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.tNDICE

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';"";'X"_"''''.V''vv~ ~,o processo de desenvolvimento economico.

do Estado no proeesso de desenvolvlmento. .LV"-,-,.,;,HH1Ut;'Ul,;J,u. das condicoes socio-culturais,

.,:.IJ,l,:+qU"uy. das inovacoes institucionais.

o economico.

II

1930.

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VI

4

Drlatuio Gomes

ITI

HETEROGEiNlE::IJDADE DA ECONOMIA BRASILlEIRA E DIREITO

17 - As tres camadas da estrutura soclo-economica. 18 - Heterogeneidade cultural,

19, - Processo de distrtoutcao e mereta social. 20 - Dlstorsoes sociais na aplicacao das leis.

21 - Heterogeneidade cultural e aplicagaodas leis.

22 - Heterogeneidade das relacoes de producao e direito. 23 --- Inaplicabilidade de leis Improprias a certas regioes. 24 't: Iriadequacao do Direito e desenvolvimento.

25 - Nova disciplina juridica das relacoes de producao. 26 - Torsoes interpretativas de institutes juridicos.

27 - A nota promissoria

28 - A promessa de venda.

29 - Desinteresse da doutrina.

o DIREITO ·EM MORA COM OS FATOS

30 - Inadequacao da estrutura legal. 31 - Organizac;;ao legal da familia.

3,2 - Situac;;ao [uridica da mulher casada, 33 - Regime matrimonial de bens.

34 - Organizacao da familia e dire ito hereditario 35 - Ordem da vocacao hereditaria.

36 - Diretto a alimentos.

37 - Olausula de inalienabilidade 38 - Fideicomisso.

Direito e Desenooloimenio 5

v

o DIREITO EM D[A COM 0 DESENVOLVIMENTO

39 - 0 direito de propriedade na oonstttuicao.

40 - Irrtervencao do Estado no dominio economico, 41 - Desapropl:iat;ao POl' interesse social.

. 42 - Usucaptao rural.

43 -, Regime das minas.

44 - Exploragao do petr6leo. Energia atomica, 45 - Regime das aguas.

46 - Quedas d'agua.

47 - Fragmentagao da propriedade rural. 48 -Uso da terra alheia.

49 - Pagamento da renda.

50 - Parceria rural.

51 - Organizacao agricola e desenvolvimento. 52 -'- Liberdade de testar e reserva obrigat6ria.

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!, j.

VI

DElS'ENVOL VIMENTO E FISCALIDADE

53 - 0 imposto de vendas e consignacoes 54.-, Taxac;ao dos lucros.

55! '> ". 0 imposto territorial. '

56'_"',Defesa da industria nacional.

57 .....,c-clnflagao e desenvolvimento.

5S;'__ iDuplicidade'ii'e ercamentos. ~

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CAPiTULO 1.0

1V1tTDANQA SOCIAL E CIU.SE DO DIREITO

(1) Uma analise, mesmo sumaria, do conjunto de nossas instituicoes juridicas no panorama atual da realidade brasilelra reclama breve exarne das lmplicacoes sociais que estao associadas ao incipiente processo do nosso desenvolvimento economico.

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As que mais de perto interessam a verifi-

ca:gao do "comportamento" da ordem juridica saq;,'as que repercutem no sistema tradicional cl~.·;~alores, determinando motivacoes e atitu. des novas.

'{,.Instituig6es tradicionais estao declinando 'r~.glc:lamente e valores tranquilamente aceitos 'p~rgem substancia. Em todos os setores da .yig,fL nacional, no economico, no politico, no ~dll.eadonal e no moral, desenvolve-se aquele pr~9'S~sso critico qU~i L. COSTA PINTO denominaS'$ecularizaq{io. Processo que se caracteriza, .dentre.outros aspectos menos incisivos, pela deSatttchlac;ao dos mecanismos tradicionais de

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. "Orlaruio Gomes

controle social e pela subversao dos valorss relativos a hierarquia das posicces sociais, conforme assinala 0 citado sociologo. (1)

Dessa desarticulacao e dessa subversao result a uma agitacao social, que expoe a grandes riscos a continuidade das raizes culturais de nossa civillsacao. Esse chamado processo de secularizactio, bern sensivel no estado de espirito da geracao mais nova, presa de uma inquietac,;ao permanente mais pronunciada nas camadas mais instruidas, e, principalmente, nos [oyens que estao ascendendo rapidamente na escala social, vae se cumprindo a medida que os novos padr5es estao se impondo. Mas como a estrutura social esta em mudanca, numa fase que se iniciou recentemente, os velhos poderes podem ainda oferecer grande resistencia, como realmente estao oferecendo, de sorte que, nesse choque de atitudes deante da vida e do mun. do, de posicoes em face do proprio desenvolvimento do pais.pode-se afirmar que 0 pais atravessa urn periodo critico no seu processo historico, periodo no qual as instltulcoes juridicas vacilam nos seus fundamentos tradicionais, aluido 0 substrato economico ou moral que recobrem.

(1) - (Estudo transcrtto no livro "Meridianos Brasileiros", de Almerinclo Lessa, pag. 243).

Direito e Desenvolvimento

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Se e certo que uma das mais expressivas

implicacoes sociais do desenvolvimento econcmico tern sido, entre nos, 0 rompimento de certos meoanismos tradicionais de controle do comportamento dos individuos, nao e dificil

reender a crise que atravessa nosso orde-

namento [urtdico. 0 Direito nao e, de certo, 0 'l1:q.ico mecanismo de controle social. Outros , com urn poder de eon tensao bern mais sabre 0 comportamento individual. Mas

o ao desgaste desses mecanismos, 0 poder tivo do direito positive vigente vern se uecendo a olhos vistos. A crise que passa uma etiologia que deve ser investigada no vv,-, • .>~,u do nosso desenvolvimento economico,

investigue os ratores do desenvolvieconomico de determinada comunidaque nao se circunscrevem ao cam-

economia. Mesmo os que aceitam 0 conUCL"LV ............. ento dos tatores extra-economicos a tpft~-estrutura da sociedade, nao podem negar atnnuencia que exercem na transtormacao . :SQoial e no proprio processo do desenvolvirnen-

·to econornico.

:'JEncaradps os "iatos socials de urn angulo qu~ os abarque em todas las perspectivas para ;q:ex~me de uma sociedade em mudanca, espe-

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,.orlando Gomes

cialmentea que se estorca para Iiquidar 0 subdesenvolvimento, 0 que, de logo, desperta a atencao do observador ea assmcronia das transrormacoes, Nos diversos setores da vida social essas transtormacoes nao se realizam

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no mesmo ritmo. Diz-se, entao, que ha urn atrazo cultural em relacao a outros setores nos quais 0 desenvolvimerito e mais rapido, A distincao entre setores atrazados e adeantados nao e arbitraria. Assenta no fato da mudanca, que e referida a um estado tradicional do qual se afasta. Mas a qualificacao .nao implica juizo de valor. Bern pode acontecer que as modtficacoes operadas em determinado setor importem atrazo, uma vez consideradas de outro angulo. E, entretanto, no sentido de que nao tern acornpanhado transforma<;oes ern curso nou tros seteres, que se vem afirmando, desde 0 comeco do seculo, que 0 Diretto esta em mora comes fatos (2.)

Dir-se-ia com maior exatidao que esta desajustado. 0 conceito de correspondencia e re-

( 2) - CIMBALI, La nueva fase del Direito Civile; TARDE, Les trans~ormations du Droit; DUGUIT, Les transformations g~rierales du Droit Prive; VENI AMIN - Essal sur les don nes economiques dans I'obligation civile, MORIN La revolte des faits centre Ie Code; BONNET - Le droit en retard sur les rarts RIPERT - Aspectos jurtdicos do capitallsmo moderno; Les forces creatuves du Droit; Le declin d u Droit; SAVATIER - Les metamorphoses economtq ues et sociales du Droit Pr ive.;

Diretto e Desennoloimerito

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alrnente mais significativo do que 0 de atrazo. Em verdade, 0 que ocorre em toda sociedade que se transrorrna e a rutura do equilfbrio entre as suas partes. Deixa de haver a correspondencia entre 0 processo evolutivo dos divers os setores, ou, comodiz GINO GERMANI, professor na Universidade de Buenos Aires, "a mudanca produzida em algumas de suas partes nao correspondern as transrorrnaeoes "equivalentes" produzidas no resto. (3.)

Partindo-se dos concertos de super-esiru-

. iura e inira-estrutura para uma divisao bern conhecida dos setores sociais, tem-se repisado que 0 Direto, fenomeno da superestrutura, nao corresponde, atualmente, as transrormacoes

ocorrentes na intra-estrutura da sociedade. A existencia do desajustarnento pode ser veriricada pela analise dos prlncipios gerais que 0 informam nos paizes de estrutura capitalista, como tem sido feita largamente. Interessa-nos todavia a vertricacao do desajuste entre 0 Direito e os tatos numa .sociedade em transrorma-

,I;

E, PICAHD - o· Diretto rpuro . JEAN CHUET, La vie du Droit et L'trnputssanee des lois; CASTAN TOBENAS, Hacia un nuevo Derecho Civil. MENGER - El derecho Civil y los pobres;!".'El Estado socialista, COSENTINI:

La rerorma de" la Iegtslacion civil y el proletariado. ORLANDO GOMES - A crtse do Dlrefto ) .

( 3) - (Politica e massa, pag, 19, Edig6es da Revista Brasileira de Estuclos Pol itrcos, Belo Horizonte, 1960),

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tema de producao. Desde que isso nao ocorreu

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e ate passive! admitir que 0 sistema de norma'S

juridicas em vigor, embora seja inatual na sua Ietra, comporta aplicacao que se ajusta as transrormacoes economicas, por uma interpretacao favoravel inspirada na captacao do seu espirito,e possivel deante da flexibilidade dos dispositivos. Ainda assim, a construcao jurisprudencial e as influxos da doutrina podemrepresentar um esf'orco improdutivo para a sincronizacao, conservando-se, em consequencia, o desajuste, 0 descompasso, 0 desequilibrio.

(3) Cumpre assinalar, de inicio, que 0 desenvoIvimento do pais coincide com a crise que mundiaImente afeta a sociedade e particularmente os povos do Ocidente. Ao longo deste seculo, sucedem-se transrorrnacoes sociais de extensao e profundidade jamais alcancadas. Os aspectos mais visiveis e menos dlscutidos dessas rnudancas sao, segundo FRAGA IRIBARNE": 0 processo tecnotoqico, que pos em nossas maos a energia do vapor, do petroleo, da eletricidade, dos grandes explosivos, da fissao nuclear; 0 processo tiernoortiiico, que sobre as novas possibilidades higienicas, medicas e dieteticas de~ Iugar a um gigantesco crescimento das populacoes; 0 processo ecoloqico, que derivou dos dois anteriores, tornando cada

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Diretto e Desenooivimento

gao, queesta a realizar 0 complexo processo do desenvolvimento oconomico, _ a sociedade

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brasileira.

Inumeras questoes demandam a atencao de quem se disponha a estudar 0 tema, ate por que pode ser encarado de angulos diversos. E que, _. como observa INACIO RANGEL, - 0 processo do desenvolvimento seonomtco e urn fato hist6rico ao longo do qual tudo muda na vida social e, paralelamente, a cultura, isto e, a ideia que o homem faz de si mesmo e do mundo em que vive. (4.)

Uma das questoes mais interessantes e a que consiste em saber se 0 instrumental juridico esta desatualisado a ponto de entravar 0 desenvolvimento economico e social. Dentre os prismas por que pode scr encarada, salienta-se 0 restritamente social, assim entendido 0 que tocaliza a sociedade na multiplicidade das Inter-relacoes entre as individuos e entre os grupos sociais.

o exame da questao nesses termos nao conduz a uma solucao totalmente afirmativa. Para inferi-la, seria precise admitir absurdamente que todas as transformacces no setor . economico acarretaram a substituicao do sis-

( 4) _ (rntroducao ao estudo do desenvolvimento Economico

orasneiro, pag. 15).

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vez maior a proporcao das pessoas que se ocupam em atividades industriais e services de toda natureza, e residem em zonas urbanas e metropolitanas "(5) Na estrutura economica, politica e social produziram-seimportantes transtormacoes decorrentes do desdobramento desse triplice processo, 'a que estao ligadas alteracoes transcendentes da vida cultural da humanidade -, ~que revelam com maior nitides os aspectos fundamentals da crise mundial. Osmais salientes, 'como lembra CASTAN TOBENAS,sao os seguintes:

a) -- a secularizacao da cultura e da vida, com desconhecimen to ou postergagao dos valores morals;

b) - a desvalorizacao das profissoes de matiz espiritual e a ausencia cada vez maior deautenticas elites no mundo da cultura;

c) - extraordinario desenvorvirnento : da

tecnica e das maquinas, que desu .. ~~ .

maniza a vida, pondo-se a service de aplicacoes exorbitantes ou tinalidades destruidoras;

( 5) - (La familia y Ia educacion en una sociedad de masas y maquinas, apied Castan Tobefias, Crises mundtal y crises del dereono, pag 0 21) 0

Diretto e Desenvolvimento

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d)

do-se em um aparelho coativo de fins proprios; (6)

o a vance da grande empresa em detnmento dos pequenos comerciantese industriais e do artesanato.

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e)

o desn:o~onamento das antigas classes medias, que eram 0 nervo da organizagao social, e a defrontac;ao, como classes hostis, das que sao chamadas bul'guesia e proleba,riado;

1) - a concentrac;ao des habitantes em tor~o das cidades unida a mecanisaceo dla agricultura, que fazem c?m ~ue 0 mundo dos camponeses va delx:ando de ser a grande reserva das nac;5es e 0 refugio das virtudes

tradicionais·

,

a potencializagao maxima do Esta~?, que assume 0 duplo poderio mIlItar e industrial, ,converten-

ta Em consequencia disso tudo, manisres, -~~, ~egundo 0 pensador espanhol, "0 desaqUllIbno de todos os Iatores que h 0

tit °d . aviam cons-

.1 UI ~ 0, em sua harrrlOnia e combina~ao, a civi-

hza~ao em ger~l, e,<Sobretudo, a chamada cul-

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( 6) - l~~~~s~s mUl1dial y crises del dcrecho, pag. 22, Madri,

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16 tura ociden tal , e 0 desespero e a angustia do homern, que se ve desorientado e perdido em urn mundo de desordem, carente de Ideals elevados echeio de contrastes e inquietacoes" (7)

Alguns desses aspectos da transtormacao da civilizacao ainda nao se tomaram visivels ent'f€ nos, ~, possivelmente, uns tantos se mostrarao deformados. 0 processo tecnologico esta em comeco , Predomina ainda a pequena empresa. A classe media formou-se, parad~-. xalmente, na cauda do prccesso de urbanizacao, sem terse consolidado 'Como rorca de equilibrio, tal como tern acontecido nos paiS~'S de estratirtcacao social historicamente mars coordenada . Apezar do vertiginoso cresctmento das cidades, 0 mundo rural permace como sede da tradicao, preso ainda a processos de producao atrazados, com todos QiS reflexos culturais que suscita.

Nao obstante, os principais aspectos' da crise mundial apresentam-se no quadro do nosso desenvolvimento, amortecidos embora pela incipiencia dos ratores que QiS provocam. Para compreende-Ios e preciso nao esquecer que eramos, ate a POllCO tempo, uma nacao subdesenvolvida, que pertencia ao numeroso grupo de povos que viviam, como ainda vive a

( 7) - (Op . cit. pag, 22).

Direito e Desenvolvimento

maioria, em situagao de inferioridade. 0 de" senvolvimento do pais integra-se evidentemente no movimento de emancipagao economica dos povos subdesenvolvidos, que se desencadeou com a ultima guerra rnundial, apresentando-ss, pOliticamente, sob a forma ideologica do anticolonialismo. Seus aspectos criticos

nao podem ser examinados, par conseguinte, com desconhedmento desse aspecto fundamental ga criss supranaciona1.

(4) Mas, todo desenvolvimento implica trant: sicdo de urn estado a ou tro.

Necessario, pOI' iS80, fixar seus aspectos principais.

Conforme pensa GINO GERMANI, (8) em toda forrnulagao relativa a desenvolvimento economico, aparecem tres aspectos essenciais:

1.0 - a rnodificagao no tipo de agao social; 2.° - a institucionalizagao das transror. mac;6es;

3.0 - a especializas;ao das institui<;6es.

A moiuticacao do tipo de actio social decorre.~o alargamento das possibilidades de esco·!h;z- e, conseqllen~emente, na varia<;ao dos padrdes que .a determinarn. A quantidade· se

cit. pa.g. 22).

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ortanao Gomes

transforma em qualidade. Numa sociedade de economia estaciomlria, a acao econamica dos individuos e ditada por certos padrfies socials muito rigidos, que freiam iniciativas ou vocagoes. 0 campo de .eseOlha e Iimitado. Forma.-se, em consequencia, urn tipo de comportamento que, nas sociedades desenvolvidas, e ?onsiderado preconceito. Urn dos sintomas mars veementes dessa limitacao no setor da atividade economica e a ogeriza por toda especie de trabalho manual, considerado a pedra de toque na hierarquia social. Valoriza-se de tal m~do.a acao intelectual, que se desenvolve a tendencia para ostenta-la mesmo quando nao e e.xer:id~, como ocorreu entre nos com a busca indiscriminada do grau unrversltar!o para exibigao do titulo rsspeitavel de doutor. Desse preconceito, gerado pela carencia de oportunidades, resultou 0 parasitlsmo burocratico, persistente nas partes mais atrazadas do pais, quasi como escalha imposta de um tipo de agao condigna para a camada social que, nao dispondo dos reduzidos meios de producao, ocupava uma posigao social que s6poderia ser conservada nesse nivel ocupacional.

(5) Interessante, igualmente, 0 aspecto da institucionalizagao das transformac;:6es.

Direito e Desenvolvimento

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As transrormacoes determinam inevitavel mudanca de mentalidade. Urn povo que esta se desenvolvendo passa a adotar novos valores como fins da aga6 social e busca, para a sua consecucao, norm as que estimulem 0 processo do desenvolvimento. Em suma, as transformagoes tendem a se mstitucionalisarem. 0 processo social procura sua disciplina em um novo sistema de normas. 0 ordenamento juridico, porque regula a conduta dos homens ria sociedade, constitui, sob 0 ponto de vista institucional, 0 principal fator de influencia no processo.do desenvolvimento, visto que 0 sistema legal pode favorece-lo, ou dificulta-Io, E claro que outras f'ormas institucionais interferem nesse processo e que as instituicoes juridicas se orientam por ualores que se modificam, sem perda da essencia, conforme a mentalidade dominante na epoca.

Nao ha duvida de que 0 desenuolnimento economico e condicionado, entre outros fatores, pela:s crencas substantivas e adjetivas de uma comunidade, processando-se dentro de condicoes institucionais que conduzem a transformacao estrutural da sociedade, como obser-

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vou HELlO JAGUARIBE. (9,)

(9) - (Condtcoes rnstrtuotonats do clesenvolvimento, pag . 38).

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Orlando Gomes

Tais condicoes devem ser entendidas, segundo a advertencia do autor citado, como 0 conjunto de valores e normas que sao adotados como fins e meios por uma sociedade determinada para a consecucao dos seus objetivos. POl' isso 0 ordenamento juridico apresenta-se, como uma das mais importantes formas institucionais que se madificam em dec orrencia do processo do desenvolvimento com maior repercussao sabre as, suas proprias causas.

Para aceitar essa reacao precisa estar 0 jurista seguro de que 0 Diretto nao e simples coordenacao de normas, mas um fato social em constante transtormacao, que se expressa tecnicamente sob forma de regras. Nao cabe aqui diseutir se os valores a que esta referido 0 01'denarnento juridico das relacoes socia is surgem espontaneamente da. vida social, se consubstanciam ideias objetivamente existentes na conciencia coletiva, ou se representam apenas a racionalizacao de interesses econqmicos e politicos proprios de determinada estrutura economica. (10). Ha que admitir que, numa ana. lise do processo evolutivo do Direito num pais que esta se desenvolvendo econornicamente, nao e possival desprezar naiores adquiridos

(10) - (Cons. MIGUEL REALE - Teoria do Direito e do Eatado, pag. 9).

Direiio e Desenvolvimento

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atraves da propria experrencta hist6rica do pais.

Postos em duvida ou menosprezados pelos que adquirem a nova mentalidade, tais valores van sendo substituidos, de sorte que as instituicces comecam a sofrer um processo de transformaeao que tem como ponto de partida essa expcriencta. Mas no curso do desenvolvimento, as transrormacoes tend ern a institucionallzaeao, e no. setor do ordenamento [uridico velhos institutos remodelam-se an lado de novos, que acabam pOI' se impor. Preside essa Instttuctonalizacao a generalizaeao de um novo metoda de pensamento juridico.

(6) 0- terceiro aspecto e 0 da especializaciio das instituiciies.

A medida que 0 processo de transrormagao, avanca, as instrtuicoes sociais diferenciamsepor especialisacao, Dessa diversificacao, resultam Importantss modif'icacoes na estrutura dos grupos socials e, sobretudo, na mentalidade enos habrtos do povo.

Para veriricar 0 atrazo do Diretto num pais em desenvolvtrnento, tais mcdificacdes devem ser Iixadas.»

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A investlgacao perderia todo interesse se rossem univocas as caraeteristicas socio-cultu-

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rais dos paises em desenvolvimento. As peculiaridades nacionais determinam reacoes diferentes, embora as variacoes decorrentes do particularismo de determinada situacao hist6- rico-cultural j amais adquiram caracteristicas de absoluta origtnalidade.

POI' outro lado, as mudancas institucionais determinadas pelo desenvolvimento eCDnomico nao se processam sincronicamente. Enquanta algumas realizam-se rapidamente, acompanhando e ate ultrapassando 0 ritmo do desenvolvimento, outras resistem, apegadas a tradicao, permanecendo no clima cronologico da economia atrazada. 0 mesmo descompasso maniresta-se em relacao a mentalidade dos grupos sociais. Alguns assimilam rapidamente asrnutacoes e passam a tel' ideias, motivag6es e atitudes correspondentes a concepcao do mundo e da vida dominan te ao tempo em que os povos mais adeantados atravessaram a mesma fase de desenvolvimento. Seduzem-se, ademais, pelo aspectos novos que a vida de tais povos ostenta na fase superior a que atingiram. SaD os progressistas. Outros, porem, mostramse insensiveis as repercussoes do processo de desenvolvimento, conservando suas caracteristicas tradicionais.

. Direito e Desenvoluimento

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o quadro de um pais em desenvolvimento fere a vista do observador pelo acumulo de contrastes e Incongruencias, Nada e mais expressivo para atesta-lo de que a coexistencta dos mais primitivos e dos mais modernos processes tecnicos de producao. Ao lade de maquinas que representam a ultima palavra da tecnica sobrevivem instrumentos de trabalho rudimentares, pr6prios de uma epoca distante. Contrastes violentos, como 0 que se observa macroscopicamente no pais entre as areas metropolitanas do sul e as cidades do hinterland nordestino. 0 Brasil, na lucidade observacao de OLIVEIRA VIANA, ainda e uma especie de museu de .sociologia retrospectiva ou de hist6- ria social. (11).

(11) - (rnstitutcoes politic as brasneiras - vol. 2,0 pag. 118.

Observa OLIVEIRA VIANA que "todos os tipos da estrutura social que tem tido - desde os prtmeiros dias da colontzaeao, dcsde a epoea das rettortas ate hoje _ todas as fases econ6micas peias quais me vem atravessando, - desde a "Idade do couro" a idade do vapor e cla eletricidade e dos plasttcos em que esta: todos os ciclos de sua economia social, desde a "economia industrial", {t "econ6mia metropolitans,", de Mumford; todos esses tlpos, rases e ciclos nos os encontramos den tro dele, subsistindo e coextsttrido ai pelos seus sert6es obscuros .ou florescenclo pelos seus planaltos e ntorals -; e e JUdO como num mostruarto de museu

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etriograftco" , ,. Informa esse sociologo que HIla regi6es

no interior do Brasil que atnda estao em plena "Idade do COtU'O", como nos [prfmatros seculos [colontals, em que. ° bot ou 0 bode e base de tudo, ate da moeda , Ou-

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No Brasil, a coextstencia desses contrastes, a justaposicao de faixas distintas do desenvolvimento, a convivencia do moderno e do antigo, da tradicao e progresso, adquiriu uma dimensae nova, a dimensao geogratica - As direrencas entre regices do pais sob 0 ponto de vista do desenvolvimento economico e tao sensivel e chocante que um observador estr~ngei- 1'0 fixou, em pagmas memoraveis, a existencia de dois Brasis (JACQUES LAMBERT).

Temos em nossa sociedade, como frisou J. ROBERTO MOREIRA, "um novel capitalismo industrial, um processo de urbanizacao em marcha, lenta mas progressiva secularizacao das Instituicoes, progressos tecnologicos importantes, liberalismo politico ao mesmo tempo que um mitigado estatismo economico, progressiva liberdade de pensamento, progressiva organizacao das classes trabalhadoras e das classes patronais, e, do outro lado, mercantilismo e latifundio, imensas areas interiores e sub-areas urbanas da vida primitiva, de subemprego e de semi-servldao, a persistencia da grande familia de parentesco e compadresco, mais ou menos teocratizado, ocoronelismo po-

tras ha que estao alnda em plenociclo da caca e pesCit. outras ha que nOB reportam aos prtmelros dtas colonials.

Direito eDesenvolvirnento

litico e 0 populismo demag6gico, individualismo patriarcal e hogeneidade das mass as miseravelsque ele domina, primitivismo dos meios de producao. (12).

(7) Urn pais que entra na faixa do tiesenuoluimento ecorunnico sorre alteracoes nas suas instttuicoes socials que provocam a retormulacao dos seus problemas basicos.

Iniciado 0 processo de desenvolvimento economico, as instituicces vigentes comecam a ser abaladas. Desencadea-se urn movimento rerorrnista que visa a substitui-las ou adapta-las as novas condicoes, tornando-as compativeis com 0 esrorco desenvolvimentista. Opera-se, com efeito, uma indiscutivel mudanca na mentalidade do povo, acirrando-se 0 conflito entre conservadores e progressistas.

Nessa fase, os contrastes, as contradicoes, os hibridismos mentais tornam-se agudos, dando' a impressao de que toda a sociedade esta envolvida numa atmosfera de conrusao, a cujo influxo multiplieam-se incompreensoes e as dissencoes ganham corpo. A necessidade de mudar as mstituicoes socials nao se apresenta a todos com a mesma intensidade, nem na mes-

(12) - (SOCiologia:' politica da lei de dtretrlzes e bases da educacao nacional, "in" Revista Braslleira de Estudos Politicos, 11.0 9, julho de 1960).

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rna extensao. Apego a tradlcao e desejo de renovacao alternarn-se, Nas diversas camadas sociais, como nos individuos, a conjuncao espuria do novo ao antigo da-se insensivelmente, gerando atitudes contradit6rias, quando nao um comportamento paradoxal. Espiritos progressistas em relacao it necessidade de orientar a atividade economica por novas diretrizes, pr6prias a sua dinamisacao, mostram-se infensos a qualquer alteracao em outros setores da vida social, presos it velha mistica, sem compreenderem que as instituicoes tradicionais nao se compadecem mais com 0 grau de desenvolvimento economico a que ja se atingiu. Sao incongruencias comuns nas epocas de transigao.

Aos soci6logos fere, principalmente, como "um dos aspectos mais penosos da transtormagao, 0 declinio da velha moralidade. (13). Nessa fase do desenvolvimento econornico, periga a pr6pria estabilidade social, pois que a mudanca de mentalidade pode processar-se com muita rapidez, quebrando todas as hierarquias.

o risco da desintegracao social pede ser evitado,ou ao menos diminuido, so as institulgoes torem modificados, com moderacao, atra-

(13) - (A. LEWIS, a teoria do desenvolvimento econcmico, pag . 184).

Direito e Desenvoloimento

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ves de uma politica inteligente,de que faz parte a reforma das Instituicoes juridicas. Necessarto, em suma, que as mutacoes institucionais nao se tacam violentamente, com um radicaIismo subversive. Nao devem realizar-se, em suma, 'com desprezo absolute dos habitos e crencas arraigadas, ate que as transrormacoes economicas rerreiam-se, compatibilisando-as tranquilamente 'com a nova mentalidade.

(8) Uma vez que? astnstitulcoes modificadas 'podem disciplinar e estimular 0 processo do desenvolvimento economico, cabe ao Estado promover ou ensejar as mutacoes, de acordo com essa politica, a fim de prevenir a conturbacao da ordem social, 'I'ambem, no particular, 0 planejamento tem a sua razao de ser, ainda que seja absurdo pensar-se em mutaciio dirigida, na extensao plena do qualificativo. A necessaria interveneao do Estado no pr6prio processo de desenvolvimento economico ha de se fazer, acentuadamente, mediante reformas inteligentes da Iegislacao. Direito 0 desenvolvimento tern, com efeito, intima conexao -, eis que 0 processo desenvolvimentista se desdobra, afinal, numa ser!~ de substituicoes do prolbido pelo perm.iHdo)e, na incorporacao de maior numero de pessoas ao circulo da protecao juridica. A acao estatal em prol do desenvolvimento

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ha de consistir, em suma, na promocao de reform as que ampliema liberdade de acao dos individuos e facilitem 0 aproveitamento dasoportunidades economicas.

Multo embora 0 desenvolvimento economico do Brasil tenha se iniciado quando a fase ascendente do capitalismo liberal chegara a seu termo, processa-se na parte do mundo, onde persiste 0 modo de producao capitaltsta.' A permanencia do pais nessa area nao significa, contudo, que tenha de percorrer 0 mesmo caminho que, dos meiados do seculo XIV ate 0 segundo quartel do seculo OCX,foi trilhado pelas nacoes que se adeantaram na marcha do progresso. Mas, se outros podem ser os caminhos, se a politica do desenvolvimento pode obedecer a novas Inspiracoes e adotar novos metodos, e de se reconhecer que, por essa ou por aquela forma, todo pais que queira se desenvolver devera realizar os atos que possibilitaram a expansao do capitalismo, aincla que com finalidade divers a da que estimulou 0 desenvolvimento. De fato. Bern destruir as formas de producao pre-capitalistas nao e possivel acelerar 0 desenvolvimento. Nenhuma nagao conseguiu liquidar seu atrazo economico

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sem industrlalizar-se, 0 progresso economico

realiza-se pelo crescimento macico da produgao, que so se verifica pela intensitioacao da

Diretto e Desenvolvimento

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atividade industrial. Mas a ascencao nesse setor produtivo nao se consolida senao quando se desenvolve a industria pesada. 0 crescimento vertiginoso da producao industrial acarreta, por sua vez, 0 processo de urbanizacao, 0 crescimento da renda nacional e 0 aumento de salaries.

Alguns aspectos desse processo estao se manifestando entre n6s. Perduram, no en tanto, formas precapitallstas de producao, a in-

. dustria pesada e .embrionaria, a agricultura continua a, tel' importancia fundamental no conjunto de nossa economia, a populacao rural conservar-se majoritaria e a rend a nacional e ainda insignificante.

(9) 0 impulse para essa industrializacao e es ... timulado pelo Estado. Esta e uma das particularidades do desenvolvimento que se processa no segundo quartel deste seculo. POI' rorca de causas conhecidas, 0 Estado deixou de ser 0 espectador inerte da vtdaeconomica. Mesmo nos paises que a fundamentam na Ilvre-iniciatlva, a sao nova. 0 Estado transtorma-se no grande interferencia estatal se faz sentir numa dimenpromotor do desenvolvimento. Nao se limita ~ ampliar as S'ervig6s publicos e a ordenar as instituicoes economicas. Influencia por todos os modes, do estimulo ao controle, as atividades

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produtivas Ele proprio poe-se a frente do esforgo desenvolvimentista, tornando-se empresario naqueles setores basicos em que seria prejudicial esperar pela iniciativa privada, como tern acontecido,entre n6s, com a espioragao dopetroleo, ar producao de energia eletrica e a propria industria siderurgica. Ademais, concorre decisivarnente para a tmplantacao de industrias importantes ao desenyolviment'O global, comose vern verificando em relacao a industria automobilistica. Sao formas de agao que, dentre outras, concorrem para favorecer odesenvolvimento, alem das medidas politicas de deresa da producao nacional e de controle da atividade economica. Evidentemente, 0 crescimento do pais nesse periodo realiza-se de modo diferente, com a vantagem de poder aproveitar a experiencia dos povos que 0 realizaram na fase ascendente do capitalismo para evitar a incidencia nos err os cometidos e orienta-lo para rumos diferentes, quer no seu objetivo imediato, que passou a ser a melhor distribuicao da riqueza, quer no sentido da expansao, que nao pode ser mais a criacao de imperios coloniais ou a conquista de mercados para a cotocacao de produtos industriais.

Embora, pois, 0 astorco para 0 desenvolvlmento se realize atraves do sistema capitalista

Direito e Desetiuoivimento

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de producao, 0 fa to de se cumprir numa epoca em que 0 capitalismo modifica as suas bases e diretrizes, altera, mesmo, as suas coordenadas. Nao mais se verifica sob a inspiracao e a filosofia do Iiberalismo economico, no qual era quasi nula a influencia direta do Estado sobre a vida economica. Por is so a sua ordenacao [uridica pelo Estado assume consideravel importancta 110S paises que Iniciaram contemporaneamente 0 seu processo de desenvolvimento. o fator juridico no desenvolvimento economico ganha, com efeito extraordinario relevo.

(10) No problema do desenvolvimento economico tern sido subestimada, por muitos, a importancia de alguns termos interessantes ao seu equacionamento. A tendencia para visualisalo de um angulo exclusivamente economico tem impedido, com efeito, que outros fatos e condicoes sociais sejam estudados na sau corelacao com 0 desenvolvimento. Varios economistas, no entanto, levam em conta a influencia dos fatores institucionals, superando a estreiteza de vistas comum aos especialistas. Nao se trata de procurar as causas do desenvolvimento econ6m~:po f6ra do ambito proprio das relacoes deprcducao, e, muito menos, de negar

a' influencia prep onder ante dessas relacoes, mas, de reconhecer a Importancia das condi-

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goes socioculturais no fenomeno do desenvolvim en to. 0 homem reage as mudancas tecnologicas, descobrindo motivag6es e assumindo atitudes que in flu em no proprio processo do

desenvolvimento economico.

Admitindo-se, par evidente, que os interesses econormcoe do nomem nao constituem urn Iim em si, e de fundamental importfmcia 0 conhecimento das motivag6es em runcao dos valores que a eomunidade em desenvolvimerito elabora no seu meio cultural, tragando, annal, as normas do seu comportamento.

Assim, a conviccao de que influem preponderantemente no desenvolvimento economico a mudanc;a te.cnol6gica e a formac;ao do capital, que 0 explicariam, caracterizando-o, nao deve impedir 0 reconhecimento de que insiituic;i5es concorrem para esses fins, podendo estimular ou impedir a adocao de novas tecnicas e a formac;ao do capital produtivo, como esclarece CHARLES WOLF JR. (14).

A analise do desenvolvimento sconomlco nao deve se satisfazer com a de suas eondicces tecnicas. E necessario investig'a:r as condic;i5es

(14) _ (As instituigoes e 0 desenvolvimento economico. in "Aspectro sociais do crescimento economico". coletanea de artigos punlrcada pels. Universidade da Bahia. pag ,

. 52) .

Diretto e Desenuoluimenio

socio-cuiturais, para abarcar 0 fenomeno em toda a sua complexidade. Cumpre verificar se as institulcoes estao acicatando ou freiando 0 comportarnento tendente ao desenvolvlmento. Inovacoes institucionais fazem-se necessarias nas sociedades sub-desenvolvidas para que mude a propria mentalidade do povo. Ha, por outras palavras, "obstaculos institucionais subjacentes" que precisam ser eliminados para que 0 .caminho do desenvolvimento seja destocado.

(11) 0 cornportamento humane e motivado, sem duvida, por "necessidades e objetivos", mas tais objetivos e necessidades, quando generalisados, sao racionalisados em "ualores" que impelem os homens a adocaode tipos especificos de accao voluntaria (15). Esses "valores" precisam ser reordenados numa comunidade que esta se devolvendo. Mudancas institucionais concorrem para a modincacao do sistema de valores, mas e preciso reconhecer que a aceitacao de novos valores influi na estrutura lnstitucional. A tese dos que defendem 0 primado das inovacoes institucionais nos paises sub-desenvolvldes, contrariamente ci conviccao predominante da "primazia causal de valores"

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(15) - (Gil. Wolf Jr. Op , cit. pag . 80) .

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parece mais aceitavel. Todavia, isso nao significa que deve ser sub-estimada a influenc~a que as motivacoes e valores exercem em ta~s parses no sentido de favorecer 0 desenvotvimento economico. Sabe-se que uma estrutura institucional soldada por longa tradicao pode anquilosar valores e motivacoes, transfermando-os em nbstaculos ao processo de des envolvimento pela resistencla que of ere cern a qualquer modificagao. Mas a conciencfa da necessidade de progredir e a conviceao de que e possivel hbertar-se do atrazo sconomico implicam, C0l110 no caso brasileiro, a mudanca de mentalidade, determinando urn comportamento novo, orientado para valores novos, de que resulta a pressao necessaria a mudanca na estrutura institucional.

Entre nos, essa conciencia e essa convic~ao van exercendosensivel intluencia sobre as instltulcoes - tomada essa expressao no sentido mais lato para abranger inclusive a "politica" e nao apenas no sentido de organizacao dada pOI' MALINOWSKI. Estao se modificando no sentido ravoravel ao desenvolvimento ou sotrendo ataques que vis am a sua mudanca.

(12) Se bern, pois, que 0 juridico se ache condicionado ao economico, e incontestavel gue constitui urn fator social capaz de diticultar

Diretto e Desenooioirnento

o~ favorecer 0 crescimentQ material de dete - minada comunidade. 0 comportamento dos individuos em relacao aos fenomenos de producao e consumo dos bens e regrado pelo Direito, atraves de leis, usos e costumes que tanto podem estimular as atividades necessarias ao desenvolvimento economico do pais como constituir urn entrave a sua realizacao,

E claro que a influencia do fatar' juridico se faz sentiI' beneficamente quando as disposigoes normativas concernentes a propriedade, ao trabalho e ao cl'edito facilitam a atividade de individuos e grupos. Ela e negativa, no entanto, s'e a dificulta, ate mesmo por omissao do legislador.

De certo, 0 [urista ha de partir dos dados economicos, sem que, com esse metodo, esteja aceitando integralmente a concepcao de que () Direi to e meracristalizaeao da economia ou simples "projecao do economico soh urn angu- 10 normativo". Ha de reconhecer, no entanto, que 0 fator juridico reage sobre 0 economico, nao sendo, pois, simples forma que se amolda ao conteudo, ou mere sub-produto. Para [ulgar dessa inrluencia, seria preciso analisar as leis

~ qu~ traduzem In§:is diretamente a poliiica eco- 1··1~{),ib,ica do pais. Ntnguem ignora que a industria,l~za9ao de um pais essencialmente agricola

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nao e possivel sem disposicoes legais que protejam os produtos nacionais da concorrencia de similares estrangeiros. Normas juridicas que entravem a capitalisacao do pais dif'icultam obviamente seu crescimento, tanto mais quanto obstaculos criados externamente retardam-na. Inexistencia de leis que assegurem direitos a classe trabalhadora para lhe proporcionar capacidade aquisitiva desestimula os empreendimentos industriais. Leis fiscais que instituam pesados tributos sabre as atividades economicas, concorrendo para restringir a consumo, descorocoam 0 crescimento de tais atividades. E, assim por deante.

~~_cessario, pois, investigar a a<;3.o do juridico sabre 0 econamicQJllL};:ll'Ocesso do des envolvi1nento.

Antes.. porem, deve ser feita uma sumula da situaciio historica desse processo.

CAPiTULO 2.0

SITUAQAO HISTORICA DO DESENVOLVIMENTO

(13) Tomando como ponto de partida 0 ana de 1930, verifica-se que dai em dianteo pais ensaia seus primeiros passes no caminho do desenvolvimento, para comecara marehar firmemente no decurso da segunda guerra mundial, e acelerar a marcha nos an os seguintes a cessacao das hostilidades, notadamente no ultimo decenio.

Urn confronto superficial entre as duas fases revela que a evolucao se processou, em todos os planes, correspondentemente aos estercos para a libertacao do sub-desenvolvimento.

Antes de 30, 0 regime politico, instituido ,em 1889,era uma democracia de cupula, sem maier penetracao popular, que favorecia a res>.'.~ritas camadas-soclais. As classes populares. ',viviam, P9r assim dizer, alheias a vida politica ,'e~stranhas as formas de cultura urbana tip i-

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cas dos paises desenvolvidos. A Constituicao federal, inspirada no modele americano, permaneceu inautentica, divorciada da realidade nacional, ao Ion go de quasi meioseculo de nossa vida republicana. Fazia-se a escolha dos governantes com 0 emprego de processos e expedientes que desnaturavam completamente 0 regime representativo. Como s6 alguns grupos sociais se encontra yam em condicoes de partlcipar de modo 'efetivo na vida politica do pais, dominavam inteiramente 0 aparelho governamental e 0 manobravam de acordo com os seus Interesses, procurando adotar atitudes correspondentes a ideologia que os identificava a despeito da divergencia de seus interesses imediatos. Impregnados da filosofia politic a da epoca, procuravam vestir 0 pais segundo 0 figurmo dos paises desenvolvidos, transplantando para 0 nosso meio tnstituicoes e processos que nao se coadunavam ao grau do nosso desenvolvimento, mas, na pratica, refletindo fielmente as condicoes objetivas da vida social e cultural do pais. Bem oaracteristico no particular e a leqistacdo. 'Quer no 'campo do direito publico, quer no terreno do direito privado, as leis traduziam asplracoes progressistas da classe dominante, sem possibilidade de aplicacao e, nao raro, opondo-se a tradicao cultural do pais. Essa atitute das elites em relacao ao di-

reito positive do pais foi focalizada com extraordinaria lucidez por OLIVEIRA VIANA, em relacao ao nosso Diretto Publico. Qualificou-a de marqinalisrno juridico, analisaruio-a como expressao de urn idealismo uiopico que se caracterizava pOl' urn alheiamento total de nossa realidade social e pela crenca erronea na etica .. ciados preceitos daConstituicao (16) A mentaIidade dos politicos e [uristas nacionais era ainda a que dominara entre os colonisadores espanhois nos seculos XVIe XVII, contorme 0 registro de INGENIEROS. (17). Quem ler as leis promulgadas nossa fase, desde a pr6pria Constituigao, tema falsa impressao de que 0 pais atingira alto grau de civilisacao. No entanto, divorciadas da realidade nacional, existiam apenas no papel. A Iegislacao, como observara RENE DA VI em relacao aos povos ibero-amertcanos, refletia, antes de tudo, 0' ideal de [ustica de uma classe dirigente, europeia por sua origem e cultura, nao levando em conta as condigoes de vida, os sentimentos ou as necessidades de outras partes da populacao (18). Com inteiro

. desapreco pela realidade subjacente, nosso [u-

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(17) -. (Evoluclon de las ideas argentinas, apud , Oliveira Viana, op. cit. pa(5. 16),

(18) -,- (TraiM elemen tn ire de Droit Clvll Compare, pag . 267),

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ristas importaram 0 direito estrangeiro de povos mais cultos e acreditaram que a imp ortacao desse direito era suficiente para conver-

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tel' a realidade cultural do pais ao modelo ideal

que buscavam no exterior. Verifica-se em.toda a extensao 0 fenomeno da aiienaciio cultural, marcado na esfera juridica pela transplantagao acritica de normas e institutos dos povos mais adeantados. Nao admira que esse direito - te6rico permanecesse inaplicado, exercendo, quando muito, uma runcao educativa, ou simplesmente programatica.

(14) Era simples a estratincacao social do pais nos fins do seculo passado, quando a lavoura do cafe passou a constituir a principal atividade economica do pais. No apice da piramide, a classe dos jazendeiros, na qual eram economicamente mais poderosos os cafeicultores, embora predominasse numericamente a fragao tradicional que conservava relacoes de producao muito semelhantes as que dominayam antes da abolicao da escravatura. Na secgao intermediaria, uma classe media pouco numerosa, encaminhada as tarefas burocraticas ou ao service militar, dominando 0 aparelho politico e administrativo do Estado, a que se

, juntava, nas zonas urbanas, a burguesia mercantil do comercio interior. E, na base da pira-

mide, a classe trabalhadora constituida na sua grande maioria de proletarios rurais, os antigos escravos, classe que, ainda hoje vive na miseria extrema, sem terra e sem educacao de base.

, Essa estrutura social durou praticamente ate a primeira guerra mundial. A mudanca na piramide ocupacional do pais s6 se acentua a partir de 1940. Ate entao, 68,8 % da populacao era rural. Entao 1940 e 1950, a populacao urbana e suburbana passou, em numeros redondos, de 12 para 19 milh6es, Intensiricando-se a tendencia para a urbanizacao, devida principalmente ao processo de lndustrializacao . Mas comeca a se modificar, embora sem maior profundidade, na decada de 1920-1930. Nesse periodo, 0 comercio exportador adjudica a, classe dominante uma rracao poderosa da burguesia, a industria nacional ensaia seus primeiros passos, as cidades comecam a crescer, a classe media aumenta consideravelmente e, nas zonas urbanas, inicia-se a formacao do operariado, comecando 0 processo de diversiticacao profissional.

Nessa ultima fase, 0 pais ja estava em condicoes de realizer al teracoes profundas na sua estruturaagraria tipicamente colonial. Contudo, sua economia permanecia vinculada ao co-

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mercio exterior, na dependencia do principal produto de exportacao, garantindo a ascendencia dos fazendeiros, apezar da inquietacao de largos setores da classe media, estadeiada em pronunciamentos militares que conturbaram a vida do pais, preparando a transsicao -, precipitada quando a posicao do cafe se agravou no mercado internacional. Os reflexos da primeira guerra mundial fazlam-se sentir na .econo-

. mia de pais, revelando a impossibilidade de conservar a estrutura colonial caracterizada pela exportacao do cafe e importacao de pro .. dutos manutacturados.

(15) As transtormacoes socials iniciam-se a partir desse momento. No mundo socio-cultural produzem-se modificacoes que acompanham 0 desenvolvimento economico com mater ou menor velocidade. Nos planes politico, eeonomico e 'social processaram-se, entao, importantes mudancas. Emfim, a olhos vistas, 0 pais chega a 1960 com a sua fisionomia modificada, caminhandopenosa, mas firmemente, para atingir ao nivel dos parses desenvolvidos. Industrialisa-se rapidamente. Novas formas de producao sao empregadas.O consumo expande-se, A economia organiza-se em novos moldes, multiplicando-se as empresas de grandes dim ensoes. 0 Estado abandons suaatitude abstencio-

Diretto e Desenroluimenio

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nista e passa a intervirna vida economica, fazendo-se empresarro, dirigindo a economia, controlando ou fiscalisando certos setores da atividade econornica, estimulando a iniciativa priva, da. Muda completamente 0 panorama. Novos habitos Introduzem-se e se dissimina em todas as classes a aspiracao de melhoria do "standard de vida". E nessa fase que 0 pais toma conhecimento de suas potencialldades, amadurecendo a conciencia coletiva pela cornpreensao da necessidade de superar a estrutura colonial e 01'ganizar a sua economia em condicoes de levar avante 0 processo do desenvolvimento nacional.

No setor politico, realizam-se sensiveis progressos. A adocao do voto secrete e as modificacoes introduzidas no sistema e no processo das elelcoes possrbilttaram maior autenticidade a representacao, As classes populates pass aram a participar ativamente da vida politica. Organizaram-se partidos politicos nacionais, ainda embnonarios. 0 clima ideologico alterou-secom a organizacao de torcas novas imbuidas principalmente do sentimento de em ancipacao economica e de arirmacao dos valores nacionais. Embora nao haja completado seu processo ~e,deniocratizagao, devido a persistencia de numerosos residuos do seu passado cultural, a naeao caminha resolutamente para

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uma retormulacao dos seus problemas politicos, pela substltuicao de conceitos e praticas anacronicas.

o desenvolvimento economico provocou modincacoes na estrutura social do pais, tornando-a mais complexa e definida. E verdade que, nao se tendo realizado a reforma agraria, permanecem muitos trag os da antiga estrutura. Os "fazendeiros" comp6em ainda uma camada social prestigiosa, mas perderam 0 poder de comando que conservaram ate a aceleracao do processo de desenvolvimento. 0 crescimento do comercic e a ampliacao do parque industrial deslocaram para essa tracao da burguesia 0 eixo da esfera de intluencia na vida economica e social do pais -, assegurando-lhes a prerrogativa de impulsionar psicologicamente 0 desenvolvimento do pais. A classe media cresceu consideravelmente e passou a exercer forte pressao sabre 0 Governo, constituindc-se em torca respeitavel, apezar das vacilacoes que restringem seu poder reivindicat6rio. As for gas armadas continuama ser a tracao mais importante dessa classe, e estao imbuidas da conviccao de que 111es cumpre desempenhar papel de relevo no processo de crescimento do pais. Mas, fora de toda duvida, a mais importante alteracao na estrutura social se deu pela £01'-

Direito e Desencoluimettio

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macae do proletariado industrial. 0 aparecimento dessaf'orca, ainda incipiente e recruta-

. da principalmente entre camponeses atrasados ou imigrantes sem selecao, teve e continua a tel' notavel repercussao na vida social e politica do pais.

(16) Desse modo, inicia-se na segunda metade do seculo XX a chamada "reuoluctio brasileira" caracterizada pela arrancada declsiva para a liquidacao do sub--desenvolvimento. 0 estorco para a liberaeao da estrutura colonial se faz acompanhar da rnudanca de mentalidade, que vai substituindo a antiga concepcao da vida e irttroduzindo alteracoes sensiveis em todos os setores da vida do pais.

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CAPiTULO 3.0

lIETEROGENEIDADE DA ECONOl\1IA BRASILEIRA E DIREITO

(17) A economia brasileira nao e urn todo homogeneo. Observa INACIO RANGEL que coexis tern e se condicionam mutuamente tres estruturas -superpostas, cada qual submetida a leis peculiares, como tormacoes heteron6micas que sao (19) Em extensas areas onde habita metade c1a populaeao, predomina a productio diieta) determinando uma formacao socio-economica que eorresponde a fase historica imedlatamente anterior ao aparecimento do capitalismo. A essa estrutura primitiva e pobre justapoe-se outra camada, que se caracteriza pela preponderancia da economia de mercado nos moldes correspondentes ao periodo de ascengao do capitalismo no seculo X:£X. Nessa area, a destruicao ~as Jormas precapitaUstas de producao acelera-se e 0 modo de producao capita-

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lista afirma-se vitoriosamente. 'I'erceira camada de forma gao mais recente, superpoe-se a es;as estruturas, constttuindo-se de elementos que a identifieam, no metodo P?I' que s~ ac~am dispostos, ft' economia dos parses caplta~lstas que atingiram a fase. lucidamente a~all~ada por LENIN na sua conhecida monogra~m. sobr.e o imperialismo, Mas essa estrutura slngulariza-se, entre nos, pela circunstancia de que a economia ou a formacao economica a ql}e corresponde nao e decorrente da aplicagao~o .eapital financeiro particular, nem tern propcsitos expansionistas. Nessa estrutura, 0 p~p.el do ES~ tado e preponderante, pois, sem duvida, esta dominando, como ja fol assinalado, "as ala vancas decisivas de comando da economia" (20). Realmente, os ramos de producao mais importantes como a industria petrolitera, constrtui, da emmonopolio estatal e outras estao sob controle do Estadovalem de outros bens de producao. Tambem 0 comercio exterior, de imp ortancia decisiva para a economia do pais, achase praticamente sob controle estatal, de modo que, nesse terceiro segmento da estrutur~ economica, vai se caracterizando 0 desenvolvimento do pais em termos de capitalismo moderno, mas capitalismo de Estado, fenomeno que al-

(20) - (INACIO RANGEL, op . cit. )Jag. 38).

Direito e DesenvoZvimento

guns, inadvertidamente, tomam como processo socializante.

A interacao das tres camadas da estrutura s6cio-e>conamica do pais realiza.ss em condicoes que rnarcam 0 processo do nosso desenvolvimento de aspectos singulares. 0 estimulo mais poderoso provem da politic a economica do Estado, orientada no sentido de favorecer 0 aumento da produtividade no setor do capitalismo privado, 0 qual constitui, como assinalou 0 mes. mo INACIO RANGEL (2J) "a peca fundamental de todo 0 sistema". Mas as tres rormacoes economtcas condicionam-se mutuamente, de modo que as reacoes da coexistencia traduzem-se, sob o aspecto institucional numa val'iedade que reflete a heterogeneidade do substrato economico.

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(18) Visto que se Iustapoem, - ou se superpoem como pensam alguns, - tres tipos de economia, nao ha homogeneidade cultural. Em consequencia, as instituigoes juridicas, que tem sido configuradas a irnagem do ordenamento tracado nos paises do grupo frances, de insptraeao individualista, nao se aplicam com a sua carga runcicnat senao naquela areas em

. que predomtna o'''C:apitalismo privado, que esta ~travessandb a fase atingida por tats paises en-

(21) - (Op , cit. pag. 71).

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(19) Sabe-se que 0 processo de alargamento da divisao social do trabalho, que se inicia com o desenvolvimento economico, faz-se acompanhar de significativas transformac6es culturais, expressas sob formas diversas,~ dentre as quais interessa examinar a juridica. Embora essas modif'icaeoes possam ser consideradas decorrencia do proprio desenvolvimento e preci-

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.so nao esquecer, como adverte INACIO RAN-

GEL, que "0 impulso para 0 desenvolvimento tern origem, nao no processo de producao, mas no processo de distribuic;iio, que e fato estritamente social, por que diz exclusivamente respeito as relacoes entre os homens" (22). Dentre as condicoes necessartas ao seu desdobramento, salientam-se, evidentemente, as de ordem economica, mas, como a distribuidio e fato estritamente social, concorre para ~ incrementar o seu processo 0 estado das instituig6es juridicas e politic as. Para medir essa influencia tern grande importancia 0 conhecimento das regras sedirnentadas em antigos costumes, que produ. zem aquele fenomeno de inercia social com que contam os grupos dominantes numa economia sub-desenvolvida para condenar, com relativo exit 0, durante certo tempo, 0 comportamento

tre os fins do seculo passado e 0 comeco do seculo em curso. Para as areas que ainda se encontram no estagio da economia natural, tais instituicoes apresentam-se deformadas, quando lhes nao sao estranhas. No segmento em que se desenvolvem relacoes proprias .do capitalismo mais avancado tambem se mostram Inadequadas e vao sendo substituidas, com repercussao na camada em que predomina a econ6mia de mercado,dando a impressao de que se desenvolve a tendencia para se impregnarem de essencia socialista.

A existencia dessas tres estruturas simultaneas dificulta a analise da co-relacao entre direito e economta, vale dizer da runcao que as Instituicoes juridicas estao desempenhando no processo do desenvolvimento economico. Mas, como, em verdade, as mudancas verificam-se nos dois segmentos que realizam 0 desenvolvimento do .pais na parspectiva do capitalismo, privado ou estatal, facilita-se 0 estorco analitico, muito embora nao possa ser limitado a eles, dado que a Iiquidaeao do atrazo depende da superacao da economia propria do segmento em que persiste a producao direta. Ha de ser feita, por conseguinte, para abranger, na sua complexidade, a estrutura diversificada do pais.

(22) - (Intr6duQiio ao estudo do desenvolvimento economico brastletro, pag. 27, Publlcacoes eta Ulllvel'sidade da Bania, 1[)'57).

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dos homensexigido pelas novas condicoes de vida decorrentes do processo de desenvolvimento economico. Tais costumes constituem uma barreira a evolucao legislativa, mas, sobretudo, se apresentam como elementos de distorsao dos novos preceitos reclamados pelo proprio desenvolvimento. Essa resistencia e tenaz naquelas areas on de 0 processo de producao nao alcancou ainda a fase elemental' que se caracteriza pelo predominio absoluto da econornia monetaria. Neste pais, 0 gr6sso da populacao ainda habita no campo. Apezar do vertigin6so creseimento d~s cidades, das emigracoes internas, do ex6do dos camponeses, a maioria ainda vive em condicoes que nao eorrespondem a uma economia desenvolvida. Nesta, as necessidades econ6micas se satisfazem pela aquisicao de produtos fabricados, pela compra de mercadoria. Na economia sub-desenvolvida, e 0 proprio individuo que, usando as tecnicas mais primitivas, procura sobreviver, produzindo, ele mesmo, os bens que satisfazem a suas necessidades elementares, como sejam a alimentacao, a habitacao e 0 vestuarlo, Ora, em grande parte do nosso "hinterland" predomina a produgao tiireta, propria de estaglos muito atrazados da evolucao econ6mica da humanidade. Nas regi6es mais atrazadas do pais, a producao indireta e insignificante. 0 campones satisfaz a

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necessidade de habitacao construindo, ele proprio, sua choupana; para alimentar-se, mata o animal que cria, faz a sua farinha, come 0 que plantou; e, ate, para vestir-se, e obrigado, nao raro, a confeccionar sua pr6pria roupa. Evidentemente, um pais no qual consideravel

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massa de sua populacao vive nessas condlcoes

primitivas defronta-se com series obstaculos para acelerar 0 processo do seu desenvolvimento economico. Nao apenas pOI' que grande parte da rorca efetiva de trabalho dos pais, seja improdutiva e, a tal ponto que ja sEl.disse, contundentemente,que, nessas areas ainda extensas", a eeon6mia de mercado nao passa de leve crosta boiando em imenso oceano de rorca de trabalho a espera de melhor ocupacao (23). Mas, porque 0 rnercado perrnanece estacionario, incapaz de absorver os produtosfabricados, lirnitando os horizontes da industrializacao, mesrno quando ja se inicia 0 rompimento do complexo rural a que alude INACIO RANGEL, is to e, "0 conjunto de atividades a que se 'dedica 0 campones de pais sub-desenvolvido, (24) perduram os antigos habitos rurais. Esses residuos da economia sub-desenvolvida refletemse no meio cul ~JJral. Persistindo a mentalidade

(23) - (INACro RANGEL, Op , cit. pag. 56). (24) - (Op. cit. pag. 55).

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atrazada, influi sabre 0 pr6prio desenvolvlmento, retardando 0 ritmo do aumento da produtividade ate pela resistencia ao novo estilo de vida.

(20) Apezar da diversidade de suas zonas geoeconomicas e do desigual desenvolvimento de suas regioes, 0 Brasil tern uma s6 legislacao. Entre n6s, nao ha direito civil, comercial ou do trabalho que nao promane da Uniao, constitucionalmente competente, como e, para Iegtslar, com exclusividade, privativamente, sabre essas materias. 0 direito e urn s6 para to do 0 pais, aplicando-se indistintamente nas areas urbanas mais adeantadas e nas regtoes mais atrazadas do interior. Quando se considera que entre essas partes do pais ha uma distancia de seculos, pode-se imaginar 0 que representa a pratica desse direito uniforme. No entanto, 0 que conta e essa pratica. 0 direito, tal 'Como se acha expresso nos C6digos, nao traduz 0 grau decultura de urn povo. A julgar pel as leis que editarn, as paises ibero-americanos seriam os mais avancados, vtsto que as s:uas elites sernpre se esmeraram na assimilaeao das conq uistas mais recentes da ciencia e da tecnica juridicas. Quando se observa, porem, a aplicacao dessas leis, nota-se que sorrem 0 que MENDIE-

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TA Y NUNEZ chama distorsiia social (25). Ao contacto com as realidades ambientes, ocorre, realmente, que inumeras leis se alteram no seu sentido e no seu alcance, a ponto de se desfigurarem completamente.

Demais disso, nao sao poucas as leis que, divorciadas da realidade econ6mica e social do pais, deixam de ser aplicadas, tendo vida apenas no papel em que sao impressas. Algumas aplicam-se a, limitadas regioes do pais, sendo Inuteis para 9 resto do territorio nacional. Outras jamais se cumpriram. Finalmente, leis ha que se chocam com usos e costumes arraigados, contrariando 0 direiio-nino; deante do qual cedem.

Exagero, nao ha, pais, em afirmar-se que a legislagao dos povos sub-desenvolvidos da America Latina e eminentemente programatt, ca, mesmo no terreno do Direito Privado, tendo uma fungao mais pedagogic a do que propriamente normativa.

Par~ vertncar, por conseguinte, se 0 Direito do pais e urn fator positivo au negativo do desenuoloimento, nao basta analisar o ordenamenta juridico na sua expressao literal. Se a

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(25) - (Influenciadel factor Iurtdtco en el desaraollo economtco, no Boletim do Centro latino amertcano de pesqutsas em cienC'ias soctats, pag, ~OE DE FI(

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investigacao .reduzir-se a essaanalise conduzirei, inevitavelmente, a falso result ado. Mister-se faz verificar se 0 direito escrito esta sofrendo profundas . dis torsoes sociais ou se permanece autentico exclusivamente para regices que transpuzeram a barreira do sub-desenvolvimento.

(21) Incidiria no mesmo erro de visao do legislador quem quizesse testar a correspondencia entre 0 Direito e a realidade social sub-jacente tomando como ponto da cornparacao as zonas industrialisadas do sul do pais. 'I'endo-se em vista 0 grau de progresso material a que ja atingiram, e inteligivel que diversas leis de direito privado estejam a exigir urgente revisao. Ate mesmo na esfera das relacoes extra-patrimoniais, reform as estariam a se impor. Em cidades como Sao Paulo ou Rio de Janeiro, 0 Direito de Familia, tal como expresso no C6digo Civil, reclama alteracoes substanciais, in-contestavel, como e, que 0 desenvolvimento economica determinou novas habitos, atitudes e costumes com as quais nao se compadece a disciplina da organizacao familiar tracada sabre condicoes multo diversas no comeco do seculo. Mas esse ponto-de-rererencia nao permitiria que se tivesse uma ideia exata da adequacao da lei aos fatos no Brasil, por isso que a reali-

Direito e Desenooloimento

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dade social no resto do pais nao se apresenta com as mesmas caracteristicas.

Ora, a questao nao pode ser posta nesses termos. 0 desenvolvimento economico de urn pais nao se mede pela expansao industrial e comercial de uma de suas zonas geo-economicas. Quem j ulgasse 0 Brasil pelo progresso material dessas regi6es estaria incorrendo grave equivoco. Por cel'to,o progresso regional sign ifica que 0 pais, em seu conjunto, tern crescendO.Mas 0 julgamento s6 sera real se abarcar 0 pais em toda a sua extensao geogranca. Por outro lado, nao se. deve intentar a investtgaeao, limitando-a a certos setores da populacao. 0 desenvolvimento de urn pais nao pode ser aterido pelo nivel de vida e pela cultura das camadas superiores da populacao -, como, do rnesmo modo, nao se deve fixar 0 seu grau de educacao e cultura pelas camadas mais baixas. 'I'arnbem aqui e necessaria a visao de conjunto, por mais grit antes que sejam os contrastes e antagonismos, pois sao eles precisamente que possibilitam 0 julgamento verdadeiro.

(22) Nas relacoes de producao esses contrastes sao chocantes. Enquanto nos grandes centros industrtais e comerciais, a atividade economica desenrola-se sob a forma juridica do

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conirato de trabalho, discipiinado por uma Iegtslacao que protege os trabalhadores, bastante avancada nesse proposito, em vastas regtoes do pais, no campo, ° trabalho ainda se executa sob formas que revelam atrazo chocante. No Nordeste, por exemplo, ha regioes nas quais 0 campones nao percebe salario. Em algumas zonas, 0 trabalhador rural entrega ao dono da terra parte da colheira do que plantou no pequeno trato de terra que the foi cedido a titulo precario, ou da, por semana, urn dia de servigo, pagando com trabalho, a permissao de morar na fazenda. Ha, de certo, os que rec~bem pOI' service que prestem, mas com a obrigacao de presta-lo. Alguns pagam uma renda anual, mas nao tern 0 direito de construir casa de teIha, nem de fazer plantacoes senao da chamada lavoura se subsistencia, impondo-lhes 0 dono da fazenda essas restricoes para obstar a aquistcao de direitos sobre a terra que diftcultem sua retomada quando convenha ao proprietario. Em mumeras fazendas de gado, os trabalhadores que cuidam dos animais raramente percebem salario, sendo comum dar-selhes pequena particlpacao nas crias. Mesmo nas zonas mais adeantadas ou mais proximas da capital, 0 regime salarial nao e generalis ado. Em algumas, adota-se 0 sistema da empreita, que e forma lavrada do eontrato de emprei-

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tada. Naquelas lavouras em que 0 trabalho e retribuido com salario, nao ha, via de regra, continuidade de service que assegure ao trabalhador a condicao de assalariado equiparavel a dos operarios urbanos. Nestas condicoes, os tipos contratuais esquematisados na Iegislacao para disciplina da atividade profissional sao inteiramente ignorados em vastas regioes do pais, que se conservam culturalmente atrazadas no seu arcaismo inveterado. 0 contrato de trabalho, a empreitada, a parceiria e outras formas [uridicas de exerclcio de uma atividade protissional permanecem estranhas a consideravel massa de trabalhadores de campo. A Consolidacao das leis do trabalho reconheceu a impossibilidade da aplicacao de seus preceitos aos trabalhadores que, exercendo funcoes diret~.men te ~igadas a agricul tura e it pecuaria, nao est?Jam empregados em atividades que, pelos metodos de execucao dos respectivos trabalh~s.' ou pela finalidade de suas operacoes, se classifiquem como industriais ou comerciais (26). Embora essa exclusao tenha stdo ditada pela inadequacao dos preceitos trabalhistas ao contrato de trabalho para 0 exercicio de ativida~e profissiopal4,no campo, percebe-se que 0 Iegislador, levando em conta, dessa vez, a rea-

(26) - (Art. 7.0, ietrs b).

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lidade econ6mica e social, compreendeu que ate nas regi6es mais adeantadas, onde 0 regime do salariado ja foi adotado, nao seria possivel regular as relacoes de producao 110S mesmos termos estatuidos para a sua disciplina nas atividades comerciais e industria is que se desenvolvem nas zonas urbanas.

(23) 'I'ambem em outras esferas, usos e costumes estratificados impedem a apllcacao dos preceitos codificados. As dlsposicoes do G6digo Civil concernentes ao direito de propriedade e a certos direitos reais limitados sotrem, em eel'·· tas regi6es, graves distorsoes socials. Basta urn exemplo para comprovar. Em relacao a propriedade, ha disposicoes relativas aos direitos da vizinhanca que sao mapltcavets a certas 1'egi6es do pais, como a do Art. 588, § 3.", atinente a obrigacao de cercar as propriedades. Pelo regime instituido no C6digo Civil quanta ao direito de tapaqem, mcumbe ao proprietarto au detentor de aves ou animals de pequeno porte, como eabritos, carneiros e porcos, cercar, com tapumes . especiais, suas propriedades. Esses animals costumam danificar as plantacoes, de modo que se tora permitido legalmente crialos soltos, os proprletarios que, na zona de criacao, se dedicassem a lavoura, estariam expostos a prejuizos e praticamente tmpedidos de fa-

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zer plantacoes, a menos que eles pr6prios nao Ievantassem os tapumes especiais de protecao, Esta segunda alternativa nao poderia ser adotada pelo Ieglslador porque estaria criando um onus para 0 proprietarlo exposto a ser prejudicado pela atividade economica de vizinho. Do ponto de vista logico e dentra de inatacavel crtterio de [ustica, a regra do C6digo Civil nao e passive! da menor censura. Mas a crtacao do gado caprino f'az-se preponderantemente na regiao nordestina do pais, zona de secas, arida, cu.ja riqueza e representada pela criacao desses pequenos e resistentes animals .. Seja por um costume arraigado, seja em razao do pequeno valor economico dessas terras, a criagao se faz no aberto. As fazendas da "catinga" nao sao cercadas, ao contrario do que se da com as propriedades rurais situadas nas chamadas zonas da mata. Como valem pouco, constituem-se, de regra, pOI' vastas extens6es territori.as que tornam ante-economica a tapagem. POI' Dutro lado, a criacao desses animais de pequeno porte nao pode ser feita pelo proces. so da e'abuIac;ao. Surge, dai, 0 conflito entre a direito legal e 0 direito costumeiro. Bern exam inadaa situac;ao:".; verifica-se a Impraticabllidade do preceito do C6digo Civil nessas regioes. Posto que imponha ao proprietario desses animais a obrigacao decercar suas propriedades,

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tal exigencia permanece letra morta. Se tais proprietarios, foss em cornpelidos a construir os tapumes especiais a que se refere 0 C6digo Civil segurarnente se extinguiria essa atividade economica, que e a principal fonte de riqueza da extensa regiao. Quem a conhece nao tern duvida de que a regra do C6digo Civil e inaplicavel. No entanto, em outras regioes, e especialmente para 0 gado ovino e suino, 0 encargo de fazer tapumes especiais po de e deve ser atri-

buido a quem os cria.

Legislando para urn pais de tantas direrenciacoes, 0 codificador percebeu que costumes Iocais poderiam obstar a apticacao da lei, no particular. Verifica-se essapreocupac;ao no unico preceito relativo ao compascuo, no qual estatuiu que deve ser regido pela legislacao municipal quando ocorrente em terre nos baldios e publicos. POl' essa disposig)io como que contraria opreceito do Art. 563 porquanto, sendo baldio 0 terreno que nao e cercado, pode 0 Municipio, indiretamente, compelir 0 proprietario que queira fazer ptantacoes a cercar sua terra, a fim de evitar seja tida como pasto comum. E, de qualquer sorte, urn expediente para contornar a dificuldade oriunda do cheque entre 0 direito legal e 0 direito costumeiro. 0 que importa; porem, e salientar a existencia de si-

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tuacoes que demonstram a falsidade do criterio de julgar 0 grau de desenvolvimento economico de urn pais pelo seu direito escrtto.

(24) Ou tros exemplos poderiam ser trazidos para demonstrar que muitos preceitos do nosso Direito Privado, ditados para aplicacaorias regioes mais adeantadas do pais, sao inadequados para as zonas mais atrazadas. Dai resulta que 0 Direito escrito tanto pode ser um fator positive no desenvolvimento economico, como urn fator negative,

Como, entretanto, a investigacao tem por objeto a veriticacao do "comportamento" da legislacao em face do desenvolvimento economico, ha que examina-lo em tuncao do impulso que 0 pais tomou na ultima decada. 0 exame interessa se feito com 0 prop6sito de verificar se 0 atual ordenamento juridico concorre para 0 desenvolvimento ou se, ao contrario, 0 freia ou descorocoa.

(25) Ja nas zonas em que houve rapido avango, novas disIi'igoes le~;ais foram editadas, renovando-se celeremente 0 acervo legislativo, que se enriqueceu com a incorporacao de nu-

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da estru tura economlca. As inovacoes realizaram-se principalmente no setor das relaciies de

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produgiio, nao s6 porque mais imed~atos os efeitos da mudanca social, mas, tambem, porque a acao disciplinadora do Direito .n~o encontrou maior resist€mcia numa tradicao que devesse ser derrotada. As rolacoes humanas de trabalho na estrutura pre-industrial e pre-urbana regulavam-se pOl' normas inaceitaveis numa sociedade que sai de urn tipo de seonomia simples como 0 que resulta do sistema de producao pre e para capitalista. Tao patente e a tnadequacao desse estatuto juridico as novas, relacoes que a sua substituicac p6de se dar pela agao pioneira do Estado, sem causar maier abalo. Isso ocorreuporque essa agao vai alcangar novos tipos de relacoes que obedecem a urn padrao com torca pr6pria para se impor.

Mesmo assim, a imagem das relacoes substituidas continua gravada na retina do legislador, e tao vivamente, que quando se disp6e a disciplinar as novas relacoes deixa-se dominar por um sentimento paternalista, de que e tipico 0 estado de espirtto da massa trabalhad6ra, nas primeiras decadas do novo estatuto, que a levou a ter como pai dos pobres 0 Chefe do Estado em cujo governo ditatorial a legislagao do trabalho foi elaborada. 0 Estado toma 0 lugar de patrao, nao como empregador, mas como 0 protetor que ajuda 0 empregado em caso de

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necessidade, que otrata, enfim, com urn membro da familia, ainda que em plano secundario. Tal politica protecionista, de amparo, de ajuda, de protecao ao homem desenvolve-se quando 0 tipo de relacao de trabalho perde aquele sentido por assim dizer domestico e adquire 0 cunho regidamente sinalagmatico de troca de prestacoes, tipico do regime capitalista de producao. Nao obstante, a transtormaeao verificada no teor juridico dessas relacoes e bastante significativa. Uma nova area de ordenacao [uridica emerge da infra estrutura economica e se alarga rapidamente, abrindo espaco para a implantacao de novos direitos que expressam interesses especificos do proletariado urbano em formacao. A despeito do seu sentido manifestamente paternalista, essa legislacao concorre, exercendo papel altamente pedag6gico, para criar uma nova conciencia en-

,: tre os trabalhadores, que ajusta seu comporta. "mento ao novo padrao das relacoes de trabalho.

POl' outro lado, as unidades economicas, que, na sua .. asi totalidade, eram de bitola es, treita, vao cedendo lugar as empresas de grande~ dimensoes, .,1ilue exigem vultosos capitaise rorma anonima, e ado tam novos metodos de

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trabalho. Nas atividades economicas mais im-

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66 pelo empregador anonimo, a~terando-se profundamente 0 padrao das relacoes humanas no setor da producao. It todo uma revoluC;;ao que se processa em menos de urn quarto de secul~, restrita embora as principais areas metropolitanas do pais. RevoIuc;ao que sacode tambem o ordenamento juridico, impondo-lhe Importantes transformac;6es, que se realizam com 0 objetivo de favorecer a mudanca. Na esfera das relacoes entre empregados e emprega~ores, .a legislaC;;ao inspira-se no modelo de nacoes mal,s adeantadas e, nao raro, 0 excede, para colocarse na vanguarda, com efeitos muita vez contrapoducentespor distorsivos de seus designios, segundo observagao atilada de um dos nossos

sociologos.

Apezar de tudo, nota-se a existencia daquele paralelismo de orientacoes do' direito e da economia, a que se refere SAVATIER (27) manifestado, nao sob 0 aspecto te6rico por ele ressaltado, mas no dominio mesmo das aplicacoes praticas, vale dizer, da politica que Inspira a adocao e legitima a apltcacao das medidas economicas e dos preceitos [uridicos. A interdependencia do econornicoe do [uridico tem-se

(27) _ (Les metamorphoses economiques et sociales du Droit Prive d'aujourd'hui, 2.a sene, pag . 96 - LIt. Dalloz,

Paris, 1959).

Direiio e Desenooloimento

revelado, pOl' Iorca desse paralelismo de orientacoes, em termos que atestam a sincronizagao do revislonismo juridico ao processo de desenvolvimento economico em varies setores da vida social. Mas, como e facil de compreender, o atrazo do Direito, considerado 0 ordenamento juridico em seu conjunto, e, por assim dizer inevitavel, dado que a superacao do sub-desenvolvimento implica 0 rompimento do quadros e 0 abandono de valores nos quais e sabre os quais assentam e se inspiram as instituicces juridicas.

(26) No processo do desenvolvimento economico, instituicoes juridicas torrnarn-se a margem do direito, incorporando-se ao sistema [uridieo por torca de uma generalizacao que as configura, afinal, como inequivoco direito COSM tumeiro.

A formacao desse direito novo resulta, as

vezes, do que se poderia chamar torsiio inter,pretativa, usando-se a expressao que OLIVEIRA VIANA empregou, em outro sentido, para designar a distorsao legal em face da inaplica-

bilidade de.ltas leis a urn meio mais atraza.do. No caso, a torsiio deve ser entendida como . alteracao do sentido e do alcande da lei para ~'~J.J.\"n_J. annaliades que rigorosamente nao poser alcancadas de acordo com 0 texto.

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Resulta tambem, de novas f'ormas criadas pelos individuos nas suas relacoes para jurisformisar interesses dig nos de tutela, pelo aproveitamento da liberdade de contratar. Atraves de novoscontratos inteiramente atipicos ou formados pela combinacao de elementos proprios de dois ou maiscontratos tipicos, os individuos, serridesobediencia aos preceitos gerais da Iegislacao, eleboram novas nguras juridicas, adotam novas criterios de composicao dos seus interesses economicos, realizam, em suma, uma atividade jurigena importante, que concorre significativamente para a renovacao do sistema juridico.

"Torsoes interpretativas", para adaptacao dos preceitos vigentes a nova realidade economica tem-se realizado, sem que muita vez;, a mudanca de logo pereebida. Aponta-Ias, uma a uma, em taxativa enumeracao, seria dificil, e, ademais demandaria uma pesq uiza desnecessaria ao fins deste ensaio. Vale a pena, todavia, breve reterencia a algumas, para positivar a observacao.

(72) A nota promissoria, que e, dogmatica e tecnicamente, uma promessa de pagamento, tem sido desvirtuada na sua tuncao, para substituir frequentemente as contas assinadas e, outras vezes, servir de garantia singular ao

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eumprimento de obrigagoes. A torsao, nesta ultima hip6tese, nao encontra chancela jurisprudendal, mas ocorre na pratica com resultados satisfat6rios. E interessante descrever 0 mecanismo da alteracao funcional da nota promiss6ria. Num contrato pelo qual alguem se obriga ao pagamento de quantia desdobrada em prestagoes, 0 eredor exige que 0 devedor ernita a seu favor tantas promiss6rias quantas ~s p~~stag6es,. do mesmo valor. Uma vez que este ja se obrigou contratualmente, a emissao de coincidentes promiss6rias importa, obviamente, em contrair outra obrigagao pela mesrna causa. Praticamente, teria que pagar duplamente, se a natureza abstrata da promiss6- :ia ~~pedisse de modo absoluto a investigagao .judieial da causa da atributcao patrimonial. Para 0 eredor, apromessa de pagamento exp~essa no titulo cambiarto e uma superfetagao, visto que 0 devedor esta comprometido a pagar ,PEr f'orca do contra to que celebrou. Qual a ra~,~o, pois, dessa exigencia? Fazem-na muttos 'SEed?r~s 'com ,0 objetivo de obter reroreo para oc:!r~dlto e aproveitar as facilidades que 0 titu, Ipoferece. R~Q menos tres justificam 0 uso do ,:;"~.xpediente. A notapromiss6ria e urn titulo de ~,'~t\;'ida liqu£d9' e certo que pode ser cobrado por

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principio, representa uma divida cuja causa nao deve ser investigada, pelo que elimina discuss6es longas e,nao raro, estereis a respeito da razao por que 0 devedor se obrigou. it, finalmente, urn titulo que permite ao credor obter. de logo a satlsracao do seu interesse, facultado, como esta, a transmitir sua titularidade por simples endosso. Em termos praticos, 0 portadol' de nota promiss6ria pode efetuar seu desconto num estabelecimento bancario, obtendo, de logo, 0 numerario que, de outro modo, s6 conseguiria na data do vencimento da obrigagao. Essas vanta gens sao relativas. Tem-se admitido a investigacao da causa da obrigacao contraida por meio de nota promiss6ria e seu desconto co-obriga 0 endossante. A acao executiva percle muito de sua eficiencia uma vez permitida a discussao sabre a causa da atribuicao patrimonial. Mas a simples possibiliclade do protesto da promiss6ria por falta depagamento constitui, para 0 credor, uma garantia de que a obrigacao sera cumprida pontualmente. Assim, a promiss6ria the oferece, como simples promessa de pagamento, vantagens maiores que urn solene reconhecimento de divida. E mais segura e Iecilita 0 credito. Tem-se, assim, a impressao que se forma? pOl' esse expediente, Um)1Q:VQ direito de gar anti a firmado na facili-

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dade processual, sem vinculacao direta de urn bern.

A Iuncao da nota promissorta e manifestamerite distorcida quando empregada para esse fim. Mas, tal distorsao tem concorrido para facllitar neg6cios, particularmenta os de venda a prestacoes, quer de mercadorias, quer de terrenos loteados, ou de apartamentos.

(28) Outro desvio curiosa ocorreu com 0 contrato preliminar, especialrnente 0 de cornpra e venda. Ao contrario do que se verifica na Europa, 0 ordenamento juridico do Brasil cantem medidas de protecao ao cornprador. A razao de ser dessa singular orienta gao e a constante valorizagao dos bens im6veis, que, como se sabe, r~fol'ga a posieao cl0 vendedor. 0 aumento continuo do valor dos im6veis tomou urn ritmo ga'}ppante com a inflacao, mas suas causas nao ;Y~fn esse Significado meramente circunstanciaLResulta, sem duvida, do proprio processo de .' crescimento\(f4~o pais. Em consequencia, desen-

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longo prazo (28). Leis especiais foram dttadas para disciplinar tais operacoes, que se realizam sob a forma de promessa de. venda. A preocupacio de proteger 0 comprador levou 0 legislador a fazer certas exigencias aos que pretendem 10- tear terrenos para a venda, como WALDEMAR FERREIRA assinalou incisivamente, e a em-

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prestar a esse contrato preliminar, em conse-

quencia, uma runcao e urn valor que excede~ a sua finalidade pratica. A. esse contrato prell- .. minar atribuiu-se, mediante a formalidade complementar do registro, a natureza de titulo aquisitivo de um direito real. Como a valorlzacao dos imoveis e compensadora em face da detertoracao da moeda, a compra de lotes de terreno e de apartamentos def'unde-se extraordinariamente, nao so para fins especulatlvos.. mas, tambe, a titulo de investimento. Importa assinalar, porem, que esse compromisso de »etuia confere ao promitente - oomprador tais direitos e vantagens que, praticamente, esta substituindo, no mercado imobtlario, 0 contrato de compra e venda. Chega-se ao extremo de etetuar as chamadas promessas quitadas de venda nas quais 0 promitente comprador cumpre todas as obrigacoes que teria como adqui-

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(28) _ (studl1 dlD1rltto oomoerato e in tema di interpretaztone, pag . 91).

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rente, adiando apenas 0 recebimento da escritura.

A pratica desse contrato preliminar, assim distorcido em sua tuncao, tem sido util ao proprio desenvolvimento economico do pais, eis que vem facilitando a grande numero de pessoas e acesso e propriedade imoblliarta e possibilitando a aquisicao ou construcao de casa propria, com a propria colaboracao do poder publico atraves de financiamento concedido para esse fim. Desse modo, conquanto as leis que disciplinam esse pre-contrato sejam teemcamente imperfeitos, tern concorrido para a disseminacao da propriedade imobiliarta e contribuido, ate certo ponto, para minorar a crise de habitacao, cronica num pais em que 0 crescimento das cidades se realiza espantosamente.

(29) A procura de terrenos loteados tem provocado, por outro lado, intenso movimento de negocios imobiliarios, de que resulta a comeroializacao das operacoes para as quais se tern constituido empresas especialisadas. Ha nisso, tambem, una torsao. Deante desse comercio, largamente difundido, a nocao de que 0 direito .mercantil ocupa-se apenas dos bens movers so-

. Ire, na pratica, fprmal desmentido.

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Outras: torsoes como estas, que foram re. feridas simplesmente como exemplos, poderi-

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am ser registradas. Denotam, sem duvida, peculiaridades do direito patrio-Mas, nao representam propriamente inovacoes, a revelarem originalidade de concepcao. Antes sao adaptac5es de institutes trazidos do direito estranger;0, que se incorporam ao processo de desenvolvimento economico do pais como instrumentos mais adequados a Iavorece-Io.

Lamentavelmente, a doutrina nao tern se interessado por estudo mais aprofundado das peculiaridades do nosso direito, muito presa que ainda se acha a literatura juridica da Franca, da Italia e da Alemanha sem se aperceber, como notou ASCARELLI, que muitas anrmacoes doutrinarias trancesas e italianas adquirem sentido diverse entre n6s e que isso e um efeito da peculiaridade da orientacao da pratica brasileira (29). De lamentar ainda que, em vez de se preocupar com o . estudo dessas particularidades, a maioria se dedique a exposicao e discussao de questces largamente debatidas no estrangeiro que tem, porem, uma importancia marginal, (30).

(29) - (Op. cit. pag , 83).

(30) - (V. ASCARELLI. 00. cit. pag, 35).

CAPiTULO 4.0

o DIREITO EM MoRA COM OS FATOS

(30) Nesses anos iniciais da fase nova, aparecem os primeiros sinais da inadequacao do dereito positivo. A necessidade de reformas faz-se sentir mais 'ostensivamente no campo das instituicces politicase, portanto, nos dominies do Diretto Publico. Mas e sensivel tambem nos dominios do Diretto Priuuio.

Seus institutos estao a reclamar revisao,

Seguramente a reforma do direito privado nao exige maior profundidade, nem se apresenta eOln a urgencla de um imperativo inadiavel, . 'I'res raz5es principais explicam 0 fato:

l.a 0 direito privado e menos sensivel a influencia das transtormacoes economicas, desde que nao atinjam 0 sistema rde producao:

2.a 0 idealismo ut6pico do legislador naclonal levou-o a elaboracao de codi-

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gos e leis quasi sempre avancadas para 0 seu tempo;

3.a as disposicoes legais de dire ito privado comportam, por urn lado, constante atuahzacao pelos tribunais, e, por outro, sendo predominantemente de direito supletivo, permitem que as relacoes juridicas se travem na larga faixa da autonomia privada.

Nao obstante, ja se percebe que 0 arcabougo juridioo-privado do pais nao corresponde as novas condicoes socials que 0 desenvolvimento economico esta eriando. Desde os primeiros passos, a reforma da legislacao comecou a preocupar as juristas e os politicos. A bern dizer, inicla-se logo ap6s 0 movimento de 30. '

A transtormacao mais importante veririca-se no setor das relacoes da producao. Com a criacao do Ministerio do Trabalho, Industria e Comercio, em 1931, inicia-se urn intenso labor legislativo nesse dominio, facilitado, de urn lado, pelo regime politico que possibilitava a lntroducao das inovacoes por simples decretos do Chefeda nacao, sem os conhecidos entraves que tornarn morosa a acao parlalmentar e, do outre, pela ausencia de qualquer tradicao no

rnovimento operario, entao incipiente. (3l) Poude assim 0 Estado, antecipando-se a reivindicaGoes da classe trabalhadora, organizar em novos moldes as relacfies entre empregados e empregadores, substituindo a escassa e obsoleta regulamentacao do C6digo Civil.

Mas em outras setores das relacoes privadas, 0 Diretto atrazou-se, Notadamente nas partes relativas a orqanizaciio da familia e ao direito herediitirio -,nos pontos em que interessam ao processo do desenvolvimento econornico.

(31) A organisaeao da familia revela que seu estatuto juridico tern aplicacao tranquil a quando 0 tipo correspondente ao estagio do des envolvimento economtco e sustentado por mdiscutiveis concepcoes religiosas e morais. Desde que se rnodifica a base sabre a qual se elevam essas formas jurfdicas, morals e rcligiosas, a acao controladora da institulcao amortece na medida em que atorma de sua organfzacao se

. desarticula. E 0 momento em que 0 seu estatuto juridico eomeca a se revelar inadequado, entrando num processo eritieo, assinalado pela reducao real go campo no qual exerciasua func;ao conservadora. Como se vera adiante e

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(31) - (ORLANDO GOMES - Direito Privado, pag. 253).

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78 nesse setor do Direito Privado que, de modo mais chocante, se manifesta 0 div6rcio entre os fatos e a lei, como consequencia da mud anca social decorrente do processo de desenvolvimento economico.

o C6digo Civil foi fortemente influenciado pela concepcao patriarcal da familia, manifestamente impr6pria, como todos reconhecem, para as sociedades em processo de ~desenv~lvimento econ6mico. Mais chocantes sao, por ISS0, os contrastes entre 0 estatuto juridico da familia e a mantalidade dominante nas regi6es onde o desenvolvimento econ6mico ja atingiu a certo grau. E verdade que no Brasil arcaico, os costumes patriarcais conservam-se, e, ate certo, ponto, 0 C6digo se antecipou e a legislagao complemental' avancou consideravelmenteo Nessas regi6es, e, de resto, no interior do pais, pre domina ainda 0 sistema das g_randes familias, persistindo entranhado sentimento familiar que interfere energicamente nas relagoes individuais e se distends, negativamen~e,

. sobre 0 mundo dos neg6cios. Nao e raro registrar-se nos centres urbanos das regioes mais

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atrazadas, a existencia de sociedades anommas

cujos acionistas saoexclusivamente membros da mesma familia, empresas que, sob certos aspectos, podem ser classificadas como feudos

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econ6micos, nos quais a chefia e hereditaria. Sem que ao fen6meno se possa atribuir uma generalizacao completa, nao deixa de impressionar 0 fato tao iterativo do rracasso de empresas prosperas quando passam a direcao da segunda geracao, ou da terceira. Esse priuaiismo domestico, de que esta embebida nossa legislacao (32) e manifestamente incompativel com a mentalidade que se forma quando a sociedade se desenvolve economicamente, ate ate porque se torna urn est6rvo a esse desenvolvimento, impedindo a mobilldade vertical que o acompanha. A tendencia e para diminuir a dimensao da familia, com a consequente quebra do sentimento familiar no sentido exposto e 0 pr6prio afrouxamento dos vinculos do gTUpo. Verifica-se, realmente, profunda alteracao na atitiide mental para com a familia. No processo de desenvolvimento economico, a mudanca realiza-se atraves de reacoes chocantes, que tendem a urn exagero sem duvida passageiro. Novos habitos introduzem-se, modificam-se as relacoes entre pais e filhos, arrouxa-se 0 vinculo matrimonial, manifesta-se maior tolerancia para com os filhos extra-matrimoniais e procura-se evitar os ilwonvenientes dos regimes ma-

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(,32) - (Conf. ORLANDO GOMES - Raizes histortcas e socioIogrcas do C6digo Civil Brasileiro - NESTOR DUARTE - A ordem privada e a organtzacao politlca nacional.

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trimoniais de comunhao de bens. Reage-se, em suma, contra 0 estatuto [nridlco da familia, tal como definidosob a inspira~ao dos velhos costumes e das concepcoes arcaicas, passando os interessados ao uso de expedientes destinados.· a contornar obstaculos antepostos pela lei, como e 0 caso doscasamentos comerciais ou realizados no estrangeiro, ou mesmo simulado, que visam a suprir a falta do div6rcio "a vincolo", proibido pela Constitui~ao;

Nao .mteresse, porem, examinar todos os aspectos do div6rcio entre a lei e a l'eal~dad~ no setor da organiza~ao f,amiliar, mas, tao so, os que concernem aos reflexes da organizagao [uridica da familia sabre 0 processo'do desenvol-

vimento ecol1omko.

Os mais interessantes aspectos dessa co-re-

lagao manifestam-se quanta =

a) - a situac;iio juridica da mulner casada

b) - ao . regime de bens no casamento

c) - ao aireito herediuirio dos [ilho«.

(32) 'A situacao juridica da mulher, isto e, 0 conjunto de seus direitos e deveres, sua posic;ao, enfim, na ordem social, esta definida no C6digo Civil em termos reconhecidamente anaeronicos. Tao batidas as criticas feitas especialmente eo estatuto juridlco da mulher casa-

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Orlando GO'ine~

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da, que desnecessario se torna repeti-las pormenorizadamente. Injusta, no entanto, qualquer censura ao codificador, porque a imagem da sociedade brasileira, no comeco de seculo, nao poderia refletir-se no C6digo de outro modo. Nesse ponto, a evolucao deu -se muito rapidamente. Natural, portanto, que 0 C6digo se atrazasse ai mais do que em outros pontos. . A revolucao que se opera na organizacao da familia e, afinal, frutoda emacipacao economica da mulher. Deixando 0 service domestico para ir trabalhar nas fabric as , nos escritorios, nas reparttcoes, a mulher Iibertou-se do jugo economico que a escravisava ao marido ou pai. Passou, assim, a gozar de uma independencia que se nao coaduna com 0 antigo estado de subordinacao juridica. Em consequencia, ad quiriu uma Iiberdade que choca quantos se acostumaram a ve-la prisioneira do lar, euidando

c~,xclusivamente dacasa e dos filhos. POl' que

.vivia nessas condicoes, a sua inferioridade so, apezar de todas as exaltacoes do roman, estava juridicamente chancel ada como

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certo ponto, continua a ser, devido ao atra-

Diretto. Como sabido, 0 C6digo Civil cheao extrerpo 4e incluir a mulher casada en"+~~'.','- pessoas relativamente incapazes, ao lado

. s'lmenores, dos pr6digos e dos selvicolas. Pelo casarnento sofria uma serie de limitacoes na

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sua capacidade, como, de direito, ainda sotre, tendo, uma postcao manifestamente inferior na sociedade conjugal. 0 ponciamento a que esta sujeita vai ao extreme de nao poder dirigir-se ao extrangeiro sem permissao do marido.

Esse estatuto retr6~rado ssta em parte revogada por leis extravagantes e pelos novos costumes. Reflete, positivamente, 0 est ado de sub-desenvolvimento do pais na epoca em que foi ditado e ainda e religiosamente aplicado nas zonas atrazadas do pais, comb insubstituivel padrao de rnoralidade. Mas a sua ina de qua-

, Qao e evidente. A 01110S vistos, os rates, 1;10 particular, estao .revoltados contra a lei, inclusive no que tange a indissolubilidade do vinculo

matrimonial.

(33) Do ponto de vista do desenvolvimento economico, 0 regime legal de bens do matrimonio e passivel de reparos. No intuito de amparar a mulher, 0 Codigo Civil estatuiu a cornunhao universal de bens como 0 regime matrimonial que se instaura pelo casamento, se nao ha expressa manifestac;ao de vontade em contrario. Essa ideia de comunhao e obsessiva no legislador, pois ate no regime da soparacao, certos hens passam a ser comuns. eompreende-se essa finalidade da lei numa epoca em que a mulher nao tinha economia propria e levava

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para a sociedade conjugal apenas 0 que recebera por heranca. Hoje nao tem mais sentido

,

a menos que assim 0 queiram, de modo expresso, os nubentes, pois tal regime e desvantajoso para a mulher que trabalha, alem de inconven.iente em todos os casos de dissolueao da socle~ade conjug~l. A adocao do regime de separacao .COl1~O ~eglme legal poderia ser compens~d~, instituindo-se a mu1her herdeira necessana do marido no mesmo grau dos filhos tendo direito, pelo menos, ao usufruto de uma parte da heranca, se necessario.

(3~4) POI' sua estreita vinculacao a organizagao da familia, 0 Direito das Sucess6es reflete .nas suas diretrizes, as principios basicos do Di~

}'eito familiar, constituindo-se num dos fato';1'e8 que podem estimular ou descorocoar 0 comportament~ dos Individuos em relacao ao pro. c~sso de desenvolvimentc economico. 0 propo-

,SItO de fortalecer a familia, mantendo seu "stay,t;S" economico, pode levar 0 legislador, por urn \~Cl:do, a estatuir restricoes a liberdade de. tesiar ,;t~por outro, a estender 0 direito de herdar a

:,J?arente~s mais afastados do autor da heranca. <"Esses sao dois problemas basicos no Direito '.,:fIe,redi~ari?,,~ufK solucao traduz, de regra, a ",~~ptalldade dominante na sociedade, prevale-

-cendo nas comunid d b

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disposicoes que se tornam inadequadas quando 0 processo do desenvolvimento comeca a se positivar em termos inequivocos. A inadequagao resulta principalmente do efeito negative das regras tradicionais sobre 0 esforco que 0 desenvolvimento exige dos Individuos. Para estimula-lo sao 'necessarias outras disposicoes legals que abalem 0 sentimento de seguranca oriundo da espectativa de inevitavel heranca e nao permitam a inalienabilidade dos bens hereditandos, que estorva a circulacao da riqueza e dificulta a mobilidade vertical.

o Codigo Civil refletiu, no particular, a concepcao patriarcal da familia. E certo que em nacoes desenvolvidas a reserva de uma parte da heranca para os descendentes continua aser uma Iimitacao da liberdade de testar geralmente aceita, 0 que prova ser falsa a tese de que a instituicao de hertieiros necessaries e desvantajosa para 0 desenvolvimento. Mas, 0 exagero na protecao da familia, consistente na extensao desmarcada da leqiiima e, especialmente, na possibilidade de clausula-Ia, nao e medida que convenha a uma sociedade em processo de crescimen to econornico.

(35) Onde, porem, a C6digo refletiu expressiva e fielmente a concepcao dominante da familia no que tange ao dire ito das sucess5es foi

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nas disposicoes concernentes a ordern da »acaciio heretiitaria (33). Admitiu, para 0 fim de chamamen to dos herdeiros, a grande familia, propria de estagtos mais atrazados do des envolvimento economico, vis to que inclui entre as pessoas sucessiveis os coleterais ate 0 sexto great. E verdade que a Iimltacao a esse grau representa uma conquista em relacao ao direito anterior que, para 0 mesmo fim, considerava integrantesda familia os parentes dessa llnha ate 0 decimo grau. Uma lei alterou, muitos anos depois, a disposicao do C6digo, restringindo a familia, para efeitos sucess6rios, aos colaterais ate 0 terceiro grau. Mas foi revogada, vigorando, no memento, a regra de que sao sucesstveis as parentes da linha transversal ate 0 quarto grau, (3'1) a serem chamados na contormidado da regra segundo a qual os parentes mais proximos excluem os mais remotos. Ainda assim, e de se compreender que a extensao da familia a tais parentes distantes nao se justifica nas sociedades economicamente adiatadas, nas quais se estreita 0 circulo fa-

... «.0.,>",. miliar e desaparece aquele sentimento que for-

·ma a tradicao da grande familia. Contudo, a . ?imenSao .,da JfLmilia aceita pela Iegislagao em

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'1~33) -- (Arts, 1603 a 1619).

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vigor para a vocacao hereditaria nao pode ser apontada como uma diretriz juridica que embarace 0 processo do desenvolvimento economico, embora seja manifesta a sua inadequa<:;ao as sociedades que estao se dese,nvolmendo.

(36) Ja quanto ao aireito a oiimentos 0. legislador nao admitiu esse ample conceito da familia. Esse direito e reciproco entre pais e fiIhO'S e extensivo a todos os ascendentes (35); na [alta tiestes, cabe a obrigacao aos descendentes, e, faltando estes, aos irmaos, assim germanos como unilaterais (lI6). Para as efeitos da prestagao de alimentos, pois, 0 circulo familiar nao vai alem dos parentes colaterais de segundo grau.

(37) Outro ponto onde 0 legislador mostrouse aferrado a concepcao patriarcal da familia, desprezando as vantagens do regime de livre circulacao da riqueza, foi na perrnissao para onerar os bens com a clausula de inalienabilidade. NO' ariiqo 1.723 do C6digo Civil facultou ao testador prescrever a incomunicabituuuie dos bens da leqitima e estabelecer-lhes condicoes de inalienabilidade temporaria, ou vitalicia. Ora, se na parte de que nao pode dispor,

(35) - (Art. 397 do C6digo Civil). (36) - (Art. 398 do C6digo Civil).

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porque de pleno direito pertence aos descendentes, e,emsua falta, aos ascendentes, ao testador e facultado imp or tao severa limitagao ao poder de disposicao dos bens, com maior razao permitido 111e e determinar a inalienabilidade dos bens disponiveis para os herdeiros ou legatarios que instituir. Desse modo, qualquer pessoa esta autorizada a prender todos os bens que possui, impedindo a sua circulacao ate a morte de quem honrou por testamento. Tanto mais energiea e tal limitacao quanta 0 C6digo, no art 1676, declara que a clausula de inalienabilidade nao pode ser invalidada ou dispensada por at os judiciais de quelquer especie, sob pena de nulidade. E verdade que se tern permitido a transferencia do onus para outros bens, por efeito de subrogacao. Nao obstante, persistern 'osereitos da indisponibil:idade por , isso que sofre a mesma restricao 0 bern sabre 0

. qual a clausula passa a incidir.

Contra essa limitacao tern-se levantado as mais altas vozes, JOSSERAND pondera que .' 'hma sociedade na qual os bens permanecem

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"seio dosmesmos patriomonios seria uma soedac1e 'merte, paralitica e exposta aos plores

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perigos (37). Permitir que 0 proprietario de urn bern, por ato unilateral de sua vontade, impeca que seus herdeiros ou legatarios 0 alienem e, ademais, possam subtrai-lo a acao dos credores, pela clausula de impenhorabilidade, e realmente legitimar uma atitude inconveniente aos interesses de uma sociedade em processo de desenvolvimento. 0 prmcipio da propriedade livremente transmissive! constitui, seguramen-te, como diz VENIAMIN, 0 "pivot" de nossa economia. A estagnacao dos bens e propria da fase do desenvolvimento economico em que a producao se Iimita ao circulo familiar. Nessa economia, a imobilidade da propriedade constitui a regra: Desde, porem, que a atividade eeonomica comeca a romper 0 estreito circulo dornestico, a circulacao dos bens passa a ser uma condicao corriqueira na vida economica dos povos. Todos os entraves a circulacao dos bens se van eliminando. A faculdade de dispor das riquezas que estao sob propriedade privada, trocando-as por outras ou pOI' services, passa a ser uma condicao essencial ao incremento do estorco produtivo, Quaisquer Iimrtacoes 1'eputam-se inconvenientes, mesmo as que cir-

(37) - (Los movnes en los aetos juridieos de dereeho prtvado, pn~. 238).

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cunscrevem a permissao da inalienabilidade aos a tos gra tui tos "mortis causa".

A cuiusuia de inalienabilidade nao precisa ser completamente extirpada de nossa legislagao. Uma vez que sell usa seja permitido em condicces excecionais, justificadamente, e para vigorar por pouco tempo, limitada a certos bens, pode ser admitida sem desvantagem. Mas 0 direi to pa trio exagerou -se na permissao ao admitir uma inalienabilidade absoluta e ao tolerar que os bens da legitima sejam assim gravados, em contradicao com a regra do artigo 1721 que declara serem eles, de pleno direito, clos herdeiros necessaries.

Do ponto de vista social, a paralisacao da propriedade por ef'eito da clausula de inalienabilidade nao se ajusta a conveniencia de que as riquezas devem ser movimentadas pelos mais capazes. Nao raro, os que recebem a heranca inalienavel carecem da necessaria aptidao para a exercicio da atividade produtiva ou sao tentados a conserva-la pOl' suficiente as suas necessidades, refreiando 0 espirito de iniciativa. Os efeitos da inalienabilidade sao mais perniciosos quando a restricao incide sobre certos

. ·bens aretados W empreenclimentos econ6micos. '. Ordinaria-mente a impossibilidade de dispor dos ens constitui-se num terrivel obstaculo ao de-

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senvolvimento da empresa, Acarretando a impenhorabilidade, restringe desastrosamente 0 credito, 0 que e suficiente para atestar a sua inconveniencia, especialmente numa sociedade em processo do desenvolvimento economico.

(38) 0 prop6sito de conservar 0 acervo hereditario no patrimonio dos herdeiros para dar sentido de continuidade a familia atraves de geracoes sucessivas, foi expresso inequivocamente nas disposicoes do G6digo Civil permissivas da substituicdo juieicomissaria (38). ,

Sao restricoes energicas a livre circulacao da riqueza, manifestamente inconvenientes a uma economia em expansao.

Pelo juieicomisso, as herdeiros imediatos investem-se apenas na propriedade resoiuuet dos bens que lhe sao deixados, bens que deve conservar para trasmitir, com 0 advento de certo termo ou 0 implemento de determinada condicao, a herdeiros nome ados pelo testador. Trata-se de um processo pelo qual a libertacao dos bens s6 se da na terce ira geracao, 0 herdeiro iuiucuirio nao disp5e praticamente dos bens que lhe sao deixados, visto que e urn proprletario temporario. Conquanto seja possivel a alienaeao desses bens, na pratica torna-se

(38) - (Arts. 1733 a 1739).

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inviavel pelo desinteresse de qualquer pessoa em adquirir urn bern cuja propriedade, uma vez resolvida, ha de passar ao ndeicomlssarlo, isto e ao herdeiro que deve substituir 0 fiduclario.

A substltutcao ndeicomissarta e modernamente ccndenada, por atentatoria ao prmcipio da livre circulacao da riqueza.Pode-se apontar a mesma inconveniencia, apezar da inalienabilidade. relativa, que apresenta a clausula de inalienabilidade. E, sobre isso, a de possibilitar aguarda de um bem para pessoa por existir. A propriedade restrita atribuida ao ttductario e economicamente desinteressante, Enfim, a instituicao e incompattvel com a mobilidade da propriedade, tao necessaria a circulacao da riqueza.

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(38) - (Arts. 1733 a 1739) .

senvolvimento da empresa. Acarretando aimpenhorabilidade, restringe desastrosamente ° credito, 0 que e suficiente para atestar a sua Inconveniencia, especialmente numa sociedade em processo do desenvolvimento economico.

(38) 0 prop6sito de conservar 0 acervo hereditario no patrimdnio dos herdeiros para dar sentido de continuidade a familia atraves de geracoes sucessivas, foi expresso inequivocamente nas disposicoes do G6digo Civil permissivas da substituiciio juieicomissaria (38).

Sao restricoes energicas a livre circulacao da riqueza, manifestamente inconvenientes a uma economia em expansao.

Pelo iuieicomisso, as herdeiros imediatos investem-se apenas na proprietuuie resoluvel dos bens que Ihe sao deixados, bens que deve conservar para trasmitir, com 0 advento de certo termo ou 0 implemento de determinada condicao, a herdeiros nomeados pelo testador. Trata-se de urn processo pelo qual a libertacao dos bens s6 se da na terceira geracao, 0 herdeiro iuiucidrio nao disp6e praticamente dos bens que the sao deixados, visto que e urn proprletario temporario. Gonquanto seja possivel a alienacao desses bens, na pratica torna-se

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Direito e Desenvolvimento

inviavel pelo desinteresse de qualquer pessoa em adquirir um bern cuja propriedade, urna vez resolvida, ha de passar ao Ildeleomlssarlo, is to e ao herdeiro que deve substituir 0 fiduciario.

A substituicao rideicomtssarta e modernamente condenada, por atentat6ria ao principio da livre circulacao da riqueza. Pode-se apontar a mesma inconveniencta, apezar da inalienabilidade, relativa, que apresenta a clausula de inalienabilidade. E, sabre isso, a de possibilitar a guarda de um bem para pessoa por existir. A propriedade restrita atribuida ao fiduciario e economicamente desinteressante, Enfim, a tnstituicao e incompativel com a mobilidade da propriedade, tao necessaria a circulacao da riqueza.

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) 01 DIREITO EM DIA COM 0 DESENVOLVIMENTO

CAPiTULO 5.0

'(39) a conceito moderno de propriedade foi assinalado pelo legislador constituinte no COl1- dicionar 0 usa desse direito ao bem estar social e autorizaro legislador ordinario a ditar normas para a justa distribuicao da propriedade, com igual oportunidade para todos, Trata-se, pelo visto, de urn preceito que, na sua primeira parte, fixa uma diretriz, que tanto pode ser seguida pela lei ordinaria na regulamentacao do uso da propriedade, como pela jurisprudencia ria interpretacaodos textos vigentes. Tudo indica que 0 legislador constituinte aceitou, em principia, a concepcao positivista da proprieda-

, 'de como iunciio social, desenvolvida e vulgari,. sada par DudUIT (39) e as ideias dominantes

- (Essa cOl1cepgib rot exposta notadamente "in" "Les transformations generales du Droit Prtve Sabre a transrormaoao conceitual do direito de proprredade cons. MORIM: "Le sens de I'evolutton contemporaine du droit de proprrete "in" Le droit prlve rrancais au ml-

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Or lando Gom,es

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lieu du steele vol. II pag. 3; ORLANDO GOMES = Significado da evol ucao contemporanea do Diretto de Pro.priedade "in" A crise do Direito, pag . 146. Cons. para conhecimento da disposi<)ao constitucional, no seu elemento htstortco, JOSE DUARTE - A oonstrtuicao brasrleira de 1946) .

(40) _ (Conf. JOSSERAND: Do l'esprit des drorts et de leur relativite; theorie dite de l' Abus des Drorts", Paris, 1939; Evolutions et actuali.tes; conferences de Droit Civil, Paris, 1936; Los moviles en los actos jurudtcos de Derecho Privado, Mexico, 1946).

a respeito da norma1idade do exercicio dos direitos, condensadas na condenacao ao abuso de dire-ito. (40). Mas, 0 limite de ordem geral impasto ao exercicio do direito de propriedade e manifestamente vago, prestando-se a interpretacoes que poderiam levar ate a propria nega<;ao desse direito individual.

No entanto, 0 direito de propriedade toi garantido na Constituicao, devendo-se inter· pretar a disposi<:;ao que manda condicionar seu uso ao bern estar social no sentido de que, no seu exercicio, 0 interesse particular nao deve sobrepor-se ao geral, ou ao de maior numero. Essa interpretacao nao deve ser levada ao ponto de anular 0 estimulo que 0 direito de propriedade privada da a formacao de capital, que e uma das condlcoes do desenvolvimento eco-

nomico.

Nao importa essencialmente uma delimitacao precis a da subordinacao do uso da pro-

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Direito e Desenooloimenio

priedade, mas, apenas, no que interessa, admitir, como parece irrecusavel, que 0 preceito constitucional tem suficiente fluides para per- . mitir que 0 legislador ordinario regule 0 exercicio do direito de propriedade em termos que correspondam a tendencia atual para Iimlta-lo na medida em que 0 exija ° interesse social, sem esmagar suas virtualidades pslcologicas. Sob esse aspecto, teor maleavel do texto e vantajoso, sendo preferivel a uma disposicao rigida, dificil, senao impossivel, de ser formulada.

(40) Onde, porem, a Constituicao incorporou mais concretamente 0 sentido da evolucao contemporanea do direito de propriedade, atacando-o nas suas virtualidades economicas, poli-

,t}cas e sociais, foi nos artigos 146148. Pelo priI~1yiro, autorizou a Uniao a, mediante lei especi:;l, Intervir no dominic e monopolisar deter-

~!nada industria ou atividade, com tundamento:,110 interesse publico e sem sacrificio dos di·· .. ;,i~~~JoS tundarnentais do cidadao. Pelo segundo, ::¢gweteu a lei a tuncao repressors de toda e

.' uer forma de abuso do poder economico.

'A intervencao no dominio economico, cer.a'embora de ca,}ltelas e delimitada pela pr6- ':Constit}:ligao;"'constitui eneergica e ampla

do poderio do Estado, admitido, que se torne empresario em regime

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.orlando Gomes

de monopolio para satisfazer 0 que aos governantes pareca ser 0 interesse publico. Contudo, a despeito de tal disposicao constitucional ser uma norma que, no seu espirito como na sua aplicacao, pode sel' tida ou formulada em termos que se oponham a estrutura economica do pais, situa-se na linha do pensamento dominante quanta a agao do Estado no processo do

desenvolvimento do pais. '

A repressao ao abuse de poder economico ordenada ao legislador ordinario parece ter 0 mesmo signifi.cado. 0 estado incipiente do n08- so desenvolvimento econornico, , vale dizer, a estrutura que estarnos construindo, nao favorece ainda, senao em pequena escala, a formacao de grupos economicos ou agrupamentos de empresas que se unam com 0 objetivo de dominar os mercados nacionais ou eliminar a concorrencia. Tais manobras demandam um pateo de agao que a economia do pais nao construiu ainda. Nao obstante, 0 temor de que venham a ser feitas prematuramente, sobretudo sob a influencla do capital extrangeiro militante, tern preocupado 0 legislador ordinario, que se apresta para ditar a lei destinada a repressao do abuso de poder economico, ate certo ponto ja estatuida legalmente no diploma que regula a tntervencao do Estado no dominio economico,

Direito e Desen uoloimento

Quer-se evitar, em suma, que os males mais ostensivos do desenvolvimento capitalista se repitam no pais, impedindo-se que entre n6s se cometam erros praticados alhures. Pretende-se corrigir juridicamente abusos que alguns consideram inevitaveis no desenvolvimento do regime capitalista. De qualquer sorte, a politic a de repressao ao abuso de poder economico corresponde a tendencia de assegurar ao Estado o comando do desenvolvimento economico nao

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ermitindo que a liberdade de assoctacao seja '-'''''''H.-a- para retarda-la ou desvia-Ia.

4- preeminencia do interesse coletivo mae sob forma interessante no preceito tucional que permite a desapropriaciio interesse social. ('11). Tradicionalmente, 0

ercicto de poder de expropriar condiciona va.

a existencia de motivos de necessidade ou publica. A lei (42), que e anterior a tuicao, nao conceitava a utilidade pu, mas tambem nao deixou ao arbitrio do a vertncacao de sua ocorrencia. 0 legisla-

preferiu discriminar os casos de utilidade ,. (43). Orientou-se, para essa enunciacao, concepcao segundo a qual certos in teres-

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(Decreto-lei n.o 3.365 de 21 de junrio de 1941). (Art. 5.°).

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ses de ordem social devem ser compreendidos entre os motivos de utilidade publica. Ate a protecao de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza foi considerada justa causa para a dasaproprtacao. Mas nao se chegou entao ao extremo de legitimar-se a expropriagao pOI' interesse social indefinido. Admimitiu

a Constltulcao, possibilisando ao Estado exereer seu poder expropriat6rio praticamente sem limite, pois a expressao interesse social e bastante elastica para atingir os mais diversos prop6sitos de expropriacao. Ate em proveito de in- ~. teresses particulares se justificara a desapropriacao, desde que, da me sma, possa resultar um beneficio para a populacao de determinada localidade. A expropriacao de terras para 0 fim de distribuigao eneontra apoio nesse preceito eonstitucional, uma vez que pode ser considerada de interesse social. Enfim, com essa ampliacao do fundamento da desapropriacao abrese 0 caminho para sujeitar-se 0 direito de propriedade ao suplicio da espada de Damocles .. Nao se veja nessa disposlcao constitucional, contudo, qualquer proposito socializante. Ao assegurar ao Estado tao amplo poder sabre a propriedade particular, a Constituicao teve pOI' finalidade arma-lo .para que possa enfrentar situacoes que criarlam diticuldades a sua politica econornica ou assistencial, caso prevaleces-

Diretto e Desenooloimento

sem as limitacoes classicas ao poder de expropriar.

(42) A politica de fixagao do homem a terra, necessaria para conter 0 exodo rural acelarado em razao de conhecidos fatores ligados ao processo do desenvolvimento economico, foi tracada na Constituicao (44) atraves de preceitos que vis am a proteger 0 trabalho ao the reconhecer legitimidade para a aquisicao da propriedade. Declara, com efeito, a Constituicao (45) que "todo aquele que, nao sendo proprietario rural nem urbane, ocupar, por dez anos ininterruptos, semoposicao nem reconhecimento de dominio alheio, trecho de terra superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirirlhe-a a propriedade, mediante sentenca decla. rat6ria devidamente transcrita, Trata-se de ...• modalidade "sui generis" da usucapuio, que

tern pOI' fim facilitar a aquisicao da proprieda" de tundiaria, de importancia evidente num pais de grandeextensao territorial e muita terra inculta. Interessante ressaltar 0 significado da disposicao constitucional que instituiu esse . usuca piao especial. Acena-se ao homem do

carnpoc0m. a espectativa de se tornar proprie-

(44) - (Art. 156).

(~5) - (Art. 126, § 3.0).

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E medida que, embora restrita a alienacao de terras publicas, implica 0 reconhecimento da inconveniencia da grande propriedade.

(43) E compreensivel que 0 C6digo Civil tenha assumido uma posicao ravoravel ao proprietario do solo na questao do direito as jazidas. A estrutura socio-economica do pais aquela epoca nao permitia outra. Nao se esbocara ainda o quadro que viria determinar radical modificacao na politica de aproveitamento da rique.za mineral do sub-solo, Natural, portanto, que ·estatuisse, no art. 256: a propriedade do solo .. brange a do que the esta superior e inferior toda altura e profundidade, uteis ao seu nao podendo, todavia, 0 proprietario -se a trabalhos que sejam empreendidos a altura ou profundidade tais que nao teele interesse algum em impecilos. Vigora-

assim, 0 chamado regime jutuiuuio, pelo -. as substancias minerals ou fosseis exisno interior da terra eram parte intedo solo, pertencendo, par conseguindono deste, que tinha, em consequendireito exclusivo de explora-las ecoteo

tario de um trecho de terra, desde que 0 torne produtivo pOI' seu trabalho, recompensandolhe, pOI' esse modo, 0 estorco para cultivar 0 solo. Pretende-se estimula-Io com esse premia, tacilitando-se, ademais, a disseminacao da pequena propriedade. Mas, ao mesmo tempo, exige-se que tenha sua morada na pr6pria terra que lavra. Embora a faculdade de usucapir pelo trabalho esteja sujeita a Iimitacoes que reduzem praticamente seu exercicio a terras totalmente desinteressantes para seus donos, nao haduvida de que a preceito constitucional traduz um prop6sito de favorecer a atividade agri-

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cola e desenvolver oprocesso de parcelamento

da terra, por menor que seja a sua contribui<;ao para que tal finalidade seja alcancada,

No prop6sito ainda de valorizar otrabalho do homem do campo, a Consbituicao manda que os Estados assegurem aos posseiros de terras devolutas, que nelas tenham sua morada, pref'erencia para aquisicao ate vinte e cinco hectares.

Com 0 objetivo ainda de impedir a forma<;ao da grande propriedade, a Constituicao proibe a alienacao ou concessao de terras publicascom area superior a dez mil hectarest=).

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, ~II1 193'4, essa politica foi alterada ra-

. • ent~, pela substituicao do principio conno C6digo Civil. POI' decreto do entao

(46) - (Art. 126, S 2.0).

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Diretto e Desenooluimenio

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Governo provisorio, de n.? 24.624, baixado poucos tempo antes de ser promulgada a Constituieao, a propriedade das jazidas e minas que nao houvessem sido manitestadas ao Governo foi atribuida a Uniao. A Constitutcao adotou essa orientacao, revogando, portanto, inequivocamente, a disposicao do C6digo Civil. As jazidas passaram a ser bens patrimoniais da Uniao.

Tecnicamente, a revolucao se operou por uma dissociacao. Conforme viria a declarar incisivamente 0 decreto-lei n.? 1985, de 29 de janeiro de 1940, a jazida passou a ser bern distinto e nao integrante do solo. (47).

Na vigencia plena desse diploma legal, tais bens integravam-se no dominio da Uniao, isto e, da pessoa juridica federal de direito publico. (48). Mas a Constituicao de 1946, conquanto houvesse mantido 0 principio da dissociacao, estatuindo, no art. 152, que as. minas e demais riquezas do sub-solo constituem propriedade distinta da do sub-solo para 0 efeito de aproveitamento ou exploracao industrial, nao reproduziu a preceito do C6digo de Minas, que a atribuia a Uniao. Deixaram, portanto, de integral' 0 patrtmonto da Uniao, Nao sao mais bens

patrimoniais dessa pessoa juridica de direito publico. Mas tambern nao pertencem nos particulares, donos do solo. Constituem hoje bens publicos, que, todavia, nao se acham enquadrados na categoria dos bens dominiais. Seu aproveitamento por particulares, seja ou nao 0 proprietario do solo, depende de autorizacao ou concessao do Governo federal. Ao dono do solo em cujo ventre seencontra a riqueza mineral, a Constituicao assegurou 0 direito de prejerencia para explora-Ia industrialmente. Mas quem nao tenha a propriedade da superficie pode legitirnar-se ao aproveitamento da jazida, uma vez autorizado a empreender os trabalhos necessarios para descobri-Ia. esse direito de pesquizar as jazidas e urn pressuposto do direito .ede lavra-la. Jazida pesquizada tera a explorada mina, mediante concessao do Governo

o regime atual difere radicalmente do que consagrado no C6digo Civil. Atende efeamente ao prop6sito de estimular 0 aproveinto dessas riquezas, que exige, em regra, s investimentos proibitivos ordinaria-

te para os proprtetarios da terra. Ademais, sociacao :ciorresponde a tendencia atual subtrair do regime de propriedade privabens de maior importancla para a vida

(47) - (Art. 4). (48) - (Art. 7).

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cconomica da comunidade. E, assim, por meio de uma lei extravagante, a principio, e, em scguida, por torca de dtsposicoes constitucionais, a questao da propriedade mmeraria encontrou solucao juridica que favorece 0 desenvolvimento eccnomico do pais.

(44) Essa tendencia acentuou-se com 0 tratamento juridico dispensado a exploracao de certas riquezas do sub-solo, notadamente 0 petroleo. Em razao de sua vital importancia para a economla do pais e do progresso das ideias nacionalistas, a exploracao dessa riqueza passou a constituir monopolio estatal. (49). A pesquisa e lavra das jazidas de petr61eo e outros hidrocarburetos fluidos ou gazes rairs, bern como 0 refino do petr6leo, nacional ou estrangeiro, e 0 transporte de oleo, constituem atividade privativa da Uniao, que a exerce, como se sabe, atraves da cmpresa conhecida pela sigla Petrobras. Nao que a exploracao do petr6leo pelo Estado seja condicao essencial ao desenvolvimento economico do pais. Notoriamente 0 aproveitamento industrial dessa riqueza e urn fator do grande signiticacao para a econcmia de uma nacao, mas sua tnfluencia no desenvolvimento economice do pais que a possui nao est a necessaria ... mente condicionada ao fato de constituir mo-

(4,9) -- (Lei 2.004, de 3 de outubro de 1953).

Diretto e Desenuoluimento

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nop6lio do Estado. Contudo, 0 regime instituido entre n6s pela lei n.? 2.004 ajusta-se perfeitamente aos interesses do nosso estorco para superar 0 atrazo economico e enquadra-se na

,tendencia que revela a politica de superacao desse atrazo, voltada, como visto, para atribuir

'ao Estado 0 comando das atividades economi,cas nos setores basicos. Acredita-se que adocao ,do principio da livre-empresa na exploracao do .petroleo nao teria permitido 0 seu aproveita-

"mento em term os Iavoravels ao desenvolvimen- 10 do pais pelo modo mais interessante a sua '" ,_'~mancipagao economica.

Essa preocupacao politica, que tambem se inspira em raz6es de seguranca nacional, mal,lifestou-se, ainda, em relacao as atividades ne'cessarias ao aproveitamento da energia atomi .. , Ga. No prop6sito de resguardar os interesses nactonais e submeter ao controle do Estado 0 emprego dos bens utilizados na producao dessa 'energia, que tera, em futuro pr6ximo, larga

. . aplicacac na industria,a lei subordinou a poli": '. tidi geral cla energia atornica, em todas as suas " $.a~es e aspectos, a privativa orientacao da mais alta autoridade cla naeao, Sem prejuizo cla li" ,.p~rqa:de depesquiza tecnologica e cientifica, ':sulDineteu ao controle do Estado todas as ativi-

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ortanao Gomes

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gia atomica (50). 0 decreta n" 30.320, de 1951, regulamentou a pesquiza e lavra de minerais de interesse para a producao dessa energia, declarando que as jazidas e minas constituem reservas nacionais, e atribuindo ao Estado 0 direito de pesquizar tais jazidas.

Acompanha 0 direito patrio no particular a orientacao que vern sendo adotada em outras Iegislacoes no sentido de reservar para 0 Estado 0 monop6lio da producao de energia atomica. Como, entretanto, 0 pais ainda nao a produz, mesmo para fins militares, a regulamentac;ao juridica visa precipuamente, por enquanto, as materias-primas das quais se retira essa energia.

o que, porem, importa e 0 registro de que o Direito, entre n6s, tern se colocado em postgao tavoravel ao estorco do desenvolvimento relacionado com 0 aproveitamento das varias form as de energia. Assinale-se que a tendencia para subordina-Io aos interesses nacionais joga no campo do Direito Publico a disciplina juridica dessas torcas, acentuando-se 0 proposito de nacionalizacao de sua propriedade consonante a orientacao que vern tomando, entre n6s, a politic a do desenvolvimento nacional.

(50) -- (Lei n.? 1310, de 1951).

Diretto e Desenncloimento

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(45) A mesma tendencia para sobrepor 0 interessecoletivo ao particular manifestou-se, entre n6s, em relacao a propriedade das aguas. A politica de incremento a industrializacao e de fomento a navegacao, numa palavra de aproveitamento dasaguas, determinou a adoc;ao de urn regime juridico de aquas organizado para conciliar interesses particulares de proprietarios com os de outros individuos, os da populaga~ e os do pr6prio Estado. Esse regime corresponde a ortentacao seguida em paises mais adiantados, que 0 adotaram pelo reconheci-

, .. mento da importancia que as aguas tern para . 0 desenvolvimento econcmico em vista da uti>lidade de seu emprego, multiplicado moderna,(mente pelo progresso da tecnica. No que toea .. ",a seu aproveitamento para estimular a produ-

tividade, a contribuicao do Direito realiza-se

atraves de normes relativas as quedas d'agua, ,pela importaneia que tern na producao da ener'qia eletrica.

o C6diga Civil nao enfrentou 0 problema . a ltlz desses interesses. Limitou-se a incluir os Tins entre os gens de usa comum (51) e a regular direitos e obrigacoes concernentes a aguas nas relagoe§ d(l;" uisintuinca (52) A questao da

(51) - (Art. 66, 11 I) .

, (52) - (Arts, 563 a 568) .

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prodpriedade das aguas comecou a despertar interesses depois de 1930, quando, pois, se iniciava 0 sur to de desenvolvimento do pais, que viria determinar, no particular, profunda alteragao ao regime juridico desse bern. Verificouse esta, com efeito, em 1934, com a decretacao do C6digo de Aguas (53), que levou o problema da propriedade das aguas para 0 campo do Direito Publico, oferecendo as solucoes necessarias a satisracao dos novos interesses em formacae. A Constituicao de 1934 reafirmou a orientacao politica consagrada no C6digo de Aguas. A Constituicao em vigor ratlficou-a.

Pelo regime de aguas adotado, foi mantida a classificacao que compreende as aguas publicas, as aguas comuns e as aguas particulares. Mas, a tendencia publicistica prevaleceu em face de conceituacao mais larga das aquas pliblicas. Subdividem-se em aguas de usa comum e aguas patrimoniais. As primeiras, constituidas pelos mares terrrtoriais, baias, golfos, portos, correntes, canais, lagos, fontes, reservat6rios, nascentes, nao sao propriamente ob[eto de dominic do Estado no sentido de urn direito real exclusivo sabre bem disponivel. Destinam-se ao uso de todos. A sua qualifica'ga·~·· sig:n.!ti9a que nao podem ser propriedade

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.(53) - (Decreto U'Y.\,24. 643) .

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privada de ninguem. Qualquer pessoa tem 0 direito de aproveita-las, mas 0 usa de tais aguas pode estar condicionado ao pagamen to de certa retribuicao, embora seja ordinariamente gratuito.

'0 Estado, no entanto, e verdadeiro proprletario, no sentido privatistico da palavra, das aguas que se encontram em terras de seu dominic.

POl' torca do regime federativo, as aguas publicae distrlbuem-se entre as tres pessoas de direito publico, pertencendo a Uniao as que estao situadas nos territ6rios federais, nas tronteiras e nas divisas entre Estados, bern como as que percorrem territ6rio de mais de urn destes, aos Estados, as que se encontram nos limites entre Municipios ou atravessam duas ou

Illais dessas unidades, e, finalmente, aos Muni/~ipios, os que se localizam nos seus limites ter: :irttoriais. It interessante assinalar que as aguas ...• ' • ertencentes aos Estados ou Municipios podem 'objeto de servidao concedida ao Governo

. era1 para aproveitamento industrial, produde energia eletrica e navcgacao.

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OrZando G01nes

110 (46) Importa registrar, sobretudo, 0 regime a que estao sujeitas as quedas d'agua. oonsntuem bens tmoveis, que nao se integram na propriedade do solo. 0 C6digo das Aguas declarara que a propriedade superficial nao abrange a agua, 0 alveo do eurso no trech~ em que se acha queda d'agua, nem a respectiva energia hidraulica, para 0 efeito do seu aproveitamento industrial. (54). A oonstttuicno declara que as quedas d'agua sao propriedadc distinta da do solo. (55). Nao obstante, a lei confere pre. [erencia ao superttctario para a sua exploragao. Ha de se dar, contudo, ~trav.es .de conce~sao, ou de simples autorizacao. Dlreltos. e ~br~gacoes dos concessionarios acham-se discrtrm-

nados na lei.

Em suma, 0 aproveitamento das torcas hidraulicas e a industria hidro-eletrica foram disciplinados sob crrterios que atualizaram. 0 ?~reito,pela mcorporacao de "comandos [uridicos" favoraveis ao desenvolvimento do pais. (v, decreto n." 41. 019, de 26-2-57, que regulamenta os services de energia eletrica.

(47) Imbuido de sentido progressista, 0 Codigo Civil incorporou preceitos favoraveis ao desenvolvimento economico, notadamente nas

(54) - (Art. 145). (55) - (Art. 152).

111

Direiio e Desenvoluimenio

partes relativas a organizacao da agricultura e do direito hereditario.

Evidentemente, as disposicoes concernentes a disciplina da utillzacao da terra nao atetaram a estrutura social do pais, nem entrentara:m 0 problema politico da reiorma tumuia, particularmente no que entende com 0 tamanho da propriedade rural. Nem seria viavel, a epoca em que 0 C6digo foi promulgado, a ado ... <;ao de medidas tendentes a tragmentacao do latifundio em pequenas propriedades. Ademais, reform a desse porte nao se faz em urn C6digo Civil, visto que possui carater eminentemente politico. Contudo, a tendencia para a fragmenmanifestou-se moderadamente atraves

prescricoes legais que concorrem para a dida propriedade territorial. A mais impore, sem duvlda, a que confirmou 0 sisteda dtvisao hereditarla. 0 legislador repeliu

o-regime do morgadio, pelo qual a propriedade . ..... a terra passa "mortis causa" ao filho prlmonito. POl' esse regime, as grandes proprieda'conservam-se intactas, de geracao a geraPOI' mortedo proprietario, a terra nao e dida entre seus herdeiros, mas, antes, se temlndivislvel no dominic e posse de urn

es, -;0 rin,o mais velho. A morte do proitario nao acarreta a rragmentacao da pro-

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112

Orlando Gomes

priedade. Desde que 0 parcelamento da propriedade rural se apresenta, conforme a experiencia historica ensina, como um fatal' Iavoravel ao desenvolvimento, especialmente pela arnpliacao do mercado interno Indispensavel a expansao industrial, a manutencao, pelo Codigo Civil, do regime da divisao hereditaria obrigat6ria,constitue um fator juridico de ajuda ao desenvolvimento economico, a despeito dos inconvenientes que esse parcelamento oferece quando atinge a certo grau.

Evidentemente, a concentracao da propriedade rural nao se verifica tao s6 com 0 regime da primQgenitura. Nada impede que os herdeiros do proprietarlo conservem-na em esiado de indivisao, prolongando no tempo 0 latifundio. Nesse caso, a grande propriedade mantem-se em poder do grupo familiar. Mas esse regime de condominio e manirestamente inconvenienteo 0 legislador, fiel ao seu proposito fragmentista, prescreceu que nenhum condominio pode subsistirpor mais de cinco anos. Isso nao signifiea que ap6s 0 decurso desse prazo todo condominto deve necessariamente extingulr-se. Se os condominos desejam conservar 0 bern em estado Indivisao, podem acorda-lo por mais cinco anos. Mas aproibicao do condominio perpetuo, ou de longa duracao, traduz a tendencia

Direito e Desenvolvime1ilo

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par~ a partieao da propriedade, vis to que decorrido 0 prazo da indivisao convencionada e~~a _ condominio recu pera ° poder de exigir a d~v~sao da coisa comum. Como se ve, ° C6digo CIVl~ ~a_vorece a fragmentagao da propriedade possIbllItando-a mesmo quando a conveniencia

. do estado de Indivisao se apressnta com a merte do propnetario.

(4~) N_a .organizagao juridica das relag6es patpmomRlS entre os habitantes do campo sobrel.~vam as que dizem . respeito a utilizagao da t.~rra pelos que nao.sao proprletarfos. 0 Instru. ~.~nto juridico rnais comum dessa utilizacaoe

··ocontrato de crrenaamento. 0 C6digo Civil ~rguloU-o especialmente. No capitulo dedicado ,.p;locac;ao de coisa, enunciou regras attnentss p~rticularmente a tocacao rural (56).

Para amparar 0 arrendatario, estlmulan-

. d? e valorizando seu esf'orco, prescreveu impor. t~.:ntes norrnas a respeito da accesstio artificial, -. Q.f~recendo solucoes equitativas para os casos A~plantac;ao e editicaciia em terreno alheio

, Aseitou, como principio geral, 0 da ituieniza,9CJ:,?, de sorte que sep arrendatann tiver planJ~~o ou e~i{Jqftl&~dfPlia1f{llJao pod era ser de's,~'po,S~~~:9\"dG terrene sem queO~"PJ~prietario 0

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(5~) -lv (Artsili21/J\Q,;! J2111) • ,"".t\ ••. 1\' "

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114

Orlando Gomes

indenize das acessi5es (57). 0 prmcipio prestase obviamente a abusos, mas e, intuitivamente, 0 que pode ter chancela na luta entre proprletarto e arrendatario em qualquer regime que assegure a propriedade privada da terra.

Ressente-se 0 C6digo da falta de uma medlda, vigor ante em outras tcgislacoes, assecuratoria de direitos mais concretos ao arrendatario, que estimulariam e premiariam seu esforgo e seu trabalho, - medidas que, se houvessem sido adotadas pela tegtslacao nacional, teriam eontribuido provavelmente, ainda que em pequena escala, para 0 desenvolvimento da atividade produtiva no campo. Tais sao as medidas legais que se destinam a proteger a posse. do arreruiattitio. .Na Inglaterra, a lei 1he confere 0 direito de permanecer na terra arrendada e quanto a conservar em boas condicoes, garantindo, ainda, ao seu herdeiro, a sucessao nesse direito. Limitacoes dessa ordem ao direito de retomada do predio rural arrendado favoreceriam, 'com efeito, a produtividade no campo. Ja exist em em relacao as Iocacoes urbanas, expedidas no prop6sito de remediar a drise de nabttacao. Melhor tora a que houvessem sido ditadas para as locacoes rurais, 0 principio da idenizaQiio nao da ao arrendata-

'(57) - (Cod. Civil art. 547).

Diretto e Desenooloimenio

115

rio rural suficiente garantia onde prevalecern costumes que reconhecem ao proprietario poderes incontrolaveis, Nao e raro, pelo menos ern certas regioes do pais, que 0 desapossamento da terra arrendada se raca por a to de violencia do proprietario, contra 0 qual nao ha para quem apelar. .

Ademais, a ituienizaciio nao e satisfatoria. o recebimento de certa quantia em troca do que plantou e edificou constitui, para 0 lavrador, uma rrustracao do seu esrorco e do seu .trabalho, criando-lhe, alem disso, 0 terrivel problema do seu deslocamento e do de sua familia

,

com todas as implicacfies psicologicas, dentre as quais assume Importancia fundamental 0 pensarnento de ter que comecar uma nova

. vida, quasi sempre quando 0 estimulo para. isso · esta amortecido pela idade.

· Sabedor de que, a to do tempo, 0 proprie. tario pode retomar-lhe a terra com as accessees e benfeitorias que fez, bastando-lhe, para

· tanto, pagar a correnpondente iniienizaciio, 0 'arrendatario de predio rustico nao se sente ani/,mado a ativar seu esforco produtivo e a reali.zar obras duradouras.

A all:.s/~ncig,', pois, de disposicao legal que anta a posse do arrendatario, impedindo .ue bern arrendado sejalivremente retomaclo,

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.orlando Gomes

e uma lacuna da lcgislacao que tern concorrido para que 0 desenvolvimento do campo nao tenha cobrado urn ritmo mais acelerado naquelas regtoes do pais que nao tern ainda condigoes para 0 estabelecimento de urn regime normal de salariado.

(49) Outrosim, nao ha preceitos legais regulad6res da forma de, pagamento da renda. Perduram em muitas regioes, notadamente no Norte e no Nordeste do pais, tormas primitivas, proprias dos regimes pre-capitalistas (58). A persistencia dessas formas, testemunhas do atrazo do pais na sua zona rural, constitul um entrave ao desenvolvimento econ6mico. Embora configurem urn estagio da evolucao do pais que nao pode ser super ado mediante providencias legais, e fora de duvida que proibicoes, como as que concernem. ao pagamento de salario exclusivamente em utllidades, produziriam algum resultado.

Inexistem tambem regras sobre 0 tipo de pagamento da renda, prevalecendo, no que se satisfaz com dinheiro, 0 da renda fixa (51l).

(58) - (Cons. OH.LANDO GOMES - As liberdades democraticas no regime semi-feudal e semi-colonial do Brasil, Bahia, 1953).

(59) - (V. A. LEWIS - pag , 155).

Direiio e Desenooluimento

117

Contudo, nas regloes mais atrazadas do pais, a renda, como visto, ainda e paga em trabalho. A escassez da mao de obra no campo leva a maioria dos proprietaries a remunerar o service que 0 morador lhe presta, erigido, porem" a condicao de dever Indeclinavel. A permissao de morar e cultivar pequeno trato de terra tem como contra-partida a obrigaeao de trabalhar urn ou mais dias da semana, ou, ainda, em certos periodos. Embora 0 proprtetario retribua 0 trabalho do morador, dispensando-o ~o pagamento de renda sob qualquer forma, assegura, pOI' esse meio, 0 brace necessario ao cultivo de sua terra, travando com esses trabalhadores uma relacao juridica "sui generis", visto que Ihe concede a terra, a titulo prectirio, com 0 direito de fazer a sua roca e a obrtgacao ;"';L.~'- dar urn ou mais dias de trabalho, pelos quais ju;s a determinada retribuicao.

Vigora, porem, nas regioes mats adiantao regime do pagamento da renda em diGeralmente e uma quantia medica que

raga anualmente. 0 sistema da reruia fixa e como inconveniente para os pequenos la-r r ... r'''''~ ,especialmente nas regioes sujeitas a acoes por ,,~feito de fatores adversos a agrltura. Nos anos maus, 0 pagamento da renda se torna oneroso para 0 lavrador. Todavia, e sistema favorece mais ao desenvolvimento

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pelo incremento da produtividade do que 0 sistema da reruia proporcional em tiinheiro. E que este como assinalam os economistas, diminui

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o mcenttvo do lavrador, enquanto aquele 0 au-

menta em face do estimulo a realizacao de benfeitorias e da possibilidade de maiores lueros. Entre nos, 0 sistema da renda proporcional. aplica-se geralmente quando a renda e paga em especie, nipotese na qual a obrigacao do rendeiro vai des de a entrega de metade dos frutos a tracoes menores.

Nao ha, porem, 0 problema da onerosidade da renda paga em dinheiro. A necessidade de fixar 0 homem a terra, sobretudo nas reglfies de emigracao e 0 baixo rendimento da exploracao rural concorrem, decisivamente, para a fixagao da renda em quantias modicas.

(50) Acredita-se que a suhstituicao do arrendamento pela parceria contribua para aumentar a capacidade produtiva da terra, tendo em vista que 0 agricultor, sob esse regime, poupa mais e investe em benfeitorias (GO). Embora 0 oodigo Civil haja reguladoa parceria nas suas modalidades de parceiria agricola e parceria pecuaria ((11), tal contrato nao logrou maior ditusao entre nos. Na criacao de gado, especial-

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.orlando Gomes

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(60) - (LEWIS - op. cit). (61) - (Arts. 1410 a 1431) .

Diretto e Desenvolvimento

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mente vacum, adota-se, em algumas regioes, um sistema de participacao nas crias, que, todavia, nao configura parceria propriamente dita. De qualquer sorte, importa assinalar que a legislacao nao eonstitui obstaculo a adocao de instrumentos juridicos que realmente ravorecam 0 desenvolvimento, pois, ao contrario, os proporciona.

(51) Provavelmente medidas que disciplinassern 0 contrato de arrendamento rural visando a seguranca da posse do arrendatario e a sistematizacao do regime de pagamento da renda, - medidas que tossem restritivas da Iiberdade do contratar das partes, instituidas em beneficto do arrendatario - teriam coneorrido para o desenvolvimento mais rapido da economia rural. POI' certo, a liquidacao do atrazo do campo nao se processa com medidas juridicas. Mas a Ieglslacao pode, sem duvida, retardar ou acelerar a ritmo do desenvolvimento. Se, por omissao, nao tem concorrldo, nao se pode dizer que as preceitos vigentes constituem entrave, inclusive pela complementacao das leis civis por disposicoes legals tendentes a facilitar credito aos agricultures e a favorecer as operacoes agricolas."

Evidentemente, sem uma reforma agraria de profunclidade nao sera possivel a tingir a

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Orlando Gomes

uma etapa do desenvolvimento capaz de susten tar os rapidos progresses da industrialisagao. Mas, certas medidas que envolvem intervencao mais energica do Estado poderiam tel'

, sido adotadas com 0 objetivo de veneer a rotina do campo e incremental' a produtividade ru~ ra1. Costuma-se citar como exemplo tipico dessa intervencao a politica adotada no Budao com as plantacoes de algodao de Gezira. A terra e dividida em pequenas unidades, cultlvadas pelo agricultor, pOI' sua propria conta, que, no entanto, e obrigado a ara-la mecanicamente, a semear as sementes que the sao fornecidas, a praticar a rotacao que the e determinada, a adubar e tratar a terra pela forma recornendada e a entregar a colheita para beneficiamento e venda a urn departamento que administra 0 programa - (62). Trata-se de medida que legitima metodo compulsorio e praticamente transforma 0 agricultor independente em trabalhador subordinado, como 0 proprio LEWIS reconhece. Impossivel, consequentemente, generaliza-Ia, mas a experiencia e tentavel em certas regioes, para determinados tipos de producao.

(62) - (W. ARTHUR LEWIS, A teoria do desenvotvunento economico. pag . 172).

Direito e Desenvolvimento

121

Enfim, 0 problema da orqanizaciio agricola e de se ter como de Importancla 'capital nos paises sub-desenvolvidos. Sua solucao implica necessariamente uma politica intervencionista a ser objetivada atraves de leis que, respeitando 0 espirito da Constitui<;ao, Iomeritem 0 desenvolvimento economieo de nossa imensa area rural disciplinando as relacfies de producao no campo em termos que estimulem 0 aumento da prodw;;ao por habitante.

(52) Em relacao ao direito anterior, 0 C6digo deu urn passo adiante no que tange it liberdade de testar. Antes, a parte disponivel era apenas urn terce do patrimonio do autor da heranca. Dois tercos pertenciam de pleno direito aos filhos. Sobre essa quota nao podiam os pais dispor. 0 Codigo Civil reduziu a metade a heranca necessaria. Desde, pois, que 0 pai queira evitar que toda a sua fortuna passe ao dominio e posse dos filhos, pode, por testamento, deixar a estranhos a metade do que tern, dispondo livremento dessa parte de sua fortuna. Aumentou 0 Codigo, pois, a quota disponivel, reduzindo obviamente a parte que a lei manda reserval' para os herd~,~ros necessartos, is to e, para os descende!1te~,e, na sua falta, os ascendentes. Todavia, a medida Iiberalisadora e ate cer-

.to ponto anulada pela legislacao fiscal, que

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Orlando Gornes

progressivamente vem impondo tributos onerosos sobre a transmissao da propriedade "mortis causa".

N estas condicoes, a propriedade passa, pOl' assim dizer automaticamente, a geracao seguinte, Sao conhecidas as vantagens desse sistema, pois e certo que a preocupacao de assegurar 0 futuro da familia constitui poderoso incentivo ao esrorco individual. A reserva estatuida na lei para as filhas e medida que garante a continuidade patrimonial, de modo simples e seguro. 'I'odavia, apontam-se desvantagens, especialmehte se a sociedade esta se desenvolvendo -, por isso, que, alem de dificultar a mobilidade vertical e reduzir a mobilidade ocu pacional, a transmissao obrigatoria de parte consideravel do patrimonic de alguem cria problemas de ordem psicol6gica e, sobretudo, de ordem economica, quando esse patrimonio, por sua aplicacao, requer uma administraeao para a qual nem sempre os filhos estao prep arados, apesar da possibilidade de se adestrarem antecipadamente para isso.

A reserva obrigat6ria de metade do acervo hereditario para as filhos nao e exagerada. a desejo de assegurar a familia estabilidade economica ou de, ao menos, resguarda-Ia da necessidade, constitui um estimulo, de encacia reco-

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Diretto e Desenvolvimento

123

nhecida, para 0 esf'orco do individuo tendente a melhoria de sua posicao social. Determinando a lei que parte da fortuna se transmita aos seus descendentes, atende a vontade dos pais e ao interesse dos filhos, como, de resto, exerce essa Iuncao supletiva ao estatuir que se 0 autor da heranca nao dispuzer, pOI' testamento, da quota disponivel, serao chamados a recolhe-la

. . '

em pnmeiro Ingar, esses mesmos descendentes

que faze:? j~s a legitima. Mesmo, port an to, que a. s,ucessao toreada dOB f'ilhos enfraquega a mo. bilidade vertical tao necessaria ao process a do desenvotvimento eeonomico e debilite a espirit~ de iniciativa ao favorecer pessoas sem aptidoes para a gerencia da empresa e privar outras que tern capacidade, nao se pode vel' ness~ ~imitagao da liberdade de testar medida jurtdica que estorve 0 desenvolvimento economiC9, nem se afirmar que seja impr6pria a seu processo, desde que nao ultrapasse certo limite.

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) CAPITULO 6.°

DESENVOLVllVIENTO . E 1·'ISCAI,IDADE

(53) Nas fases iniciais do desenvolvimento nao basta retormar a estrutura legal nas partes at inentes aos instrumentos da vida economica e as instituicfies relativas a posse dos bens. Necessario adotar uma politica fiscal definidaem leis que disciplinem as tnstituicoes privadas com 0 objetivo de lhes favorecer a expansao e 0 tortalectmento e que, par outro lado, assegu-

.. rem ao Estada os meios Indispensaveis a que . possa concorrer para 0 desenvolvimento eco... nomico.

Nao interessa, neste ensaio, discutir 0 proc .<>piema do ponto de vista politico, indagando em ~', qual 0 sistema trlbutario mais tavoravel. simplesmente verificar se a Iegislacao

contem preceitos que criem condicoes ad-

.. " .. ' ao desenvolvimento economico do pais.

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;, IYI:;ts ;:. ate essam vestigacao ultra pass aria os Ii-

r~ .• n:i!tes deste estudo, ja que demand aria analise ;.,:,;gemorada dos divers os tributos federais, est a-

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DrZan{/o Gomes

duais e municipais, que formam a rede tributaria do pais. Ha que restringir 0 exame a .as~ pectos especiais do problema, dentre 0$ qU~lS 0 da rnterterencia da potitica fiscal no desenvolvimento economlco de certas regi6es em detri-

mento de outras.

Em razao da estrutura do Estado brasilei- 1'0, ha tres esferas de. competencia para a de- . cretacao de impostos, a da Uniao, a do~s Est~dos e ados Municipios. A constituicao deft-

neas (63).

Dentre os impostos cuja decretagao e arrecadacao foi atribuida a competencia privativa dos Estados federados encontra~se 0 que Incide sabre vendas e consignagi5es efetuadas por produtores, comerciantes e industriais. FO~ a .Constttuicao federal de 1934 que 0 transfenu aos Estados "no prop6sito de dar as unidades da Federacao uma fonte proficua de receita tributari; substitutiva dos impostos de exportagao, n~fastos e solapadores da. contin~idade territorial do pais" (64). Mas, os mconvementes da estadualizagao desse impasto revelaram-se, em outro plano, ao se verificar 0 conflito de in-

(63) - (Arts. 15, 19 e 29) ,

_ (ULHOA CANTO - Aspectos juriclico-constitucionais

(64) do imp6sto de Rendas e consignac;6es, in "O.Imposto . s6bre vendas e consignac;;6es no sistema trrbutarto brasileiro, pag . 21, Rio de Janeiro, 1956).

Direiio e Desenuoloimenio

127

teresses entre Estados produtores e consumidores, com repercussao sabre 0 desenvolvimento do pais.

Com efeito. Nos casos em que a operacao tributavel se desdobra por mais de uma unidade da tederacao, cumpre saber a qual destas cabe arrecadar 0 impasto.

As controversias logo surgiram. Para as operacoes realizadas parcialmen te em dois Estados, cada qual pretendia cobrar 0 impasto. Com 0 fim de resolver 0 conflito de competencias, a Uniao, intervem, em 1938, com 0 deereto-lei 915, ainda em vigor, que atribuiu a competencia para arrecadar 0 impasto ao Estado

. onde a mercadoria tenha sido produzida, mesTni.o que transferida para outre Estado, onde a ser vendida. Com esse diploma legal, a limitou arbitrariamente 0 poder tribudos Estados, mas 0 Supremo Tribunal Fe, reiteradamente, reconheceu a constitu-

onannaue do decreta-lei 915.

Por Iorca do criterlo adotado, os Estados .".>_~._'" ortadores ver-se-lam privados de rendosa te de receita tributaria, retido como fica, no produtor, 9?.impasto sabre as chamadas .c.u,''-' .... cadoriastransferldas, que, em verdade, sao Cl1.U.ll.LQ,,:, no Estado para 0 qual se transferem. consequencia, fosso entre Estados ricos e

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pobres alargou-se. Nestes, que se vern torcados a taxar mais pesadamente 0 impasto de vendas e consignacoes, a atividade produtiva e desencorajada. E, assim, por uma distorsao conceitual do fato gerador do impasto, os gran des Estados produtores se beneficium, em detrimenta dos que se retardaram no processo de industrializacao. Essa discriminagao, perpretada quando 0 espirito federativo entrou em colapso sob a rigeme ditatorial de 1937, tem contribuido para 0 desigual desenvolvimento do pais, menos porque concorre para rerorcar 0 poderio fmanceiro dos Estados produtores, do que pelosseus reflexos sabre 0 desenvolvimento dos Estados rnais atrazados. Sua consequencia mais desastrosa e alimentar 0 colonialismo interne, que, incontestavelmente, constitui fator adverso no processo evolutivo do pais. De certo, nao e a sua causa. Mas, nem por isso, as nocivos efeitos do decreta-lei 915 devem ser es-

quecidos.

(54) Urn dos problemas de solucao mais diticil num pais que esta em processo de desenvolvimente sconomico e 0 da taxaciio dos lucros.

It precise encontrar um criterio que, ao mesmo tempo, nao prejudique os mcentivos e a poupanca, nao permita a formacao de grandes fortunas particulates. Sabe-se que "0 cres-

Diretto e Desennoloimeato

12fJ

cimento economico faz com que a participacao dos lucros na renda nacional se eleve nas fases iniciais". Nesse periodo, 0 clima e favoravel ao incremento dos lueros, notadamente se a processo do desenvolvimento e acompanhado de um surto inflacionario que facilita inicialmente os ganhos. Ora, se para acelerar 0 desenvol, vimento e necessaria a poupanca, impoe-se ao ?stado a politica de nao tributar fortemente os lucros nessa fase, pois, do contrario, estaria amortecendo 0 incetivo para as investimentos .reprodutivos. No regime de producao cujo motor e ° luero, uma taxacao severa, que 0 limite . proporcoes diminutas, concorrera, Inevitavelte, para desistimular e reduzir as inver-

, ate porque diminuira a poupanca privaA menos, pols, que se substitua 0 regime ~V~,UU_"-I, eliminando-se as empresas privapara que s6 0 Estado seja ernpresario e au. os lucros, e desaconselhavel uma tributapesada que "tome inadequados os incenti-

e a poupanca privada", Mas, por Dutro lado, nao deve perrnitir que seja ilititado 0 ;.;;<~u~,.u, ate porque 0 estilo atual do des envol vi" caracteriz~-se pOI' sua participacao mais , sendo; portanto, aconselhavel, que subs-

...... "parte da poupanca privada pela poupan'.' ··]::lubliea.

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o Estado brasileiro vem seguindo, em prmcipio, essa orientacao. Basta uma vista d'olhos na Iegislacao do impasto de renda para se verirlcar que, atraves da taxacao progressiva da renda e da trtbutacao dos lucros extraordinanos, ha 0 prop6sito, nem sempre bem sucedido, de impedir que os capitalistas obtenham lucros excessivos com 0 desenvolvimento economico. Infelizmente, porem, a classe media tem sido taxada por forma a sufocar os incentivos necessaries a sua expansao. De qualquer sorte, porem, a politica fiscal, no particular, nao se tern constituido em obstaculo ao des envolvimento economico.

(55) Os impostos territoriais sao elevados em alguns paises que inictaram neste seculo 0 processo doclesenvolvimento economico. E que, embora sejam tributos diretos, nao e clificil impo-les em face da sua menor repercussao sabre a poupanca e os incentivos. Politicamente, porem, a tributacao dos tazendeiros, nas economias menos desenvolvidas, e obstada pela forca que representam no quadro das influencias ~ press6es sabre 0 Governo. Entre n6s, a despeito de enfraquecidos com 0 desenvolvimento do pais, os "coroneis" ainda tem poder bastante para evitar que sabre seus dominios incidam impostos elevados. Em verdade, destrutam ain-

Diretto e Desenvolvirnento

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da uma posicao previlegiadn, quer em relacao ao impasto de renda, quer em relacao ao impasto territorial. Mesmo nos Estaclos federados de economia predominantemente agricola, a renda do impasto territorial e diminuta, guardando inconcebivel despropors;ao com a obtida pela cobranca dos impostos incidentes sabre os comerciantes. Todavia 0 problema nao pode ser facilmente resolvido, [usto porque a maioria das terras sob propriedade privada nao sao cultivadas por metodos modernos, que possibilitern maior rentabilidade a sua exploracao. A oneracao dessas propriedacles com impostos elevados poderia ser contraproducente, e, ate certo, ponto nao se justificaria num pais ainda despovoado. Ha que considerar, aclemais, que a exploracao da terra esta se tornando cada dia rnais penosa em consequencla de certos fa tores, clentre os quais se salienta a retragao do credito particular. Moratorias consecutivas e medidas governamentais de false amparo a Ia-

. voura e a pecuaria tern determinado, alem de outros fatores, essa retracao, a ponto de se poder dizer, sem exagero, que essa atividade economica se encontra sob a dependencia do Governo; direta ou irtdiretamente. As tentativas de reiorma aoraria ainda nao lograram exito. Assim, o problema da taxacao dos proprleta,

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132 rios rurais tern implicacoes politicas que dificult am essa solucao.

E de se registrar, contudo, 0 aspecto da politica fiscal em relacao aos pequenos produtores. No intento de estimular a atividade dos pequenos lavradores, 0 Governo concede-lhes tscncao de certos impostos.

(56) Do ponto de vista propriamente da protecao e incremento a industria nacional fora~ adotadas medidas, consub~tanciadas em leis especiais, que traduzem 0 prop6sito govern~mental de promover e fomentar a desenvolvimenti> economico do pais. Arora a participacao do Estado em cmpresas que operarn em ramos fundamentais da economia, merece registra, primeiramente, a politica de restr~c;;ao as im.portacoes, e, em seguida, a promocao de m~dldas destinadas a criacao de eertas mdustrias.

Com 0 objetivo de defender a industria nacional, criando-lhe condicoes para se firmar no mereado interne, 0 Estado eliminou a concorrencia estrangeira, proibindo a importacao de artigos que tenham similares no pais. A pro~ecao a industria nao se limitou, pOl' conseguinte a etevacao das tarifas aduaneiras ao limite

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ern que se torna desinteressante a importacao

de mercadorias estrangeiras. Foi mais adiante, com resultados positrvos. Quando menos por

Orlando Gomes

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tel' atraldo para 0 pais empresas estrangeiras, que aqui vieram fabricar seus produtos com mao de obra nacional e participacao do capital incligena, crrando, -- e certo - 0 problema da remessa de lucros para 0 estrangeiro e, para as empresas nacionais, 0 do pagamento de "royalties". Mas, de qualquer sorte, possibilitando a expansao industrial e libertando 0 pais da dependencia do estrangeiro em relacao a artigos de grande consumo.

Tal politica atingiu urn grau de maior importancia com a criacao da industria automobilistica. Pelo decreto n." 39.412, de 16 de julho de 1956, foram estabelecidas as normas para a sua implantacao, completadas pelos tiecreios 39.568, de 12 de julho de 1956, 39.568, da mesmba data, 39. 678wA, de 30 de julho de 1956, e ,41.018, de 26 de fevereiro de 1957. Reconheceu qGoverno que os equipamentos utllizados na

.industrla automobilistica brasileira eram da "I:nais alta essencialidade para 0 desenvolvirnen"t() economico do pais quando especificamente destinados a fabricantes e subcontratadores (55), permitindo a sua importacao sem cobertu ",:;1, racambial e enquadrando os projetos de sua instalacao no pais entre as indus trias basicas

.M' 0";

.' para eteitosdeconcessao eventual de creditos

2.0 do decreta 11.0 39.412).

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ou garantias por entidades bancarias oficiais encarregadas do incentivo ao desenvolvimento econornioc do pais (66).

Trata-se, como visto, de medida governamental destinada a incremental' 0 desenvolvimento economico do pais num dos setores de maior importancia devida a extensao territorial do Brasil e a precaridade de sua rede ferroviaria. E, em suma, urn dos sinais mats expressivos da acao do Estado para incremental' o desenvolvimento economico, jurisformisada atraves de decretos, a que se somam outras iniciativas, dentre as quais, a organizacao de instituicoes especializadas de credito, como 0 Banco do Desenvolvimento Economico.

(57) E sabido que nos paises de econornia desenvolvida, 0 Governo, atraves de impostos, participa da renda nacional em maier .escala de que nas nacoes de economia menos des envolvida. Mas, como observa ARTUR LEWIS, "0 mesmo resultado pode sel' obtido atraves da inflac;ao, porque transfere bens de consumo da comunidade para aqueles que concorrem para a formacao de capital (67).

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(66) - (Art. 11).

(67) - (A teorra do desenvolvlmento ecoriomico, pag. 519).

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o ultimo Governo enverdou por esse caminho. Mas, se a Innacao model' ada e util ao desenvolvimento economico, como pensa 0 citado economista, a que se desencadeou no pais, desregradamente, 1he e prejudicial, a menos que possa ser contida, como se anuncia, de modo a permitir que os precos diminuam e a producao adiciona1 dos bens de consumo se escoe no mercado, Embora as emiss6es macicas de papel moeda tenham sido feitas para atendel', em grande parte, a gastos improdutivos, como os que se. fizeram com suntuarias construcoes e sucessivos aumentos de vencimentos do funcionalismo publico, e fora de duvida que tambem concorreram para aumentar a formagao de capital. Parcialmente, pois, a tnrlacao foi benefica ao crescimento economico do pais, restando saber se os seus efeitos malefic os , na

. parte em que foi utilisada para fins destrutivos, neutralizarao ou prejudicarao seus aspectos positivos.

(58). Outro processo que p6de contornar a di... Iiculdade de manter 0 equilibrio orcamentario

.~ '.:

dentro da inrlacao e, segundo 0 mesmo ccono-

.,:rnista, a adocao de dois orcamentos, urn finan. . ciado pelaaarrecadacoes e receitas do Estado e outro constituido exclusivamente dos servieos que aumentam rapidamente a producao,

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que seriam financiadas pela criacao de credito. (68) Esse metoda fai tentado, mas desastrosamente segundo alguns eeonomistas. Criaramse [uruios especiais. Fundo Aeronautico, Fundo de Mecanizacao da Lavoura no Vale de Sao Francisco, Fundo de Valorizacao Economlca da Amazonia, Fundo Federal de Eletrtficacao, Fundo Florestal, Fundo Nacional de Pavimentacao, Fundo Nacional de Pesquizas, Fundo Rodoviario Nacional e outros mais, _" que, alem da cobranca de contributcoes para - fiscaisconstituem urn orcamento paralelo com evidente repercussao sobre 0 orcarnento basico.

Cedo ainda para apurar os resultados da politica adotada com vista desenvolvimento economico do pais. Cumpre apenas reconhecer que 0 ordenamento juridtco nao constitue ao entrave a essa politic a, alterando-se tranquil amente naqueles pontos em que envelheceu e enriquecendo-se com novas leis que visaram a tavorece-Io.

Bahia, Junho de 1961.

Orlando Gomes

(68) -- (Op. cit. pag' , 521),

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