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TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO UM EXEMPLO DO DIREITO

SUBJUGADO GESTO1

VNIA MENDES RAMOS DA SILVA

Procuradora Federal. Mestre em Gesto Pblica e Sociedade.

WESLLAY CARLOS RIBEIRO

Professor do Instituto de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade


Federal de Alfenas.

RESUMO

O presente artigo visa analisar a conduo da terceirizao no setor


pblico federal por meio do estudo do Acrdo TCU 1214-2013-Plenrio,
evidenciando a relao que se trava entre o Direito e a Administrao. O
Estado Democrtico de Direito surge como limitao aos poderes do
Estado, e os preceitos constitucionais, como norte da ao poltica.
Entretanto, quando o Estado Democrtico se mostra incapaz de regular o
Estado, emerge um direito subjugado pela Administrao, utilizado como
instrumento na consecuo dos objetivos do modo de produo
dominante. Nesse processo, o Estado constitui-se em instrumento do
capital no aniquilamento dos direitos fundamentais sociais. A banalizao
institucionalizada do mal atinge as instituies jurdico-polticas com
atribuio de preservar a ordem constitucional, insensveis aos valores
humansticos e sociais, transformando a violncia em algo trivial. A
contribuio da pesquisa convidar as instituies jurdico-polticas a um
olhar crtico sobre a prpria atuao.

INTRODUO

Atualmente, a Administrao Pblica Federal debrua-se sobre a


elaborao de rotinas e atos normativos que possam conformar a
terceirizao no setor pblico com a jurisprudncia firmada pelo Tribunal
Superior do Trabalho e pelos tribunais regionais do trabalho em todo o
pas, em uma forma de superar as disfunes que ela acarreta sobre as
relaes de trabalho.

A quebra recorrente das empresas contratadas e o solapamento dos


direitos dos trabalhadores tem levado aos estudos institucionais sobre o
aprimoramento dos meios de fiscalizao dos contratos administrativos,
visando evitar a responsabilidade subsidiria do ente pblico no
pagamento dos valores devidos aos trabalhadores terceirizados que
prestam servios ao Estado.

Apenas entre os anos de 2010 e 2015, a Unio responde a 71.282


processos versando sobre responsabilidade subsidiria por dvidas
1 Texto veiculado com autorizao dos autores e publicado originalmente na Revista
Digital de Direito Administrativo, So Paulo: USP, v. 4, n. 1, p. 131-169, 2017.
trabalhistas:

Tabela 1 Aes judiciais contra a Unio Perodo 2010-2015


Ano Nmero de processos

2010 12.705

2011 13.762

2012 13.464

2013 14.940

2014 12.933

2015* 3.478

TOTAL 71.282

*At maio/2015.

Fonte: Advocacia-Geral da Unio Pedido de Acesso Informao n


00700000121201559.

So centenas de milhares de demandas anuais. Muitas ajuizadas pelo


mesmo trabalhador terceirizado que, apesar de estar sempre ocupando
um mesmo posto de trabalho, passa por diversas empresas e precisa, a
cada encerramento de vnculo empregatcio, ajuizar um novo processo
judicial para receber seu salrio e suas verbas rescisrias, direitos
constitucionalmente garantidos a algum que cumpriu com sua obrigao
na relao de trabalho.

Estudos do Departamento Intersindical de Estatstica e Estudo


Socioeconmico e da Central nica dos Trabalhadores (DIEESE/CUT)
(2011) demonstram que a terceirizao tem implicado visvel precarizao
das relaes de trabalho, em razo da reduo dos salrios e da extrema
vulnerabilidade do vnculo de emprego. O mesmo estudo demonstrou que,
em dezembro de 2010, a diferena entre a remunerao salarial dos
trabalhadores terceirizados para os contratados foi de menos 27,1% para
os trabalhadores terceirizados.

Em relao jornada de trabalho contratada, os trabalhadores


terceirizados realizaram uma jornada de trs horas a mais semanalmente,
isso sem considerar as horas extras ou o banco de horas, que no so
objeto do levantamento realizado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego
(MET) (DIEESE/CUT, 2011).

O tempo de permanncia no emprego tambm apresenta variao


entre trabalhadores terceirizados e trabalhadores contratados diretamente
(Tabela 2). Enquanto a permanncia no trabalho de 2,6 anos para os
primeiros, os trabalhadores diretamente contratados apresentam um
tempo de trabalho de 5,8 anos, circunstncia que reflete alta rotatividade
dos trabalhadores terceirizados 44,9% em face dos 22% relativos aos
trabalhadores diretamente contratados , com efeitos diretos na qualidade
de vida do trabalhador, que fica impossibilitado de realizar qualquer
planejamento a mdio e longo prazos (DIEESE/CUT, 2011).

Tabela 2 Condies de trabalho e terceirizao 2013

Condies de Setores Setores Diferena


trabalho tipicamente tipicamente terceirizados/
contratantes terceirizados contratantes

Remunerao mdia 2361,15 1776,78 -24,7


(R$)

Jornada semanal 40 43 7,5


contratada (horas)

Tempo de emprego 5,8 2,7 -53, 5


(anos)

Nota: Setores agregados segundo Class/CNAE2.0. No esto contidos os setores da


agricultura. Remunerao mdia em dezembro (DIEESE/CUT, 2011).

Fonte: Rais, 2013. Elaborao: DIEESE/CUT Nacional, 2014.

A pesquisa do DIEESE/CUT demonstra ainda uma concentrao dos


salrios dos trabalhadores terceirizados na faixa de um a dois salrios
mnimos (Tabela 3); e de trs a quatro salrios mnimos em detrimento dos
trabalhadores contratados, que esto mais distribudos nas diversas faixas
salariais (Tabela 4).

Tabela 3 Distribuio percentual dos trabalhadores


contratados direto e dos terceirizados por faixa de remunerao
2013

Faixa de remunerao Setores Setores tipicamente


tipicamente terceirizados
contratantes

At 2 salrios mnimos 57,1 49,3

De 2,01 a 3,00 salrios 21,4 18,1


mnimos

De 3,01 a 4,00 salrios 9,5 9,5


mnimos

De 4 a 7 salrios mnimos 7,8 12,4


De 7,01 a 10,00 salrios 2,4 4,5
mnimos

Acima de 10 salrios mnimos 2,9 6,1

Total 100,0 100,0

Nota: Setores agregados segundo Class/CNAE2.0. No esto contidos os setores da


agricultura. As faixas foram alteradas em relao ao estudo de 2011, devido nova
configurao apresentada pelo TEM.

Fonte: Rais 2013. Elaborada pelo DIEESE/CUT Nacional, 2014 (DIEESE/CUT, 2011).

Tabela 4 - Distribuio dos trabalhadores em setores


tipicamente terceirizados e tipicamente contratantes, 2013

Setores Nmero de %
trabalhadores

Setores tipicamente 12.700.546 26,8


terceirizados

Setores tipicamente 34.748.421 73,2


contratantes

Total 47.448.967 100,0

Nota: setores agregados segundo Class/CNAE2.0. No esto contidos os setores da


agricultura.

Fonte: Rais 2013. Elaborao: DIEESE/CUT Nacional, 2014.

A reduo salarial vislumbrada igualmente quando so comparados


os trabalhadores terceirizados com os servidores pblicos no setor pblico
federal (Tabela 5). No setor pblico, a distino que separa terceirizados e
servidores pblicos ainda maior em face da estabilidade conferida aos
ltimos pelo regime estatutrio.

Tabela 5 Comparativo entre as remuneraes do trabalhador


terceirizado e dos servidores pblicos federais

Cargo Vencimento do Salrio do Perdas


servidor trabalhador remuneratrias
pblico* terceirizado**
Auxiliar de R$ 2.548,17 R$ 1.286,96 53,41%
laboratrio

Auxiliar R$ 2.548,17 R$ 1.432,78 43,77%


administrativo

Motorista R$ 2.112,04 R$ 1.681,56 20,38%

Notas:

*Remunerao dos servidores pblicos das instituies federais de ensino em incio


de carreira a partir de maro de 2015 e auxlio-alimentao de R$ 373,00, conforme
Lei n 11.091 (BRASIL, 1991).

**Motoristas: salrio normativo de R$ 1.373,56; auxlio-alimentao de R$ 308,00,


conforme Conveno Coletiva de Trabalho 2015/2015 registro MTE MG001217/2015.
Auxiliar administrativo: salrio normativo de R$ 1.186,38; auxlio-alimentao de R$
246,40, conforme Conveno Coletiva de Trabalho registro MTE MG003476/2015.
Auxiliar de laboratrio: salrio normativo de R$ 882,96; auxlio-alimentao de R$
246,40, adicional de insalubridade de R$ 157,40 (Art. 192 da CLT e NR n 15 do MTE
Anexo 14), conforme Conveno Coletiva de Trabalho CCT 2015 registro MTE
MG003476/2015.

Fonte: Elaborada pelos autores com base em cargos contratados por instituies
federais de ensino superior no sul de Minas Gerais.

Em contraste reduo dos salrios, as empresas contratadas


percebem de quatro a seis vezes o valor que pagam aos trabalhadores
terceirizados, em um perceptvel repasse de poupana pblica para o
setor privado em detrimento daquele que realiza o trabalho.

Atualmente, cerca de 35% dos trabalhadores no servio pblico


federal so contratados por meio de contratos distintos daqueles regidos
pelo regime jurdico nico dos servidores pblicos (Lei n 8.112/90). Nos
anos 90, o percentual de trabalhadores terceirizados em alguns
ministrios, como o de Meio Ambiente e o de Cincia e Tecnologia,
chegou, em alguns momentos, a aproximadamente 70% e, no geral, em
torno de 50%.

No setor pblico federal, as disfunes causadas pela terceirizao


esto provocando a ateno das instituies, conforme documentado no
Acrdo TCU n 1.214/2013 Plenrio, cuja elaborao decorreu do
esforo de um grupo de estudos formado por representantes de diversos
rgos federais e estaduais para expor os problemas e planejar
estratgias e respostas aos dilemas enfrentados.
Nesse contexto, conhecer essas disfunes, bem como o papel
desempenhado pela gesto e pelas instituies jurdico-polticas, desde o
percurso de implementao da terceirizao no setor pblico at as
orientaes atuais, apresenta-se como importante campo de pesquisas,
com o fim de perquirir as prioridades que norteiam a atuao estatal na
conduo desse modelo de gesto, bem como se o Estado Democrtico de
Direito est desempenhando satisfatoriamente seu papel de delimitao
da atuao do Estado, assegurando os direitos e as garantias
constitucionais e impondo-se como norte da ao poltica.

Diante desse intuito, delineou-se uma investigao com o objetivo de


avaliar se a conduo terceirizao de servios praticada no mbito do
setor pblico federal est em conformidade com o Estado Democrtico
Social de Direito, estabelecido pela CRFB/88.

O estudo foi dividido em seis partes, incluindo esta introduo. O


captulo seguinte procura estudar o Estado em suas relaes com o
Direito, a Administrao e a sociedade. Logo aps, apresenta-se a
terceirizao, buscando resgatar suas origens histricas, seu conceito,
bem como suas evolues legislativa e jurisprudencial. Segue o trabalho
com o captulo central, no qual se busca analisar a relao entre Direito e
a gesto que se estabelece na conduo da terceirizao, seguindo-se as
consideraes finais.

ESTADO, DIREITO, ADMINISTRAO E SOCIEDADE

O constitucionalismo um movimento mundial consagrado pelas


revolues liberais, que rompem com o antigo regime, promovendo a
passagem do Estado absolutista para o Estado liberal. Inaugura-se um
tempo em que a formao/constituio do prprio Estado, o fundamento
do poder poltico e a limitao desse poder tm de ser escritos (LENZA,
2009).

Segundo Canotilho (apud LENZA, 2009), o constitucionalismo envolve


movimentos constitucionais diversos. A histria impede a generalizao
dos conceitos, pois cada pas viveu uma experincia particular, mas, de
modo geral, o ponto comum do conceito a teoria que ergue o princpio
da limitao dos poderes, ou seja, o princpio do governo limitado, com
fins garantsticos (assegurar os direitos humanos fundamentais como
pautas limitativas da atuao do Estado).

Trata-se de um movimento que, no sentido jurdico, concebido como


um sistema normativo que est acima dos detentores do poder e, no
sentido sociolgico, constitui-se em um movimento social que visa
limitao do poder, impedindo que os governantes faam preponderar
seus interesses na conduo do Estado (MORAIS, 2006; LENZA, 2009).

A origem formal do constitucionalismo moderno so as constituies


escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, de 1787, e da Frana, de
1791 (DALLARI, 2011). Todavia, possvel falar em um constitucionalismo
antigo como todos os princpios (escritos ou consuetudinrios)
preexistentes Constituio americana, os quais permitiram sua
consolidao nesse documento.

A razo do sucesso do constitucionalismo reside em ter conseguido


oferecer, ou ao menos incluir no imaginrio das pessoas, as caractersticas
das quais afirma se revestir: assegurar a soberania popular na formao
da vontade geral; a supremacia e imperatividade da constituio, que
permitem a limitao do poder; o sistema democrtico (representativo) de
governo; a incorporao constituio dos direitos civis e dos valores
polticos e sociais acumulados como patrimnio cultural da humanidade; e
a existncia de instituies que promovam o monitoramento do respeito
constituio prtica (BARROSO, 2001).

O constitucionalismo remonta, desse modo, a uma viso de Estado


assentada no Iluminismo (BARROSO, 2001). Apesar da existncia de
divergncias tericas acerca da concepo do Estado existentes na
poltica, na sociologia e na filosofia, a compreenso apresentada pela
Teoria Geral do Estado e pelo Direito Constitucional estreita quela
preconizada pelos pensadores iluministas, especialmente os
contratualistas, entre os quais se destaca Rousseau, um dos mais
cultuados pensadores polticos ainda nos dias atuais.

O filsofo suo foi considerado pelos protagonistas da Revoluo


Francesa de 1789 como o patrono da Revoluo ou como o primeiro
revolucionrio. Para os revoltosos franceses o Contrato Social passa de
uma anlise do modo de funcionamento do mecanismo poltico e de suas
condies de validade, em manual prtico de poltica (NASCIMENTO,
2006). Embora tenha sido a Constituio americana a primeira a ser posta
em prtica, foi a francesa que teve maior repercusso, e os pensadores
franceses conformaram o constitucionalismo americano.

Assim, o contratualismo de Rousseau exerceu influncia direta no


apenas sobre a Revoluo Francesa, mas tambm sobre todos os
movimentos de afirmao dos direitos naturais da pessoa humana, com
efeitos ainda hoje na afirmao do povo como soberano, no
reconhecimento da igualdade como um dos objetivos fundamentais da
sociedade, no reconhecimento da existncia de interesses coletivos
distintos dos interesses de cada indivduo (DALLARI, 2011). Em suma, a
base dessas ideias constitui-se nos atuais fundamentos da democracia.

O movimento constitucionalista v, ento, a constituio como um


documento que celebra o contrato social, por meio do qual os indivduos
se renem em consenso para criar o Estado e organizar seu
funcionamento, instaurando uma nova ordem jurdica, que ir delimitar os
poderes dos governantes, impedindo-os de fazer prevalecer interesses
privados.

O povo soberano sendo, ao mesmo tempo, parte ativa e passiva do


processo de elaborao da Constituio, tem condies para se
estabelecer enquanto um ser autnomo, em uma perfeita conjugao
entre liberdade e obedincia (NASCIMENTO, 2006). As constituies
representam, nesse sentido, um pacto social legtimo, com base no qual
emerge um corpo poltico que pretensamente o nico a determinar o
modo de funcionamento da mquina poltica. esse corpo poltico
soberano que ter como papel regular uma nova sociedade, assegurando-
lhe a consecuo do bem comum.

Para que o corpo poltico se desenvolva, entretanto, no basta o ato


de vontade fundador da associao. necessrio a materializao dessa
vontade para que os fins da constituio da comunidade poltica sejam
realizados, tarefa que incumbir ao governo. O governo , desta feita, o
corpo administrativo do Estado, que, como funcionrio do soberano, um
rgo abalizado pelo poder do povo (NASCIMENTO, 2006). Qualquer forma
de governo a ser adotada, est, destarte, irremediavelmente, subordinada
ao poder soberano do povo.

V-se, desse modo, que Rousseau prope o exerccio da soberania


pelo povo, e no mais pelo rei. Esse pensamento a inspirao do
presidencialismo, que tem como objetivo substituir a figura do rei por uma
pessoa comum, eleita por seus pares. Na Frana e em toda a Europa, o
parlamento o prprio povo, que tomou o poder do rei absoluto e passa a
ter o direito de se governar, no havendo nenhum poder acima dele.

Como reflexo do movimento constitucionalista, o Brasil teve sua


primeira Constituio em 1824 ainda no Imprio, seguida da Constituio
Republicana de 1891, e, respectivamente, da Constituies de 1934, da
Constituio Polaca de 1937 outorgada no Estado Novo e inspirada no
nazi-fascismo , da Constituio de 1946, da Constituio de 1967
alterada pelos Atos Institucionais ns 4 e 5 , e, por fim, da Constituio de
1988.

A influncia rousseauniana na CRFB/88 pode ser observada j em seu


prembulo, o qual estampa um povo soberano, reunido em assembleia
nacional constituinte para celebrar um pacto, sob a forma de Constituio,
por meio do qual criado um Estado Democrtico, fundado nos direitos
sociais e individuais, na igualdade, na liberdade, na realizao do
desenvolvimento e na promoo do bem-estar e da justia (BRASIL, 1988).

A CRFB/88 consiste, portanto, no documento mximo de constituio


do prprio Estado e no qual se funda a relao que se estabelece entre a
sociedade e o Estado, com preceitos que, pressupe-se, sero
materializados pelos programas dos governos que se sucederem, os quais
devero invariavelmente pautar-se por esse documento na conduo do
Estado.

No entanto, em que pese a existncia do dever-ser, positivado nos


preceitos constitucionais, necessrio estudar as relaes fticas que se
mantm entre Direito, Estado e Administrao, como forma de se
perquirir, em um plano concreto, se, de fato, o Estado Democrtico de
Direito tem sido capaz de cumprir com seu papel.
Dallari (2011) afirma que o poder e a soberania do Estado se
expressam por meio do ordenamento jurdico, uma vez que, por meio do
Direito, o Estado submete os homens ligando sua conduta a um dever. Ao
mesmo tempo, afirma que o poder do Estado no exclusivamente
poltico, nem exclusivamente jurdico, porm no h poder que no seja
jurdico, embora sofra gradaes de juridicidade. Nesse sentido, possvel
dizer que o Direito um instrumento de realizao do poder do Estado,
necessitando estar em consonncia com a vontade geral para que a
expresso desse poder corresponda ao bem comum almejado pela
sociedade que o instituiu em prol desse objetivo.

No entanto, preciso reconhecer que o Direito como expresso da


vontade geral uma fico e ser tanto mais distante ou mais prximo
dela quanto menos ou mais amadurecidos forem os princpios
democrticos e republicanos em dada sociedade.

Assim, o Direito como instrumento de poder do Estado pode ensejar


uma relao de submisso ou de coordenao. Para Azambuja (2005), no
h um impasse entre Estado e Direto, nem submisso de um ao outro,
porque o Direito apenas sancionado pelo Estado, deitando origens no
que o autor denomina de conscincia social. Por essa concepo, em um
sistema democrtico no seria possvel haver antinomia nem submisso
do Direito ao Estado, pois se assim o fosse estar-se-ia vivendo uma
disfuno do Estado de Direito ou um regime autocrtico. O Estado apenas
promulga o Direito, cumpre e o faz cumprir. O Estado Direito e o Direito
a ideia do bem pblico encarnada no Estado, mantendo um com o outro
uma relao semelhante que se estabelece entre corpo e alma
(AZAMBUJA, 2005).

Essa viso contraposta por Offe (1984), para quem a administrao


poltica do Estado requer uma legitimao supralegal, levando-o a
emancipar-se das diretrizes contidas nos programas legais de ao em
busca de um equilbrio fundamentado no que ele denomina de consenso
poltico em prol da realizao de suas tarefas concretas de ordenao.
Assim, no momento em que o Estado de Direito perde sua capacidade de
programar a ao administrativa, a Administrao que orienta o
processo legislativo segundo suas prioridades, subordinando-o a critrios
de adequao.

Segundo a concepo trazida por Offe (1984), na tarefa de obter


consensos e harmonizar interesses, o Direito subjugado pela gesto, de
modo que o Estado, na realidade, atua para fazer com que o Direito se
adapte s necessidades do governo (ou da Administrao), programando e
planejando as leis, bem como as instituies jurdicas de que necessita, e
no o contrrio, conforme prope o modelo de dominao legal-
burocrtico proposto por Max Weber. O Direito no determina a
Administrao, mas por ela determinado para atingir determinados fins
preestabelecidos e voltados manuteno do modo de produo
capitalista.
Destaca-se, desse modo, essas duas vises sobre a relao que se
estabelece entre o Estado, o governo (ou a Administrao) e o Direito:
uma que trata o papel do Direito no plano do que ele deveria ser como
se ele realmente o fosse e no se debrua sobre a influncia do governo
na conduo do Estado, ao argumento de que, no Estado Democrtico, o
Direito estabelecido pela vontade geral; a segunda, uma posio crtica
que procura enxergar no governo um ator importante, que utiliza do
Direito como protagonista a encargo da Administrao para colimar os
objetivos do modo de produo dominante.

De fato, no possvel negligenciar o papel que o governo e o Direito


assumem no Estado em uma viso fictcia, como se um regime
democrtico formalmente institudo por si s garantisse a iseno do
governo na conduo dos assuntos estatais, colimando o bem comum.

O Estado, representando uma organizao da sociedade, precisa ser


gerido ou administrado por um governo que ir desenvolv-lo por meio do
estabelecimento do ordenamento jurdico, da regulao das atividades
sociais e polticas, da transmisso ideolgica, como garantia da
reproduo do modo de produo que lhe confere seus formatos, com o
escopo de mant-lo enquanto intrprete dos interesses hegemnicos
(FARIA, 2009). Dallari (2011) informa que evidente que as mesmas
foras que haviam conseguido impor restries aos monarcas, buscam a
Constituio como uma via para assegurar a permanncia de poder a que
os burgueses chegaram com as revolues liberais e, por isso, a
preferncia pelas constituies escritas, que melhor definiam as novas
condies polticas e, ao mesmo tempo, se tornavam uma barreira ao
retrocesso.

conhecido que as aes do Estado ultrapassam a forma como


gerido, administrado ou governado (FARIA, 2009). Nada obstante, as
formas de governo condicionam essas aes e o fazem por meio de um
sistema sofisticado de transmisso ideolgica que permite a manuteno
do sistema vigente em segurana e que ocorre sobremaneira pela
estrutura jurdica.

O estudo da terceirizao, especialmente no setor pblico, permite a


constatao dessa relao que se estabelece entre Direito, Administrao
e Estado conforme pensada por Offe (1984).

ORIGENS DA TERCEIRIZAO

As origens da terceirizao remontam abertura dos portos


japoneses em 1859 para mquinas e produtos importados, obrigando uma
readequao das indstrias. As pequenas e mdias empresas no
suportaram a concorrncia e passaram a desenvolver um papel
secundrio de complementao do trabalho das grandes tecelagens. O
sistema foi adaptado s grandes montadoras, que passaram a transferir
parte de suas atividades produtivas para pequenas e mdias empresas
que exploravam a mo de obra barata e abundante na rea rural,
reduzindo, por isso, os custos (SILVA; VALENA, 1997).

Com o passar dos anos, o sistema torna-se cada vez mais complexo,
passando a exigir uma classificao das empresas de acordo com o nvel
tecnolgico e com a capacidade produtiva, formando uma estrutura
piramidal, em que a dependncia da empresa contratante era quase total,
porquanto reguladora das flutuaes dos negcios.

Assim surge o Toyotismo na fbrica japonesa Toyota, ps-Segunda


Guerra Mundial, como resposta crise do capitalismo, propagando-se para
as grandes companhias japonesas. Trata-se de um novo paradigma do
processo produtivo que se caracteriza pela produo muito vinculada
demanda, desenvolvendo produtos individualizados, diferenciando-se da
produo em srie e em massa do taylorismo e fordismo. O modelo Toyota
fundamenta-se no trabalho operrio em equipe, com multivariedade de
funes. Alm disso, marcado pela qualidade total do produto final e
pela limitao dos estoques ao mnimo possvel, tendo como princpio o
just in time, com o melhor aproveitamento possvel do tempo (ANTUNES,
2002).

Os modelos tayloristas e fordistas se desenvolveram associados


expanso do capitalismo mundial e tiveram grande ascenso durante o
Estado do Bem-Estar Social. As crises de 1960-1970, em especial a Crise
do Petrleo de 1973, so o marco do surgimento da terceirizao e de sua
expanso como parte de um novo modelo produtivo que surge com o
toyotismo (OLIVEIRA, 2005).

O taylorismo/fordismo explicado por Antunes (2002) como modelo


produtivo desenvolvido pelo capitalismo no decurso do sculo XX, com
fundamento na produo em massa, em unidades produtivas
concentradas e verticalizadas, com um controle rgido do tempo e dos
movimentos despendidos pelos trabalhadores, sob uma estrutura
hierarquizada e desptica, com vistas a um rgido controle fabril. A linha
de montagem, a produo em srie e a fragmentao entre elaborao e
execuo no processo de trabalho caracterizam o modelo que forma o
trabalhador coletivo (ou massificado) fabril.

No fim da dcada de 60 e incio dos anos 70, o mundo do trabalho


passa por uma grande transformao decorrente da revoluo tecnolgica
que causou mudanas estruturais no sistema produtivo e nas relaes de
trabalho. O capital entra em uma crise estrutural, que se estende at os
dias atuais, e ingressa em um vasto processo de reengenharia,
objetivando recuperar seu ciclo reprodutivo e reinventar seu projeto de
dominao. Vrias transformaes no prprio processo produtivo ocorrem
por meio da inaugurao de formas de acumulao flexvel,
individualizadas e desregulamentadas, que vo do downsizing, das formas
de gesto organizacional, do avano tecnolgico, dos modelos alternativos
ao binmio taylorismo/fordismo, em que se destaca especialmente o
toyotismo, ou o modelo japons (ANTUNES, 2002).
A fbrica toyotista prioriza apenas o que central dentro de seu
espao produtivo e transfere a terceiros as atividades acessrias e
complementares, incrementando a terceirizao e, consequentemente, a
precarizao de condies de trabalho, lanando mo do trabalho
temporrio em momentos de picos produtivos.

A nova forma de organizao do trabalho toyotista divide os


trabalhadores em: a) um grupo central, composto por trabalhadores
qualificados, com flexibilidade de horrio e de trabalho e com total
proteo do direito do trabalho; b) um primeiro grupo perifrico, formado
por empregados em tempo integral facilmente disponveis no mercado de
trabalho (setor financeiro, secretrias, pessoal menos especializado); e por
c) um segundo grupo perifrico, altamente mvel, composto por
empregados em tempo parcial, empregados casuais, contrato por tempo
determinado, subcontratao e treinamentos com subsdio pblico
(terceirizados) (CARELLI, 2014).

Os trabalhadores que permanecem no grupo central so qualificados


e especializados, porm racionalizados ao mximo, estando inseridos no
conceito de estoque mnimo toyotista. O primeiro grupo perifrico
menos especializado e, por isso, mais facilmente substituvel no mercado.
E, por fim, o sistema produtivo lana mo do segundo grupo perifrico
exclusivamente para atender s demandas sazonais de produo,
formando um exrcito reserva, com direitos trabalhistas altamente
flexibilizados, importando em grande precarizao desse trabalho, em
comparao com o anterior modelo fordista/taylorista. A acumulao se
reinventa, portanto, fundamentada na mxima explorao do trabalho,
ocultadas pelos sedutores conceitos de qualidade total, kanban e just in
time, que se tornam sinnimos de eficincia e lucratividade.

Espalha-se, pois, a terceirizao sob o argumento de modernizao,


para atender s demandas da competio globalizada. Por essa tendncia,
a tradicional organizao do trabalho, focada na relao direta
trabalhadorempregador, substituda por uma lgica triangular com
relaes mltiplas entre tomador de serviosprestador de servio
empregado.

O Estado chamado a participar desse movimento de reinveno do


sistema produtivo e a voltar sua ateno somente para o mercado. O
contexto poltico de fim da guerra fria e derrocada do socialismo era
propcio para que o capitalismo se livrasse dos direitos trabalhistas,
entendidos como bices criados pelo Estado do Bem-Estar Social, que
passa a ser acusado de ineficiente e custoso (CARELLI, 2014).

O neoliberalismo a teoria que orienta esse movimento e determina


a entrada do prprio Estado na globalizao por meio das diretrizes
impostas pelo Consenso de Washington aos pases perifricos. Cuida-se de
uma reao terica e poltica contrria ao Estado intervencionista e de
bem-estar, que pugna pela inexistncia de quaisquer limitaes aos
mecanismos de mercado por parte do Estado, compreendidas como uma
ameaa liberdade econmica e poltica (ANDERSON, 1995).

O neoliberalismo , pois, uma doutrina econmica que frontalmente


se ope ao keynesianismo vigente at ento, que preconizava a atuao
direta do Estado na economia e a gerao do bem-estar social. Santos
(apud ANDERSON, 1995) explica que a doutrina neoliberal retoma a teoria
liberal do livre-mercado de Adam Smith pela qual a mo invisvel do
mercado conduziria o capitalismo ao equilbrio econmico, apenas com
base no controle inflacionrio e do dficit pblico.

A terceirizao chegou ao Brasil com as multinacionais nos idos do


primeiro processo de industrializao promovido na dcada 1950, tendo
sido objeto de regulamentao pelos Decretos-Leis ns 1.212 e 1.216,
ambos de 1966, Decreto n 62.756/68 e Decreto-Lei n 1.034/69 (FERRAZ,
2006).

No setor pblico, a terceirizao tem como marco o Decreto-Lei n


200/67, documento em que recebeu a denominao de execuo indireta
dos servios (BRASIL, 1967; FERRAZ, 2007). O objetivo desse decreto era
implementar uma ampla reforma administrativa, adotando como
postulados fundamentais a desconcentrao e a descentralizao das
atividades de execuo da Administrao Pblica federal mediante sua
transferncia para o setor privado, por meio da celebrao de contrato. A
condio, entretanto, era que a iniciativa privada estivesse
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar tais encargos.

Em 1970, foi editada a Lei n 5.645 exemplificando alguns encargos


de execuo passveis de terceirizao, basicamente os servios
transporte, conservao, operao de elevadores, limpeza e outras ditas
assemelhadas (DELGADO, 2014).

Quatro anos mais tarde, a Lei n 6.019/74 autorizou a contratao do


trabalho temporrio. Tempos depois, pela Lei n 7.102/83, autorizava-se a
terceirizao do trabalho de vigilncia bancria, primeira possibilidade de
terceirizao em carter permanente para a iniciativa privada (CASSAR,
2014; DELGADO, 2014).

Alguns anos se passaram at que a terceirizao novamente


recebesse ateno pelo Estado, o que ocorre mais intensamente na
dcada de 90, com a reforma gerencial, pela qual a doutrina neoliberal
encontra espao na mquina estatal brasileira (MOTTA, 2007). Assim, as
medidas sugeridas pelo Consenso de Washington so retomadas no Brasil
com base na perspectiva gerencialista, tendo como discurso alcanar
eficincia na capacidade de resposta da Administrao e melhora na
gerncia pblica, espelhada nas teorias e tcnicas da administrao de
empresas, tendo como um de seus pressupostos a descentralizao de
atividades perifricas pelas privatizaes e mediante contratao de mo
de obra por intermdio de parcerias com a iniciativa privada.

Portanto, a terceirizao insere-se na mquina pblica sob um


discurso que propala a necessidade de modernizao do Estado, em um
processo que visa a aproximao entre os mercados de trabalho pblico e
privado (BRESSER-PEREIRA, 2005). A Administrao Pblica passa a se
espelhar no setor privado, de quem toma emprestado os principais
avanos prticos e tericos, sob justificativa de substituir a velha
Administrao Pblica, burocrtica e arcaica, por um jeito novo de
administrar, fundamentado em uma viso gerencial, eficiente e voltada
para os resultados.

Destarte, a reforma administrativa, levada a efeito nos idos de 1990,


foi a responsvel pela efetiva implantao da terceirizao no setor
pblico. Ainda antes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado
(1995), foram editados importantes instrumentos normativos voltados
para esse fim. A Lei Geral de Licitaes, n 8.666/93, sucessora do
Decreto-Lei n 2.300/86, o principal deles, que, regulamentando o art.
37, inc. XXI, da CRFB/88, estabeleceu o procedimento licitatrio como
requisito para a contratao pela Administrao Pblica (FERRAZ, 2007).

J no bojo da reforma administrativa, foram editados o Decreto n


2.271/97, que dispe sobre a contratao de servios pela Administrao
direta, autrquica e fundacional, e a Lei n 9.632/98, que prope a
extino de 79.000 cargos na Administrao federal e autoriza a
terceirizao dessas atividades. Outra parte da regulamentao se dirigiu
s empresas estatais privatizadas, tratando a matria em alguma medida:
Lei n 8.987/95, que disciplina o regime de concesso e permisso de
servios na rea eltrica; e Lei n 9.472/97, que disciplina o regime de
concesso e permisso de prestaes de servios na rea de telefonia
(CASSAR, 2014; DELGADO, 2014).

No entanto, de modo geral, o processo de terceirizao expandiu-se


largamente, nos mbitos pblico e privado, fora das hipteses jurdicas
previstas na confusa e esparsa legislao existente, sem merecer, ao
longo dos anos, o esforo do legislador ptrio (DELGADO, 2014). Essa
inrcia, proposital ou no, deixou um vcuo importante que possibilitou a
ampliao do sistema, ameaando os pilares fundamentais do Direito do
Trabalho.

CONCEITO DE TERCEIRIZAO

Paralelamente ao processo de instalao da terceirizao no setor


pblico, ela avana no setor privado, sempre invocada como alternativa
para renovao das empresas e obteno de ganhos em qualidade e
produtividade. Para seus defensores ela est sempre relacionada a
palavras como modernizao, melhoria, avano, inovao e apresentada
como uma soluo estratgica para o aumento da competitividade em um
mercado cada vez mais global (GIOSA, 1993).

O conceito de terceirizao em nada se confunde com a


terciarizao, expresso similar que, segundo Sssekind (apud CASSAR,
2014) e Kon (1997), corresponde expanso da economia pela elevao
da representatividade das atividades tercirias, representadas pelos
setores de comrcio de bens e prestao de servios bancrios, de
comunicao, etc. A distino necessria apenas para evitar confuses
terminolgicas.

Para Giosa (1993), a terceirizao pode ser entendida como um tipo


de processo que utiliza estratgias de gesto pelas quais so repassadas
algumas atividades para terceiros com eles se estabelece uma relao
de parceria permitindo empresa concentrar-se nas tarefas
essencialmente ligadas ao negcio em que atua.

Carelli (2014), analisando conceitos apresentados por Couturier,


Giosa, Silva, Polnio, Jeammaud et al. e Ramos, todos autores da
Administrao e da Economia, sintetiza a noo de terceirizao como um
processo de transferncia de servios ou atividades perifricas e
acessrias atividade central de uma empresa principal (ou tomadora de
servios) para uma empresa com melhores condies tcnicas de realiz-
las (empresa terceirizante). Ainda segundo essa sntese conceitual, a
empresa, mais enxuta, pode lanar mo de trabalhadores e servios nos
momentos de aumento da produo, desonerando-se deles em perodos
de crise.

Assim, segundo essa vertente da Administrao que enxerga a


terceirizao como uma forma de modernizao e ampliao da
lucratividade, terceirizar consiste em delegar a um terceiro uma atividade
acessria para que a empresa possa se concentrar e se especializar em
sua atividade principal. Diz-se tratar, entretanto, de tcnica de
administrao, e no de gesto de pessoas, de modo que essa
transferncia no significa repasse de trabalhadores ou de
responsabilidade sobre estes (CARELLI, 2014).

Tambm interessante conceituar a quarteirizao, nova


nomenclatura que representa o desdobramento ou um estgio mais
avanado da terceirizao. O instituto j passa a ser cogitado pelo Estado,
conforme se verifica no bojo do Acrdo n 1.214/2013 Plenrio, Tribunal
de Contas da Unio (BRASIL, 2013) como pressuposto para a viabilidade
de continuidade da terceirizao no setor pblico. A justificativa constante
do acrdo seria o vertiginoso aumento dos encargos operacionais do
Estado na fiscalizao das empresas terceirizadas quanto ao cumprimento
das obrigaes trabalhistas dos trabalhadores contratados (BRASIL,
2013a).

Mello (1995) e Alves (2015) definem a quarteirizao como um


processo gerencial no qual a gesto da rede de contratao atribuda
pela tomadora de servios a outra (uma quarta empresa), no parceira
terceirizada, que passa a exercer a funo de gerenciamento dos servios
terceirizados que sero por ela administrados.

Em outros termos, essa empresa torna-se gestora de toda a


terceirizao celebrada pela tomadora de servios, passando a exercer um
papel de interlocutor entre a organizao-me e as empresas terceiras
(ALVES, 2015). Destaca-se, entretanto, a necessidade de preservao da
autonomia e complementaridade nas competncias de cada uma delas,
pois a empresa que gerencia as atividades terceirizadas deve geri-las de
forma independente e que lhe possibilite construir um plano de gesto das
terceiras, inclusive por meio da substituio de processos anteriormente
determinados pela relao empresa-me e terceiras por uma gesto
centralizada e especializada (SILVA; VALENA, 1997).

No setor pblico, a terceirizao inserida como uma das espcies de


privatizao (em sentido amplo) de certas atividades do Estado, que so
repassadas para ser realizadas por um parceiro privado, por meio da
celebrao de contrato, transformando-se em importante ferramenta para
a realizao das atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica (DI
PIETRO, 2012).

Privatizao, em sentido estrito, pode ser compreendida como a


alterao na propriedade do capital, por meio da transferncia total ou
parcial de ativos estatais para o setor privado, e da outorga de concesso
iniciativa privada para a prestao de servios pblicos (CARVALHO,
2001). Trata-se, pois, do repasse do controle acionrio de empresas
estatais para a iniciativa privada (DI PIETRO, 2012).

Em sentido lato, a privatizao corresponde a um conjunto de


medidas que visa desestatizao, inserido em um amplo espectro de
reformas estruturais voltadas para a reformulao do papel do Estado, que
passa de uma funo produtora para uma funo reguladora (CARVALHO,
2001). um mecanismo de diminuio do tamanho do Estado, podendo
abranger: a) a desregulamentao (diminuio da interveno do Estado
no domnio econmico); b) a desmonopolizao de atividades econmicas;
c) a privatizao de servios pblicos (quando a atividade deixa de ser
servio pblico e volta iniciativa privada); d) a concesso de servios
pblicos (dada empresa privada, e no mais empresa estatal); e e) as
contrataes de terceiros, por meio das quais so celebrados os mais
variados ajustes (contratos de obras, prestao de servios, convnios,
contratos de gesto e termos de parceria), entre os quais a terceirizao
se enquadra (DI PIETRO, 2012).

Desta feita, a privatizao , na realidade, um conceito ou um


processo aberto, que pode assumir diferentes formas, todas amoldando-se
ao objetivo de reduzir o tamanho do Estado e fortalecer a iniciativa
privada e os modos privados de gesto dos servios pblicos (DI PIETRO,
2012). A finalidade formalmente anunciada das privatizaes reduzir o
dficit pblico com os recursos obtidos, como meio para a superao da
crise fiscal, porm existe uma velada perspectiva de tornar o Estado um
negociante estrategista, um agente com o objetivo de modelar o rumo da
economia nacional, agora capitalizado e disponvel para investir em
setores econmicos chave, especialmente com recursos do BNDES ou dos
fundos de penso de empresas estatais (KAWABE, FADUL, 1998;
CARVALHO, 2001; BALL, 2004).
Dentro do processo de reforma administrativa, a terceirizao est,
pois, diretamente relacionada com a questo da delimitao do tamanho
Estado, que entrega para a iniciativa privada, por meio da celebrao de
contratos, diversas atividades que at ento eram realizadas por
servidores pblicos concursados. Nada obstante, o surgimento da
terceirizao sem uma precisa regulamentao legislativa especfica
relao de trabalho em que se fundamenta acende um alerta para o
Direito, que busca se concentrar no estudo da nova relao jurdica de
trabalho, tornando-se mais complexa.

A estrutura terica do Direito do Trabalho assenta-se na clssica


relao de emprego, que se estabelece apenas entre trabalhador e uma
nica empresa que assume a condio de empregador. Essa relao
compreende tanto os aspectos econmico de prestao do trabalho
quanto a relao jurdica de direito trabalhista subjacente (DELGADO,
2014), mesmo porque o contrato de trabalho definido com um negcio
jurdico bilateral, por meio do qual o empregado se compromete a
executar, pessoalmente, em favor do empregador um servio de natureza
no eventual, mediante salrio e subordinao jurdica (BARROS, 2009).

A terceirizao causa uma ruptura da relao clssica de emprego,


dando origem a um modelo trilateral, muito mais complexo, que passa a
ser formado entre: a) o trabalhador, prestador de servios que realiza suas
atividades na empresa tomadora de servios; b) a empresa terceirizante,
que contrata e gerencia esse trabalhador, formando com ele os vnculos
trabalhistas respectivos; c) e a empresa tomadora de servios que recebe
a prestao do servio, mas no assume a posio clssica de
empregadora do trabalhador envolvido (DELGADO, 2014).

Assim, concentrado na relao jurdica de trabalho que se altera pela


terceirizao, ela conceituada pelo Direito como uma dissociao entre a
relao econmica de prestao do trabalho que se mantm entre o
trabalhador e o tomador de servios e a relao de direito trabalhista
correspondente deslocada para ser firmada entre o trabalhador e uma
empresa terceira.

No mesmo sentido, Cassar (2014) explica que a terceirizao consiste


em uma relao trilateral formada entre trabalhador, intermediador de
mo de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e tomador de
servios (empregador real ou natural), caracterizada pela no
correspondncia entre o empregador natural e o aparente.

A definio jurdica enfatiza a nova relao jurdica que se forma, com


o fim proposital de reprimir a transferncia de gesto de trabalhadores de
uma para outra empresa, como forma de subtrair o empregador real dos
nus da relao de emprego. Afinal, a terceirizao comea a ser
implementada sem um delineamento legal do mbito de sua utilizao,
bem como sem a definio das responsabilidades do tomador e da
empresa terceirizante em relao ao trabalhador, com elevado potencial
de subverter toda a estrutura jurdica regente das relaes de trabalho.
Oportuno resgatar que os direitos trabalhistas foram uma conquista
social decorrente da insurgncia da classe operria contra os princpios
liberais que levaram superexplorao do trabalhador a nveis
intolerveis, gerando um conflito de tal monta que ameaava a estrutura
da sociedade e sua existncia (BARROS, 2009). No Brasil, esses direitos
foram introduzidos na dcada de 1940 pela Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT) e confirmados como garantias fundamentais sociais pela
CRFB/88, cuja aplicabilidade est assentada e dependente de seus dois
pilares: o princpio da proteo do trabalhador e o princpio da identidade
dos atores sociais envolvidos (BARROS, 2009; DELGADO, 2014).

Nos entendimentos de Rodriguez (apud CASSAR, 2014), Barros (2009)


e Delgado (2014), o princpio protetivo se consubstancia na prpria
essncia do Direito do Trabalho, cujo propsito consiste em criar uma
superioridade jurdica em favor do trabalhador diante de sua condio
hipossuficiente. Trata-se de garantir ao trabalhador um patamar
civilizatrio mnimo de direitos com o fim de retificar (ou atenuar), no
plano jurdico, a vulnerabilidade econmica inerente ao plano ftico do
contrato de trabalho.

O princpio da identidade entre os atores da relao de trabalho se


consubstancia na definio legal das figuras do empregado e do
empregador, resguardando a aplicao do princpio da proteo (CASSAR,
2014; BARROS, 2009; DELGADO, 2014). Com esse propsito, a CLT
conceitua, logo em seu incio, as figuras do empregador como (...) a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios e
do empregado como toda a pessoa fsica que prestar servios de
natureza no eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante
salrio (BRASIL, 1943).

Da o condo da terceirizao de subverter as conquistas constantes


das normas protetivas da relao do trabalho, porque faz desaparecer o
fundamento em que essas normas so edificadas, qual seja, a
identificao precisa dos atores que se conectam por uma relao de
trabalho. A terceirizao contraria a finalidade do Direito do Trabalho, seus
princpios e sua funo social, por meio da insero de um terceiro, uma
porta aberta para inmeras possibilidades de burla aos direitos
trabalhistas constitucionalmente assegurados, facilmente ocultveis por
uma relao que se apresenta como formalmente ldima (BARROS, 2009;
CASSAR 2014).

EVOLUO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL

As profundas alteraes nas relaes jurdicas entre trabalhador e


empregador provocadas pela terceirizao desencadearam uma
imensido de conflitos a serem solucionados pela Justia do Trabalho, que
rapidamente se viu imersa em controvrsias oriundas tanto do setor
pblico quanto do setor privado, necessitando dar aplicao a uma
normatizao confusa e insuficiente.
Surge, destarte, a necessidade do Estado em conter os avanos do
capital sobre o trabalho, em virtude de uma lgica competitiva que no
conhece limites na iniciativa privada. Talvez esse papel apaziguador
receberia outros contornos se a terceirizao no estivesse imiscuda ao
funcionamento da mquina do prprio Estado.

O potencial avassalador da terceirizao sobre os direitos sociais


inicialmente provocou fortes restries pela Justia laboral. As ditas novas
prticas organizacionais foram compreendidas como meio para burlar os
direitos trabalhistas quando adotadas fora das duas nicas hipteses j
autorizadas em lei: o servio de vigilncia bancria e a contratao
temporria (DELGADO, 2014). o que se depreende do entendimento
consolidado na Smula n 256 do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL,
1986).

A consequncia para as empresas que praticassem a terceirizao em


desacordo com esse entendimento era o reconhecimento de formao de
vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, atraindo
para este todos os consectrios legais decorrentes da relao de emprego,
como equiparao salarial e todas as vantagens eventualmente pagas aos
funcionrios da empresa principal (BRASIL, 1986).

Nada obstante, a influncia da retrao do mercado interno, da


globalizao e da necessidade de reduo dos custos teve como
consequncia a flexibilizao das relaes de trabalho com reflexos na
jurisprudncia, levando ao cancelamento da Smula n 256 TST (CASSAR,
2014). O invencvel avano dos fatos sociais pressionou a ampliao do
entendimento jurisprudencial, que passou a permitir a terceirizao por
meio da Smula n 331 TST.

O Estado, representado pelo Poder Judicirio, demonstrou sua


incapacidade de conter o projeto neoliberal. A Smula n 331 TST tornou-
se a verdadeira lei delineadora dos limites entre a terceirizao lcita e
ilcita, bem como das consequncias jurdicas para as empresas
envolvidas e para os empregados (BARROS, 2009; CASSAR, 2014;
DELGADO, 2014). Uma regulamentao jurisprudencial ante a inrcia do
Poder Legislativo que persiste at hoje.

O esforo da Justia do Trabalho tentou, na medida do possvel,


harmonizar a terceirizao com os fins e valores essenciais do Direito do
Trabalho, em uma compatibilizao entre o emprego e as exigncias da
grande empresa capitalista (DELGADO, 2014; ALVES, 2015). Esse processo
de adequao tem trilhado duas linhas principais: a) a isonomia
remuneratria entre os trabalhadores terceirizados e os empregados
vinculados empresa tomadora, e; b) a responsabilizao desta pelos
valores trabalhistas oriundos da prtica terceirizante (DELGADO, 2014).

Foi autorizada pela Smula n 331 TST a terceirizao para a


prestao de servios de vigilncia, conservao e limpeza, bem como
servios assemelhados que se relacionem atividade-meio do tomador de
servio, condicionada ainda inexistncia de pessoalidade e subordinao
entre o trabalhador e o tomador de servios. Por essa condio, a Justia
do Trabalho veda a intermediao irregular na contratao de mo de obra
que vise fraudar direitos trabalhistas.

A pessoalidade e a subordinao so eleitas, assim, como indicadores


do desvio da terceirizao. A pessoalidade determina que a prestao do
servio seja realizada em carter intuito personae por parte do
trabalhador, que no poder se fazer substituir por outro perante o
empregador. Na terceirizao, a pessoalidade do empregado se configura
em relao empresa terceirizante, mas no em relao ao tomador, que
no detm o direito de escolha e a gerncia sobre os trabalhadores que
executaro o servio (DELGADO, 2014).

A dedicao exclusiva do trabalhador a determinado tomador no


representa, por si, a existncia de pessoalidade entre estes. H expressa
autorizao para a contratao com dedicao exclusiva no setor pblico
para a execuo dos contratos de prestao de servios continuados. No
entanto, os trabalhadores devem ser selecionados, contratados,
gerenciados e treinados pela empresa terceirizante, sem ingerncia do
tomador de servios, sob pena de ferir a autonomia da empresa
contratada e de restar configurada a mera intermediao na contratao
de mo de obra.

O requisito da subordinao decorre do poder de direo do


empregador existente no contexto da relao de emprego. Consiste na
sujeio do empregado s ordens do empregador, executando tarefas por
ele determinadas, tendo em vista o poder de direo empresarial no modo
da realizao de sua prestao de servios. Trata-se do requisito que
marca a diferena especfica entre a relao de emprego e as demais
formas de trabalho autnomo.

A terceirizao pressupe sempre, fundamental dizer, a autonomia


da empresa terceirizante na direo de seu negcio. A demanda e as
diretrizes de realizao do servio so fixadas entre as partes em
instrumento contratual, mas com total liberdade da empresa terceirizante
para dar ordens, escolher e gerir os respectivos empregados. Deve-se ter
em mente, a todo o tempo, que a tomadora contrata a prestao de um
servio, e no simplesmente delega o gerenciamento de trabalhadores, o
que vedado.

Outra perspectiva trazida pela Smula n 331 TST a impossibilidade


de terceirizao para contemplar a atividade-fim do tomador de servios.
A terceirizao de atividade-fim considerada ilcita e, como
consequncia, determina o reconhecimento do vnculo trabalhista
diretamente com a tomadora de servios, conferindo ao terceirizado os
mesmos direitos concedidos aos trabalhadores diretamente contratados
pela empresa principal (CASSAR, 2014; DI PIETRO, 2012).

Existem duas excees a essa regra contidas na Smula n 331 do


Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 1993d): a contratao de trabalho
temporrio, dado seu carter efmero visando atender a demandas em
perodos especficos, e o caso de trabalhador irregularmente contratado
pela Administrao Pblica direta, indireta e fundacional.

A impossibilidade de formao de vnculo trabalhista diretamente


com o Estado reforada pelo art. 1 do Decreto n 2.271/97, que
expressamente probe a contratao indireta para exercer as atividades
inerente s categorias abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou da
entidade (BRASIL, 1997). Trata-se de vedao com fundamento no
princpio do concurso pblico como nica forma constitucionalmente
permitida para investidura em cargo ou emprego pblico, que excepciona
apenas a nomeao para exerccio de cargos em comisso, assim
declarados em lei (BRASIL, 1988).

Assim, eventuais prticas ilcitas pelos gestores pblicos ensejam a


apurao de responsabilidade funcional, penal e por ato de improbidade
administrativa (FERRAZ, 2006/2007), mas nunca alar condio de
servidor pblico o trabalhador contratado em condio irregular.

Ainda no h uma definio legal ou jurisprudencial para o que seja


atividade-meio ou atividade-fim. O Direito se apropria de noes trazidas
pela Administrao para realizar essa delimitao. A compreenso geral
de que atividades-fim so aquelas diretamente relacionadas consecuo
do objetivo principal da empresa, ou seja, a finalidade institucional para a
qual ela foi criada. Por seu turno, atividades-meio seriam aquelas
atividades acessrias e complementares atividade-fim (CARELLI, 2014).

Entretanto, a complexidade dos objetivos das empresas modernas


provoca grande impreciso desses conceitos. Dada a complexidade
tcnica, muitas vezes as instituies estatais tm dificuldade de
compreender e decidir sobre as controvrsias que aparecem em relao a
esses conceitos (ALVES, 2015).

Comumente, a anlise pela Justia do Trabalho realizada de forma


casustica, primordialmente por meio de um critrio de excluso, que toma
como ponto de partida a identificao da atividade-fim da empresa
conforme objeto constante do contrato social e, a partir da, realiza uma
verificao a respeito de a atividade terceirizada estar ou no diretamente
relacionada atividade-fim.

Os objetivos do Estado so ainda mais complexos, tornando esse


trabalho tanto mais rduo. As divergncias levaram ao atualssimo debate
do conceito ltima instncia do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal
Federal (STF), no Agravo em Recurso Extraordinrio (ARE) n 713211
(BRASIL, 2012a), que teve repercusso geral reconhecida pelo plenrio
virtual e est pendente de julgamento.

Porm, no fundo, o debate sobre atividade-meio versus atividade-fim


reflete uma disputa poltica acerca dos direitos trabalhistas e sociais, com
objetivos que ultrapassam a discusso sob os termos jurdicos (ALVES,
2015). Desloca-se o debate sobre a reforma trabalhista do Parlamento
para o Poder Judicirio, sem que os trabalhadores tenham exata noo de
que ela est ocorrendo.

O quarto item da Smula n 331 TST prev a consequncia para a


terceirizao praticada de forma lcita. Trata-se da responsabilidade
subsidiria do tomador de servios pelo pagamento dos trabalhadores no
pagos pela empresa terceirizante (CASSAR, 2014; DI PIETRO, 2012).

A redao original da smula contemplava apenas a possibilidade de


responsabilizar subsidiariamente as empresas privadas em face,
principalmente, da vedao contida no art. 71, 1, da Lei n 8.666/93
(BRASIL, 1993):

Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,


fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.

1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas,


fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por
seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de
Imveis. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)

Uma vedao, diga-se, que visa blindar o Estado contra a


responsabilizao pelos direitos dos trabalhadores que lhe prestam
servios. Porm, a Resoluo n 96 do Tribunal Superior do Trabalho
(BRASIL, 2000) alterou o enunciado para incluir entre os responsveis
subsidirios os rgos da Administrao direta, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, desde que tenham participado da relao processual e que constem
do ttulo executivo (CASSAR, 2014; DI PIETRO, 2012).

Formou-se a partir da um conflito entre a forma como a Justia do


Trabalho passou a aplicar inc. IV da Smula n 331 TST e o art. 71, 1, da
Lei n 8.666/93, condenando a Administrao em responsabilidade
subsidiria sempre que no pagos os trabalhadores pelas empresas
contratadas.

Os esforos em fazer prevalecer o dispositivo que escudava o Estado


contra a responsabilidade subsidiria culminaram com a Ao Direta de
Constitucionalidade ADC n 16/2007-DF, julgada em 24.11.2010, na qual
a Corte Suprema concluiu por declarar sua constitucionalidade e por sua
manuteno na ordem jurdica (DI PIETRO, 2012).

O Supremo, no entanto, atenuou os efeitos de seu posicionamento ao


deixar assentado nos debates do julgamento da ADC n 16/2007-DF que,
com base em outras normas analisadas em cada caso, a Justia do
Trabalho pode reconhecer a responsabilidade do ente pblico, que ainda
poder sofrer condenao subsidiria. Para tanto, necessrio comprovar,
de forma patente, a culpa in vigilando do Estado na fiscalizao do
contrato, ou seja, imperioso comprovar a omisso culposa no exerccio
de seu dever fiscalizatrio.

A Justia do Trabalho teve de se curvar ao entendimento da Suprema


Corte, e a Smula n 331 TST foi alterada. A partir de ento, a condenao
do ente pblico possvel, mas depende da evidncia de falhas ou da falta
fiscalizatria da Administrao quanto ao contrato de prestao dos
servios (CASSAR, 2014; DI PIETRO, 2012). Ao mesmo tempo, a Justia do
Trabalho respondeu firmando entendimento de que a atividade
fiscalizatria deveria voltar-se especificamente verificao do
pagamento de verbas trabalhistas pela empresa, obrigando o Estado a
adotar providncias nesse sentido. Os atos fiscalizatrios previstos pela Lei
n 8.666/93, por outro lado, apenas se destinam a aferir se o servio foi ou
no prestado a contento, com consequncias como a aplicao de multa
administrativa empresa e resciso contratual. Por esse motivo, as
condenaes pela Justia do Trabalho prosseguiram, agora ao argumento
de fiscalizao ineficiente.

Visando atender s novas exigncias impostas pela Justia do


Trabalho, no mbito da Administrao Pblica Federal foi alterada a
Instruo Normativa SLTI/MPOG n 02/08 para estabelecer, entre outras
orientaes importantes, uma rotina fiscalizatria especfica s verbas
trabalhistas. As mais recentes so: a) a reteno de faturas das empresas
ao menor sinal de atraso de salrio e/ou benefcios dos trabalhadores; b) o
pagamento direto dos trabalhadores pelo ente pblico; c) a abertura de
uma conta bancria vinculada ao contrato, na qual devem ser realizados
depsitos de verbas rescisrias dos trabalhadores, destacadas, ms a
ms, do pagamento destinado s empresas (BRASIL, 2008).

O Acrdo n 1.214/2013 Plenrio, Tribunal de Contas da Unio


(BRASIL, 2013a), cuja elaborao contou com a participao de
representantes de inmeros rgos e instituies jurdicas e de controle
interno e externo dos mbitos federal e estadual, tem o condo de
demonstrar quo amplo tem sido o esforo despendido pela Administrao
em relao a esses contratos e as grandes dificuldades enfrentadas na
implementao das atividades ditas fiscalizatrias e, por esse motivo, ser
objeto de anlise mais detida adiante.

Esse mesmo acrdo incorporou novas rotinas voltadas fiscalizao


das obrigaes das empresas, ampliando os custos operacionais e
financeiros com a gesto dos contratos de terceirizao, que visam suprir
a necessidade de trabalhadores indispensveis manuteno da estrutura
do Estado (BRASIL, 2013a).

Esse o atual estgio em que se encontra a regulamentao da


terceirizao no setor pblico e, consequentemente, as relaes de
trabalho decorrentes dos contratos celebrados pelo Estado, regidos
primordialmente pela Smula n 331 TST e pela Instruo Normativa
SLTI/MPOG n 02/08.
A ATUAO DO ESTADO DIANTE DAS DISFUNES DA
TERCEIRIZAO

Atualmente a Administrao Pblica enfrenta um ininterrupto ciclo de


quebra e desaparecimento das empresas contratadas pelo Estado para
prestao de servios terceirizados. Essa situao tem ampliado
sobremaneira as obrigaes da Administrao Pblica, sobrecarregando-a
com providncias que no foram vislumbradas pela Lei de Licitaes e
com custos operacionais crescentes, ensejando ainda problemas como a
interrupo na prestao do servio pblico e, principalmente, o no
pagamento dos trabalhadores.

As instituies responsveis tm promovido esforos conjuntos para


fazer face a essas disfunes. O Tribunal de Contas da Unio (TCU) a
principal delas enquanto responsvel pelo controle externo dos gastos
pblicos no mbito de todo o setor pblico federal, por onde passam
incontveis contratos administrativos sobre o tema, inclusive seus
prprios, constituindo-se, pois, no observatrio de tudo o que ocorre.

Preocupado, portanto, com o grave quadro de interrupo dos


servios contratados, os prejuzos aos trabalhadores e prejuzos
suportados pelo errio, o TCU inaugura, por meio de sua ento Secretaria
Adjunta de Planejamento e Procedimentos (Adplan), uma representao
com vistas a estudar e apresentar proposies de melhorias nos
procedimentos relativos contratao e execuo de contratos de
terceirizao de servios continuados na Administrao Pblica Federal
(BRASIL, 2013a).

O objetivo dos estudos , assim, elaborar um panorama geral acerca


da terceirizao no setor pblico federal com vistas superao de
problemas que os diversos rgos e entes pblicos vem enfrentando.

Forma-se sob coordenao do TCU um grupo de estudos, composto


inicialmente por servidores do Ministrio Pblico, da Advocacia-Geral da
Unio (AGU) e do prprio TCU, passando a ser posteriormente integrado
tambm por representantes do Ministrio da Previdncia Social, do
Ministrio da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo e do
Ministrio Pblico Federal, que discutiram aspectos relacionados aos
procedimentos licitatrios, gesto e ao encerramento desses contratos.

Na gesto dos contratos, o grupo de estudos identificou que as atuais


medidas adotadas pela Administrao apresentam desvantagens, pois
poderiam carecer de amparo legal e eram ineficientes e extremamente
onerosas para o setor pblico, o que poderia at mesmo inviabilizar a
terceirizao (BRASIL, 2013a). As medidas aqui referidas so aquelas
constantes da Instruo Normativa MPOG/SLTI n 02/08.

O documento relata que, sem exceo, as providncias adotadas


tm sido sempre no sentido de intensificar o controle exercido sobre as
contratadas, o que necessariamente aumenta o nmero de empregados e
encargos na fiscalizao desses contratos (BRASIL, 2013a). destacado o
aumento desmensurado de documentos com a finalidade de verificar
minuciosamente o cumprimento pelas empresas contratadas de suas
obrigaes trabalhistas e previdencirias, criando-se unidades
especficas, com custos excessivamente elevados, para conferncia dessa
documentao (BRASIL, 2013a).

O acrdo constata que a fiscalizao se deslocou do cumprimento do


objeto do contrato para utilizar seu tempo a servio do exame de uma
quantidade cada vez maior de documentos, superando em muito a
orientao constante na Lei de Licitaes. Alm disso, os servidores
destacados para o exerccio dessa funo no tm qualificao necessria
para o cumprimento do mister, precisando de treinamento especfico,
gerando custos com capacitao e grande responsabilidade para os
servidores.

Assim, alm das cinco certides exigidas pela Lei n 8.666/93, a


Administrao passou a solicitar das contratadas cerca de dezenove
documentos, que o acrdo relaciona, apresentados em cpias
autenticadas ou acompanhadas dos originais, conforme previsto na
Instruo Normativa SLTI/MPOG n 02/08.

O acrdo relata a complexidade dos documentos de cunho


previdencirio, trabalhista e sindical, com grande dificuldade de serem
compreendidos, demandando, para tanto, conhecimentos especficos.
Alm disso, o fiscal necessitaria dispor de recursos tcnicos, como acesso
a sistemas da Receita Federal do Brasil e da Caixa Econmica Federal, o
que nem sempre possvel, diante da proteo aos sigilos fiscal e
bancrio.

Alm do grande volume de documentos, estimados pelo grupo em


cerca de 250 pginas mensais para um nico contrato administrativo, que
precisam ser conferidos pelo fiscal, inclusive relativos s inmeras
planilhas de clculos, as empresas, mesmo tendo apresentado
documentao regular durante todo o contrato, muitas vezes no honram
com os compromissos trabalhistas assumidos, tornando incuo todo o
trabalho de conferncia.

Diante desse quadro, o grupo de estudo conclui que, apesar de tantas


exigncias, os efeitos esperados de pagamento dos trabalhadores no
esto sendo alcanados. Por esse motivo, entendeu-se como
desproporcional exigir tamanho desempenho dos fiscais, sem os
instrumentos adequados, com srios riscos de responsabilizao pessoal,
quando esse papel deveria estar sendo desempenhado pela Receita
Federal, relativamente ao recolhimento das contribuies previdencirias,
pela Caixa Econmica Federal quanto aos depsitos de FGTS e pelos
sindicatos quanto aos direitos dos trabalhadores.

Reconhece-se, pois, que o desaparecimento das empresas e o no


pagamento dos trabalhadores pelas empresas, especialmente ao fim dos
contratos, conduta generalizada tendo levado a Administrao
paulatinamente a adotar uma fiscalizao dispendiosa, burocrtica e
ineficiente.

Com esses esclarecimentos, a proposta nmero um de que a


documentao exigida pela Instruo Normativa SLTI/MPOG n 02/08 deve
ser abandonada, liberando-se os fiscais de contratos para que retornem a
fiscalizar apenas a prestao dos servios. Os pagamentos s contratadas
devem, pois, ser condicionados, exclusivamente, apresentao da
documentao prevista na Lei n 8.666/93, devendo a fiscalizao quanto
s obrigaes trabalhistas ser realizada mediante outros procedimentos.

Assim, o prprio TCU e as instituies envolvidas com a terceirizao,


vislumbrando um panorama macro, concordam com a ineficcia das
medidas at ento adotadas relativamente aos direitos dos trabalhadores.
Concordam, ainda, sobre como os custos financeiros e operacionais
relativos terceirizao tm aumentado, permitindo transparecer que a
terceirizao, um modelo adotado sob o convincente discurso de construir
uma gesto enxuta, barata e eficiente, tem sido financeira e
operacionalmente dispendiosa. Alm de no alcanar seu objetivo, incide
sobre os trabalhadores, parte mais vulnervel nessa relao, um nus
ainda maior, pois a violao de direitos tornou-se uma regra praticada pelo
prprio Estado.

Apesar disso, no so formuladas sugestes radicais de alterao do


sistema, mas apenas sugere-se o retorno de um trabalho mais racional,
sem interveno nas empresas, que, no entanto, no representar em
interrupo da violao aos direitos fundamentais e caracterizar o
retorno s condies iniciais que ensejaram as condenaes em
responsabilidade subsidiria pelo Estado.

O grupo, sabedor dessa situao, prope solues alternativas caso


se mantenha o entendimento de que a documentao relacionada na
Instruo Normativa SLTI/MP n 02/08 continue sendo solicitada e
examinada de forma exaustiva.

A primeira delas a realizao de estudos que busquem viabilizar a


quarteirizao de servios mediante a contratao de empresa
especializada na rea contbil e administrativa, com a finalidade de
prestar assistncia fiscalizao, nos termos do art. 67 da Lei n 8.666/93,
dado o volume e a complexidade dos documentos e a incapacidade dos
fiscais em realizar esse exame. Uma medida que certamente ampliar
ainda mais os custos e tambm no ser garantia de que as empresas
terceirizantes cumpram com suas obrigaes, pois se o trabalho sendo
realizado pelo Estado no o garante, como uma quarta pessoa privada
inserida nessa relao poder faz-lo?
A segunda alternativa seria o Ministrio de Planejamento solicitar
Caixa Econmica Federal que realize estudos com o objetivo de verificar a
viabilidade de os pagamentos de terceirizados serem promovidos por uma
nica instituio financeira, selecionada pela Administrao, a qual teria
como obrigao verificar a pertinncia de toda a documentao ora
examinada por servidores e, como contrapartida, teria assegurado o
depsito dos salrios dos empregados. Em sendo a hiptese vivel, foi
sugerida a contratao direta da Caixa Econmica Federal ou, ainda, a
venda da folha de pagamentos mediante leilo e a obrigatoriedade de
abertura de contas-salrio para pagamento pelos empregados na
instituio financeira vencedora.

Trata-se da mesma sugesto de quarteirizao, ou seja, a


contratao do servio de fiscalizao contbil e administrativa, porm
realizado pelos bancos, que, em vez de serem diretamente pagos por esse
servio, receberiam a gesto da folha de pagamentos dos terceirizados de
todo o servio pblico federal em troca dele.

O acrdo prossegue informando sobre a ineficcia do procedimento


de reteno de faturas, porquanto no possibilita o pagamento de todas
as verbas rescisrias e os trabalhadores ingressam contra a Administrao
visando sua responsabilizao subsidiria pelo pagamento faltante. Por
esse motivo, a AGU sugere o depsito judicial de tais valores, com
participao da empresa, Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) e sindicatos,
visando afastar preventivamente a condenao e o ajuizamento de
inmeras demandas individuais, concentrando a contenda em um nico
processo.

O grupo constatou, ainda, que as aplices de seguro oferecidas em


garantia dos contratos administrativos excluem expressamente a
responsabilidade pelo no pagamento de verbas trabalhistas, Fundo de
Garantia por Tempo de Servio (FGTS) e contribuio para a Previdncia
Social, orientando que as aplices sejam alteradas para a incluso da
cobertura referente a tais sinistros, propondo a redao das clusulas
contratuais voltadas a esse fim.

O grupo de estudos ainda verifica que, mesmo com a documentao


requerida para comprovao de contribuies previdencirias e depsitos
de FGTS, possvel s empresas sonegarem tributos mediante o sistema
de compensao e, assim, fraudarem os documentos oficiais. A sugesto
que sejam realizadas fiscalizaes por amostragem pelos fiscais e que os
trabalhadores sejam sensibilizados a participar da fiscalizao, acessando
os sistemas da Previdncia Social, recentemente disponibilizado a consulta
pblica, com o fim de acompanharem os recolhimentos das prprias
contribuies e dos prprios depsitos de FGTS. Os trabalhadores, ento,
acionariam os fiscais dos contratos em caso de irregularidades para que
estes oficiassem a Receita Federal e adotassem as demais providncias
pertinentes.

Com relao conta vinculada, o grupo de trabalho manifesta-se


expressamente pela ilegalidade do procedimento, visto reconhecer que
extrapola as exigncias da Lei 8.666/93, alm de constituir-se em indevida
interferncia do Estado na gesto da empresa. Ressalta, ainda, o grande
nus que o procedimento enseja para o Estado, a falta de preparo dos
fiscais em conhecimentos bancrios e clculos trabalhistas, no indicando
sua utilizao.

O acrdo prossegue relativamente aos cuidados com o


procedimento licitatrio e a seleo da empresa a ser contratada,
sugerindo o enriquecimento das cautelas com vistas a selecionar uma
empresa capaz de assumir o tamanho do encargo que o contrato
representa. Para tanto, so propostas diversas medidas como a reviso
dos editais utilizados at ento, para fazer inserir critrios mais rigorosos
de habilitao, em especial no que se refere s qualificaes tcnico-
operacional, profissional, e econmico-financeira das licitantes. Trata-se de
sugestes por demais tcnicas e no importantes ao presente estudo,
alm de terem sido rechaadas em grande parte na deciso final do
acrdo TCU, tendo em vista extrapolarem as exigncias legais, carecendo
de alterao legislativa sua implementao.

O que h de mais relevante no acrdo examinado a demonstrao


da magnitude do problema pelo rgo a quem possvel dizer com
propriedade sobre sua extenso e seus efeitos sobre Administrao e
sobre os trabalhadores. A anamnese constata a crescente elevao dos
custos operacionais e financeiros com a terceirizao, a excessiva
interveno na empresa, chegando ao ponto de afirmar estar-se tornando
invivel, bem como o reconhecimento da ilegalidade que se est a
cometer com as solues ditas fiscalizatrias.

Apesar de o grupo de trabalho sugerir a manuteno do


procedimento de reteno de faturas da empresa para pagamento direto
aos empregados, o relator do acrdo reconhece como ilegal,
mencionando que o STJ tem vrias decises alegando no ser possvel a
adoo dessa medida (RMS n 24.953, REsp n 730080, AGRG no AI n
1.030.498), o que foi agasalhado pelo prprio TCU em momento anterior,
no Acrdo n 2.197/2009 Plenrio.

O Estado reconhece a violao aos direitos dos trabalhadores, assim


como a interveno indevida e ilegal na conduo das empresas. Mas em
que pese se autoafirmar como um esforo conjunto que visa superar
tamanho desrespeito com os trabalhadores, visvel que o objetivo dos
estudos se concentra em evitar a responsabilidade subsidiria do ente
pblico. A inteno em proteger direitos sociais fundamentais no se
constitui em fim dos estudos empreendidos pelo grupo de trabalho, mas
um meio para alcanar a absolvio na Justia do Trabalho, o que fica
demonstrado pela sugesto de retorno apenas s prticas fiscalizatrias
previstas pela Lei n 8.666/93 e de entrega aos sindicatos quanto ao papel
de vigilncia do cumprimento dos direitos sociais, a quem competiria tal
incumbncia, segundo o documento. Esse papel tambm relegado ao
prprio trabalhador, que, pelas sugestes, deve ser incentivado a auxiliar
na fiscalizao dos depsitos de FGTS e recolhimento de contribuies
previdencirias.

Assim, a anlise da situao mantm-se sumria e superficial,


atendo-se mais aos sintomas do problema (no pagamento dos
empregados, responsabilidade subsidiria, impossibilidade de fazer face a
todas as exigncias fiscalizatrias criadas pelo prprio Estado para evitar
condenaes judiciais, etc.) que s suas causas reais. As propostas
formuladas no conseguem dar cabo do problema principal e at mesmo
os paliativos sugeridos encontram bices legais para continuarem sendo
executados. Tanto que a primeira sugesto o retorno ao padro
fiscalizatrio estabelecido pela Lei n 8.666/93, relegando a questo dos
direitos dos trabalhadores a outros rgos (Receita Federal, MTE, CEF e
sindicatos), que hoje j detm a atribuio de atuar de alguma maneira
nesse sentido e no o fazem a contento.

Como segunda proposta, foram sugeridos estudos sobre a


possibilidade de implementar a quarteirizao, com o fim de retirar dos
servidores dos rgos contratantes a obrigao de fiscalizao quanto s
obrigaes trabalhistas, mas despendendo ainda mais recursos para o
exerccio dessa tarefa, porque sero multiplicados os contratos celebrados
para dar cabo da magnitude de toda a terceirizao no setor pblico
federal.

O que se constata que os rgos de controle e de defesa da ordem


constitucional esto sobressaltados com as disfunes acarretadas pela
terceirizao, em relao s quais no sabem muito bem como reagir.
Reconhecendo o fracasso de todas as tentativas anteriores e diante da
situao que se agrava, paradoxalmente as autoridades sugerem a
criao de mais exigncias, que ampliam a interveno do Estado nas
empresas e caminham no sentido de aumentar ainda mais os gastos,
mediante a contratao de seguros mais caros, com cobertura para esse
tipo de sinistro, tratativas na Superintendncia de Seguros Privados
(SUSEP) e/ou pela contratao de uma quarta empresa para cuidar de
todos esses aspectos fiscalizatrios, afastando ainda mais os
trabalhadores do empregador real, o Estado.

H tambm evidente preocupao com os servidores que atuam na


condio de fiscais dos contratos administrativos. A todo tempo
esclarecido que os servidores no detm conhecimentos para tantas
atribuies diversas e complexas, estando sujeitos responsabilidade
pessoal por uma exigncia incompatvel com o cargo para o qual foram
contratados.
Em sntese, possvel constatar que os trabalhadores so
desrespeitados em seus direitos, o que expressamente reconhecido pelo
Estado, mas apesar disso as providncias continuam no sentido evitar a
responsabilidade subsidiria pelas verbas no pagas aos trabalhadores,
relegando ao sindicato e aos prprios trabalhadores o papel de fiscalizar o
descumprimento dos direitos, como se fosse atribuio exclusivamente
deles e como se tivessem condies para exerc-lo efetivamente.

Existe expresso reconhecimento pelo TCU acerca da ilegalidade


quanto excessiva interveno do Estado nas empresas contratadas, a
pretexto de fiscalizao das obrigaes trabalhistas, como a reteno de
faturas, o pagamento direto e a conta vinculada, sendo tais medidas no
recomendadas. Apesar disso, a Instruo Normativa SLTI/MPOG n 02/08
sofreu alteraes pelas Instruo Normativa n 6, de 23 de dezembro de
2013, Instruo Normativa n 3, de 24 de junho de 2014, e Instruo
Normativa n 4, de 19 de maro de 2015, no sentido de operacionalizar as
orientaes constantes do Acrdo TCU n 1.214/13 Plenrio, sem o
abandono das prticas nele consideradas ilegais, sofrendo, ao contrrio,
um endurecimento para a implementao dessas medidas.

As solues apontadas no visam superao de violao da ordem


constitucional. No so os princpios constitucionais de proteo ao
trabalho que esto ditando a atuao da Administrao, mas as
necessidades de manuteno de um sistema desejado pela gesto que
dita as adaptaes necessrias para mant-lo, mesmo em violao s
determinaes do Estado Democrtico de Direito.

O DIREITO SUBJUGADO GESTO

A prtica da terceirizao no setor pblico federal exemplifica,


portanto, o Direito sendo subjugado pela Administrao, fazendo aparecer
um Estado que no se consubstancia em defensor do interesse pblico,
mas que se subordina ao interesse governamental, que nitidamente
representa o interesse hegemnico do capital.

A subordinao jurdica ao corpo administrativo do Estado no


aparece apenas na Lei n 8.666/93, mas na prpria atuao das
instituies jurdicas, cujo papel de resguardar a ordem jurdico-
constitucional se mostra dbil e mesmo incapaz de enxergar a verdade
por detrs de sua prpria atuao.

A terceirizao vai assim consistindo em eficiente mecanismo de freio


reao dos trabalhadores, pulverizando-os em inmeros sindicatos
menores e fracos, tornando a atuao desses entes coletivos cada vez
mais mope, pfia e incapaz para fazer face s ingerncias do capital
(ALVES, 2015).

Os terceirizados no mais pertencem aos sindicatos dos bancrios,


industriais, metalrgicos ou dos servidores pblicos (apesar de
continuarem trabalhando dentro dos bancos, das indstrias, das
siderrgicas e dos rgos pblicos), mas se esfacelam entre aqueles (mais
fortes) e os fracos e fragmentados sindicatos dos recepcionistas, dos
profissionais de asseio e conservao, dos vigilantes, etc., muito menos
capazes de lutar por condies de trabalho e salrios melhores.

O trabalhador terceirizado deixa de pertencer a um quadro funcional


prprio da empresa ou do rgo em que presta seus servios, a grande
maioria com plano de carreira estruturado, perdendo possibilidades de
ascenso e de melhorias salariais, para tornar-se um trabalhador sem
mais perspectivas dentro do local em que trabalha, que no ostenta o
emblema da empresa onde trabalha, como se fosse um remdio genrico,
sem marca, que no veste a camisa do time e que nada representa para
a empresa ou o rgo que efetivamente o contrata.

Necessrio dizer que o Direito do Trabalho representa um patamar


civilizatrio mnimo de direitos (DELGADO, 2014), porque no garante uma
emancipao do trabalhador diante da explorao capitalista, mas
ameniza e evita a superexplorao, permitindo-lhes meramente algum
grau de dignidade. Habermas (1994) descreve o papel pblico que a
empresa passa a ter em relao ao trabalhador, assumindo uma funo
social para com este. Essa relao, ao mesmo tempo em que estabelece
um tipo dominante de organizao do trabalho social diante da separao
entre a esfera privada e esfera pblica, impe um vnculo de
responsabilidade da empresa para com seus funcionrios:

As empresas industriais constroem moradias ou at ajudam ao empregado para que


consiga uma casa, formam parques pblicos, constroem escolas, igrejas e
bibliotecas, organizam concertos e sesses de teatro, mantm cursos de
aperfeioamento, proveem em prol de ancios, vivas e rfos. Em outras palavras:
uma srie de outras funes que, originalmente, eram preenchidas por instituies
pblicas no s no sentido jurdico, mas tambm no sentido sociolgico, passam a
ser assumidas por organizaes cuja atividade no pblica.

A terceirizao provoca imediatamente a perda da identidade entre a


empresa onde os servios so prestados (a tomadora de servios) e os
trabalhadores, que esto a lhe servir com sua fora de trabalho. A
responsabilidade social da empresa para com o empregado desaparece,
sem que o empregado possa se dar conta disso, porque acredita que a
empresa que lhe deve essa prestao e no cumpre aquela que assina
sua CTPS, cuja estrutura organizacional, na maioria das vezes, sequer
conhece. O trabalhador passa a ficar menos amparado, porque agora est
vinculado, via de regra, a uma empresa com capacidade econmica muito
menor e que, muito corriqueiramente, incapaz de cumprir com suas
obrigaes trabalhistas, apesar de estar fisicamente inserido no ambiente
de uma empresa muito mais poderosa.

Os trabalhadores so relegados a uma zona gris, onde as


necessidades de avano do capital esto a sufoc-los, retirando-lhes esse
mnimo de dignidade e lhes privando at mesmo da convivncia igual com
os colegas de trabalho que pertencem empresa, porque sequer so
scios do mesmo clube recreativo que a empresa custeia em favor de
seus funcionrios, nem residem nos bairros operrios por elas
construdos.

Assim, a ausncia de normas que concedam ao trabalhador


terceirizado exatamente as mesmas garantias asseguradas ao trabalhador
no terceirizado implica uma realidade injusta e grande precarizao das
condies daquele trabalhador, tanto no mbito da iniciativa privada
quanto no mbito da Administrao Pblica. No mbito desta ltima, essa
precarizao torna-se ainda mais gritante diante da estabilidade conferida
ao servidor pblico e da instabilidade extrema a que se sujeita o
trabalhador terceirizado.

Alie-se a todas essas circunstncias a total impossibilidade de


efetivao ou de equiparao dos terceirizados com os servidores, nem
aps um reconhecimento de terceirizao ilcita, ante a barreira
intransponvel do concurso pblico como nica forma de ingresso nos
quadros funcionais do Estado. Desde que haja igualdade de funes,
apenas possvel o reconhecimento de equiparao salarial com os
servidores pblicos, conforme Orientao Jurisprudencial n 383 da Seo
de Dissdios Individuais 1 do TST (BRASIL, 2010).

Importante destacar que, no setor pblico federal, os salrios dos


trabalhadores terceirizados foram reduzidos s previses constantes em
convenes coletivas (BRASIL, 2008; BRASIL, 2012b), cujos sindicatos
celebrantes tornam-se mais fracos a cada dia. A sucesso contnua de
empresas, decorrente de quebras repentinas, no explicadas e
incontrolveis por parte do Estado, aliada recontratao sistemtica dos
trabalhadores, implicam perda do direito s frias, em afronta s normas
de sade do trabalho. Receber indenizao por frias no usufrudas no
produz os mesmos efeitos que o descanso iria ocasionar sade do
trabalhador, sem mencionar os perdidos momentos de lazer e convivncia
familiar.

Alm disso, foi expressamente reconhecido pelo TCU, MPOG e demais


rgos de controle que participaram do grupo de trabalho para elaborao
do Acrdo TCU n 1.214/13 Plenrio, o incremento dos custos
operacionais e financeiros com a fiscalizao dos contratos administrativos
de terceirizao, ao ponto de afirmarem estarem tornando-se inviveis
(BRASIL, 2013a).

O Acrdo TCU n 1.214/13 Plenrio no menciona, entretanto, os


enormes custos decorrentes de contrataes emergenciais,
imprescindveis para a no interrupo do servio pblico e bastante mais
caras que uma licitao ordinria. E apesar de mencionar as condenaes
judiciais em responsabilidade subsidiria, deixa de informar sobre os
incalculveis custos despendidos com a movimentao do Poder Judicirio
e da Advocacia Pblica em milhares de reclamatrias trabalhistas contra a
Unio todos os anos.

Assim, a terceirizao apresenta-se como verdadeiro mecanismo de


fraude aos direitos trabalhistas, utilizado no para permitir que a empresa
tomadora se concentre e se especialize em sua atividade, como se prope,
mas como meio de reduo dos direitos sociais, de aumento das
desigualdades e da discriminao da parcela menos favorecida da
sociedade como meio de acumulao desmedida do capital.

A continuidade da terceirizao, apesar de sua ineficincia como


modelo de gesto, faz transparecer que est a prevalecer uma vontade
alheia ao interesse pblico constitucional, exclusiva de um grupo que
controla o Estado e elegeu a terceirizao como meio de repassar verba
pblica iniciativa privada, quando esse dinheiro deveria estar
remunerando aquele que efetivamente realiza o trabalho.

Em vez de reconhecer o confronto com os princpios constitucionais


sociais e serem apresentadas solues efetivamente capazes restaurar o
Estado Democrtico Social de Direito, opta-se pela sobrevivncia da
terceirizao ao custo da interveno cada vez maior na conduo da
empresa, consumindo os escassos recursos humanos e financeiros do
Estado em prticas que mais complicam que solucionam, alm de colocar
em questionamento os to propalados discursos de reduo das
atividades estatais, eficincia e economicidade.

Aps mais de 20 anos da reforma administrativa e da constatao


inequvoca de tais problemas, as solues construdas pelo Estado
demonstram, de forma cada vez mais evidente, a adoo de providncias,
cuja regulamentao, desconsideram por completo a Lei Maior.

A lgica de dominao avana inclusive por intermdio das


instituies jurdico-polticas, cada vez mais subservientes e
absolutamente insensveis aos valores humansticos e sociais (ALVES,
2015), em uma comprovao da Administrao impondo-se sobre o Direito
para fazer prevalecer o modo de produo dominante, consoante a teoria
preconizada por Offe (1984).

Institucionaliza-se a brutalizao do trabalhador pelo prprio Estado


como uma situao natural e invisvel aos olhos de todos. A violncia
transformada em algo trivial, assemelhando-se ao que ficou conhecido
como banalidade ou banalizao do mal, que, quando atinge grupos
sociais, poltico e ocorre onde encontra espao institucional (ARENDT,
1999).

CONSIDERAES FINAIS

As reflexes aqui trazidas buscam chamar a ateno para uma gesto


pblica que se movimenta para manter em atividade a ordem
determinada pelo modo de produo dominante, fazendo da Constituio
letra morta, por meio de uma regulamentao infraconstitucional que a
afronta impunemente.

As providncias de gesto na conduo da terceirizao demonstram,


assim, a subordinao do Direito Administrao para fazer prevalecer a
preponderncia ideolgica do sistema de produo dominante, por meio
da qual os grupos hegemnicos utilizam o Estado como instrumento de
ao para predominarem interesses privados que se passam por interesse
pblico e em detrimento deste.

Para alcanar esse objetivo por meio das instituies, sem que nem
essas possam se dar conta do que ocorre com clareza, utiliza-se a insero
da lgica privada na mquina administrativa. Mecanismo extremamente
eficiente em turvar a viso das instituies e da prpria sociedade acerca
do verdadeiro interesse pblico, na medida em que o Estado antagoniza
seus prprios trabalhadores perante o Poder Judicirio no combate sua
responsabilidade subsidiria por obrigaes trabalhistas que o Estado
deveria estar garantido que fossem cumpridas.

evidente que o Estado atuando como parte nas reclamatrias


trabalhistas movidas pelos trabalhadores, defendendo sua no
responsabilizao subsidiria, mesmo no tendo os trabalhadores sido
pagos pelas empresas contratadas, pressiona a jurisprudncia
contrariamente proteo dos direitos sociais fundamentais, forando
para que a terceirizao seja cada vez mais ampliada, impingindo grande
precarizao aos trabalhadores.

Essa performance no apenas beneficia as grandes empresas, mas


tambm produz um senso comum totalmente acrtico, cuja impresso a
de que se trata de um fenmeno irrefrevel, uma consequncia lgica das
contingncias econmicas, quando, na realidade, apenas uma entre as
muitas possibilidades a serem deliberadamente escolhidas para cumprir
uma finalidade desejada.

Cabe mencionar aqui o Projeto de Lei n 4330/04, recentemente


aprovado na Cmara dos Deputados que dispe sobre os contratos de
terceirizao e as relaes de trabalho deles decorrentes (MABEL, 2004).

Esse projeto, muito longe de representar segurana jurdica para os


trabalhadores, como insinua a exposio de motivos (MABEL, 2004),
consiste na institucionalizao da precarizao dos direitos diante da
presso de expanso da acumulao flexvel e da ampliao da
acumulao de capital com fulcro na espoliao do trabalho (SOUZA,
LEMOS, 2015). Trata-se de uma reforma trabalhista, que revoga a CLT para
a grande massa de trabalhadores, sem que isso seja expressamente dito.

Cumpre alertar que diversas alteraes realizadas no projeto no curso


da votao na Cmara dos Deputados so inspiradas (apesar de esse fato
no ser alardeado) nas atuais previses constantes da Instruo
Normativa SLTI/MPOG n 02/08, como a possibilidade de interrupo do
pagamento e reteno de faturas.

Alm disso, o projeto, ao longo de seu texto, excepciona diversas


regras gerais que estabelece, relegando os casos que sero excludos de
sua tutela legislao futura. Visivelmente vo sendo deixadas, no
decorrer do caminho, as oportunidades para que as excees sejam to
extensas quanto determine os interesses do capital.

O Estado vai, assim, negligenciando os princpios constitucionais de


proteo ao trabalho e dignidade humana em nome de uma eficincia
que apenas paira nos ensaios tericos de alguns autores da Administrao
e naqueles escritos para implementar reforma gerencial do Estado,
inexistente no plano ftico.

A crtica da pesquisa no sentido de promover um chamado ao


cidado que existe em cada agente pblico com o fim de que despertem
para o modo como esto atuando, servindo de instrumento para defesa de
um interesse pblico viciado, utilizando os princpios de Direito
Administrativo da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da
indisponibilidade do interesse pblico em uma lgica falaciosa. Est
havendo uma inverso do que interesse pblico e do que interesse
privado, estando as instituies agindo como defensoras do interesse
governamental em detrimento do interesse pblico e omitindo-se na real
defesa dos princpios constitucionais.

As instituies precisam sofrer um choque de realidade para refletir


sobre o que verdadeiramente so, estando convidadas a olharem-se no
espelho e a enxergarem que a imagem que tm de si mesmas e a que
apresentam para a sociedade so distintas daquilo que realmente fazem.

preciso superar o vu de ignorncia e espancar a omisso individual


diante dos direitos fundamentais inquestionavelmente aviltados, a qual
contribui sobremaneira na manuteno do status quo e potencializa a
violao do interesse pblico quando, por exemplo, se admite que a
terceirizao ocorra s custas da interveno na livre iniciativa e amplie o
abismo existente entre o Estado e os trabalhadores que lhes prestam
servio ao cogitar a quarteirizao.

O Estado Brasileiro uno e, por meio da atuao conjunta e do


equilbrio entre todos os seus Poderes, tem o dever de resguardar os
direitos sociais, o valor social do trabalho e a dignidade humana enquanto
pilares fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. inadmissvel que
as instituies estatais e seus agentes continuem a permitir tamanha
violao aos direitos sociais fundamentais daqueles a quem deveria atuar
para proteger, escondida sob a bandeira falaciosa da eficincia e
economicidade na gesto pblica.
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Como citar este texto:


SILVA, Vnia Mendes Ramos da; RIBEIRO, Wesllay Carlos. Terceirizao
no setor pblico Um exemplo do direito subjugado gesto. Revista
Znite Informativo de Regime de Pessoal (IRP), Curitiba: Znite, n.
190, mai. 2017.