim refere-se a uma doutrina que coloca o indivduo como princpio e
fim, oposta ao coletivismo.
183
MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So Paulo:
Frabris, 1988
184
Nesse sentido AZEVEDO, Antnio Junqueira salienta que: So trs os princpios do direito contratual
que vm do sculo passado; giram eles em torno da autonomia da vontade e assim se formulam: a) as
partes podem convencional o que querem, e como querem, dentro dos limites da lei princpios da
liberdade contratual lato sensu; b) o contrato faz lei princpio faz lei entre as partes (art. 1.134 do
Cdigo Civil francs), pacta sund servanda princpios da obrigatoriedade dos efeitos contratuais; c) o
64
Como exposto, a funo social representa, em sua origem, mais um dos reflexos da
concepo surgida aps o advento do Estado Liberal. mais um dos elementos agregados
ao contrato, dando a este uma concepo totalmente divergente da idia de contrato do
sculo XVIII, bem como totalmente diferentes eram as sociedades de uma e de outra
poca.
contrato somente vincula as partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros, res inter princpio da
relatividade dos efeitos contratuais. Os grandes movimentos sociais do final do sculo passado e da
primeira metade do sculo XX obrigaram os juristas a rever o passado rgido da lei; inicialmente
procuraram dar, para essa funo, um papel de ordem pblica, conceito vago, mas que consubstancia,
segundo alguns, um quarto princpio, dito principio da supremacia da ordem pblica (na verdade, seria
antes um limite que um princpio). [...] Hoje, diante do toque de recolher do Estado intervencionista, o
jurista com sensibilidade intelectual percebe que est havendo uma acomodao das camadas
fundamentais do direito contratual algo semelhante ao ajustamento subterrneo das placas tectnicas.
Estamos em poca de hipercomplexidade, os dados se acrescentam, sem se eliminarem, de tal forma que,
aos trs princpios que gravitam em volta da autonomia da vontade e, se admitido como princpio, ao da
ordem pblica, somam-se outros trs os primeiros no devem ser considerados abolidos pelos novos
tempos, mas, certamente, deve-se dizer que viram seu nmero aumentando pelos trs novos princpios.
Quais seriam estes princpios? A boa-f objetiva, o equilbrio econmico do contrato e a funo social do
contrato. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. (parecer) Os princpios do novo direito contratual e
desregulamentao do mercado; Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento;
Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento
contratual. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva. 2004, p. 137-138.
185
Sobre o aspecto semntico do termo funo, associado ao termo social ver Fbio Konder Comparato,
para quem quando se fala em funo, tem-se em geral, a noo de um poder de dar destino determinado
a um objeto ou a uma relao jurdica, de vincul-la a certos objetivos; o que, acrescido do adjetivo
social significa dizer que esse objetivo ultrapassa o interesse do titular que, assim, passa a ter um
poder-dever para revelar-se como de interesse coletivo. (COMPARATO, Fbio Konder. Funo social
da propriedade e dos bens de produo, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro, v. 63, p. 71-79, jul./set., 1986).
186
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Junurio C. Gomes. Coimbra: Almedina,
1988. p. 295.
65
A positivao da funo social do contrato pelo novo Cdigo Civil, cumpre referir,
est em seu art. 421, o qual dispe, in verbis: A liberdade de contratar ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contrato. O limite para a liberdade de contratar,189
entretanto, encontra-se no pargrafo nico art. 2035 do Cdigo Civil: Nenhuma
conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos
por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
187
GOMES, Orlando. A funo do contrato. In. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983,
p. 109.
188
AZEVEDO, Alvaro Villaa. O novo cdigo civil brasileiro: tramitao; funo social do contrato; boa-f
objetiva; teoria da impreviso e, em especial, onerosidade excessiva (Laesio enormis). Roma: rivista di
diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in Amrica Latina... n. 16. p. 183-200.
2003; AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Natureza jurdica do contrato de consrcio: classificao de
atos jurdicos quanto ao nmero de partes e quanto aos efeitos; os contratos relacionais; a boa-f nos
contratos relacionais; contratos de durao; alterao das circunstncias e onerosidade excessiva;
sinalagma e resoluo contratual; resoluo parcial do contrato; funo social do contrato. (parecer).
Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 94. n. 832. p. 113-37. fev. 2005; WALD, Arnoldo. A dupla funo
econmica e social do contrato. RTDC: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro. v. 5. n. 17. p.
3-10. jan./mar. 2004; TIMM, Luciano Benetti. As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma
introduo funo social, ao Welfarismo e ao solidarismo contratual. Revista dos Tribunais. So Paulo.
v. 95. n. 844. p. 85-95. jan. 2006; RODRIGUES JUNIOR, Otvio Luiz. A doutrina do terceiro cmplice:
autonomia da vontade, o princpio res inter alios acta, funo social do contrato e a interferncia alheia na
execuo dos negcios jurdicos. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 93. n. 821. p. 80-98. mar. 2004;
DELGADO, Jos Augusto. O contrato no Cdigo Civil e a sua funo social. Revista Jurdica. Porto
Alegre. v. 52. n. 322. p. 7-28. ago. 2004; GOMES, Rogrio Zuel. A funo social do contrato no novo
cdigo civil: uma abordagem sob o prisma do direito civil-constitucional. Revista da Academia Brasileira
de Direito Constitucional. Curitiba. v. 5. p. 597-611. 2004; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma
reflexo sobre as clusulas gerais do Cdigo Civil de 2002: a funo social do contrato. Revista dos
Tribunais. So Paulo. v. 94. n. 831. p. 59-79. jan. 2005; LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios dos
contratos e mudanas sociais. Revista Jurdica. Porto Alegre. v. 53. n. 329. p. 9-17. mar. 2005;
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social do contrato: conceito e critrios de apliucao.
Revista de Informao Legislativa. Braslia. v. 42. n. 168. p. 197-213. out./dez. 2005; SZTAJN, Rachel.
Funo social do contrato e direito de empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. So Paulo. v. 54. n. 139. p. 29-49. jul./set. 2005; FACCHINI NETO, Eugnio. A funo
social do direito privado. Revista da AJURIS. Porto Alegre. v. 34. n. 105. p. 153-88. mar. 2007.
189
Por isso no nos referimos a funo social apenas como princpio, somente em uma leitura do artigo 421
do Cdigo Civil Brasileiro. Lido em conjunto com o artigo 2.035, pargrafo nico, encontramos um
verdadeiro limite objetivo funo social dos contratos.
66
Isso no significa, que a funo social do contrato tenha sido descoberta pelo
Cdigo Civil de 2002, ou ento que no existisse antes deste, como bem observa Fernando
Noronha190 em obra escrita antes mesmo da aprovao do projeto do novo Cdigo Civil.
190
O Projeto de Cdigo Civil ainda no lei, mas a funo social do contrato no vai ser certamente
instituda por ele; se chegar a ser convertido em lei, ningum certamente sustentar que os contratos
anteriores data da sua entrada em vigor no tinham funo social. Nem a funo social do contrato
descoberta do Projeto, nem privativa dos contratos; todo direito tem uma funo, que dispensa
referncia expressa. Alis, neste sculo XX, so as prprias Constituies que fazem questo de referir a
funo social dos direitos, em especial do direito de propriedade e, como diz o Prof. Miguel Reale. So
Paulo, Saraiva, 1986, p. 32), o reconhecimento da funo social do contrato mero corolrio dos
imperativos constitucionais relativos funo social da propriedade e justia que deve presidir ordem
econmica. (REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao e seus problemas fundamentais).
Mesmo os direitos subjetivos de finalidade egostica, como so todos os direitos de crdito (entre os
quais se inserem os resultantes de contratos), so reconhecidos, como qualquer outro direito, tendo em
vista no s a realizao dos interesses do respectivo titular, como tambm a realizao de finalidades
sociais: toda norma jurdica, afinal, visa fins sociais e atende exigncias do bem comum, como ficou
expresso no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. (NORONHA, Fernando. O Direito dos
contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 83-84).
191
Assevera Bevilqua: Pode-se, portanto, considerar o contracto como um conciliador dos interesses
collidentes, como um pacificador de egosmos em lucta. certamente esta a primeira e mais elevada
funo social do contracto.[...] Ningum dir que seja o contracto o nico factor da pacificao dos
interesses, [...] mas impossivel ser desconhecer que tambm lhe cabe esta nobre funco civilisadora.
Vede uma creana em tenra edade. Appetece um objecto com que outra se diverte; seu primeiro impulso
arrebat-lo, num mpeto de insoffrido egosmo, das mos frgeis que o detm. A experincia, porm,
pouco a pouco, lhe ensina que encontrar resistncias, sempre que assim proceder. Sua conducta vae
amoldando-se s circunstancias e, em vez de apoderar-se fora, pede, solicita, prope trocas, seduz com
promessas capitosas [...] Assim foi o homem primitivo. (BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes.
Primeira parte, s.n.t., p. 166-7)
67
Foi contra esse fechamento absoluto do modelo jurdico contratual para a realidade
social, calcado no individualismo tipicamente burgus, que se criou um novo ideal
contratual, o qual gerou leis protetivas do hipossuficiente em busca da igualdade real, da
192
MORAES, Jos Diniz de. Op. cit., p. 91.
193
Assim como ocorre com a funo social da propriedade, a atribuio de uma funo social ao contrato
insere-se no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos. Atualmente, admite-se que os poderes
do titular de um direito subjetivo esto condicionados pela respectiva funo. (MARTINS-COSTA,
Judith. Diretrizes tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 2002, p. 158).
194
Para uma histria da construo da democracia francesa, ver, por todos, PONTEIL, F. Les classes
bourgeoises et lavnement de la dmocratie. Paris: Albin Michel, 1968.
68
justia social, entre elas as leis do inquilinato, as leis trabalhistas, as leis previdencirias
e, para o que interessa aqui, alguns aspactos do Cdigo Civil, como se ver.
Esse discurso jurdico encontrou eco nos parlamentos europeus, medida que se
aumentou a participao popular com o sufrgio universal, especialmente em tempos de
crise na Europa, como nos perodos do recente ps-guerra, refletindo uma srie de leis e
polticas pblicas welfaristas.
195
Cf. TIMM, Luciano Benetti. As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma introduo funo
social, ao Welfarismo e ao solidarismo contratual. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 95. n. 844. p. 85-
95. jan. 2006.
196
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. As leis polmicas e a
funo judiciria. So Paulo, Martins Fontes, 2003; REALE, Miguel. O projeto de Cdigo civil situao
atual e seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 5 e ss.
197
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Revista de Direito Privado 9/9, jan./mar. 2002.
198
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, p. 12.
69
De qualquer forma, certo que os contratos deixam de ser para o direito apenas um
instituto jurdico para se converterem em parte de um processo de transformao
socioeconmica que o Estado tem interesse de orientar.
Resulta claro, desta forma, que o direito dos contratos no se limita a revestir
passivamente a operao econmica de um vu legal de per si no significativo,
a representar a sua mera traduo jurdico-formal, mas, amide, tende a incidir
sobre as operaes econmicas (ou at sobre a sua dinmica complexiva), de
modo a determin-las e orient-las segundo objectivos que bem se podem
apelidar de polticos lato sensu. 199
Nesse sentido, cumpre verificar, em anlise mais profunda, que mesmo na poca do
liberalismo clssico o contrato possua funo social, ainda que essa funo servisse a
ideais menos nobres que aqueles que nutriram o mesmo instituto posteriormente. Tinha-se
a convico de que um contrato no qual as partes pudessem deliberar o qu, como, quando
e quanto bem entendessem seria o motor propulsor de uma economia que, de acordo com o
que se rezava a cartilha liberal, auto-regulamentar-se-ia, bastando que fosse conferida a
maior liberdade possvel aos contratantes.
199
ROPPO, Enzo. Op. cit,. p. 23.
200
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 85.
70
funo social? Como se poderia aplicar a funo social nos contratos e qual o papel do juiz
ou do Fisco diante desse princpio? Essas so as questes que tentaremos responder nos
prximos pontos, com base nos poucos juristas que se propuseram a um estudo detido
sobre o tema em questo.
Uma vez consultados diferentes autores que escreveram acerca da funo social201
do contrato, pode-se perceber que no fcil conceituar o referido princpio, at mesmo
por sua vagueza semntica.202 Muitas so as respostas que se propem a definir a funo
social, e poucas as convergncias, como se poder observar. Fato que os contratos so,
alm da moeda, a outra fora que impulsiona as economias. Qualificam-se como elemento
fundamental para dar segurana nas trocas econmicas, sendo, ao comrcio, instrumento
indispensvel.203
A primeira noo que nos aparece aquela que decorre da interpretao lgica de
tudo que se sucedeu desde a poca da autonomia da vontade at a introduo de elementos
externos a esta. Trata-se de considerar o contrato algo que interessa no apenas s partes
contratantes, mas, tambm, ao restante da sociedade (possui relevante funo social),
parecendo certo que ele no pode ter em vista apenas os interesses privatsticos.
201
Com propsitos diversos ao do presente trabalho, Jos Reinaldo de Lima Lopes trabalha especificamente
com dois autores de lngua alem que bem sintetizam esse paradigma social: Ehrlich e Renner. Para o
estudo desses autores, remete-se a LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito e transformao social. So
Paulo: [s.n.], 2000. p. 113 e ss. Nos originais, RENNER, Karl. The institutions of private law and their
social functions. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1949, com interessante apresentao do tradutor
ingls, O. Kahn-Freund.
202
De que a funo social da propriedade um princpio no pode haver dvida, pois tratada como tal pela
Constituio, no captulo da ordem econmica, isto , formalmente consagrado [...] Art. 170. A ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social. (MORAES, Jos Diniz de. Op. cit. p., 64)
203
Cf. TIMM, Luciano Benetti. As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma introduo funo
social, ao Welfarismo e ao solidarismo contratual. Revista dos Tribunais. So Paulo. v. 95. n. 844. p. 85-
95. jan. 2006; SZTAJN, Rachel. Funo social do contrato e direito de empresa. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo. v. 54. n. 139. p. 29-49. jul./set. 2005;
TRUILL-MARENGO Eve, Towards a european law of contracts in european law journal, v. 10, n. 4, p.
463-478
71
situando-se como princpio desse setor; b) refere funo social como limite da liberdade
de contratar; e c) situa a funo social como fundamento da mesma liberdade.204
O contrato no est apenas condicionado liberdade. Ter uma funo social parte
da conveno entre partes autnomas. O contrato no pode visar apenas queles
imediatamente interessados; deve ser pensado buscando conseqncias que se encontram
alm dos contratantes, pois: A constituio econmica de uma sociedade, todos ns
sabemos, no matria de interesse individual, ou particular, mas atinge e interessa a
todos.205
204
Cf. desenvolvendo o mesmo percurso, MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo
social dos contratos. Revista Direito GV, p. 42.
205
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., 157.
206
SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, ano XLII (nova srie), v. 132, p.
21, out./dez. 2002.
207
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista
Direito GV, v.1, n. 1, p. 41, maio 2005.
72
208
REALE, Miguel. O projeto de Cdigo civil situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 32.
209
Essa norma, posta no art. 421, constitui a projeo do valor constitucional expresso como garantia
fundamental dos indivduos e da coletividade que esta no art. 5, XXIII, da constituio Federal, uma vez
que o contrato tem, entre outras funes, a de instrumentalizar a aquisio da propriedade Se a esta no e
mais reconhecido o carter absoluto e sagrado, a condio de direito natural e inviolvel do individuo,
correlatamente tambm inflete sobre o contrato o cometimento ou o reconhecimento de desempenhar
funo que traspassa a esfera dos mesmos interesses individuais, aribuindo-se ao exerccio do poder
negocial tambm funes positivas e negativas. (MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo
Cdigo Civil brasileiro. So Paulo. Saraiva, 2002. p. 157).
210
Cf. REALE, Miguel. O novo Cdigo Civil brasileiro. O Estado de So Paulo, So Paulo, p. A2, publicada
em 22 de novembro de 2003.
73
Claro que quem causa dano a outrem deve responder, e para tanto h no sistema
norma expressa, diferente da situao em que, se algum, ao contratar, beneficia
outrem que no a contraparte, possa ser ressarcido de parte das despesas em que
incorre. Por isso as externalidades positivas so admitidas e, quanto s
negativas, buscam-se meios de internaliz-las. Nada a ver com funo social
limitativa da liberdade de contratar mas simples alocao ou realocao de
nus.212
211
Verificamos que as externalidades podem ser divididas em (i) externalidades de produo (quando uma
atividade produtiva afeta o custo de outra atividade produtiva; (ii) externalidades no consumo (quando
meu consumo afeta a produo do outro bem), assim como (iii) externalidades positivas (quando uma
atividade produtiva afeta positivamente a minha atividade de produo).
212
SZTAJN, Raquel. Funo social do contrato e direito de empresa. In: TIMM, Luciano Benetti (Coord.).
Funo social do direito e dos contratos. Prelo
213
SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. p. 7-24.
74
Lus Renato Ferreira da Silva, por sua vez, vai alm na observao da funo
social, caracterizando-a como algo alm de um princpio, sentido que igualmente
entendemos, posto que no limitado a determinados fins. Trata-se de elemento a ser
analisado concretamente, podendo, assim, ter sua aplicao direcionada ao caso concreto
de forma mais ou menos ampla, de acordo com suas influncias sociais, elasticidade que
proporcionada pelo fato de buscar a realizao da solidariedade constitucionalmente
prevista. Assim, contrato e sociedade comprometem-se um com outro de forma que as
obrigaes assumidas pelas partes podem ou no ser estendidas a terceiros em decorrncia
desse maior envolvimento existente entre os que contratam e os que so atingidos pelo
contrato.215
214
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Os princpios do novo direito contratual e desregulamentao do
mercado; Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento; Funo social do contrato e
responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos
Tribunais, v. 750, p. 116, 1998.
215
Sobre a conexo entre a funo social e a solidariedade, entende Luis Renato Fereirra da Silva que a
funo social, muito antes de ser mais um princpio, com finalidades delimitadas, elemento de
qualificao que varia conforme a concreta correlao de interesses em causa. O contrato no mais se
compadece com uma leitura individualista, de acordo com a qual haveria somente limites externos, isto ,
confins para alm dos quais seria concedida aos contratantes uma espcie de salvo-conduto para
exercerem a liberdade contratual maneira oitocentista, isto , de forma absoluta. [...] A funo social
do contrato, por sua vez, uma forma de concretizao do objetivo constitucional da solidariedade social.
Ela acaba por reconhecer a insero do contrato no mundo econmico, percebendo seu valor para alm da
inteno volitiva das partes envolvidas, bem como minorando alguns efeitos da autonomia. Nessa linha
de raciocnio, os terceiros devem cooperar para o bom andamento das relaes contratuais, seja abstendo-
se de feri-las, seja assumindo obrigaes originariamente fixadas inter alios. Com isso estaro sendo
solidrios com o projeto social do contrato e com o objetivo constitucional. Cf. SILVA, Luis Renato
Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social.
In: SARLET. Ingo Wolfgang. O novo cdigo civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2003. p. 149.
75
conflitos internos (entre os contratantes), devem valer princpios como a boa-f objetiva e a
clusula rebus sic stantibus (teoria da impreviso).216
O que se quer dizer e ser melhor elucidado adiante que os prejudicados pelo
contrato podem interferir neste, bem como aqueles que so beneficiados pelo contrato,
ainda que no sejam partes dele. Isso o que se conhece por princpio da relatividade
contratual,217 podendo ser chamados, esses terceiros, em nome da funo social do
contrato, para assumir obrigaes atinentes conveno.218, 219 Nessa solidariedade que se
estabelece entre contratantes e sociedade, no h interesse em atingir a todos
desmedidamente. O que se busca, segundo a literatura referida , justamente, proporcionar
aquilo que a autonomia da vontade era incapaz de assegurar: a viabilidade da economia por
meio da circulao de riquezas conciliada livre iniciativa, ou seja, a preservao da
confiana dos negcios e a manuteno da autonomia dos indivduos de contratarem.
216
SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 21. A fattispecie de aplicao do princpio da funo
social do contrato deve ser considerada caracterizada sempre que o contrato puder afetar de alguma forma
interesses institucionais externos a ele. No se caracteriza, portanto, a fattispecie nas relaes contratuais
internas (i.e., entre as partes do contrato). E por duas razes. Em primeiro lugar porque uma levaria a
tentativas assistemticas e difusas de reequilbrio contratual. A tarefa de reequilbrio contratual j est
bem atribuda a princpios como a boa-f objetiva (art. 422 do novo Cdigo Civil) e clusula rebus sic
stantibus. Andar alm disso no possvel, ao menos em base casustica.
217
Sobre esse assunto, verificar NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002. p. 310. O princpio da relatividade delimita o mbito da eficcia do contrato
com base na dicotomia parte versus terceiro: os contratos s produzem efeitos relativamente s
partes, no prejudicando ou beneficiando os terceiros cuja vontade no tenha participado da formao
do vnculo contratual.
218
Partimos da premissa de que a funo social do contrato, quando concedida como um princpio, antes de
qualquer outro sentido e alcance que se lhe possa atribuir, significa muito simplesmente que o contrato
no deve ser concebido como uma relao jurdica que s interessa s partes contratantes, impermevel s
condicionantes sociais que o cercam e que so por ele prprio afetadas. (NEGREIROS, Teresa. Op. cit,.
p. 206).
219
Nessa sua acepo, o princpio da funo social encontra fundamento constitucional no princpio da
solidariedade, a exigir que os contratantes e os terceiros colaborem entre si, respeitando as situaes
jurdicas anteriormente constitudas, ainda que as mesmas no sejam providas de eficcia real, mas
desde que a sua prvia existncia seja conhecida pelas pessoas implicadas. (NEGREIROS, Teresa.
Op. cit., p. 207).
76
220
NORONHA, Fernando. O Direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva,
1999, p. 85.
221
Por sua vez, no campo do controle dos efeitos, no resta dvida de que a funo social do contrato atua em
seu espao mais prprio. Aqui no so levados em conta mveis subjetivos ou m-f, mas sim dados
objetivos relacionados s conseqncias de atos concretos. Assim, por exemplo, se houver duas ou mais
hipteses de, satisfatoriamente, executar um mesmo contrato, dever-se- escolher a que promova
melhores benefcios sociais, como o caso daquela que mais proteja o meio ambiente ou que gere mais
empregos. (SILVA, Jorge Csar Ferreira da. O novo Cdigo Civil e a constituio, princpios de direito
das obrigaes no novo Cdigo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 114).
222
A funo social est presente em diversos ordenamentos jurdicos, bem com fonte de estudo dos juristas
dos mais diversos pases, razo pela qual adquire outras denominaes. Particularmente, no caso da
Amrica Latina, percebe-se que: O termo funo social unnime na doutrina agrria do continente,
mas no nas leis nacionais. A peruano, por exemplo, chamou de uso em harmonia com o interesse social;
a colombiana, adequada explorao e utilizao social das guas e das terras; a venezuelana e a brasileira,
que tm a mesma matriz, usaram o nome funo social da propriedade. (MARS, Carlos Frederico de.
Bens culturais e proteo jurdica. 2. ed. Porto Alegre: Unidade Editorial, 1999. p. 89).
223
Se fizermos correlao de todos os efeitos de uma instituio na sociedade como um todo, as partes
individuais tornam-se uma funo social nica.
224
RENNER, Karl. The institutions of private law and their social functions. Londres: Routledge & Kegan
Paul, 1949. p. 75.
77
225
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito e transformao social. p. 138.
226
AZEVEDO Antonio Junqueira de. Os princpios do novo direito contratual e a desregulamentao do
mercado. Revista dos Tribunais, v. 70. p. 115, 1998.
78
Os tipos contratuais que nos so apresentados pelo Cdigo Civil de 2002 regulam a
autonomia privada na forma dos negcios jurdicos. Estes se tornam importantes
juridicamente aps a sua regulamentao e ingressam no ordenamento jurdico devido a
importante funo que o negcio j desempenha socialmente no plano dos costumes.229
227
Cf. NERY JR., Nelson; NERY Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante
anotados. So Paulo: RT, 2002. p. 181.
228
Cf. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais
(uma anlise luz da teoria da causa). Tese para obteno do ttulo de Doutor em Direito Civil junto
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2001. p. 148 e ss.
229
SZTAJN. Raquel. O contrato e inovao financeira. Ensaio sobre contratos futuros e swaps. Tese
apresentada para obteno de ttulo de Professor Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo. 1996. p. 12 e ss; Cf. FORGIONI, Paula A. Tulio Ascarelli, A
79
Esses tipos contratuais sempre cumprem funo socialmente til que no so apenas
interesses meramente individuais socialmente imponderveis.230
teoria geral do direito e os contratos de distribuio. Revista de Direito Mercantil, industrial, econmico
e financeiro. Vol. 137, 2005, p. 30-46.
230
Cf. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais
(uma anlise luz da teoria da causa). p. 148 e ss.
231
Tambm no negcio ttulo gratuito a atribuio patrimonial no fim em si mesmo, mas antes meio para
um fim, instrumento de um interesse que a anima e a vivifica; apenas o interesse que se procura obter
como fim da actividade, no , aqui, uma troca ou uma compensao, mas sim o enriquecimento alheio
sem uma compensao. Esse interesse, de carcter objetivo e tpico, socialmente reconhecvel e
aprecivel, no se deve confundir com os simples motivos individuais [psicolgicos] que, no caso
especial, podem ter determinado a inteno de liberalidade (reconhecimento, caridade, aspirao
benevolncia etc.). Uma confuno entre causa e motivos individuais, inadmissvel no negcio a ttulo
gratuto, do mesmo modo que no negcio a ttulo oneroso (em que irrelevante, por ex. que algum
compre porque precisa da coisa, ou porque quer prestar um servio ao vendedor). Precisamente por serem
individuais, internos, subjetivos, variveis, contingentes que os motivos para a contratao no interessa
nem orientam para a causa do negcio jurdico. Cf. BETTI. Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. p.
342.
232
Cf. BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. p. 342.
233
Aqui no estamos nos reportando aos contratos indiretos.
80
4
CONCEITO DE ELUSO TRIBUTRIA E MTODOS PARA O
CONTROLE DE ECONOMIAS ILEGTIMAS DE TRIBUTOS:
IMPORTNCIA DAS NOVAS CLUSULAS GERAIS
DO CDIGO CIVIL DE 2002
que consiste na escolha da forma de tributao que onere o contribuinte da forma menos
gravosa, ou seja, aquela que cause o menor impacto tributrio possvel.
Pretendemos, para fins didticos, afastar desde logo alguns elementos que
entendemos no ter relao com opes lcitas de economia de tributos. Algumas sero
analisadas no presente trabalho. So elas (i) aquelas hipteses que so configuradas como
ilcitos (dolo, fraude ou simulao); (ii) determinadas condutas desejadas ou induzidas,
aquelas que configurem utilizao do tributo com finalidade extrafiscal; e (iii) o conjunto
das condutas positivamente autorizadas. Tratam-se das denominadas opes fiscais.235
A evaso fiscal tema que pode ser abordado sob diferentes enfoques.236
Encontramos ao longo do nosso estudo distintas perspectivas para conceituar ou
caracterizar a evaso fiscal. Etimologicamente, evaso deriva do latim evadere (escapar,
fugir) de algum local fechado.
A evaso, em seu sentido amplo, pode ser a fuga de um dever ou a formulao que
tende a evitar entrega de prestao de tributos. Verificamos em trabalhos mais antigos,237
de inegvel valor histrico, a tentativa de traar a distino entre evaso e eliso fiscal,
234
Sobre a dade processo produto, cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p.
174-175.
235
Marco Aurlio Greco menciona trs conjuntos de situaes que entende ficar fora da discusso sobre o
planejamento tributrio. O autor afasta essas trs figuras e com isso circunscreve seu objeto de estudo.
So elas, basicamente: condutas repelidas; condutas desejadas (induzidas); e condutas positivamente
autorizadas pelo ordenamento. (GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p. 76-77.
236
Segundo a terminologia especfica do direito penal, o termo evaso significa a fuga de uma pessoa, presa
ou detida em cumprimento de pena ou por meio de segurana, da priso ou do lugar, em que fora
recolhido. (DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. 1. p. 224).
237
MARTINS. Ives Gandra da Silva. (Coord.). Cadernos de Pesquisa Tributrias, So Paulo: Resenha
Tributria, v. 14, p. 491, 1989.
82
apontando critrios como: (1) a inteno dos contribuintes; (2) a natureza dos atos e (3) o
marco cronolgico (antes ou depois do fato gerador). A posio tradicional nessa matria,
de Rubens Gomes de Souza,238 de que a ilicitude no direito tributrio deveria ser
apanhada examinando-se primeiro a licitude ou ilicitude dos meios (assim, esse autor
diferenciava a fraude fiscal da evaso).
238
Qual , portanto, o critrio para distinguir a fraude fiscal da evaso? claro que o critrio da inteno do
contribuinte ( 36) no pode convir, porque aquela inteno a mesma em ambos os casos: evitar,
retardar ou reduzir o pagamento do tributo. Tambm no resolve o problema o critrio da natureza dos
atos praticados pelo contribuinte, para verificar se so lcitos ou ilcitos, porque o que importa o
resultado visado ou obtido pelo contribuinte. Nessas condies, o nico critrio seguro verificar se os
atos praticados pelo contribuinte, para evitar, retardar ou reduzir o pagamento de um tributo, foram
praticados antes ou depois da ocorrncia do fato gerador ( 23): na primeira hiptese, trata-se de evaso;
na segunda, trata-se de fraude fiscal. (SOUZA, Rubens Gomes de. Compndio de legislao tributria.
So Paulo: Resenha Tributria, 1975, p. 138).
239
Nos casos de sonegao, entendemos que sempre se opera no campo do ilcito, logo, toda a operao que
tenha por efeito minimizar a carga tributria mediante atos ilcitos est fora das hipteses de
planejamentos tributrios.
240
Casos de mau conhecimento do dever fiscal.
241
Cf. esta descrio em COLHO, Sacha Calmon Navarro. Evaso e eliso fiscal. O pargrafo nico do art.
116, CTN, e o direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 41.
83
consistindo na sua ocultao, com o objetivo de no pagar o tributo devido de acordo com
a lei, sem que exista qualquer modificao na estrutura da obrigao.242
O termo evaso fiscal, com significado de ilcito para fins penais, foi amplamente
empregado pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras. Tal fato deu-se em grande parte
pela incorporao do conceito norte-americano de tax evasion, trazido ao Brasil pela obra
de Sampaio Dria.243 Como sinnimo de ilcito penal, ela compreende o crime de
sonegao fiscal,244 na fraude e no dolo, que consiste na apresentao de documentos
fiscais falsos, na prestao de informaes mentirosas ao Fisco, na insero de informaes
falsas ou na insero de elementos inexatos nos livros fiscais, com o objetivo de no pagar
o tributo ou de pagar importncia inferior devida. Encontramos tais tipificaes penais na
Lei Penal n. 8.137/1990, bem como nos arts. 71 a 73 da Lei n. 4.502/1964.
Seja como for o entendimento, utilizaremos o termo evaso fiscal quando tratarmos
de conduta na qual o contribuinte, dolosamente, por uma atitude omissiva ou comissiva,
busca evitar o pagamento ou a reduo no valor dos tributos devidos. Para utilizao do
termo, deixaremos de observar um critrio cronolgico como argumento simplificador,
pois este no abriga qualquer relevncia prtica identificao das hipteses de economias
lcitas de tributos, da eluso e da evaso.
242
Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 221.
243
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. In: ATALIBA, Geraldo. Elementos de direito
tributrio. So Paulo: RT, 1977. p. 230 .
244
Cf. CAVALCANTI, Araari Leite. Dos crimes de sonegao fiscal. So Paulo: Arapongas, 1985. p. 44 e
ss; MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributrio. So Paulo: Atlas, 2002. p. 59 e ss.
84
Franco Gallo compreende que o agir elusivo, nos tempos modernos, est mais
prximo do conceito de evaso do que do de eliso fiscal, sendo a distino entre ambos
cada vez mais sutil e dependente de juzos axiolgicos do intrprete, que chamado para
valorar problemas entre forma aparente e substncia do negcio jurdico.247 A referida
aproximao descrita por Gallo no traz relevncia alm de mera constatao. Certamente,
o papel do cientista do direito e da poltica legislativa justamente o de afastar essa
inoportuna convergncia entre conceitos. Os agentes econmicos no podem ficar
margem de interpretaes valorativas, quando falamos de infraes diretas das leis
tributrias (evaso). Todos devemos saber onde esto nossos limites. Esse requisito de
um ambiente garantidor de segurana jurdica. Nesse sentido, acreditamos que a
demarcao deva ser reforada, cabendo assinalar que, na evaso, temos um
comportamento fraudulento e desonesto, que parte do sujeito passivo e que coincide com
uma proibio legal.248 A sua nota distintiva da eluso, segundo Palao Taboada, a
licitud de los medios empleados249 com a finalidade de evitar ilicitamente250 a incidncia
245
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. p. 220.
246
Tulio Rosembuj descreve a eluso como: la accin y efecto de eludir. Uma dificuldad o um problema se
elude se esquiva o evita con astcia o maa [...]. La elusin fiscal significa esquivar la aplicacin de la
norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial por parte del contribuynte, que no se realizara si no
se pusieran en prctica por su parte hechos y actos jurdicos o procedimientos contractuales con la
finalidad dominante de evitarla. [] El presupuesto de la elusin consiste en sustraer del tributo
manifestaciones de capacidad econmica recogidas en la ley, de otro modo sujetas, mediante la gestin
lcita de medios negciales, aunque no congruentes con la voluntas legis. (ROSEMBUJ, Tlio. El
fraude de ley, la simulacin y el abuso de las formas en el derecho tributario. 2. ed. Madrid: Marcial
Pons, 1999. p. 94).
247
GALLO, Franco. Prlogo da primeira edio. In: ROSEMBUJ, Tlio. El fraude de ley, la simulacin y el
abuso de las formas en el derecho tributario.
248
Nesse sentido, HENSEL, Albert. Diritto tributario. p. 148 e 151.
249
PALAO, Carlos Taboada. La elusin fiscal mediante sociedades. Revista Espaola de Derecho
Financeiro, Civitas, n. 15-16, p. 776, 1978.
250
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 195. O mesmo menciona: Fosse o
agir elusivo uma conduta lcita, no se aplicaria qualquer norma tributria sancionatria, como o caso da
prpria desconsiderao dos atos ou negcios. Entendemos que a eluso espcie de ilcito, sim, mesmo
que os negcios aparentes sejam lcitos. erro grave confundir a licitude do negcio jurdico adotado
pelas partes do negcio com os efeitos deste, principalmente em face da legislao tributria, tendo em
vista o princpio da relatividade dos efeitos contratuais quando estes trazem efeitos a terceiros.
85
251
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 196.
252
Nos sistemas da Common Law, a luta contra o fenmeno elusivo gira em torno da idia de Tax Driven
Transactions. O ordenamento jurdico fiscal busca excluir os negcios realizados com motivos
exclusivamente fiscais e sem o aval de um motivo econmico vlido (business pourpose test) ou sem
razo empresarial legtima.
253
PALAO, Carlos Taboada. La elusin fiscal mediante sociedades. Comentarios a los arts. 38 a 40 de la Ley
50 de 14 de noviembre de 1977 Revista Espaola de Direito Financiero, Civitas, n. 15-16, 1977.
254
Heleno Taveira Trres ao conceituar o fenmeno elusivo afirma, com razo, que a eluso sempre um
fenmeno transparente. O procedimento elusivo nunca oculto, na medida em que o contribuinte revela-
se ao Fisco, pela consecuo dos atos ou negcios jurdicos prprios, atendendo aos requisitos formais e
materiais dos procedimentos com os quais pretende alcanar o regime tributrio mais vantajoso (grifo do
autor). (TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 188).
86
A eluso tributria, nesse sentido, segundo Csar Garca Novoa, ser, portanto:
O ordenamento jurdico deve ser voltado para evitar esse fenmeno.256 Para tanto,
poder tomar vasta gama de procedimentos, que se dividem em etapas preventivas,
fortemente ligadas poltica legislativa,257 como a simplificao na legislao tributria,
ou etapas de represso, em outra fase aplicativa. A primeira etapa antecipa-se ao agir
elusivo,258 fechando espaos lacunosos, garantindo ambiente de segurana e de certeza no
direito.259
A segunda etapa ligada ao controle em concreto do agir elusivo, sendo feito pela
designao de poderes genricos ou especficos Administrao e magistratura, para
atacar os comportamentos elusivos dos contribuintes. Essa fase evidencia,
verdadeiramente, a melhor terminologia de medidas antielusivas, pois se identifica com
os poderes de que est dotada a Administrao para o combate aos comportamentos ilcitos
tributrios dos particulares. Ambas as etapas convivem harmonicamente, desempenhando
255
NOVOA, Csar Garca. La clausula antielusiva en el nueva ley general tributaria. Madrid: Marcial Pons,
2004. p. 41-42 p. 175.
256
Franco Gallo identifica a pluralidade de mtodos chamando afirmando que [] el legislador puede
disponer de dos instrumentos. El primero es el de perseguir el fenmeno elusivo mediante la
predisposicin de normas especficas. [] El segundo de los instrumentos antielusin es el que adoptan
algunos de los sistemas tributarios occidentales, tales como Alemania, Francia, Espaa, y que se resuelve
en la aplicacin por parte de la Administracin y, sobre todo, del juez, de los principios generales
antielusivos, en todas las hiptesis en que se obtiene la prueba de la ausencia de una finalidad extrafiscale
el desarrollo de la operacin. GALLO. Franco. Prlogo da primeira edio. ROSEMBUJ, Tulio. El
fraude de ley, la simulacin y el abuso de las formas en el derecho tributario. [s.n]
257
O autor espanhol Csar Garca Novoa, aponta para algumas medidas antielusivas em sede legislativa.
Menciona que, entre elas, a fase legislativa no pode ser propriamente designada como um mecanismo
antielusivo. Reconhece, porm, que o recurso s fices e presunes so caminhos alternativos que
dispe o legislador na luta contra o agir elusivo. Cf. NOVOA, Csar Garca. La clausula antielusiva... p.
178-196; TRRES, Heleno Taveira Direito tributrio e direito privado. p. 276-278.
258
O controle fiscal dos preos de transferncia exemplo ilustrativo de tpica norma de preveno.
259
O jurista italiano Victor Uckmar, ainda no ano de 1980, mostrou-se partidrio da no-insero de
clusulas gerais no combate ao agir alusivo. Defendia, no entanto, a utilizao de recursos preventivos.
Cf. UCKMAR, Victor. Tax Avoidance/Tax Evasin General Report, XXXVII Congresso da IFA, sobre
Tax Avoidance and Tax Evation, publicado no Cahier de Droit Fiscal Internacional. LXVIII, dez. 1983,
p. 29.
87
funes distintas, ao lado de outras normas gerais, como a que evita negcios jurdicos
simulados ou movidos em fraude lei.
260
BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos: teoria geral e dogmtica. Traduo de Karina
Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 15.
88
parte de uma daquelas tpicas funes socioeconmicas tpicas (no caso dos contratos
tpicos) ou daquelas ordens de interesses, s quais se destina a tutela do direito.261 Caso no
exista essa compatibilidade, poder entrar em jogo a aplicao de normas que tm por
finalidade limitar ou corrigir o contedo do negcio para os especficos fins tributrios.
Os institutos do direito civil podem ser usados nos limites do quanto os seus
efeitos digam respeito s relaes entre partes que se encontram no mesmo
plano negocial, que devero ser conhecidos nos exames da fiscalizao, para
fins de identificar os elementos do ato ou negcio jurdico e especialmente a
causa que os informam.262
261
BETTI, Emilio. Interpretao da Lei e dos atos jurdicos. p. 16.
262
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 195.
89
predispe sanes a todos os atos danosos qualificveis como ilcitos atpicos, dever ser
bem compreendida pelo operador do direito.
263
Basta lembrar que a qualificao de determinado negcio como carente de causa, em vez de simulado,
tem efeitos dramticos para qualquer agente econmico. Basta mencionar que no primeiro, dever o
agente requalificar o negcio sem causa para fins fiscais, cobrando-lhe o tributo devido como se a
operao sem causa no existisse. No segundo, dever o agente aplicar multa agravada que poder ter o
impacto de quebrar um grupo empresarial.
264
Para o autor, [...] o nico critrio seguro verificar se os atos praticados pelo contribuinte, para evitar,
retardar ou reduzir o pagamento de um tributo, foram praticados antes ou depois da ocorrncia do
respectivo fato gerador. Compndio de Legislao Tributria; coordenao IBET; obra pstuma. So
Paulo, Resenha Tributria, 1975. p. 138; Gomes de Souza RDA 49/475 e ss., RDP 18/335 e ss.
265
Cf. DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Evaso e eliso fiscal. In: ATALIBA, Geraldo (Coord.).
Elementos de direito tributrio. So Paulo: RT, 1978. p. 447 e ss.
90
corporificou o fato gerador, eis que, segundo o 1 do art. 113 do CTN (Lei.
5.172, de 25.10.66). 266 (grifo nosso)
266
CANTO, Gilberto de Ulha. Evaso e eliso fiscais um tema atual. Revista de Direito Tributrio, n. 63,
p. 188, 1993. Transcrevemos, para fins didticos, o diploma em comento: 1. do art. 113 do CTN a
obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniria, e extingue-se juntamente com o crdito dele decorrente.
267
MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Concluses. Cadernos de Pesquisas Tributrias, So Paulo,
Resenha Tributria, v. 14, p. 491, 1989.
268
FALSITTA, Gaspare. Lezioni sulla riforma tributaria. Padova: CEDAM, 1972. p. 19.
91
jurdicos ser focada na pesquisa para saber se o planejamento ser eficaz ou no269 perante
o Fisco. Tal interpretao ser socorrida pelo exame da causa do negcio jurdico, tal qual
aqui apresentada.
269
Sobre a eficcia ou no perante o Fisco, verificar GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p.
112.
270
Csar Garca Novoa, autor de importante trabalho sobre a clusula geral antielusiva sob a perspectiva do
Direito Espanhol, entende que a fraude lei, tal qual contida naquele ordenamento, norma imperativa
construda previamente pelo direito privado, sendo detentora de caracterstica importante que a
imperatividade da norma defraudada. Neste sentido, afirma o autor en el ordenamiento civil prevalecen
las normas dispositivas y, en especial, las permisivas, pero existe un ncleo importante de disposiciones
imperativas de las que depende la validez del negocio jurdico y que son susceptibles de violacin o
transgresin. La permeabilidad constante en materia de contratacin, entre disposiciones permisivas y ius
cogens, hace que el incumplimiento de este ltimo pueda llevarse a cabo por medio de la pura y simples
transgresin, pero tambin sirvindose de la propria liberdad contractual. Este riesgo es lo que parece
legitimar la figura iusprivatista del fraude de ley. (NOVOA, Csar Garca. La clausula antielusiva en el
nueva ley general tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 41-42.)
92
271
Miguel Reale, professor emrito da Universidade de So Paulo, foi o coordenador e supervisor do novo
Cdigo Civil brasileiro de 2002. Na parte geral, foram elaboradores, respectivamente, Jos Carlos
Moreira Alves, para a parte especial, Agostinho Arruda Alvim para o direito das obrigaes, Sylvio
Marcondes para o direito da empresa, Erbert Chamoun para o direito das coisas, Clovis do Couto e Silva
para o direito de famlia e, finalmente, Torquato Castro para o trato das sucesses.
272
Sobre a insero da causa no Cdigo Civil de 2002, GOGLIANO, Daisy. Funo social do contrato (causa
ou motivo). Revista da Faculdade de Direito da USP. So Paulo, v. 99, p. 160, 2004.
273
Inicialmente, poderamos pensar na idia de causa genrica, modo que aqui ser por ns tomado como
idia de lei universal. No mundo das contingncias, dos seres humanos, das coisas, dos fatos, das relaes
de qualquer ordem, todo ser e acontecer obedece a um princpio do qual ele procede e ao qual est
subordinado. Verificamos a existncia de um antecedente (algo que nos deu origem), do qual derivamos,
como efeito deste mesmo e que ao prprio tempo explica e justifica, constituindo sua causa. Nesse
sentido, conhecido o brocado: no h efeito sem causa, ou seja, o efeito pressupe a causa. Cf. neste
sentido: LPEZ, Arturo Barcia. La causa ilicita en las obligaciones y en los actos juridicos. p. 19.
93
Essa clssica noo distinguia a causa, como fim levado em considerao por
quem se obriga, do motivo, mvel psicolgico que leva em conta quem decide
contratar.275 Essas consideraes so irrelevantes do ponto de vista jurdico. Obviamente o
motivo possui grande contingncia e infinita variabilidade.
Avesso a essa linha terica, com grande repercusso prtica, a doutrina denominada
objetivista afastou o elemento psicolgico. Assim, a causa no devia ser identificada
com elementos de ordem subjetiva. A doutrina parece ser uniforme em apontar um
primeiro esboo da noo objetivista na obra de Vittorio Scialoja.276 Dentre a referida linha
de pensamento, encontramos algumas dissenses internas. Seus filiados se desentenderam
quando compelidos a dizer em que consiste precisamente a causa. A noo objetivista da
causa foi fortemente desenvolvida na Itlia por prestigiosos nomes, como Messineo,277
Mirabelli,278 Ruggiero279 e Stolfi,280 entre muitos outros. A referida doutrina passou a
informar o Cdigo Civil italiano vigente, que, no art. 1.325, incluiu a causa entre os
274
MALVAGNA, Simone. Il problema della Causa dei Contratti. Revista di dirrito civile, ano XXVI, p. 229
e ss, 1934.
275
Em relao aos autores que compreendem a causa em sentido subjetivo, Luis Renato Ferreira da Silva
descreveu que, para esses, a causa seria o fim almejado pelas partes contratantes. Ainda h, entendemos
ns, contedo subjetivo nessa concepo. A diferena fundamental reside em que o objetivo se
externaliza e passa a compor o contedo do negcio. Verificamos, claramente, que o sentido subjetivo
no est ligado funo social do contrato, pois esta integra, junto com a idia de mtuo acordo, inerente
a qualquer contrato, o conceito amplo de consentimento. A causa seria o fim que se contm em qualquer
manifestao volitiva que o homem produza. No mbito dos negcios jurdicos, a manifestao de
vontade traduzida pelo termo consentimento. Consentir acordar (em se tratando de contrato, de forma
mtua) e se completa o entendimento de um acordo porque as partes tm um fim em mente. Enquanto
esse fim no ultrapassa o foro ntimo do contratante, ele resta um motivo. Quando ele exposto e aceito
pela outra parte, ou pelo menos presumidamente conhecido por ela, torna-se o fim comum do contrato,
ou seja, a causa. Cf. A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais (uma anlise luz
da teoria da causa) SILVA, Luis Renato Ferreira da. 2001. A noo de sinalagma nas relaes contratuais
e paracontratuais (uma anlise luz da teoria da causa). p. 5.
276
Afirmava o autor que: lo scopo del negozio giuridico dobbiiamo consideralo oggettivamente: la compra-
vendita h per iscopo lo scambio fra merce e denaro, e questo scambio cos socialmente utile che deve
essere difeso dal diritto. Quando il nostro sguardo si ferma su questo lato oggettivo del negozio giuridico,
su questa causa (poich questa parola, che a molti significati diversi, nelle nostre fonti, serve appunto ad
indicare anche questo scopo, questa funzione del negozio giuridico) non vi pu esser confusione tra la
causa e i motivi impellenti dellagente... Negozi Giuridici, 3. reimp. Roma: Societ Editrice del Foro
Italiano, 1933. p. 90. Apud A noo de sinalagma nas relaes contratuais e paracontratuais (uma anlise
luz da teoria da causa). SILVA, Luis Renato Ferreira da. A noo de sinalagma nas relaes contratuais
e paracontratuais. p. 143.
277
MESSINEO. Teoria dellErrore Ostativo, Saggi di Diritto Privato e di Dottrina Generale del Diritto.
Roma: Atheneum, 1915. p. 241-242.
278
MIRABELLI. L Atto non Negoziale nel Diritto Privato Italiano. Napoli: 1955, n. 15, p. 46-50.
279
RUGGIERO. Roberto. Instituzioni di Diritto Privato. Milano: Ottava. 1950, v. 1, 29, p. 129.
280
STOLFI. Giuseppe. Teoria del Negozio Giuridico. Padova: CEDAM, 1947, 9 , p. 28 e ss.
94
281
Em outros dispositivos daquela codificao, encontramos novamente a importante meno a causa.
Entre eles o art. 1.343 La causa illecita quando contraria a norme imperative, allordine pubblico o
al buin costume; art. 1.344 Si riputa altresi illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per
eludere la aplicazione di una norma imperativa.
282
Todo o negcio jurdico traz nsito a sua causa como verdadeira funo do tipo (nos contratos
tpicos). O contrato de compra e venda, por exemplo, o negcio jurdico pelo qual um dos contratantes
se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro (art. 481
do CCB). No contrato de locao (art. 565 do CCB), temos a funo do negcio no fato de uma das partes
obrigar-se a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante
certa retribuio. Essa funo, no caso dos contratos tpicos, no deve ser modificada pelos contratantes.
No caso da doao, verificamos que sua causa bastante delineada, sendo o contrato em que uma
pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra (art. 538 do CC).
283
CAMPOS FILHO, Paulo Barbosa de. O problema da causa no direito civil brasileiro. So Paulo: Max
Limonad, 1959. p. 160.
95
284
Todo negcio jurdico traz nsito a sua causa como verdadeira funo do tipo (nos contratos tpicos).
Citemos, exemplificativamente, o contrato de compra e venda. Ele traz em si uma funo. A compra e
venda o negcio jurdico pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa,
e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro (art. 481 do CCB). Na locao, neste negcio jurdico
prescrito pelo art. 565 do Cdigo Civil de 2002, temos que a funo do negcio est no fato de uma das
partes obrigar-se a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel,
mediante certa retribuio. Observamos que est nsito ao seu tipo determinada funo que no deve ser
modificada pelos contratantes. No caso da doao, verificamos que sua causa bastante delineada. Trata-
se do contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para
o de outra (art. 538 do CCB). (AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos.
So Paulo: Atlas, 2002. p. 123 e ss. )
285
lvaro Villaa Azevedo, entende que o contrato ou o elemento tpico quando somado a outro contrato ou
elemento tpico ou, mesmo, atpico, em um contrato, ou quando somados contratos ou elementos atpicos
em um contrato, a conveno desnatura-se, e esse conjunto de contratos ou de elementos mistos compe
uma nova contratao, una e complexa, em todas as suas obrigaes formando algo individual e
indivisvel. (AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. p. 123 e ss.)
286
BETTI, Emilio. Teoria geral dos negcios jurdicos. p. 333 e ss.
96
287
Assim, vm sendo o entendimento do Conselho de Contribuintes sobre os negcios jurdicos indiretos
sendo os mesmos lcitos quando um contribuinte se utiliza de um determinado negcio, tpico ou atpico,
para obteno de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua prpria causa [...].Acrdo n. 101-
94.340 do CSRF. Ns negcios indiretos, segundo Tullio Ascerelli, as partes recorrem a um
determinado negcio jurdico, mas o escopo prtico ltimo que se propem no o normalmente obtido
atravs do negcio adoptado, mas um escopo diverso, muitas vezes anlogo ao de um outro negcio, e
mais freqentemente sem forma tpica prpria num determinado sistema. H, pois, um negcio indireto
quando as partes recorrem no caso concreto a um negcio determinado (pode ser tpico), para atingir
atravs dele, consciente e consensualmente, fins diversos dos tpicos da estrutura adoptada.
(ASCARELLI, Tullio. O Negcio jurdico indirecto. Lisboa: Jornal do Foro. 1965, p. 10). A sua principal
caracterstica reside no fato de, atravs deste, as partes visarem alcanar um fim que no o tpico do
negcio adotado: atravs da transmisso de propriedade, uma garantia; atravs da nomeao de um
herdeiro, etc. Para estes casos, entendemos ns, ficar o exame da causa tpica como funo prejudicada,
sendo certo que dever o intrprete do negcio jurdico passar a anlise da causa como finalidade
pretendida pelo negcio jurdico como uma totalidade de atos. Como asseverado por Ascarelli, se,
essencialmente, todo o negcio caracterizado por um escopo tpico que ele busca realizar no qual se
identifica precisamente a sua causa econmica e jurdica (p. ex., a troca da coisa pelo preo, na venda),
nada impede, no entanto, que seja, embora dentro de determinados limites, (aqueles, em substncia, que
resultam dos elementos chamados essenciais de cada negcio) configurado pelas partes de modo tal, que
no s possa realizar imediatamente o escopo que lhe tpico, mas tambm mediatamente outros
objetivos que so os que, na vontade das pares, adquirem importncia predominante. Na realidade, a
realizao do fim tpico do negcio querido, constitui um pressuposto para o fim ulterior (ASCARELLI,
Tullio. O Negcio jurdico indirecto. Lisboa: Jornal do Foro. 1965, p. 26)287 Aqui encontramos ponto
bastante interessante. A caracterstica do negcio indireto surge distinguindo exatamente no negcio (o
tpico) do negcio, abstraindo dos eventuais objetivos ulteriores visados consensualmente, no caso
concreto, por todas as partes, reconhecendo assim que cada negcio pode, indiretamente, desempenhar
funes que no correspondem funo tpica em relao qual se caracteriza (ASCARELLI, Tullio. O
Negcio jurdico indirecto. Lisboa: Jornal do Foro. 1965, p. 27). Com efeito, nesta apreciao no se deve
considerar somente a causa tpica do negcio abstrato, mas a funo efetivamente desempenhada por ele
em concreto. Jos Carlos Moreira Alves assim define os negcios jurdicos indiretos: os negcios
jurdicos para ocorrerem necessitam da observncia de dois requisitos: o primeiro que as partes se
utilizem de negcio jurdico tpico e devidamente desejado por elas. Portanto, aqui no temos uma figura
dogmtica nova; temos um negcio jurdico j existente, tipificado, que visa a uma finalidade para a qual
a lei o criou, que uma finalidade objetiva, as partes persigam um fim diverso daquele para o qual o
negcio jurdico foi criado. E isso se faa e esta a doutrina dominante por meio da utilizao de
pactos ou clusulas que se aponham a esse negcio jurdico tpico. (ALVES. Jos Carlos Moreira.
Figuras correlatas. Abuso de forma, abuso de direito, dolo, negcios jurdicos simulados, fraude lei,
negcio indireto e dissimulao. In: Seminrio Internacional sobre eliso fiscal, 2002, Braslia,
Anais...Braslia, ESAF, 2002, p. 61 e ss). No campo da tributao absolutamente possvel a utilizao
dos chamados step-by-step transaction, onde existe uma cadeia de negcios jurdicos tpicos, com
observncia da causa, que se somam com objetivos diversos para o qual ele foi criado. Ives Gandra da
Silva Martins e Paulo Lucena Menezes comentam que via de regra, o negcio jurdico indireto ocorre
por meio de vrios atos ou negcios isolados, mas que, como so pr-ordenados, terminam por formar
uma operao (que , portanto, composta ou fracionada), com resultados vantajosos para os agentes que a
conceberam. (MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENEZES, Paulo Lucena de. Eliso fiscal. Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 36, p. 231 e ss., 2001). Tais
operaes ordenadas somente podero ser combatidas por clusulas antieluso tributria (ainda no postas
no nosso sistema) ou, como o nosso entendimento, pela anlise da causa, no sentido que o negcio
indireto deve apresentar uma finalidade prtica para o negcio. Qualquer espcie de finalismo ou recurso
analgico por parte do fisco absolutamente ilegal na anlise destes e de qualquer negcio jurdico. Neste
sentimos, esclarecemos que a utilizao destas tcnicas para evitar carga tributria mais gravosa
perfeitamente lcita, todavia, o negcio precisa ser dotado causa. A boa interpretao do negcio
jurdico somente ser atingida mediante uma leitura do negcio jurdico como um todo. Caso o mesmo
no tenha causa, e inexistindo no sistema norma especfica anto-eluso, dever ocorrer a requalificao
do negcio jurdico.
97
No podemos nos limitar quelas espcies tpicas, pois isso poderia acarretar um
problema. Caso os negociantes queiram formar outro negcios atpicos, a soluo que se
encontrou no pensamento de Emilio Betti foi um conceito mais amplo de tipicidade, que
no apenas a tipicidade legal, mas tambm a tipicidade social. Do contrrio, estar-se-ia
invalidando o papel da prpria autonomia da vontade e se reduziria a idia de negcio
tpico a um regime de tipicidade negocial. A tipicidade social ainda a mesma da
tipicidade legal, posto que seja mais abrangente, porm encontramos utilidade para ambas,
sendo mais um critrio interpretativo.
Nos negcios tpicos, com fins tpicos, a causa j nos aparece dentro do contedo
posto pela lei privada. Se existir uma contradio entre o contedo do negcio, as clusulas
contratuais e a prescrio normativa, de plano, sem indagao, chegaremos a um vcio da
causa cujas conseqncias tributrias podem variar,289 sendo o caso para aplicao do art.
2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, que estabelece que nenhuma conveno
prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este
Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
289
O fenmeno da eluso tributria complexo e necessita ser compreendido em sua plenitude. Diversas
conseqncias tributrias adviro da sua identificao, sendo a requalificao dos negcios jurdicos pelo
Fisco e a ausncia de multa agravada alguns dos aspectos mais relevantes. A eluso tributria combatida
mediante uma pluralidade de recursos postos no sistema jurdico. Alguns advm da legislao tributria e
outros, do nosso Cdigo Civil. No campo da anlise da causa, antecipamo-nos referindo que a ausncia
de causa d ensejo a eluso tributria.
290
O que importa comprovar a vontade efetivada pelas partes, a vontade que se concretiza no negcio e
que demonstra a finalidade negocial. A finalidade negocial , em suma, a manifestao da causa. Claro
que existe para o Fisco o dever de prova de eventual inexistncia de causa (fim) no negcio jurdico,
ponto que ser visto em momento apropriado.
99
arranjos societrios pela Administrao Pblica. Sendo assim, uma organizao negocial
mais audaciosa ou menos ortodoxa poder ser questionada pela Administrao Tributria.
291
Fingimento do artifcio.
100
Se o acordo cria um negcio que no era querido (simulamos uma venda, mas
no queremos nem vender nem criar qualquer outra relao jurdica), a
simulao absoluta. Outras vezes se cria um negcio distinto daquele que em
realidade se quer (encobrimos em uma venda uma doao), ou se declara o
querido, mas um dos sujeitos distinto (declaro dar a Caio para ocultar a
doao feita a Maria), ou diverso o objeto (declaramos na compra-e-venda um
preo diferente do real), ou algum outro elemento, a simulao nestes casos
relativa, porque um negcio querido, mas resulta dissimulado sob falsas
aparncias, e, portanto, ao lado do negcio verdadeiro se coloca o aparente
(dissimulado).294
A teoria da simulao, como vinda do direito civil, a mesma que informa o direito
tributrio. Ricardo Lobo Torres desenvolve esse raciocnio justificando-o pelo princpio da
unidade do direito.295 No Brasil, os tributaristas sempre caminharam de passo certo com os
civilistas na temtica da simulao.296
292
Cf. FERRARA, Francisco. A simulao dos negcios jurdicos (ed. bras), Campinas: Red livros, 1999;
SANTOS. Beleza dos Jos. A simulao em direito Civil, 2 ed. (ed. bras), So Paulo: Lejus, 1999. Na
lio de Clvis Bevilqua, a simulao a declarao enganosa da vontade, visando produzir efeito
diverso do ostensivamente indicado. Silvio Rodrigues, a sua vez, diz que o negcio simulado aquele
que oferece uma aparncia diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negcio que na
realidade no desejam. As partes contratantes externam, conscientemente, e aqui reside a diferena entre
o erro e a simulao, uma declarao, aparentemente conforme sua real inteno, com a finalidade de
ludibriar terceiros. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1946. v. 1., p. 370; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1983. v. 1,
p. 218.
293
Nesse entendimento, a simulao fiscal seria aquela que ocorre quando a finalidade consiste em prejudicar
o Fisco, enquanto terceiro na operao. Nesse sentido, conferir XAVIER, Alberto. Tipicidade da
tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 53.
294
RUGGIERO, Roberto. Instituciones de derecho civil. Madrid: Rus, 1930. v. 1, p. 258.
295
TORRES, Ricardo Lobo. O abuso do direito no Cdigo Tributrio Nacional e no Cdigo Civil. In:
GRUPENMACHER, Betina Triger (Coord.). Direito tributrio e novo Cdigo Civil. So Paulo: Quartier
Latin, 2004. p. 53.
296
Cf. DRIA. Antnio Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977, p. 65.
101
297
Verifiquem que Orlando Gomes escreveu h mais de trinta anos que a simulao no est no plano da
vontade, mas sim no plano da causa (aqui entendida por ele como motivo) do negcio. Introduo ao
direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 423.
298
Por todos, cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 281 e ss.
299
Justamente no sentido de dar maior relevo ao aspecto funcional do negcio jurdico, Emilio Betti comenta
[] No mbito da causa, ou seja, da tpica funo econmico-social que o direito reconhece como
idnea para justificar a tutela da autonomia privada, categorias de interesses merecedores de tutela,
segundo a avaliao historicamente condicionada da conscincia social e do ordenamento (1322, alnea),
podem ser legitimamente perseguidas. Quando, por outro lado, o comum intento prtico das partes for
destinado a objetivos ilcitos, ocorre que estes conferem um tom de ilegitimidade causa, absorvendo-a
em si, e operam um desvio do contrato em relao sua destinao social: eis a razo para a nulidade do
contrato concludo. BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. p. 242-243.
300
BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico, p. 297.
102
Voltando para esses autores da dcada de 1920, verificamos que, para eles, o
importante era identificar o acordo simulatrio. A identificao desse acordo simulatrio
teria o condo de anular a manifestao da vontade declarada. Nesse sentido, entendemos
que, para que exista a simulao no estrito campo do direito tributrio, necessrio que as
partes procurem ludibriar a Fazenda, montando os seus negcios jurdicos de tal forma que
a vontade fique encoberta, provocando a qualificao do negcio jurdico aparente.
301
Segundo essa corrente de pensamento, a simulao absoluta s existe na forma (as partes do negcio
jurdico constroem uma aparncia de tipo ou categoria de negcio jurdico), necessrio ento seria ver o
negcio aparente que ocupa outro, sendo este outro aquele pretendido pelas partes. Na dita simulao
relativa, verificamos a existncia de dois negcios jurdicos distintos pela natureza ou por clusulas e
condies. Ao primeiro negcio jurdico, o simulado, corresponde a vontade declarada, modo que o outro
negcio, dissimulado, corresponde vontade real dos contratantes.
Cf. Nestes termos TELLES, Inocncia Inocncio. Manual dos contratos em geral. 3. ed., Lisboa, 1995. p.
157.
302
Cf. ROSEMBUJ, Tlio. El fraude de ley, la simulacin y el abuso de las formas en el derecho
tributario.p. 234: Los elementos tpicos de la simulacin exigen el acuerdo de simulacin para que la
forma no coincida con la vonluntad de los que realizam, com la intencin de engano a travs de la
apariencia que se crea; DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal., p. 64; TORRES,
Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado autonomia privada: simulao e eluso tributria. p.
301. Na simulao relativa, luz da doutrina tradicional, existem dois negcios: um real, encoberto,
dissimulado, destinado a valer entre as partes, e um outro: ostensivo, simulado, destinado a operar entre
terceiros; aquele, representando a vontade real das partes, e este aparecendo como portador da sua
vontade declarada. O acordo simulatrio compreende a criao do contrato simulado e da relao
103
simular negcios jurdicos sem fim de prejudicar o Fisco, mas apenas terceiros, no restar
caracterizada a simulao tributria, sendo incabvel a aplicao das graves conseqncias
previstas pelo Cdigo Tributrio Nacional (multa agravada). Dar-se-, quando necessrio,
apenas a eventual requalificao do negcio jurdico quando presente um prejuzo no
intencional.
O pacto simulatrio deve ser creditado a quem o alegue, no caso, ao Fisco, salvo
disposio expressa de lei que prescreva a inverso do nus da prova. Toda a anlise
probatria deve levar em conta o princpio da conservao dos negcios jurdicos, sendo
certo que, em no existindo provas suficientes do pacto simulatrio, dever ser mantida a
manifestao de vontade das partes.
dissimulada, que formaro o contrato simulado. Portanto no h dois negcios jurdicos quais sejam o
simulado e o dissimulado, mas um nico negcio simulado.
303
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 355-378.
304
Recurso 120.394, Acrdo 102.44158, da 2 Cmara, de 15.03.2000: Ementa: IRPF Negcio Jurdico
Simulado Operaes Financeiras com Export Note e CDB art. 51 da Lei n. 70.235/72 A simulao
ou fraude em negcios jurdicos praticados pelo contribuinte deve ser comprovada pelas autoridades
administrativas, nos termos do artigo 149, VII, do Cdigo Tributrio Nacional. Deixando de produzir
qualquer elemento de prova, o auto de infrao nulo, por afronta norma legal e por cercear o direito de
defesa da parte.
305
Objetivando combater a simulao, e fazendo prevalecer a realidade diante da aparncia, alguns
ordenamentos jurdicos adotam tcnicas distintas. Encontramos desde solues legais, como as
germnicas, contidas no pargrafo nico do artigo 117 do BGB, que dispe que nos casos de simulao,
se levar em considerao o negcio dissimulado; na experincia anglo-saxnica encontramos a tcnica
denominada de to lift the veil. Esta igualmente adotada pela Espanha com o nome de levantamento
104
desconsiderao do negcio jurdico, da sociedade, para fins tributrios apenas com o fito
de cobrar o tributo como se no existisse aquela deficincia na causa do negcio
jurdico.306
del velo, agir que permite penetrar a realidade subjacente de uma pessoa jurdica, para fazer a
disregard of legal entity quando verificado o abuso da figura societria sem determinada causa. Cf.
NOVOA, Csar Garca. La clausula antielusiva. p. 65.
306
Cf. TRRES,Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 195.
307
No Brasil, costumou-se chamar de eliso tributria o designativo do manejo no campo da licitude,
fortemente ligado ao aspecto cronolgico da ocorrncia do fato jurdico tributrio. Aqui no pretendemos
perder de vista tal designao, pois elementar para a compreenso dos planejamentos tributrios.
308
O tributo custo de transao (um custo empresarial), tanto quanto o trabalhista e o administrativo, logo o
objetivo de economizar licitamente imposto em si mesmo um objetivo. Trata-se de dever da empresa
gerar lucros. Algumas oportunidades, ou opes, so oferecidas pelo sistema jurdico. Poderamos citar
muitas como a (i) possibilidade de a sociedade se enquadrar como pequena empresa; (ii) de se organizar
como lucro presumido (iii) de poder se organizar para pagar tributo sobre o lucro real. Adentrando o
campo do ilcito (tanto na forma quanto no contedo), igualmente precisa o ordenamento ser eficiente.
309
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 277.
310
Basicamente, temos a experincia de vrios pases que as adotam, citemos o chamado abuso de formas no
direito alemo. Nesse modelo, basicamente, a Ordenana Alem diz que a lei tributria no pode ser
contornada por meio do abuso de formas jurdicas. Marca tradicional desse sistema jurdico o abuso
de um dos pressupostos do negcio jurdico, qual seja a forma. Quem escolher assim usar uma forma
pouco usual, atpica ou inadequada ter contra si (por fora do chamado abuso das formas) os efeitos da
desconsiderao. Vejam que nesse sistema no se fala de simulao, simplesmente de abuso de forma.
Cada ordenamento busca evitar o agir elusivo com diversas tcnicas. O direito francs,
exemplificativamente, no guardou qualquer importncia ao abuso de forma nos moldes germnicos. Ele
trabalha com o conceito parecido com o nosso abuso de direito. Importante referir que, no direito francs,
105
4.9 A FRAUDE
A fraude que o CTN prev o agir penalmente culpvel, contrrio lei, sendo uma
violao direta da lei, fato que caracteriza um ilcito penal.313 Verificamos diariamente na
atividade do Fisco essa violao do comando normativo, mediante omisso de receitas,
adulterao ou falsificao de documentos, indicao de valores a recolher distintos dos
valores escriturados, manuteno a pagar quando j foram quitadas (passivo fictcio), entre
inexistem regras como as brasileiras ou as germnicas anti-simulao. Aqui est um trao distintivo. Na
realidade, o abuso de direito daquele sistema jurdico envolve a norma anti-simulao, bem como a
norma que combate atos anormais de gesto, negcios inadequados etc. Queremos fazer importante
referncia ao fato de que o chamado abuso de direito (no molde francs) justamente o abuso de direito
na causa. Ricardo Lobo Torres parece entender que o abuso de direito no molde francs perfeitamente
adaptvel ao direito brasileiro. Ocorre que o mesmo sistema mostra-se completamente distinto do nosso,
sendo o abuso de direito gnero de combate s figuras evasivas. (TORRES, Ricardo Lobo. Normas de
interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. p. 164-168; ______. O abuso do direito no Cdigo
Tributrio Nacional e o no Cdigo Civil. In: GRUPENMACHER, Betina Triger (Coord.). Direito
tributrio e novo Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 34 e ss). No direito espanhol, por sua
vez, temos diferentemente um abuso de tipos, sendo essa pratica detectada quando, em vez de utilizar-se
de um tipo A, o contribuinte utiliza o tipo B. Os espanhis, anteriormente deram o nome de fraude lei.
No direito italiano, encontramos clusulas gerais antielusivas, ocorrendo, todavia, uma verdadeira
tipificao (fatispcies especficas) de todas consideradas ilegais (poderamos exemplificativamente citar
exemplo de quem se utilizar da operao gil, ou operao debntures ter contra si os efeitos da
desconsiderao do negcio jurdico.)
311
Com efeitos fiscais.
312
Na legislao criminal, cf. arts. 1, II, e 2 , inc. I, da Lei n. 8.137/1991.
313
No mesmo sentido, conferir Marco Aurlio Greco. [...] Esta uma distino relevante, pois, s vezes, h
uma tendncia de assemelhar as hipteses de fraude lei tributria s hipteses de fraude prevista, por
exemplo, nos art. 149, VII e 150, 4 do CTN que pedem uma reao mais forte do ordenamento.
(GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p. 219).
106
Importante traar diviso entre ambas as fraudes (fraude penal do CTN e fraude
lei), principalmente para evitar concluses inadequadas, como a incidncia de multas
agravadas de 150 %, prevista no art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
Interessa-nos, para mbito do presente estudo, o trato da fraude lei, como clusula
geral prevista no inciso VI do art. 166 do Cdigo Civil brasileiro, no qual est prescrito que
nulo o negcio jurdico quando: [...] VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
314
Cf. MELO, Jos Eduardo Soares de. IPI, ICMS, ISS e planejamento fiscal. In: ROCHA: Valdir de
Oliveira Rocha (Coord.) Planejamento fiscal, Teoria e prtica. So Paulo, 1998. v. 2., p. 74.
315
Jos Souto Maior Borges entende com razo que o dolo se identifica com a fraude e a simulao. Nesse
sentido, afirma: Na medida entretanto em que o dolo se identifica com determinada manifestao de
vontade tendente a uma aplicao defeituosa das normas tributrias, porque a forma comum e mais
gravosa do elemento subjetivo da culpabilidade, poder ser aceita a opinio de que o dolo se constitui
num elemento integrante tanto da fraude quanto da simulao. Tratado de Direito Tributrio Brasileiro,
vol. 4: Lanamento Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 408.
316
A figura do elemento dolo no direito tributrio mostra-se presente em diversos momentos. o caso do art.
149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos VII
quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulao. g.n. Ou, ainda, no que toca anistia, art. 180: A anistia abrange exclusivamente as
infraes cometidas anteriormente vigncia da lei que a concede, no se aplicando: I aos atos
qualificados em lei como crimes ou contravenes e aos que, mesmo sem essa qualificao, sejam
praticados com dolo, fraude ou simulao pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefcio daquele.
(grifo nosso)
107
h ligar o ato a algo que se ignora. O que no conhece a sua obrigao (muitas vezes
legitimados pela complexidade do ordenamento tributrio) no falta a ela dolosamente.
317
REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 191-194.
108
O ponto de partida fundamental para esta abordagem no pode ser outro seno
aquele referente ao princpio da legalidade, que rege a tributao. A legalidade o
princpio por excelncia dos sistemas jurdicos modernos, aparecendo na essncia do
Estado Democrtico de Direito, como veiculador de segurana jurdica.320
No direito tributrio, as regras do jogo jurdico so fixadas por lei em slidas razes
constitucionais, o que significa que a vontade de todos enunciada por representantes
eleitos pelo povo. Os sistemas do tipo Estado Democrtico de Direito so geralmente
identificados com a legalidade,321 com o Imprio da Lei.
318
A problemtica j foi denunciada por XAVIER, Alberto. Liberdade fiscal, simulao e fraude no direito
tributrio brasileiro. Direito tributrio e empresarial pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 4-5.
319
Para visualizar uma perspectiva histrica da evoluo do abuso de direito, conferir: S, Fernando Augusto
de Cunha. Abuso do direito. Lisboa: Centro de Estudos da Direco-geral das contribuies e impostos.
Ministrio das Finanas. 1973.
320
A segurana jurdica, enquanto valor puro, implica outros valores no ordenamento e requer limites
objetivos que a tornem efetiva. Entre esses limites, temos no direito tributrio a estrita legalidade, a
anterioridade e a irretroatividade.
321
Na legalidade, encontramos duas dimenses: uma formal e outra material. A legalidade formal diz
respeito natureza do veculo introdutor da norma jurdica. Diz respeito norma introdutora: se essa
109
introduzir normas que criem direitos e obrigaes, o veculo tem de ser lei em sentido amplo, i.e., cujo
processo tenha sido de aprovao pelo parlamento. um limite objetivo, pois, para ver se o mesmo foi
atendido, basta verificar a natureza do veculo normativo. J a legalidade material diz respeito norma
introduzida. A obrigatoriedade de condutas se circunscreve a ela. Assim, dispe o art. 50, II, da
Constituio Federal Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude
de lei.
322
O direito brasileiro colocou uma vigorosa nfase na proclamao da legalidade em matria tributria,
quando confrontado com outros sistemas jurdicos, que no raro se bastam com uma simples previso
constitucional que exige lei. Esse fato, aliado ao carter repetitivo das suas fontes de formulao, no
passou despercebido doutrina, que comeou a se referir inapropriadamente a um princpio de estrita
legalidade, para o distinguir do princpio geral que domina a generalidade dos ramos de interveno na
liberdade ou na propriedade dos cidados. Alberto Xavier considera inapropriado o termo, pois
impreciso. Admite uma nica virtude na nomenclatura, residindo esta no fato de o princpio da
legalidade, em matria tributria, se revestir de um significado mais restrito e preciso do que o mais
amplo princpio da legalidade. Da Administrao. XAVIER, Alberto. Direito tributrio e empresarial
pareceres. p. 5; Cf. ROTHMANN, Gerd Willi. O princpio da legalidade tributria. In: Direito tributrio,
5 Coletnea, 1973, p. 137-180. [...] o princpio da estrita legalidade se apresenta como proibio
constitucional dirigida administrao federal, estadual e municipal de instituir ou aumentar tributos sem
que haja uma lei que o autorize; STRETCHER, Walter Eberhard. A constituio da Repblica, o
Decreto-Lei e o princpio da legalidade dos tributos, Revista de Direito Pblico, ano VI, n. 24, p. 110 e ss.
323
Critrio material, critrio espacial, critrio temporal, critrio pessoal e critrio quantitativo, conforme a
teoria da regra-matriz de incidncia tributria, de Paulo de Barros Carvalho.
324
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Da interpretao e da aplicao das leis tributrias. p. 118 e ss.
325
XAVIER, Alberto. Publicado em parte sob o ttulo: Tipicidade y legalidad en el derecho tributario.
Revista de Derecho Financeiro y Hacienda Publica, Madri, n. 120, p. 120, nov./dez. 1975.
326
O princpio da seleo, vale lembrar impede que o legislador use clusulas gerais, princpio do numerus
clausus especifica o anterior, mediante uma tipologia taxativa, exemplificativa ou delimitativa, princpio
do exclusivismo ou da implicao nos efeitos e o princpio da determinao.
327
Sobressa-se, aqui, a importncia das medidas acolhidas pelos ordenamentos jurdicos para combater a
eluso fiscal e os demais negcios jurdicos eivados de outro vcio, variando essas medidas de pas para
pas. Assim, poder o legislador atuar contra a eluso mediante o que Csar Garca Novoa chama de
decisiones elusivas, ou poder fazer dotando a Administrao Fazendria ou magistrados de poderes
genricos ou especficos para atacar comportamentos ilcitos. (NOVOA, Csar Garca. Direito tributrio
empresarial: pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 14 -15.)
110
Justamente nesse espao livre de tributao ocorre a chamada eliso fiscal, sendo
esta a prtica de atos ou negcios jurdicos lcitos dentro da esfera de liberdade, por no
contrariarem a lei e constiturem o resultado do exerccio de um direito desse mesmo
particular economia de tributos.
Ocorre que, no campo aberto por onde os contribuintes podem elaborar negcios
jurdicos no gravados, podemos, em alguns casos, verificar a deformao de um
negcio jurdico, provavelmente gravado, pela idia de escapar da regulao normal ou
encontrar, em outros casos, negcios jurdicos que excedam a funo social desenhada do
tipo ou negcios jurdicos desprovidos de causa negocial. Diante de tais situaes, cada
ordenamento jurdico adotar postura para combater esses ilcitos [atpicos]. Certamente,
existe um momento de aparente tenso entre direitos, sendo certo afirmar que respeitar
direitos fundamentais respeitar a legalidade em matria de tributao, bem como
preservar a esfera do particular na escolha do melhor tipo, forma e causa do arranjo
contratual.
Nessa ilusria contradio entre valores, precisamos refletir at que momento existe
garantia de ampla liberdade da vontade e onde comea o ilcito. Essa tarefa pertence aos
cientistas do direito, que devero investigar quais instrumentos so habilitados pela lei para
o controle de situaes que comprometam a justa arrecadao de tributos.
A clusula geral antiabuso de direito330 possui como fonte inspiradora o art. 334331
do Cdigo Civil portugus. Sua incorporao nossa codificao marcou um momento de
renovao do direito brasileiro. Buscou a superao de posies formalistas e um ntimo
relacionamento com novos valores.332 Entre os casos tpicos de abuso de direito por
violao do limite tico, podemos citar os da teoria do adimplemento substancial das
obrigaes e os da proibio ao comportamento contraditrio333 (venire contra factum
prprio).
328
Entendemos que o assunto da segurana jurdica verdadeiramente um direito fundamental do
contribuinte, enquanto situao explcita protegida pela Constituio Federal, e que , acima de tudo,
fruto de reivindicaes concretas, geradas por situaes de injustia e/ou de agresso aos bens
elementares do ser humano. Focalizamos sobre o tema duas vertentes que merecem distino: uma o
direito fundamental segurana jurdica com status ou sentido negativo: desenho legislativo que protege
o cidado contra o Estado. Na outra vertente, identificamos um sentido positivo, consubstanciado na
garantia processual e do administrado (tpico substantive due process of law). Cf. SARLET. Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2004. p. 63.
329
Cf. ATALIBA, Geraldo. Anterioridade da lei tributria, segurana do crdito e iniciativa privada.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo, RT, n. 50, ano XXII, p. 7,
abr./jun. 1983.
330
Ricardo Lobo Torres entende que o abuso do direito gnero de distintas classes, sendo elas o abuso da
forma jurdica, a fraude lei, a ausncia de propsito mercantil e a dissimulao da ocorrncia do fato
gerador, entre outras. Para o combate de todas essas anomalias, refere-se que distintos ordenamentos
jurdicos estipulam normas gerais antielisivas. Para o aprofundamento, vide: TORRES, Normas gerais
antielisivas. In.______. (Org.) Temas de interpretao do direito tributrio: Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 261-330.
331
Art. 334 do Cdigo Civil portugus prescreve: ilegtimo o excerccio de um direito, quando o titular
exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim econmico ou
social desse direito. Do cotejo de tais dispositivos de lei, infere-se uma diferena bsica: o legislador
portugus rotulou de ilegtimo o que o legislador brasileiro preferiu denominar de ato ilcito.
332
A relao aos novos valores importante para diferenciar o abuso do direito da fraude lei. No abuso do
direito, encontramos um exerccio de um direito subjetivo contrrio a determinado valor que fundamenta
o direito. Na fraude lei, apresenta-se pelo no-cumprimento de um dever legal imperativo imposto pelo
ordenamento jurdico e ao qual o ato ou negcio jurdico deveria se submeter.
333
Essa proibio de comportamento contraditrio no entendimento de Mrio Julio de Almeida Costa se
configura quando uma pessoa age de tal forma a infundir em outra a convico legtima de que ter certo
112
339
GUTTERIDGE. H. C. Abuse of Rights, Cambridge Law Journal, n. 22. 1933-1935, p. 24.
340
ALVES, Jos Carlos Moreira. Figuras correlatas... p. 70.
341
WARAT, Luis Alberto. Abuso del derecho y lagunas de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1969, p.
82-85; Carvalho Santos rebate a crtica com os seguintes argumentos A crtica [...] foi desde logo posta
margem como improcedente, pois a sua afirmativa parte de um suponendo inexato, como lembra
Orosimbo Nonato: d ao direito subjetivo contornos ntidos, lindes infranqueveis, mbito definido
dentro do qual o exerccio do titular no tem limites, s tendo os limites que definem o prprio direito.
[...] Nem exato, como parece fazer crer Planiol, que o abuso do direito seja um ato praticado sem
direito, por isso que, como se sabe, casos h em que o ato praticado nos limites do direito e , todavia,
abusivo, se, por exemplo, foi praticado com o instituto exclusivo e manifesto de causar dano a outrem.
SANTOS. J. M. Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 10. ed., v. 3. Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1961.
342
ALVES, Jos Carlos Moreira. Figuras correlatas..., p. 70.
343
Bevilqua ensina, que [...] o direito subjectivamente considerado um poder ao assegurado pela ordem
jurdica. (BEVILQUA, Clvis. Theoria geral do direito civil. 2. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco
Alves, 1929, p. 62.
114
O seu princpio-anttese foi o sumum ius summa iniuria. A sua sntese, relata o
autor, operou-se pela incluso do abuso do direito na classe dos atos ilcitos ou pelo
emprego de regra jurdica de incluso, por meio de enunciado proibitivo, como na
Codificao de 1916. Assim:
[...] o exerccio de um direito proibido se somente pode ter por fim causar
dano a outrem, ou de enunciado pr-excludente da contrariedade a direito, por
se ter includo entre os atos contrrios a direito o exerccio irregular ou abuso do
direito (Cdigo Civil brasileiro, art. 160: No constituem atos ilcitos: I -. Os
praticados no exerccio regular de um direito reconhecido).346
344
XAVIER, Alberto. Direito tributrio e empresarial...t., 18.
345
Cf. GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p. 181.
346
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado Parte Geral. t. 2. Rio de
Janeiro: Borsi, 1954. p. 290-294.
115
347
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 51.
348
PECES-BARBA, Martinez Gregrio. Curso de derechos fundamentales. Teoria general, consultado na
traduo italiana: Teoria dei diritti fondamentali Milano: Giuffr, 1993. p. 255-259.
349
ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito. Porto: Almedina, 1999. p. 43.
116
Georg Jellinek, convicto defensor do direito pblico subjetivo, foi o mais notvel
expositor desse tema. Segundo Jellinek, em sua obra Sistema del diritto pubblici
subbiettivi, a prpria personalidade do homem de direito pblico pois somente como
membro de um Estado o homem alcana a condio de sujeito de direitos.351 Na mesma
obra, Georg Jellinek prope classificao importante do direito subjetivo pblico. Partiu do
pressuposto de que a soberania do Estado uma soberania sobre homens livres, elevados
condio de pessoas. Quando o Estado reconhece a personalidade dos indivduos, ele
limita-se a si mesmo. Essa limitao, todavia, divide-se da seguinte forma.
Primeiro o Estado traa uma linha de separao entre si mesmo e os seus sditos,
reconhecendo-lhes uma esfera de atuao individual livre da interveno estatal, subtrada
em princpio da autoridade do Estado. Essa noo decorrncia do desenvolvimento do
Estado moderno, cujas constituies afirmam o Estado de Direito. Segundo, o Estado no
limita apenas negativamente o campo de sua atividade. Vai alm e atribui ao indivduo o
poder de exigir atividade estatal em seu proveito. O indivduo pode exigir, de acordo com a
Constituio, prestaes do Estado. As pretenses de natureza jurdicas que resultam do
direito de exigir prestaes estatais, no dizer de Georg Jellinek, so o que se designam com
o nome de direitos subjetivos pblicos.352
[...] os titulares dos direitos pblicos subjetivos podem ser todos os sujeitos de
direito, as pessoas fsicas e tambm as pessoas jurdicas de direito privado,
inclusive as de direito pblico, compreendidas dentro do Estado. Afirma que at
mesmo ao Estado deve ser reconhecida a possibilidade de titularidade de direito
subjetivos pblicos, sendo-lhe atribudo, em seu interesse particular, o mesmo
poder de vontade.
E segue:
350
XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. p. 107.
351
Georg Jellinek, afirma que La personalit per se stessa perci di diritto publicco (juris
publici).(JELLINEK, Georg. Sistema del diritto pubblici subbiettivi. Traduo italina, Milano: Societ
Editrice Libreria, 1912. p. 92)
352
JELLINEK, Georg. Milano: Societ Editrice Livraria, 1912. p. 205.
117
Ruy Cirne Lima, apoiado nas lies de Walter Jellinek, compreende que a noo de
direito pblico subjetivo legitima a prpria cobrana de tributos, sempre que preenchida a
hiptese legal e autorizado por lei. Segue afirmando que em conexo, atenta a origem,
devero nomear-se, tambm, entre os direitos subjetivos pblicos os que surgem do
exerccio pelo Estado de seu poder de mando, como o direito de constituir o crdito
tributrio. Abordamos o presente aspecto, simplesmente, para afastar a afirmao de
inexistncia de direito subjetivo (no caso pblico) entre Administrao e contribuinte.
Dessa verificao, deveramos perquirir se existe para o Fisco direito objetivo para
desconsiderar atos e negcios jurdicos entabulados entre as partes com base no excesso de
direito subjetivo contrrio funo social dos contratos, boa-f e bons costumes. Parece-
nos que a resposta no poder ser outra seno pela negativa, salvo quando exista
disposio expressa de lei prevendo tal conduta. E quanto ao que se verifica em atos de
direito privado que possam trazer conseqncias fiscais benficas ao contribuinte em
detrimento dos interesses da Administrao Fazendria? Nesses casos, igualmente,
depender a administrao de lei expressa antieluso, porque inexiste at agora direito
objetivo da Fazenda em face do seu suposto prejuzo.
353
LIMA, Ruy Cirne. Princpio de direito administrativo. ed. rev. e reelaborada por Paulo Alberto Pasqualini. p.
117 (nota de Paulo Paqualini).
118
sua anulao, abrindo diversas possibilidade quanto aos efeitos da ilicitude dos atos
abusivos. 354
Sua aplicao igualmente defendida por Hermes Marcelo Huck, que identifica
pressupostos para a sua identificao: em primeiro lugar, deve estar presente o interesse de
prejudicar ou causar dano a terceiro,355 o Fisco, no caso do direito tributrio; em segundo
lugar, deve estar presente a falta de interesse legtimo para o ato ou negcio jurdico que se
pratica e, por ltimo, deve ser verificado o desvio de finalidade do direito exercido.356
O autor defende a aplicao da clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil de 2002
com fundamento em alguns princpios do ordenamento jurdico. Refere-se,
especificamente, ao princpio da capacidade contributiva, sendo para ele o princpio que
permeia no apenas a produo normativa, mas igualmente a interpretao e a aplicao da
lei tributria. Para tanto, aduz que:
354
TORRES, Ricardo Lobo. Norma de interpretao e integrao do direito tributrio. p. 269. Para o
referido autor, no direito tributrio, a identificao e a aplicao do abuso do direito, o mais importante
para a Administrao requalificar eventuais atos abusivos, sem anul-lo em suas conseqncias no
plano das relaes privadas, comerciais ou trabalhistas.
355
Caio Mario da Silva Pereira d especial ateno ao abuso do direito, afirmando que, como qualquer nome
que se apresente estar no propsito de causa o dano, sem qualquer outra vantagem. Abusa, pois, de seu
direito o titular que dele se utiliza levando um malefcio a outrem, inspirado na inteno de fazer mal, e
sem proveito prprio. Instituies de direito civil. Introduo ao direito civil; teoria geral do direito civil.
20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 673. (grifo nosso)
356
HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e eliso: rotas nacionais e internacionais. p. 140.
357
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p. 185. Igualmente explica que essa teoria no faz
supor a adoo da chamada interpretao econmica na aplicao das leis fiscais, mas na inviabilidade de
os negcios jurdicos privados serem oponveis ao Fisco quando se revestirem de carter abusivo.
119
358
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p. 186.
359
GRECO. Marco Aurlio. Planejamento tributrio. p. 187.
360
Alberto Xavier, autor de caracterstica formalista, faz crticas aplicabilidade do artigo 187 do CC de
2002, mencionando o possvel subjetivismo ainda que nas mos do mais competente, correto e leal
funcionrio gelar de justo terror todos os que realizam negcios menos tributados que outros. Ser que
a opo adotada foi elisiva? Como pensar o agente fiscal a respeito da adequao, usualidade ou
razoabilidade da forma jurdica escolhida? Como avaliar tal agente o grau de preponderncia,
exclusividade ou concorrncia dos motivos que conduziram a escolha?. XAVIER, Alberto. Tipicidade
da tributao, simulao e norma antielisiva. p. 107; Cf. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Reflexes do
novo Cdigo Civil no direito tributrio. Revista de Estudos Tributrios, Porto Alegre, n. 29, p. 134, 2003.
120
361
XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001.
p. 107.
362
A boa-f aqui aludida a boa-f objetiva. Judith Martins-Costa, em sua importante obra acerca do
princpio da boa-f, ensina que nessa perspectiva so tradicionalmente imputadas boa-f objetiva trs
distintas funes, quais sejam a de cnone hermenutico-integrativo do contrato, a de norma de criao de
deveres jurdicos e a de norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos (MARTINS-COSTA,
Judith. A boa-f no direito privado, So Paulo: RT, 1999. p. 427-428). Atualmente, a moderna doutrina
civilista estuda a boa-f no seu duplo aspecto: subjetivo e objetivo. No objetivo, a boa-f traduz se em um
princpio que redunda na exigncia de um comportamento, pelo sujeito de direito, de uma pessoa de bem,
honesta. No se trata, como no primeiro caso, de um estado ou situao do esprito, mas da necessidade
de se agir de acordo com a boa-f, especialmente no exerccio de qualquer direito ou situao jurdica
subjetiva. No outro aspecto subjetivo, ela traduz-se em um estado psicolgico de uma crena ou
conhecimento de fato de que determinado sujeito est agindo em conformidade com o direito. Notem que,
no aspecto objetivo, a boa-f , justamente, a regra de conduta que impem aos homens a necessidade de
agirem de forma correta, proba, honesta e, sobretudo, leal. O artigo que melhor representou a boa-f
objetiva foi o 242 do Cdigo Civil alemo (BGB) que reza o devedor est obrigado a cumprir na
prestao tal corno o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trafego jurdico. No sentido
subjetivo, diz-se que o sujeito deve agir de boa-f, ao passo que na conotao objetiva, ele deve
comportar-se segundo a boa-f (S, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito, p. 171). A boa-f
objetiva est em diversos artigos do Cdigo Civil ptrio como, por exemplo, nos arts. 113 e 422. J a boa-
f subjetiva encontra-se praticamente adstrita no Direito das Coisas, especificamente em matrias
possessrias. Sobre o assunto: MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel. Da boa-f no direito civil.
Coimbra: Almedina. 1997, p. 407 e ss. e 632 e ss.; MENEZES CORDEIRO, Antonio, Tratado de Direito
Civil portugus. Parte Geral. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. t. I., 73, p. 228 e ss.; S, Fernando
Augusto Cunha de. Abuso do direito. Coimbra: Almedina, 1997, p. 164 e ss.; MARTINS-COSTA,
Judith, O direito privado como um sistema em construo As clusulas gerais no projeto do cdigo
civil brasileiro, Revista dos Tribunais 753/24, p. 41 e ss.; MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas como
fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista dos Tribunais; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f
no direito privado. p. 410 e ss.; MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, G.L.C. Diretrizes tericas do
novo Cdigo Civil brasileiro, p. 187 e ss.; SILVA, Clvis Verssimo do Couto e, O princpio da boa-f
no direito brasileiro e portugus. Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus (I Jornada Luso-
brasileira de Direito Civil). So Paulo: RT, 1980. p. 43 e 55.
121
de abuso do direito. Partindo da definio legal do exerccio de um direito como ato ilcito
(art. 187), teremos os seguintes requisitos para sua configurao: a) conduta humana; b)
existncia de um direito subjetivo; c) exerccio desse direito de forma emulativa (pelo
menos culposa); d) dano para outrem; e) ofensa aos bons costumes ou boa-f ou f) prtica
em desacordo com o fim social e econmico do direito subjetivo.
Ocorreu que o abuso do direito veio para impor limites liberdade de contratar, na
medida das necessidades de promover a convivncia entre agentes em sociedade. A
ilicitude atpica, quando invocvel, dever fundar-se no fato de que as partes perseguem
objetivos contrrios aos valores essenciais do ordenamento, valores esses determinados
pelos princpios garantidos e limitados pelos arts. 421 e 422 do CC, pelas normas
imperativas ou cogentes, pela ordem pblica e tambm por valores sociais que se ajustam
aos anseios da comunidade a cada momento. Esses argumentos so legitimadores para o
acolhimento do abuso do direito, porm estaro seus requisitos alinhados com princpios
da tributao? Essa a questo que se coloca.
363
Poderamos, ainda, trazer argumentos secundrios que tambm se prestam para afastar a aplicabilidade do
abuso de direito para fins tributrios.
122
1) Seria que o termo manifestamente constante do art. 187 do Cdigo Civil de 2002 equivalente a
clamorosamente, a nitidamente, a evidentemente? So problemas semnticos que os agentes econmicos
no podem ficar merc em um ambiente reivindicador de segurana jurdica. No negamos que as
clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados tenham o objetivo de dar concretude diante do
caso concreto. Ocorre que, para o estrito campo de aplicao de regras tributrias, no podemos quedar-
nos sob palavras com vasta multiplicidade de significados, pois a interpretao do artigo pressupe a
considerao do termo. Nesse sentido, quando poderemos dizer que h excesso manifesto? Tal
indeterminao, tal vaguidade, propiciadora apenas de uma justia de sentimento, sendo, no entanto,
imprestvel para se encontrar um critrio minimante seguro.
Conforme aponta Carlos Maximiliano, as expresses do Direito interpretam-se de modo que no
resultem frases sem significao real, vocbulos suprfluos, ociosos, inteis. MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1957, p. 55. Claramente tem razo o
eminente jurista, ocorre que, para a diferenciao do exerccio lcito ao exerccio ilcito de determinada
conduta do contribuinte, no podemos esperar ambiente jurdico seguro diante de uma locuo ambgua,
sem limites minimamente delineados.
2) O segundo argumento aquele que condena no plano legislativo a norma do art. 187 do CCB, no
sentido de que a mesma recairia sempre no dever de indenizar, sendo este igualmente incabvel no direito
tributrio.
Nesse sentido, Antonio Junqueira de Azevedo, ao analisar o ento anteprojeto de Cdigo Civil (no qual a
referida norma encontrava-se no art. 188), analisou os artigos referentes ilicitude da maneira que segue:
Afirmou o professor da Universidade de So Paulo: O primeiro ttulo abriria com a regra sobre os
limites da existncia dos direitos, assim formulada: os direitos somente existem nos limites de seus fins
econmicos e sociais. Segue-se da que o titular de um direito somente pode exerce-lo dentro desses
limites; fora disso, qualquer ato, ainda que, aparentemente, seja exerccio de direito, j ato contra direito
em se causar dano, ser ato ilcito. O Anteprojeto consagra essa idia, mas em lugar errado e de forma
defeituosa. Realmente, no artigo 187 define ato ilcito como sendo, em sntese, o ato que viola direito e
causa dano; depois, no artigo 188, diz que o titular de um direito, que, ao exerc-lo, excede os limites
impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes, tambm comete ato
ilcito. Ora o titular de um direito tinha direito a agir como agiu, ou no tinha; se tinha o ato lcito e
nenhum desses dois artigos se aplica; se no tinha, o ato ilcito e aplica-se somente o art. 187 (o ato
violou direito e causou dano). O art. 188, portanto, sobre o dito exerccio excessivo de direito, no se
aplica nunca, e, numa lgica jurdica rigorosa, intil . Percebe-se que a inteno da Comisso ajudar a
jurisprudncia, fornecendo-lhe uma muleta (a do chamado abuso de direito) para certos casos limtrofes
entre ilcito e o lcito, mas melhor seria que evitasse a lamentvel contradio que o art. 188 encerra em
seu bojo. Afinal, no possvel que ocorra o que diz esse artigo, ou seja, que algum, ao exercer um
direito, comenta simultaneamente um ato ilcito; se comete ato ilcito, porque direito no tinha. Nemo
damnum facit nisi qui id fecit, quod jus non habet (D. 50, 17, 151 Paulus, LXIC, ad Edictum).
Conclui o referido autor, no sentido de que a regra a ser formulada haveria de ser sobre os limites dos
direitos. Os direito somente existem nos limites de seus fins econmicos e sociais. (AZEVEDO,
Antnio Junqueira de. Crtica parte geral do anteprojeto de cdigo civil, Revista dos Tribunais. 458/31,
p. 33, 1978. ).
364
No estamos aqui defendendo a sua utilizao, pois conforme veremos, desnecessria para o campo do
direito tributrio
123
lei imperativa? Certamente a burla ingressa em outro conceito trazido pelo Cdigo Civil
de 2002, qual seja, aquele que tipifica a conduta em fraude lei.365
Pois bem, alguns poderiam arrazoar, sem razo, todavia, que existem situaes em
que o negcio jurdico ou societrio no infringe norma imperativa, sendo formalmente
perfeito e inquestionvel. Essa a grande questo do planejamento tributrio moderno.
Nesse caso, como poderamos levantar a contrariedade aos princpios como funo social
dos contratos, sem utilizarmos a clusula geral do abuso de direito? Marco Aurlio
Greco366 traz exemplo significativo do Conselho de Contribuintes para ilustrar que existe
uma diferena entre abuso de direito e a fraude lei e que, sem a utilizao do primeiro,
no estaramos habilitados para intervir na relao formalmente idnea, mas materialmente
inadequada.
Entendemos que a soluo diante do caso concreto poderia ser alcanada mediante
instrumentos que no sejam tanto intricado como o abuso de direito.
Uma empresa sadia, rentvel, foi incorporada por uma com prejuzo fiscal,
mudava o CGC, carimbava as notas e ficava no mesmo lugar, a mesma
clientela, etc. A vinha uma outra no ano seguinte e incorporava de novo, vinha
uma terceira e incorporava de novo, vinha uma quarta e incorporava de novo.
Foram quatro vezes, at que mudou a lei, a no foi nunca mais incorporada. O
que isso, fraude lei? No isso abuso de direito [responde ele].367
365
Essa a opinio de Heleno Taveira Trres, para quem o conceito de abuso de direito encontra severas
limitaes para se ajustar matria fiscal. Basta pensar que o direito que se abusaria seria o de auto-
regramento da vontade, em que verdade no um direito, mas um poder normativo como prefere Ferri. E
qualquer abuso de direito contra normas tributrias, por serem cogentes e no dispositivas, converte-se de
imediato em sano, por descumprimento frontal de norma impositiva de conduta, tal como uma espcie
de fraude lei. (TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 338).
366
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio e o novo Cdigo Civil. In: BORGES, Eduardo de
Carvalho. (Coord.) Impacto tributrio do novo Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p.
150-151.
367
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio e o novo Cdigo Civil. p. 150-151.
124
para o Fisco? Entendemos que a resposta seja negativa e, ainda assim, poderamos atacar o
caso, claramente eivado de alguma ilicitude atpica. Que ento cumpriria ao Conselho de
Contribuintes fazer diante de negcios jurdicos sem causa ou que no cumprissem a
funo social de determinado negcio jurdico?
Nesse caso, dever o Fisco comprovar que existiu negcio jurdico que excedeu a
funo socialmente tpica da incorporao ou de outro negcio qualquer, ou que foi feito
sem causa como tpica funo do negcio jurdico. Dever igualmente o Fisco, aps ampla
instruo probatria, operar a requalificao do negcio jurdico. Pois bem, isso acontecer
se estivermos diante de um contrato tpico, no qual encontramos a finalidade nas prprias
regras que o regula (no prprio tipo). Estando diante de contratos atpicos, indiretos,
fiducirios, encontraremos a sua funo social no no tipo, mas perquirindo e investigando
da causa do negcio jurdico.
Esse ato distinto do requisito imposto para a verificao do abuso do direito, que
prescreve que o agente deve agir de modo a causar dano injustificado. A idia de causar
dano a outrem, em uma relao tributria, parece-nos equvoca, pois, no caso concreto, as
partes no pretendem afetar a posio do Estado-credor de tributos, mas apenas utilizar do
ordenamento jurdico-privado aqueles negcios que lhes seja fiscalmente menos oneroso.
368
HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e eliso: rotas nacionais e internacionais. p. 151.
125
O interesse tributrio, como bem lembra Xavier, s existe nos precisos limites da
lei, encontrando-se rigidamente tipificado nos pressupostos dos vrios tributos, de modo
que, para alm do catlogo legal dos impostos, h apenas uma zona de irrelevncia ou
indiferena insusceptvel de leso ou dano.369
369
O dano do Fisco, na perspectiva de Marco Aurlio Greco e de Hermes Marcelo Huck, localizar-se-ia na
diminuio da arrecadao tributria. Esses raciocnios conflitam com princpios e prerrogativas dos
agentes econmicos que tm necessidade de gerar lucro e reduzir custos como os encargos tributrios,
desde que preservando a funcionalidade dos institutos jurdicos. Por fim, entendemos que inexiste no
sistema tributrio norma expressa que estabelea a desconsiderao dos planejamentos tributrios
mediante o abuso de direito (nos moldes do direito francs). Cf. GRECO, Marco Aurlio. Direito
tributrio e empresarial... p. 40.
126
5
A FRAUDE LEI E A IMPORTNCIA DA REQUALIFICACO
JURDICA DOS FATOS PARA FINS FISCAIS
O termo frau legis tem sua origem no direito romano.370 Assim Paulo, L. 29 D. de
leg I:3 contra legem facit quod lex prohibet, in fraudem vero, quis salvis verbis
sentenciam eius circumvenit.371 Entre os exemplos de atos em fraude lei, descritos
primeiro no direito romano, foram postos em relevo os que tratam do fragmento 64,
Digesto, XXIV, inc. I: no podendo o marido doar mulher, vale-se do expediente de
divorciar-se, para, fazendo-lhe a doao, como a uma estranha, com ela casar-se
novamente depois.372
370
Etimologicamente fraude deriva do latim fraus, fraudis (engano, m-f, logro), entende-se geralmente
como engano malicioso ou ao astuciosa, promovidos de m-f, para ocultao da verdade ou fuga ao
cumprimento do dever.
371
A traduo dada por Homro Prates foi: Faz contra lei o que faz o que a lei probe, em fraude lei o que,
salva as palavras da lei, o sentido da lei alude. (PRATES, Homro. Atos simulados e atos em fraude da
lei. p. 310). No mesmo sentido, conferir CHAMOUN, Ebert. A fraude lei no direito romano. 1955. Tese
(Concurso para cadeira de direito romano) Faculdade Nacional de Direito, Universidade do Brasil. p. 97
e ss.
372
Nesse sentido segue Homero Prates: [...] o divrcio, a doao, o novo casamento, constituem trs fatos
em si, separadamente, lcitos e vlidos; o seu encadeamento, porm, condizia concluso de se legitimar
a proibio de se legitimar a proibio das doaes entre cnjuges. Uma vez que no permitido iludir as
normas proibitivas, a concluso simples a doao assim feita nula. Se, ao contrrio, o divrcio fosse
sincero e a doao teve por objetivo a reconciliao, vlida a doao. (PRATES, Homro. Atos
simulados e atos em fraude da lei. p. 310). Outro exemplo do agir em fraude lei foi descrito por Rotondi
(Atti in frode all legge nella dottrina romana, Roma, 1911, n. 2) citado por Slvio Rodrigues. Descreve o
primeiro que para evitar a Lex Licinia de Modus Agris et Pecoris, que proibia cidado romano de possuir
mais de quinhentos acres de terra, pois seu escopo era acabar com o latifndio. Licnio Stolonis, pretor
que fora um dos autores da norma, no intuito de escapar sua incidncia, emancipou um filho para que
este, adquirindo a qualidade de sui juris, pudesse tambm ser senhor de quinhentos acres. Eis a
caracterizada a fraude. O agente se coloca em uma situao em que a lei no o apanha. Denunciado o
infrator, sofre ele a sano da lei, porque o ordenamento jurdico no pode permitir que se alcance,
indiretamente, aquilo que veda se obtenha de modo direto e frontal. (RODRIGUES, Slvio. Direito civil:
parte geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 226). Por ltimo, podemos citar o exemplo descrito
por Jos Carlos Moreira Alves: Darei o clebre exemplo de uma Constituio Imperial do Imperador
Constantino, que estabeleceu que todas as doaes de valor superior a 500 slidos precisariam observar o
instituto da insinuatio apud acta, ou seja, deviam ser celebradas por escrito e registradas em arquivo
pblico. Ento o que se fazia para no se observar essas formalidades era, ao invs de doar para a mesma
pessoa 500 slidos, celebrar seis doaes cada uma de 100 slidos. Com isso observavam-se estritamente
as palavras da lei: no havia, considerando-se esse fracionamento, doao de mais de 500 slidos.
Desrespeitava-se, porm, o esprito da lei, que era justamente o de que toda doao que ultrapassasse o
valor de 500 slidos teria de observar aquelas formalidades. (ALVES, Jos Carlos Moreira. As figuras
correlatas... Op. cit., p. 17-18).
127
A violao contra a verba legis, consiste naquela contrria letra da lei, a sua
literalidade. A violao mens legis ou sententia legis, todavia, caracteriza-se por uma
violao indireta da lei,375 em que preservada a letra da lei primria, porm, ocorrendo
infrao ou abuso376 contra a lei secundria (norma de contorno).
373
PEREIRA, Rgis Velasco Fichter. A fraude lei. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 134.
374
PRATES, Homro. Atos simulados e atos em fraude da lei. p. 310.
375
Jos Carlos Moreira Alves faz a distino entre a violao a verba legis e mens legis: As verba legis
so as palavras de lei, e a mens legis o esprito da lei, ou seja, aquilo que suas palavras pretenderam
exprimir. Da, na interpretao da lei examina-se, num primeiro estgio (o da interpretao gramatical ou
literal), os verba legis, ou seja, as palavras da lei, e num segundo estgio (o da interpretao lgica), a
mens legis (o esprito da lei). A mesma distino de fazer-se aqui, porque no problema da fraude lei o
que ocorre justamente isto: observa-se a letra da lei, mas para se alcanar um fim contrrio ao esprito
da lei. Emprego a palavra lei no sentido amplo, para traduzir norma jurdica, pois, embora sejam raros os
exemplos, possvel inclusive ocorrer fraude ao costume. ALVES, Jos Carlos Moreira. As figuras
correlatas... Op. cit., p. 17-19.
376
Cf. ABRAHAM, Marcus. O planejamento tributrio e o direito privado. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
p. 219; Douglas Yamashita faz interessante distino entre a fraude lei e o abuso do direito. (Cf.
YAMASHITA, Douglas. Eliso e evaso de tributos. p. 293-294).
377
O Cdigo Civil portugus possui regra jurdica expressa sobre a fraude lei, em seu art. 21, que assim
est redigido: Na aplicao das normas de conflito so irrelevantes as situaes de facto ou de direito
criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, em outras circunstancias, seria
competente.
378
Art. 166, inciso VI nulo o negcio jurdico, VI quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
128
inciso VI, figura o legislador a nulidade do negcio jurdico que tiver por objetivo fraudar
lei imperativa.379
[...] para burlar princpio cogente, usa do procedimento lcito. Ela altera
deliberadamente a situao de fato em que se encontra, para fugir incidncia
da norma. O sujeito coloca-se simultaneamente em uma situao em que a lei
no o atinge, procurando livrar-se de seus efeitos.381
Para lvaro Villaa Azevedo, a lei imperativa ou norma cogente a que se refere o
legislador a que, imposta pelo Estado, deve ser cumprida e no pode ser modificada pela
vontade dos interessados. No se tratando de direito pblico, advertiu o civilista, existe no
direito privado como forma de interveno do Estado quase sempre para proteger a parte
379
O comando contido na norma imperativa, necessariamente pressupe um comportamento. A
imperatividade um comando de ao. (Cf. FERRI, Giovanni. Ordine pubblico, buon costume e la teoria
del contratto. Milano: Giuffr, 1970. p. 139).
380
A distino entre atos contra legem e in fraudem legis se afigura relevante dentro do ordenamento
jurdico, constituindo aquela a violao direta e aberta da norma jurdica e esta a sua violao indireta,
mediante negcios jurdicos que aparentemente esto em consonncia com a ordem jurdica, mas que, em
realidade, violam o esprito de norma cogente.
381
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: parte geral. 3. ed., v. 1, p. 226.
382
CORDEIRO. Menezes Antnio. Tratado de Direito Civil portugus. Tomo I Parte Geral. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 423-430.
383
SANCHES. J. L. Os limites do planeamento fiscal substncia e forma no direito fiscal portugus
comunitrio e internacional. Coimbra: Coimbra Editora. 2006, p. 101.
384
CORDEIRO. Menezes Antnio. Tratado de Direito Civil portugus. Tomo I Parte Geral. p. 427.
129
mais fraca.385 Assim, como vemos, a introduo desse artigo no Cdigo Civil de 2002 teve,
objetivo de evitar fraude lei privada.
385
AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil comentado: negcio jurdico. Atos jurdicos lcitos.
Atos ilcitos: artigos 104 a 188. So Paulo: Atlas, 2003. p. 290. v. II.
386
Cf. sobre a distino: PELLICAN, Aldo. Il problema della simulazione nei contratti. Padova: CEDAM,
1988. p. 63.
387
Heleno Taveira Trres reconhece que existe certa dificuldade para traar distino entre as noes de
simulao e fraude lei. Para o autor, [...] A simulao pode ter como finalidade atingir um determinado
escopo fraudulento, mas certamente este no o mvel que anima seus atores, na criao de uma falsa
aparncia social do negcio jurdico. Por isso, no se deve confundir simulao com fraude lei.
(TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 347).
388
PRATES, Homro. Atos simulados e atos em fraude da lei. p. 326.
389
BUTERA, Antonio. Della simulzione nei negozi giuridici e degli atti in fraudem legis. Torino, Unione
Tipofrafico: Editrice Torinense, 1936. p. 220-221.
390
RTJ 53/148 e 99/1293.
130
contedo de uma norma imperativa; ii) Que esse resultado se logre mediante uma norma de
cobertura, e iii) Que esse modo de atuar do particular tenha como conseqncia a aplicao
da norma defraudada, sendo esta a sano prevista pelo ordenamento jurdico.
391
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 340.
392
Cf. GOMES. Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 177.
393
Cf. TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 339.
394
MIRABELLI, Giuseppe. Dei contratti in generale. Turim: UTET, 1980. p. 167 e ss.
395
Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Parte geral. Campinas:
Bookseller, 1999. t. I, p. 91.
131
396
MELLO. Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da validade. Op. cit., p. 85.
397
Csar Garca Novoa constata que no seu juzo: el campo de aplicacin del instituto del fraude de ley del
art. 6.4 del CC, pesar de las pretensiones de convertirlo en una regla general referible a todo el
ordenamiento, debe circunscribirse al mbito del Derecho Privado. (NOVOA, Csar Garca. La clausula
antielusiva en la nueva ley general tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 50-51).
398
Art. 12.4 do Cdigo Civil Espanhol: Se considerar como fraude de ley la utilizacin de una norma de
conflicto con el fin de eludir la ley imperativa espaola.
399
De igual forma, Zelmo Derani faz anotao ao estudo de Franco Gallo que na Itlia buscou a fraude lei
de experincia civilista contedo para (possvel) aplicao no campo tributrio. (Cf. GALLO, Franco.
Eliso, economia de impostos e a fraude lei. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 52, p. 17).
400
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 229-230.
132
401
Cf. RICA, Narciso Amros. O conceito de fraude lei no direito espanhol. In. MACHADO, Brando
(Coord.). Direito tributrio estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo:
Saraiva, 1984. p. 442.
402
Alberto Xavier comenta que as Administraes fiscais como a Espanhola ficaram constrangidas em
utilizar ferramenta que chama de ilegtima, vacilando em sua aplicao, a ponto de no ter conhecido em
s caso de aplicao da fraude lei mais de 30 anos de sua existncia. (XAVIER, Alberto. Tipicidade da
tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 154).
403
Cf. LAPATZA, Jos Juan Ferreiro. Economa de opcin, fraude de ley, sanciones y delito fiscal. In.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Evaso e eliso fiscal: o pargrafo nico do art. 116, do CTN, e
o direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 198; ROSEMBUJ, Tulio. El fraude de ley, la
simulacin y el abuso de las formas en el derecho tributario. 2 ed. Madri: Marcial Pons, 1999. p. 76;
El Legislador, como hasta ahora, utiliza la analogia como tcnica de correccin del fraude de ley
manteniendo uno de los principales equvocos de la norma de la LGT sustituida, cual es la de enlazar
estrutural y funcionalmente la extensin por analoga con el fraude de ley, puesto que ambos
conceptos pueden coincidir, pero no son mutuamente necesarios (MOLINA, Pedro M. Herrera.
Aproximacin a la analogia y el fraude de ley en materia tributaria. Revista de Direito Tributrio de
Finanas Pblicas, n. 73, p. 67).
404
Cf. NOVOA, Csar Garca. La clausula antielusiva en la nueva LGT. Madrid: Marcial Pons. 2004. p, 38.
133
405
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio e o novo Cdigo Civil. In: BORGES, Eduardo de
Carvalho. (Coord.) Impacto tributrio do novo Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 419 e
ss.
406
Novo Cdigo Civil. Exposio de motivos e texto sancionado. Braslia: Senado Federal, 2003. , p. 41.
407
Exemplo de fraude lei tributria dado por Ricardo Lobo Torres que descreve situao onde um cidado
para pagar menos imposto determinada pessoa, ao revs de vender o bem, preferiu fazer contrato de
locao, de tal forma que no prazo [curtssimo] previsto os aluguis chegariam aproximadamente ao
mesmo valor da venda, sujeitando-se a imposto menor; ao adquirente era garantida a preferncia para a
aquisio do bem por preo determinado ao fim do contrato. Quer dizer: o ato praticado era lcito, mas se
utilizou para qualificar o negcio uma norma de cobertura que no lhe era adequada. (TORRES, Ricardo
Lobo. Normas gerais antielisivas. Belo Horizonte: Frum, 2003. p. 118).
134
408
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 351.
135
As prescries de ordem pblica tal qual a que veda fraude a normas imperativas
colimam sempre com alguns objetivos: estabelecer e salvaguardar o equilbrio jurdico e
social. Na realidade, a ordem pblica violada quando o negcio jurdico tem o efeito de
ameaar ou causar dano organizao e ao bom funcionamento da administrao estatal e
a eventuais terceiros estranhos ao negcio.
409
Exemplo bastante frtil que recai no tpico agir em fraude lei o do contrato de sociedade criado entre
advogados de grandes escritrios de advocacia objetivando fraudar legislao trabalhista (norma
imperativa). Neste caso, verificamos que o contrato de sociedade frauda lei trabalhista e afasta regime
tributrio mais gravoso. Chamamos ateno neste caso, para a natureza da norma fraudada que no
propriamente a tributria.
410
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 351.
136
civil uma norma geral antielusiva (at o ano de 2003), que mencionava a figura da fraude
lei, foi motivo suficiente para o assunto tornar-se pauta do dia em nosso pas. Basicamente,
na fraude lei no direito privado, encontramos em causa a utilizao da autonomia privada
para atingir fins que contrariam normas imperativas. Na utilizao da fraude lei, no
mbito do direito fiscal, est em causa a questionvel utilizao dessa mesma autonomia
privada para a reduo dos encargos tributrios.411 Entendemos que a fraude lei no
difere significativamente dos atos negociais desprovidos de causa que assim no se
constituam. Tal equiparao somente tem cabimento para os efeitos de acomod-la no
conceito de eluso tributria que autorizar a desconsiderao de tais negcios ou arranjos
societrios.
Acresce neste sentido nosso entendimento, que no existe qualquer razo para
afastar efeitos jurdicos que so desejados pelas partes e se inserem na obteno normal
dos seus escopos negociais: entendemos que podero as partes agir no sentido de fazer
411
Cf. Neste sentido, SANCHES, J. L. Saldanha. Os limites do planeamento fiscal substncia e forma no
direito fiscal portugus, comunitrio e internacional. Coimbra: Coimbra editora, 2006. p. 109.
412
TRRES, Heleno Taveira. Direito tributrio e direito privado. p. 356.
413
Cf. SANCHES. J. L. Os limites do planeamento fiscal substncia e forma no direito fiscal protugues
comunitrio e internacional. Coimbra: Coimbra Editora. 2006, p. 104.
137
contratos objetivando a diminuio dos nefastos encargos fiscais que muitas vezes sufocam
operadores econmicos, desde que, e aqui frisamos, seus negcios jurdicos sejam dotados
de causa.
Esse tema foi perfeitamente denunciado por Franco Gallo. Para o autor italiano, a
simples constatao da fraude lei no permite ao Fisco, pela anulao do ato fraudulento,
chegar a seu objetivo arrecadador.414
414
GALLO, Franco. Eliso, economia de impostos e a fraude lei. Revista de Direito Tributrio, So Paulo,
n. 52, 1990, p. 9-11.
415
Nesse especial aspecto, Marco Aurlio Greco tem razo ao dar especial ateno qualificao jurdica dos
fatos. Sustenta o autor que no caso do planejamento tributrio, temos que lidar com trs elementos e no
apenas com dois. No se trata de examinar apenas a lei e o fato; alm destes dois temos a qualificao
jurdica do fato. A grande maioria das divergncias, em matria de planejamento a quase totalidade ,
no sobre a lei. A lei todos conhecem, o fato tambm todos sabem qual , est l a Ata, est escrito o
que foi feito. A grande divergncia existe em relao qualificao jurdica que deve ser dada quele
fato. O contribuinte diz que fez um aumento de capital seguido de ciso seletiva. O Fisco olha os mesmos
fatos e sustenta que foi uma venda de participao societria em que houve ganho de capital. Onde est a
diferena? Mudou a lei? No. A divergncia est na maneira pela qual o fato vista na qualificao
jurdica que cada uma das partes d ao mesmo fato. (GRECO, Marco Aurlio. Planejamento tributrio e
o novo Cdigo Civil... p. 468).
138
O conceito de ilcitos atpicos417 foi descrito por Manuel Atienza e Juan Ruiz
Manero como acciones que, prima facie, estn permitidas por una regla, pero que, una vez
consideradas todas las circunsttancias, deben considerarse prohibido. Afirmam que a
mudana no modal dentico (passagem do permitido para o proibido) tem lugar en virtud
de um proceso argumentativo que obedece a uma necessidade de coerncia valorativa do
sistema jurdico.418 Essa coerncia posta no sistema mediante as clusulas gerais.
O nosso objetivo aqui chamar ateno para o fato de que o combate eluso
tributria deve ocorrer mediante ferramenta investigativa da causa. Eludir utilizar-se de
negcios jurdicos desprovidos de causa para obteno de uma vantagem fiscal
especfica.
Nesse sentido, cumpre-nos lembrar que a causa como tcnica interpretativa dos
negcios jurdicos e dos arranjos societrios, pode revelar-se em diferentes facetas. Para
tanto, procurando identificar o agir elusivo, dividimos o negcio jurdico em tpicos ou
atpicos (demais contratos). O estabelecimento de tipos negociais pelo ordenamento
416
ALPA, Guido; BESSONE, Mrio. Elemento di direito privato. Laterza: Roma, 2001. p. 411-412; ALPA,
Guido. Il problema della atipicit dellilecito. Napoli: Jovene, 1979. p. 127.
417
Manuel Atienza e Juan Manero desenvolvem raciocnio no sentido de afastar a atipicidade ilcita da
construo analgica. Assim: los ilcitos que aqui nos interesan no son el resultado de generacin
analgica (mediante analoga iuris o analoga legis) de nuevas reglas prohibitivas. La analoga opera
cuando prima facie el caso aparece como no subsumible en ninguna regla; esto es, como permitido
meramente en el sentido de no cubierto por una regla prohibitiva; por el contrario, en el abuso del
derecho, en el fraude de ley o en la desviacin de poder estamos frente a un caso que de entrada aparece
cubierto por una regla como permitido, pero que modifica su status dentico (passando a estar prohibido)
una vez considerados todos los factores. (ATIENZA, Manuel; MANERO Juan Ruiz. Ilcitos atpicos.
Madrid: Trota, 2000. p. 28).
418
ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Arguentacin e ilcitos atpicos. Revista de Ciencias Sociales.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Edeval, Valparaso, n. 45, p. 346-347, 2000. Cf. ______.
Ilcitos atpicos. Madrid: Trotra, 2000. p. 125.
139
medida o negcio jurdico apresentado corresponde espcie legal na qual se presume que
deva estar contida. Essa operao o que denominamos de qualificao jurdica.419 Perz
Royo sustenta que o ato de qualificao aquella operacin mediante la cual se
determina como encaja tal o cual situacin concreta, de la vida real, en los lmites del
presupuesto de hecho abstracto o ideal definido por la norma.420
419
BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos: teoria geral e dogmtica. p. 16.
420
ROYO, Fernando Prez. Derecho financiero y tributrio parte general. 9. ed. Madrid: Civitas, 1999. p.
96.
421
A atividade requalificadora da administrao conseqncia da sua possibilidade de regularizar a situao
declarada e qualificada pelo contribuinte no seu autolanamento.
422
Utilizamos o termo contrato complexo em sentido bastante amplo.
423
Cf. BESSONE, Darcy. Do contrato Teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 136 e ss.
424
O objeto da qualificao ser nas palavras de Perz Royo o elemento fctico indicativo de riqueza, y
con un substrato econmico, aunque aparezca en el mundo jurdico revestido de una determinada
forma.424 Exemplificativamente, podemos dizer que uma vez sabendo qual o tratamento fiscal que a lei
atribui para rendimentos auferidos no exterior, poderemos saber se o resultado de tal ou qual operao
concreta tm a condio material prevista no antecedente da norma geral e abstrata. Notemos que em
todos os casos, como o acima ilustrado, a qualificao dar-se- mediante critrios puramente jurdicos
considerados em funo da natureza jurdica de cada fato, ficando afastado qualquer referncia ou
141
relevncia econmica como eventual recurso. (ROYO, Fernando Prez. Derecho financiero y tributrio
parte general. p. 96).
425
Este o motivo pelo qual mencionamos ser a fraude lei, no campo da tributao um falso problema. No
precisamos averiguar a sua ocorrncia.
426
ROYO, Fernando Prez. Derecho financiero y tributrio parte general. p. 97.
427
Poder operar a requalificao havendo lei antieluso, desde que presente o seu pressuposto material.
142
individual e pessoal, embora utilizem pessoa jurdica para receber remunerao. Tal
sociedade, obviamente, constituda meramente para fins fiscais. A questo central foi
fazer a desconsiderao da existncia formal da pessoa jurdica para fins da incidncia do
Imposto de Renda sobre a pessoa fsica. Claro, neste caso, foi a requalificao jurdica dos
fatos para fins fiscais, independentemente do enquadramento como fraude lei ou abuso
de direito.
certo que sempre que dado ao Estado, por meio da funo executiva, legislativa ou da
judiciria, intervir na autonomia das vontades sob pretexto de garantir o bem de um
coletivo que no existe in concreto, mas que mera abstrao, de entes concretos que so
os indivduos, diminui-se perigosamente a liberdade, que fundamento de todo Estado
Democrtico de Direito. Esse o motivo pelo qual propomos utilizao redutora do artigo
421 do Cdigo Civil de 2002, interpretando-o em seu real significado como mera funo
atribuda aos tipos contratuais que no podem ser modificados pelos contratantes sob pena
de nulidade.
CONCLUSES
entram em vibrao a sua sensibilidade aos valores jurdicos na percepo dos interesses
protegidos. Qualquer interpretao que se pretenda empreender sobre o negcio jurdico
dever tomar em conta imediata a causa do negcio jurdico. Esse mtodo interpretativo
no tem relao com a tese da interpretao econmica do direito tributrio. Trata-se de
interpretao jurdica, que respeita os basilares princpios da liberdade de escolha da
melhor causa, da melhor forma e do melhor tipo.
9. Tal igualdade formal criou grandes distores entre os contratantes, foi assim a
autonomia da vontade perdendo espao para uma maior preocupao com a situao dos
contratantes mais fracos.
146
10. Nosso Cdigo Civil de 1916 era fundado em bases filosficas individualistas.
Visualizvamos uma preferncia pela forma, em detrimento da matria jurdica. Tal
caracterstica criou desigualdades entre supostas partes iguais.
13. As clusulas gerais foram postas pelo legislador com funo de servirem como
elementos de integrao do sistema. Por vezes doutrina utiliza o termo princpio ao
referir-se a estas normas genricas.
14. A positivao da funo social do contrato pelo Novo Cdigo Civil, est em seu
artigo 421, o qual dispe, in verbis: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato. Este regramente ingressou no direito ptrio causando
perplexidade pelo seu alto grau de indeterminao. Existe na doutrina divergncia at
mesmo sobre os fundamentos constitucionais em que se assenta a funo social do
contrato. Em linhas gerais, o referido princpio resta caracterizado como uma tentativa de
proporcionar a realizao da solidariedade social por meio da composio dos interesses
particulares. Compreendemos o mesmo de modo distinto. Achamos que s temos como
conhecer funo socialmente til dos contratos tpicos. Fora do mbito destes, no campo
dos atpicos, indiretos, fiducirios, jamais conseguiremos saber a funo econmica e
social que o mesmo exerce. Neste sentido, vinculamos funo social com a causa tpica.
Certemente os contratos atpicos e indiretos detm funo social, isso inegvel, porm
no temos como identific-la com preciso gerando assim insegurana jurdica.
147
18. O ordenamento jurdico deve ser voltado para evitar esse fenmeno. Para tanto,
poder tomar uma vasta gama de procedimentos, que se dividem em etapas preventivas, ou
etapas de represso, em outra fase aplicativa. A primeira etapa antecipa-se ao agir elusivo,
fechando espaos lacunosos, garantindo ambiente de segurana e de certeza no direito. A
primeira etapa a prpria para o termo clusula antieluso.
21. O Cdigo Civil de 1916 era anticausalista por opo de seus idealizadores,
nosso Cdigo Civil de 2002, acabou por adotar indiretamente a teoria causalista como
limitao e no como condio de validade do ato jurdico, ao limitar a liberdade de
contratar funo social dos contratos. Nesse sentido, os contratos jurdicos devem conter
uma causa negocial, sendo este o verdadeiro elemento interpretativo dos negcios
jurdicos. A sua desvirtuao, mesmo que sem dolo, caracterizar o agir elusivo do
contribuinte, possibilitando ao fiscal proceder a requalificao do negcio jurdico (para
nicos fins de tributao).
23. O Cdigo Civil, depois de conceituar o ato ilcito como a conduta voluntria e
injurdica de que decorre dano a outrem (art. 186), acrescenta que tambm comete o ilcito
o titular de um direito que o exerce de maneira abusiva, ou seja, excedendo os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art.
187). A incorporao do abuso do direito causa perplexidades diante de sua subjetividade e
149
25. A fraude lei outra clusula geral constante do Cdigo Civil de 2002. A
doutrina comumente a descreve como espcie do gnero violao da norma jurdica, em
que o agente no pratica atos contrrios forma literal com que a regra legal est expressa,
mas consegue, por meio indireto, atingir o resultado indesejado que a norma fraudada visa
evitar a sua incidncia.
150
26. A fraude lei no se confunde com a simulao, muito embora as figuras sejam
bastante prximas. O ato em fraude lei sempre um negcio jurdico verdadeiro, que
traduz a inteno das partes a qual precisamente querer aquilo que deliberaram fazer.
Encontramos a fraude lei como instrumento em defesa de normas imperativas que, como
salvaguarda, est integrada por trs notas distintas. So elas: i) A obteno de um resultado
proibido pela violao (de forma oblqua ou aparente) do contedo de uma norma
imperativa; ii) Que esse resultado se logre mediante uma norma de cobertura, e iii) Que
esse modo de atuar do particular tenha como conseqncia a aplicao da norma
defraudada, sendo esta a sano prevista pelo ordenamento jurdico. Na fraude lei, tem-se
de abstrair da intencionalidade.
27. O conceito de fraude lei tributria tornou-se visvel no direito espanhol com a
redao dada pelo artigo 24.2 da Ley General Tributria de 1963 (LGT), que permitia
Administrao declarar a fraude lei tributria e exigir o tributo eludido. Nosso
ordenamento jurdico tributrio j contempla diversas tcnicas preventivas que vedam a
priori as prticas de atos em fraude lei.
29. A sano legal contra esta categoria no a nulidade do negcio jurdico, mas a
ineficcia dos efeitos fiscais obtidos de forma fraudulenta sempre que existir ausncia de
causa para o negcio jurdico. Caso exista fraude lei privada e o negcio seja dotado de
causa, no poder o fiscal ou magistrado requalificar o negcio jurdico. O amplo
questionamento da doutrina pela aplicabilidade ou no da fraude lei mostra-se como um
falso problema.
legalmente dos poderes que a Administrao Fazendria detm para exigir o tributo e
confirmar, no sentido de fazer controle em casos de autolanamento. O dever fazendrio
com a compreenso dos fatos praticados pelos contribuintes. Todas essas normas
relativas apurao do dbito tributrio merecem grande controle por parte da entidade
tributante. Da o dever de (re)qualificao dos negcios jurdicos sempre quando estes no
tiverem causa.
34. Propomos a utilizao redutora do artigo 421 do Cdigo Civil de 2002 (funo
social do contrato), interpretando-o em seu real significado como mera funo atribuda
aos tipos contratuais que no podem ser modificados pelos contratantes sob pena de
nulidade. Isso claramente no os impede de criar contratos atpicos ou indiretos etc. Nestes
casos teremos o exame da causa como finalidade negocial para detectar ilcitos atpicos.
Tememos pela m utilizao das clusulas gerais no campo da tributao e possvel
capacidade diminuidora de segurana jurdica.
152
REFERNCIAS
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