Captulo I:

El origen, fundamento, concepto y contenido del control de

convencionalidad interno que deben concretar los Estados partes
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. y del
control concentrado desarrollado por la Corte IDH.

Humberto Nogueira Alcal *

I. Introduccin.
Mediante este artculo se analiza la especificidad propia del derecho internacional
de los derechos humanos, como los fundamentos de derecho positivo en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos que posibilitan el surgimiento y
desarrollo de la concepcin del control de convencionalidad interno que deben
desarrollar los estados partes de dicho Tratado, asimismo se esclarecen los
mbitos que constituyen el contenido central de dicho control de convencionalidad
determinado por la jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la primera sentencia
en que es asumido oficialmente dicho control, el fallo Almonacid Arellano v/s Chile
de 2006 y su posterior desarrollo y evolucin hasta el presente, concluyendo con
el desarrollo de un concepto de control de convencionalidad interno.
1. La especificidad propia del derecho internacional de los derechos
humanos.
El derecho internacional de los derechos humanos constituye una rama especfica
del derecho internacional que tiene principios y reglas interpretativas propias
diferentes del derecho internacional clsico. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en adelante la Corte IDH, precisa las caractersticas que identifican en
esta perspectiva a los tratados de derechos humanos y las diferencias respecto de
los tratados clsicos que se concretan tradicionalmente en mutuo beneficio de los
intereses de las partes contratantes:
() los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la
Convencin Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos
humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin (1).

(1) Opinin Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982, denominada El Efecto de

las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana (artculos 74 y
1
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha destacado la
especificidad de los tratados sobre Derechos Humanos en diversos casos
contenciosos, entre ellos en el Caso Masacre Mapiripn v/s Colombia (2005), cuya
sentencia sobre Excepciones Preliminares, seala:
Dicha Convencin (Americana), as como los dems tratados de derechos humanos, se
inspiran en valores comunes superiores (centrados en la proteccin del ser humano),
estn dotados de mecanismos especficos de supervisin, se aplican de conformidad con
la nocin de garanta colectiva, consagran obligaciones de carcter esencialmente
objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los diferencian de los dems tratados, los
cuales reglamentan intereses recprocos entre los Estados Partes. (2)
La interpretacin en materia de derecho convencional de derechos humanos
asume la interpretacin contextual y de acuerdo al objeto y fin del tratado, como
asimismo, la interpretacin dinmica, la cual ha sido destacado por la Corte
Interamericana en el Caso Yakye Axa vs Paraguay:
En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea de Derechos
Humanos, han sealado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de
vida actuales. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin Americana, as como las
establecidas por la Convencin de Viena sobre el Derechos de los Tratados. (3).

Asimismo, en tal perspectiva, la Corte IDH ha precisado que la proteccin a los derechos
humanos, en especial de los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin,
parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder
pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que
slo puede penetrar limitadamente. As en la proteccin de los derechos humanos, est
4
necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal ( ).

1. Consideraciones preliminares de marco jurdico de la CADH.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos constituye un tratado
internacional cuyo objetivo y finalidad es la proteccin y garanta de los derechos
humanos asegurados en el corpus iuris determinado por dicha convencin,
estableciendo una jurisdiccin vinculante para los estados partes a travs de la
Corte IDH, la que dichos estados asumen voluntariamente reconocindola en el
acto ratificatorio, o en un acto jurdico posterior, la que a travs de su

75). En el mismo sentido, se expresa la Corte Interamericana en el caso del Tribunal

Constitucional Vs. Per, sentencia de 24 septiembre de 1999. (Competencia). Serie C
No. 55, prrafo 42.
(2) Corte IDH. Caso Masacre de Mapiripn Vs. Colombia (2005), prrafo 104.
(3) Corte IDH. Caso Yakye Axa vs Paraguay. (2005), prrafos 66 y 67.
(4) Corte IDH. Opinin Consultiva OC-6/86. La expresin leyes en el artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 9 de mayo de 1986. Serie A N 6,
prrafo 21. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas. Sentencia de
27 de agosto de 1998. Serie C N 29.
2
jurisprudencia va determinando estndares de derechos humanos para todos los
estados partes, para todo ello sin perjuicio de la funcin que desempea la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el sistema interamericano.

La proteccin de los derechos del corpus iuris interamericano (art. 29, literal d), va
unida necesariamente a la limitacin del ejercicio del poder estatal, obligndose
los estados partes a no vulnerar los derechos ni a restringirlos en mayor grado de
lo autorizado por dicho corpus iuris, como asimismo a adoptar disposiciones
normativas de derecho interno y conductas de sus rganos, autoridades y
funcionarios destinadas a superar los obstculos internos al pleno goce y ejercicio
de tales derechos por todas las personas sometidas a su jurisdiccin, en virtud del
bien comn, bajo la eventual sancin en virtud del incumplimiento de tales
obligaciones convencionales de asumir la responsabilidad internacional por
violacin de derechos humanos, debiendo reparar integralmente el dao causado
conforme determine la sentencia correspondiente de la Corte IDH.

Los estados que integran el sistema interamericano de proteccin de derechos

humanos han acordado el establecimiento de un sistema de control del
cumplimiento de dichos estndares por medio de dos organismos: la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH); esta ltima constituye una jurisdiccin vinculante para los
Estados parte, cuyas sentencias constituyen obligaciones de resultado, conforme
determina la Convencin en su artculo 67 y 68, las cuales no son objeto de
recurso alguno y tienen el valor de cosa juzgada formal y material, como
asimismo, como ya hemos precisado, la ratio decidendi o holding de sus
sentencias constituye cosa interpretada, en cuanto intrprete autntica y final del
corpus iuris interamericano de conformidad con el artculo 62 de la CADH (5).

Es obvio entonces que los estados partes deben cumplir con la obligacin
estipulada por el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
tratados: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe. El principio de buena fe est expresamente consagrado en el artculo
31.1 de la misma convencin sobre derecho de los tratados, por lo tanto si un
Estado suscribe y ratifica un tratado, especialmente si ste es de derechos
humanos como es la CAH, tiene la obligacin de hacer todos los esfuerzos
posibles para cumplir las obligaciones contenidas en el mismo y ejecutar las
sentencias emanadas de la Corte IDH, como tambin las recomendaciones
formuladas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que tiene por
funcin promover la observancia y defensa de los derechos humanos en el
sistema interamericano.

(5) FERRER MAC GREGOR, Eduardo. Eficacia de la sentencia interamericana y la cosa

juzgada internacional: vinculacin directa hacia las partes (res judicata) e indirecta hacia
los estados parte de la convencin americana (res interpretata) (sobre el cumplimiento del
caso Gelman vs. Uruguay), 641-693.

3
El sistema interamericano, como lo establece la propia CADH en su Prembulo,
constituye una proteccin internacional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados Americanos, por lo cual los rganos
estatales nacionales son los principales obligados a concretar el respeto y
garanta de dichos derechos a todos las personas sometidas a su jurisdiccin,
slo si dicha obligacin jurdica no se ejecuta por los respectivos estados partes o
tal actividad de los rganos estatales se desarrollo en forma deficiente o con
desconocimiento de derechos humanos, en forma coadyuvante, subsidiaria o
complementaria interviene la Corte IDH (6), previa actividad prejudicial de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, mediante peticin formulada por
las personas que hayan sido vulneradas en sus derechos por la actuacin de
cualquiera de sus autoridades o funcionarios.

En este velar por el respeto y garanta de los estndares mnimos determinados

convencionalmente respecto de los atributos y garantas de los derechos, los
jueces deben aplicar siempre el principio de progresividad y favor persona que se
encuentran en las normas de interpretacin de derechos contenidas en el artculo
29 literal b) de la CADH.

El juez nacional es el juez natural y primero de la CADH. Es l el que, en primer

lugar, hace la aplicacin y arriesga la interpretacin del corpus iuris
interamericano. Es en reaccin, positiva o negativa, a sus resoluciones
jurisdiccionales y tomas de posicin de carcter preliminar que la Corte IDH
construye el derecho interamericano. Se concreta as entre las jurisdicciones de
los estados y la Corte IDH un dilogo y cooperacin leal, donde la base de las
discusiones ulteriores est constituida por las decisiones de los jueces nacionales.
Esta es una lnea jurisprudencial de la Corte IDH reiterada y uniforme a travs del
tiempo, ella se encuentra entre otros casos en los siguientes casos: Caso
Tarazona Arrieta y Otros Vs. Per, prrafo 137, y Caso Duque Vs. Colombia,
prrafo 128; Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, prrafo 66; caso Andrade
Salmn vs. Bolivia, prrafos 93 y 94. De ellos reproducimos las prrafos
pertinentes de los dos ltimos sealados.
Como lo determina la propia Corte IDH, el Estado
es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera
que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado
quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,]
reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales como
el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carcter subsidiario que reviste

(6) Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C N 259, prrafo
142
4
 el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantas de los
derechos humanos (7).
Esta perspectiva se encuentra reiterada mas recientemente en el caso
Andrade Salmn vs. Bolivia:
93. El referido carcter complementario de la jurisdiccin internacional
significa que el sistema de proteccin instaurado por la Convencin Americana no
sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. De tal manera,
el Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, por lo
que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es l quien debe de
resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que
responder ante instancias internacionales. En este sentido, la jurisprudencia reciente
ha reconocido que todas las autoridades de un Estado Parte en la Convencin,
tienen la obligacin de ejercer un control de convencionalidad, de forma tal que la
interpretacin y aplicacin del derecho nacional sea consistente con las obligaciones
internacionales del Estado en materia de derechos humanos.
94. De lo anterior se desprende que, en el sistema interamericano, existe un
control dinmico y complementario de las obligaciones convencionales de los
Estados de respetar y garantizar los derechos humanos, conjuntamente entre las
autoridades internas (primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en
forma complementaria), de modo que los criterios de decisin, y los mecanismos
de proteccin, tanto los nacionales como los internacionales, puedan ser
conformados y adecuados entre s. As, la jurisprudencia de la Corte muestra
casos en que se retoman decisiones de tribunales internos para fundamentar y
conceptualizar la violacin de la Convencin en el caso especfico; en otros casos
se ha reconocido que, en forma concordante con las obligaciones internacionales,
los rganos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas adecuadas
para remediar la situacin que dio origen al caso; ya han resuelto la violacin
alegada; han dispuesto reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado
control de convencionalidad. En este sentido, la Corte ha sealado que la
responsabilidad estatal bajo la Convencin slo puede ser exigida a nivel
internacional despus de que el Estado haya tenido la oportunidad de reconocer,
en su caso, una violacin de un derecho, y de reparar por sus propios medios los
daos ocasionados (8).

As, los jueces nacionales son los llamados a intervenir en primer lugar al conocer
un contencioso antes que este llegue a manos de la Corte Interamericana, la que
realiza slo control complementario o coadyuvante, por tanto, respondiendo a los
medios invocados por las partes deber considerar en lo pertinente la CADH y el
corpus iuris interamericano, debiendo realizar una interpretacin del mismo,

(7) Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre
de 2006, Serie C N 157, prrafo 66.
(8) Corte IDH, caso Andrade Salmn vs. Bolivia. Sentencia de 1 de diciembre de 2016,
prrafos 93 y 94.

5
considerando la jurisprudencia de la CIDH si existe sobre la materia, en cuento su
interpretacin es la interpretacin fidedigna y final de la CADH (artculos 62 y 64
CADH). El no hacerlo genera el riesgo de la condena del Estado Parte por
violacin de derechos humanos.

Los jueces nacionales no deben tener una actitud pasiva o una actitud de
autonoma frente a la CIDH, sino una actitud de cooperacin y de coordinacin
voluntaria donde el juez nacional no solamente buscar comprender el espritu de
las soluciones jurisprudenciales emitidas por la Corte IDH, sino que asume un rol
activo de interpretacin y aplicacin de la Convencin en derecho interno.

Si bien los jueces nacionales son los principales garantes de los derechos
humanos en el mbito del derecho interno, las obligaciones convencionales
alcanzan igualmente al constituyente, al legislador y a la administracin del Estado
Parte, como a cualquier oro rgano, autoridad o funcionario del mismo.

La funcin complementaria o coadyuvante de la Corte Interamericana opera una

vez agotadas las instancias judiciales internas. A su vez el carcter
complementario del sistema interamericano de proteccin de derechos respecto
del sistema jurdico interno de los estados partes considera que las normas del
ordenamiento interno y del internacional tienen un sentido y alcance que deben
articularse en un sistema en donde las normas internas e internacionales deben
integrarse en una perspectiva donde ninguno de ambos derechos anule al otro,
debiendo asumir una tarea armonizadora y una interpretacin conforme con los
estndares interamericanos, sin perjuicio de hacer operable el principio favor
persona que analizaremos ms adelante en aquella perspectiva que mejor
favorezca el goce y ejercicio de los derechos fundamentales o humanos, no
importando si ello implica la preferencia de la norma interna o la norma
internacional, en un sistema de doble fuente: donde opera las normas internas y
las normas internacionales ratificadas y vigentes conformando un bloque que
otorga un adecuado aseguramiento y garantas de los derechos..

2.1. Las obligaciones generales convencionales para los Estados Partes.

La Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos constituye un marco
jurdico internacional acordado por los Estados Parte con el objeto y fin de
establecer un sistema colectivo que determina estndares mnimos comunes en
materia de respeto y garanta de derechos humanos, como asimismo de
adecuacin de los ordenamientos jurdicos nacionales y de los actos de sus
rganos, autoridades y funcionarios conforme a dicho estndar de derechos,
determinados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante, CADH) conforme determinan los artculos 1 y 2 de dicha Convencin (9).

(9) Ver sobre la materia: Corte IDH, Opinin Consultiva OC 14/94, Responsabilidad
internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin.
(artculos 1 y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. de 5 de
6
La primera obligacin jurdica general vinculante para los Estados parte derivada
del artculo 1 de la CADH es la de respetar los derechos contenidos en el corpus
iuris interamericano, como obligacin directa e inmediata desde el momento de la
ratificacin de la CADH, dicho artculo determina: El artculo 1 de la CADH
determina para los estados parte la obligacin jurdica de respetar y garantizar los
derechos asegurados por ella:

1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos

y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
La primera tarea de esta primera obligacin jurdica convencional general es la de
respetar los derechos, vale decir, que los estados parte no pueden crear ninguna
norma jurdica interna como asimismo no pueden concretar ningn acto o
conducta contraria a los derechos asegurados por el corpus iuris interamericano,
debiendo ser todas sus normas de derecho interno y todos los actos y conductas
de sus autoridades y funcionarios conforme a los estndares interamericanos,
siempre con la voluntad de cumplir las obligaciones de buena fe y sin oponer
obstculos de derecho interno, como exige la Convencin de Viena sobre Derecho
de los tratados en sus artculos 26 y 27. As lo ha determinado tambin la
jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile:
125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho
internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno10. Esta regla ha sido
codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969 (11).
La segunda tarea es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin.
Esta obligacin de garantizar los derechos implica el deber jurdico de los estados
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a

diciembre de 1994. Serie A N 14. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Los desafos del
control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para las jurisdicciones
nacionales, 1167-1220.
(10) Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes
Violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14,
prr. 35.
(11) Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154,
prrafo 125.
7
travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que
sean capaces de asegurar y garantizar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos (12).

La CIDH en el caso La ltima tentacin de Cristo ha precisado que:

En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha

ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial (13).

A su vez, la Corte IDH, desde el primer caso conocido jurisdiccionalmente, en la

sentencia en el caso Velsquez Rodrguez, en forma uniforme y reiterada ha
determinado que
La segunda obligacin de los Estados partes es la de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona
sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos (14).
Las medidas generales impuestas en las sentencias de la Corte IDH como
medidas de reparacin integral (15), determinadas por el artculo 63 de la CADH,
conectan con esta obligacin de garanta: Remover defectos estructurales, y
prevenir las amenazas o factores de riesgo, en definitiva, adoptar medidas
preventivas de las lesiones de derechos. Mediante ellas, la Corte IDH impone
criterios e interpretaciones vinculantes a los Estados, que deben adaptarse al

(12) Ferrer Mac Gregor, Eduardo y Carlos Mara Pelayo Moller. La obligacin de
"respetar" y "garantizar" los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana., 141-192.
(13) Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73,
prrafo 87.
(14) Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio
de 1988. Serie C N 4, prrafo 166. La Corte se haba pronunciado previamente respecto
de excepciones preliminares en Sentencia de 26 de junio de 1987, Serie C N 1.
(15) Garca Ramrez, Sergio. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en materia de reparaciones, 1-86. Rousset Siri, Andrs Javier. El concepto
de reparacin integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Revista Internacional de Derechos Humanos. Vol. 1, 2011, (Universidad de
Zaragoza, Centro Latinoamericano de Derechos Humanos), 59-79.
8
Convenio para garantizar efectivamente los derechos. La plena conexin de
sentido entre interpretacin vinculante y medidas generales de reparacin es muy
estrecha.
Finalmente, la Corte IDH ha precisado que la obligacin de garantizar los
derechos asegurados en la Convencin:
() no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (16).
La segunda obligacin jurdica general vinculante para los Estados Parte es la
establecida en el artculo 2 de la CADH:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Dicha obligacin jurdica implica para los Estados Partes el adecuar todo su
ordenamiento jurdico estatal al cumplimiento de los estndares interamericanos
de derechos humanos, como asimismo las conductas de todos los rganos,
autoridades y funcionarios estatales, realizando las adecuaciones normativas y de
las conductas y actos de sus rganos, autoridades y a los deberes jurdicos
convencionales que posibiliten una actuacin conforme con el corpus iuris
interamericano (17).

Los Estados parte conocen, aceptan y se comprometen a cumplir (pacta sunt

servanda) de buena fe esta obligacin jurdica al aprobar y ratificar la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Nadie pude desconocer que dicha
obligacin implica la posibilidad de modificar cualquier norma del ordenamiento
jurdico interno, si ella es contraria al estndar mnimo de derechos que implica el
corpus iuris interamericano por decisin jurisdiccional vinculante de una sentencia
de la Corte IDH y de las medidas de reparacin contenidas en ella, ya que dicha
obligacin emana del artculo 2 de la Convencin y del reconocimiento de la
competencia vinculante de la Corte IDH, cuyas sentencias constituyen cosa
juzgada material y determina una obligacin de resultado para los estados partes
(arts. 67 y 68).

Esta obligacin jurdica convencional debe concretarse conforme al principio

imperativo (Ius Cogens) de cumplir de buena fe la obligacin jurdica pactada y de

(16) Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C N 140, prrafo 142.
(17) Ferrer Mac Gregor, Eduardo y Carlos Mara Pelayo Moller. El deber de adoptar
disposiciones de derecho interno. Anlisis del artculo 2 de la Convencin Americana ,
pp. 53-99.
9
no oponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de ella, conforme
determinan los artculos 26, 31.1 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados. La profesora Ximena Fuentes ha sostenido que el artculo 27
sealado no obliga a los tribunales internos a preferir el derecho internacional ( 18),
sin embargo ello es claramente desmentido por los documentos oficiales de
Naciones Unidas sobre el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de
los tratados (19), adems de la propia jurisprudencia de la Corte IDH. Es deber
general del Estado Parte cumplir lo pactado, sin oponer a ello obstculos de
derecho interno, en el caso chileno, adems est expresamente asumido por el
artculo 54 N 1, inciso 5 de la Constitucin, luego de la reforma constitucional de
2005, ello implica en el mbito de los derechos humanos, que las obligaciones
asumidas por el Estado Parte para cumplir con el respeto y garanta de los
derechos convencionales asumido en virtud de las obligaciones generales de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en sus artculos 1 y 2, implica
que las medidas de derecho interno que los rganos y autoridades estatales
deben adoptar han de ser efectivas (principio del effet utile). Dichas medidas slo
son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin y su derecho interno
sustantivo y procesal a la normativa de proteccin de los derechos asegurados por
el corpus iuris interamericano, como ha precisado la Corte IDH en su
jurisprudencia (20) y como los estados se han obligado jurdicamente a cumplir
conforme al artculo 2 de la CADH.

La adopcin de medidas legislativas que la CADH establece como deber del

Estado cuando no se encuentran debidamente asegurados y garantizados los
derechos convencionales, implica el deber estatal de adoptar medidas normativas
de derecho interno (constitucionales, legales, administrativas) que armonicen el
derecho interno con el corpus iuris interamericano, asegurando y garantizando los
atributos que integran los respectivos derechos convencionales y sus garantas,
en los estndares mnimos determinados por la CADH. Sobre dichos estndares
el Estado tiene siempre la libertad de asegurar mayores atributos y garantas de
los derechos que los establecidos convencionalmente. Asimismo, en la materia
rige como reglas interpretativas bsicas contenida en la misma Convencin, en su

(18) FUENTES, Ximena. (2007). "El derecho internacional y el derecho interno:

definitivamente una pareja dispareja", en Publicaciones del SELA, (Escuela de Derecho,
Universidad de Yale).
(19) Sobre el alcance del art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los tratados,
ver Official Records. First Session, 29TH Meeting; Documento A/Conf. 39/C 1/1, 181,
Yearbook of the United Nations, 1968, p. 843 y ss. La disposicin tiene por objeto impedir
que los Estados puedan invocar la respectiva Constitucin, a fin de sustraerse al
cumplimiento de los tratados por ellos libremente ratificados o asumidos.
(20) Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C N 73, prrafo
87.
10
artculo 29, los postulados o principios de progresividad y favor persona (21),
este ltimo derivado del art. 29, literal b) de la CADH, lo que posibilita aplicar los
estndares de otros tratados en que el Estado forme parte que establecen
estndares superiores de atributos y garantas de los derechos que los contenidos
en la CADH.

Como lo seal explcitamente la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros

contra Chile:
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la
finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley
tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el
Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin
Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo
1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa
contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un
principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u
rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo
1.1 de la Convencin Americana (22).

Dicha obligacin jurdica general de derecho internacional, en caso de

incumplimiento, genera la respectiva responsabilidad internacional del Estado por
violacin de derechos humanos, sin perjuicio de que ello implica en el derecho
interno chileno un acto inconstitucional conforme al artculo 54 N 1, inciso 5 de la
Constitucin, el que precisa:
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
derecho internacional.
Ni el Estado de Chile ni ninguno de los rganos estatales, autoridades o
funcionarios tienen competencia para dejar sin efecto, introducir modificaciones o
dejar de cumplir los mandatos jurdicos establecidos en los tratados

(21) El principio pro homine o favor persona la CIDH lo ha aplicado reiteradamente, a

manera ejemplar se pueden citar en las Opiniones Consultivas 1/82, prrafo 24; OC-5/85,
La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), prrafo. 52; la Opinin Consultiva OC-7/86, de 29 agosto de 1986,
especialmente Opinin separada Magistrado Rodolfo Piza Escalante; Corte IDH,
Opinin Consultiva OC-18/03. (Condicin jurdica y derechos de los migrantes
indocumentados), Serie A N 18. prrafo 156; como en los casos contenciosos, entre los
cuales puede citarse el de Caso Ricardo Canese, prrafos. 180 y 181; el Caso de la
"Masacre de Mapiripn", prrafo 106; el caso Ivcher Bronstein con Per, prrafos 42 y
54.
(22) Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154,
prrafo 123.
11
internacionales unilateralmente, al margen de las reglas del tratado respectivo o
en su caso, las reglas generales del derecho internacional. Los tratados slo
pueden ser denunciados si sus normas lo permiten de conformidad con el tratado
o de conformidad con las normas generales del derecho internacional contenidas
en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Asimismo,
debemos explicitar que en el derecho internacional de los derechos humanos rige
el principio interpretativo pro homine o favor persona que ser analizado en el
prximo prrafo.

Finalmente, sealemos que ambas obligaciones generales de los Estados Partes,

establecidas en el artculo 1 y 2 de la CADH determinan la adopcin de medidas
interrelacionadas, complementarias y que deben tener un carcter efectivo ( 23

2.2. Reglas de interpretacin de derechos establecidas por la Convencin.

Cabe sealar que ni en la Constitucin ni en la ley chilena hay normas especficas
de interpretacin de los derechos fundamentales o derechos humanos. Cabe as
explicitar que las reglas establecidas en el artculo 29 de la CADH son las normas
jurdicas de derecho interno, sin dejar de ser derecho internacional, con mayor
fuerza normativa en nuestro ordenamiento jurdico sobre la materia, conforme a
las cuales todos los rganos, autoridades y funcionarios estatales quedan
vinculados y deben concretar al interpretar y aplicar derechos.
En el artculo 29 de la CADH, se determina:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Dicha regla prohbe a los Estados que son parte de la CADH impedir o eliminar en
el ordenamiento jurdico estatal el goce y ejercicio de los derechos humanos
asegurados y garantizados convencionalmente o regularlos restrictivamente en
mayor grado que lo que autoriza el corpus iuris interamericano
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; (principio
favor persona).

En una primera aproximacin, el principio favor persona (24) emana del contexto,
objeto y fin de los tratados internacionales que aseguran y garantizan derechos

(23) Ver Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y costas.
Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C N 29, prrafo 68 y 69.
(24) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Derechos fundamentales y garantas constitucionales,
243-245. AGUILAR, Gonzalo y NOGUEIRA, Humberto. (2016). El principio favor persona en
el derecho internacional y en el derecho interno., en Revista de Derecho Pblico,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 13-43. PEA, Marisol. El principio pro
12
humanos, determinando para sus aplicadores una interpretacin que optimice el
aseguramiento, garanta y efectivo ejercicio y goce de tales derechos en su
conjunto, dando preferencia siempre a aquella perspectiva que ms fuertemente
despliegue la eficacia jurdica de tales derechos, como asimismo la aplicacin
preferente de aquella norma que mejor protege los atributos que integran los
derechos o que los garantiza ms ampliamente. Adems, en el caso de restriccin
o limitacin a los derechos, dicho principio obliga a no extender analgicamente
las restricciones, las que deben considerarse como de derecho estricto.

Por otra parte, debe sealarse que -respecto del principio favor persona- ste se
aplica no slo en relacin con las normas sustantivas de los tratados de derechos
humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos
protegidos), sino tambin en relacin con las normas procesales que afectan a los
mismos. Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
siempre se debe preferir aquella interpretacin que mejor garantice un efecto til,
es decir, que sea una eficaz garanta de los derechos de las personas tanto en el
mbito sustantivo como procedimental (25).
As lo ha reiterado la Corte IDH en el caso Atala Riffo y nias vs. Chile, en su
prrafo 84:
En este sentido, al interpretar la expresin "cualquier otra condicin social" del
artculo 1.1. de la Convencin, debe siempre elegirse la alternativa ms favorable para la
tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el principio de la norma ms
favorable al ser humano (26).
El principio favor persona tiene una vertiente normativa ya mencionada, la que
ayuda a superar otro tradicional debate relacionado con la jerarqua de la normas
sobre derechos que se sustentan en la dignidad humana o son atributos de la
persona humana, pues teniendo el ordenamiento estatal como objetivo y fin ltimo
el respeto, aseguramiento, garanta y promocin de los derechos de las personas,
conforme con los artculos 1 y 5 inciso segundo de la Carta Fundamental, lo que
importa es la aplicacin del enunciado normativo que mejor asegure y garantice
los atributos que integran los derechos. As lo explicita tambin Castilla en el caso
mexicano, siempre debe aplicarse la norma que mejor d vigencia a los derechos

homine o favor persona en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.. ,pp. 131

154. MUOZ GAJARDO, Sergio. El estndar de convencionalidad y el principio pro homine,
149 247. SAGUS, Nstor Pedro. la interpretacin de los derechos humanos en las
jurisdicciones nacional e internacional, pp. 33-52. SAGUS, Nstor Pedro. Derechos
nacionales e internacionales ., pp. 390. PINTO, Mnica. El Principio pro homine.
Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, pp. 163-
172.
25
Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripn" Vs. Colombia. Excepciones preliminares.
Sentencia 7 de marzo 2005. Serie C N 122, prrafo 105.
26
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C N 239, prrafo 84.
13
humanos sin importar la posicin que ocupe en el entramado jurdico (27). El
entender el derecho bajo un enfoque interpretativo y no jerrquico, es de la
esencia de la clusula de interpretacin conforme; as la inclusin de los tratados
internacionales como referentes interpretativos coloca al juzgador en posibilidades
de hacer real el principio favor persona ante las limitaciones del propio derecho
nacional, posibilitando al juez desarrollar una posicin activa y creativa de
interpretacin de los tratados internacionales y de la legislacin interna.
Un ejemplo en tal sentido, lo constituye en el mbito interamericano la
sentencia de la Corte IDH en el Caso Ricardo Canese (2001):
181. Es preciso recordar que la Corte en diversas ocasiones ha aplicado el
principio de la norma ms favorable para interpretar la Convencin Americana, de
manera que siempre se elija la alternativa ms favorable para la tutela de los
derechos protegidos por dicho tratado. Segn lo ha establecido este Tribunal, si a
una situacin son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma ms
favorable a la persona humana (28).
La Corte IDH ha entendido que el artculo 29 literal b) de la CADH expresamente
obliga a un examen judicial que incorpore, al momento de determinar el alcance
de los derechos, todas aquellas normas jurdicas, tanto nacionales como
internacionales, que hayan reconocido los atributos y garantas de un derecho de
forma ms extensa.
En tal perspectiva, la Corte IDH se ha referido constantemente a diversos
instrumentos internacionales, ya sean regionales o universales, con el fin de dar
sentido a los derechos reconocidos en la CADH, pero atendiendo a las
circunstancias especficas del caso (29).

27
CASTILLA, Karlos. (2011). Un nuevo panorama constitucional para el derecho
internacional de los derechos humanos en Mxico, en Revista Estudios Constitucionales,
ao 9 N 2. Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca.
28
Corte IDH, Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004,
Serie C N 111, prrafo 181.
29
Vanse, por ejemplo, Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia (Fondo), Sentencia
del 6 de diciembre de 2001, serie C, N. 90; Corte IDH, Caso Bmaca Velsquez vs.
Guatemala (Fondo), Sentencia del 25 de noviembre de 2000, serie C, N. 70 (alcance del
derecho a la vida en situaciones de conflictos armados no internacionales); Corte IDH,
Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia (Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), Sentencia del 1 de julio de 2006, serie C, N. 148 (prohibicin del
trabajo forzado u obligatorio); Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 2 de julio de 2004, serie C,
N. 107 (relacin entre la libertad de expresin y la sociedades democrticas y alcance del
derecho a la revisin de la sentencia penal); Corte IDH, Caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala (Fondo), Sentencia del 19 de noviembre de
1999, serie C, N. 63 (derechos especficos de los nios y nias, menores de 18 aos); y
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y
14
 c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que
se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno.
Esta regla reconoce lo que en muchas constituciones latinoamericanas se
explicitan como los derechos implcitos o no enumerados. Ello implica reconocer
que hay derechos que no se encuentran explicitados en normas de derecho
positivo y que ellas pueden deducirse de valores y principios de los ordenamientos
jurdicos respectivos. As lo explicita tambin la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema y del Tribunal Constitucional.
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.
Esta regla faculta a la Corte IDH y a los tribunales nacionales para la utilizacin
de toda otra convencin o declaracin ratificada o aceptada por el Estado
respectivo como parte del corpus iuris respectivo(30). En esta perspectiva, debe
tenerse presente la Opinin Consultiva OC-1/82 Otros Tratados"(31). A su vez, en
la Opinin Consultiva OC 16/99, Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art.
64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), en su prrafo 42, la Corte
IDH sostuvo:
El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado
por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos
variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucin dinmica
ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar
y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los Estados y
los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones [...] 32.
En la misma senda, la Corte IDH, en la OC 21/14 sostiene que,
() la funcin que el artculo 64 de la Convencin atribuye a la Corte forma parte
del sistema de proteccin establecido por dicho instrumento internacional. Por
consiguiente, este tribunal interpreta que excluir a priori de su competencia
consultiva tratados internacionales que obliguen, a Estados americanos, en materias
concernientes a derechos humanos, constituira una limitacin a la plena garanta de
los mismos, en contradiccin con las reglas consagradas en el artculo 29.b).
De esta manera, en virtud del literal 29 b), que refuerza el literal d) del mismo
artculo 29, son parte del corpus iuris y del parmetro de control interamericano en
la tarea de concretar el respeto y garanta de los derechos con un efecto til y
eficaz, a lo que tambin contribuyen los tratados del sistema de Naciones Unidas

Costas), Sentencia del 17 de junio de 2005, serie C, N. 125 (derecho a la propiedad

comunal de los pueblos indgenas), para solo sealar algunas sentencias en la materia.
30
Ver Sentencia Corte IDH, Caso Comunidad Garifuna de Punta Pieddra y sus miembros
Vs. Honduras, de 8.10.2015, prrafos 211 y 225.
31
Corte IDH. Opinin Consultiva OC 1/82, de 24 de septiembre de 1982. Serie A N 1,
32
Corte IDH, Opinin Consultiva OC 16/99, El derecho a la informacin sobre la
asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, solicitada por
los Estados Unidos Mexicanos, 1 de octubre de 1999, serie A, N 16, prrafo 115.
15
de derechos humanos, las convenciones de Naciones Unidas sobre proteccin de
derechos especficos, las convenciones y declaraciones complementarias del
sistema interamericano: la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, el Protocolo de San Salvador, el Protocolo relativo a la Abolicin de la
Pena de Muerte, la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer,
la Convencin sobre Desaparicin Forzada, la Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad, la Carta de Organizacin de los Estados Americanos, la Carta
Democrtica Interamericana, la Declaracin de Principios sobre la Libertad de
Expresin , los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas
Privadas de Libertad en las Amricas, sin que ello sea taxativo); los convenios de
la OIT, y todo otro tratado o convencin, ratificados por el respectivo Estado33, o
declaracin que contenga atributos o garantas de un derecho humano, como por
ejemplo, la Convencin sobre Derechos Consulares, que contiene como atributo
del debido proceso, la asistencia consular a los extranjeros del respectivo pas
detenidos o imputados de delitos.

2.3. La Corte IDH como intrprete autentico y final de la CADH.

El artculo 62 de la CADH, prrafo 1, determina:
Todo Estado Parte, puede en el momento del depsito de su instrumento de
ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar
que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de
esta Convencin.
Se aade en el mismo artculo, prrafo 3:
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin
y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que
los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por
declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin
especial.
Dicha disposicin determina el carcter de intrprete autntica y final de la Corte
IDH respecto del corpus iuris interamericano
El Estado chileno asume explcitamente, en el Decreto Promulgatorio de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos N 873, de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1990, letra b), dicha competencia; all sostiene que:
el Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos
relativo a la interpretacin y aplicacin de esta Convencin de conformidad con lo que
dispone su artculo 62.

33
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Serie A N 16, prrafo 115.
16
Dicha interpretacin vinculante para los estados expresada por la Corte IDH
emana por igual de los casos contenciosos como de las opiniones consultivas ( 34).
Ello no solo es as porque lo determina la propia Corte, sino porque es obvio que
la funcin de intrprete final de la CADH la ejerce cuando desarrolla su
competencia tanto en los casos contenciosos como consultivos, en ambos caso es
la intrprete autntica y final de la Convencin, como en el plano interno de los
estados es la jurisdiccin constitucional respectiva. Basal que la Corte IDH al
pronunciarse en sentencias y opiniones consultivas interpreta y dota de contenido
a las disposiciones de la CADH de modo que su doctrina legal y ratio decidendi
de las sentencias constituyen una extensin de la CADH. Por otra parte, el
seguimiento de la juirisprudencia de la Corte IDH tiene para los estados partes
evita incumplir los derechos que integran el corpus iuris interamericano y ser
sancionados por la Corte IDH, tiene as una funcin preventiva para los estados
partes. Asimismo el principio favor persona exige a los jueces nacionales seguir la
interpretacin de derecho que mejor favorezca el goce y ejercicio del mismo por
las personas.

La amenaza cierta de una inminente lesin de derechos de los justiciables es un

principio que impide razonar de otro modo desde una adecuada perspectiva
garantista. Actuar de otra forma constituira asimismo una clara violacin de los
principios de buena fe en el cumplimiento de los derechos asegurados por el
corpus iuris interamericano y del objeto y fin de la CADH, adems de un desacato
de las sentencias de la CIDH.

Las sentencias de la Corte IDH se dictan en un sistema de proteccin de derechos

que es multilateral y de afirmacin colectiva de los estados partes de cumplir el
deber jurdico de las obligaciones convencionales. Los Estados parte no pueden
actuar como si fueran sujetos jurdicos privados al interior de un Estado,
invocando la clsica triple identidad de la cosa juzgada civil. El escenario
interamericano es muy diferente, en este ltimo las sentencias de la Corte IDH se
asemejan a las sentencias constitucionales que gozan de una eficacia erga
omnes.

La interpretacin vinculante constituye una interpretacin constructiva de normas

antes que meramente aclaradora de disposiciones escritas por la apertura de las
normas que reconocen derechos fundamentales y la elasticidad de las normas
convencionales, como asimismo, porque. los supuestos de hecho son parte de la
norma convencional pero no estn escritos en ella como ocurre en las normas
penales o tributarias.

La Corte IDH centra su actividad en establecer estndares comunes, sealar

principios interpretativos, y precisar los atributos y garantas de los derechos
ligadas a las normas que emanan del corpus iuris interamericano, junto a la

34
. Corte IDH. Opinin Consultiva N 21/14, de 19 de agosto 2014, prrafo 31.
17
adopcin de medidas de reparacin integral para las personas afectadas por la
vulneracin de sus derechos.

La interpretacin de la Corte IDH constituye una interpretacin efectiva: atiende al

ejercicio y goce efectivo de los derechos. Esto exige descender a la sustancia de
los derechos y a su eficacia, desechando nominalismos y formalismos vacios de
contenido, interpretar y aplicar el derecho de acuerdo al principio pro homine o
favor persona.

La identidad de interpretacin depende de la identidad de situaciones, vale decir,

unas mismas violaciones y la aplicacin de regulaciones semejantes; siendo
entonces una misma la razn de decidir. As la interpretacin vinculante depende
de la identidad de los supuestos de hechos: violaciones y normas.

En tal perspectiva, una jurisprudencia estatal basada en el literalismo del artculo

68 de la CADH carece de sentido, como lo pudo constatar la CSJN en Mxico,
corrigiendo su posicin jurisprudencial porque una lnea jurisprudencial
interamericana se construye sobre varios Estados demandados y en diversos
casos; tampoco era razonable desde una lgica de economa procesal, pues
supona asumir el riesgo de una sentencia de condena; menos sentido tiene
desde una garanta efectiva y colectiva de los derechos que es el objeto y fin de la
CADH (35).

Debe sealarse que la interpretacin convencional vinculante no es la tradicional

cosa juzgada civil, ya que no demanda los tradicionales requisitos de la cosa
juzgada formal: la triple identidad de los sujetos, el objeto, el petitum y la causa de
pedir. Asimismo la vinculacin de la interpretacin convencional de la Corte IDH
posee unos efectos mayores: una eficacia general, abstracta y erga omnes. Slo
se aproxima a la autoridad de cosa juzgada formal en la idea de que frente a las
sentencias de la Corte IDH no cabe recurso alguno. Pero, sobre todo, la
interpretacin de la sentencia de la Corte IDH entraa la autoridad de cosa
juzgada material en su valor sobre el fondo del asunto: el estado jurdico de una
cuestin sobre la que ha recado una sentencia firme que tiene la eficacia de
vincular al rgano jurisdiccional nacional en otros procesos.

El fundamento de esta eficacia general deriva de la seguridad jurdica, que

reclama la certidumbre en el entendimiento de los derechos fundamentales, y la
estabilidad de las relaciones jurdicas, con mayor razn en un sistema colectivo y
multilateral cuya compleja unidad y coherencia interna deben mantenerse. Las
sentencias convencionales producen el efecto de cosa juzgada -res iudicata-, y
res interpretata.

35
SCJN, Pleno. 10 poca. Gaceta del Semanario judicial de la Federacin. Libro 5, abril
2014. Tomo I, p. 204. Tesis P/J 21/2014 (10).
18
La cosa interpretada es asumida tambin como un efecto de la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recordemos al respecto un caso
espaol. As la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional espaola en un Auto
(n62/2013, de 25 de octubre) dictado en el Caso Parot, concluy que haba cosa
interpretada y extendi los efectos de la sentencia del caso Ro Prada contra
Espaa (STEDH de 21 de octubre de 2013) a otros penados en la misma
situacin, comenzando a liberar algunos presos de ETA en anloga situacin que
la recurrente, al haberse aplicado a todos ellos una interpretacin retroactiva de la
ley penal por el Tribunal Supremo declarada contraria al Convenio. Este es el
modelo de cumplimiento de las sentencias del TEDH al igual que el de la Corte
IDH.

Es difcil desconocer la cosa interpretada de la sentencia de la Corte IDH en su

holding o ratio decidendi. Estamos ante un sistema colectivo de proteccin y
garanta de derechos, donde los estados partes deben prevenir el incurrir en
vulneracin de derechos humanos. Si existen precedentes claros emanados de la
Corte IDH como intrprete autntico y final de la Convencin qu sentido tiene
arriesgar una condena que determine la responsabilidad internacional del Estado
por violacin de derechos humanos? simplemente por no seguir la cosa
interpretada de la Corte IDH en un caso similar ocurrido en otro pas, con la
consiguiente obligacin de reparar integralmente tal violacin, con el gasto que
ello implicar de parte del Estado por las medidas de reparacin que impondr en
su fallo la Corte IDH en indemnizaciones, pago de servicios, cursos para la
administracin o para los jueces, para impedir que tales actos puedan repetirse,
adems de los actos pblicos de reconocimiento de responsabilidad, etc. Por otra
parte, por razones de economa procesal no tiene sentido retardar el efecto til de
respetar y garantizar los derechos que es la obligacin estatal conforme al artculo
1 de la Convencin, si se puede considerar como precedente la jurisprudencia de
la Corte IDH; asimismo, no tiene sentido llenar de casos idnticos a la Corte IDH,
que debe resolver otros casos relevantes y urgentes de veinte estados
(Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay,
Per, Repblica Dominicana, Suriname y Uruguay), .y de ms de cuatrocientos
millones de habitantes, en los cuales an no hay jurisprudencia de dicha Corte que
sirva de gua a los respectivos estados.

La vinculacin a las sentencias de la Corte IDH, se predica de todos los poderes

pblicos y no slo de los rganos judiciales, todos y cada uno de los rganos del
Estado Parte son Estado juez, Estado gobierno, Estado Administracin, Estado
parlamento, Estado poder constituyente instituido

2.4. El valor de cosa juzgada material de la Sentencia de la Corte IDH.

Como explicita la CADH en su artculo 67, el fallo de la Corte IH es definitivo e

inapelable, Asimismo, conforme al artculo 68.1. Los Estados Partes en la
Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en tod caso en
19
que sean partes. El prrafo 2 del artculo 68 determina que la parte del fallo que
disponga indemnizacin complementaria se podr ejecutar en el respectivo pas
por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el
Estado.

Dichas disposiciones se ven reforzadas por los principios de ius cogens

convencionalizados en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969, que determina la obligacin de cumplir de buena fe los compromisos u
obligaciones jurdicas internacionales conforme determinan sus artculos 26 y
31.1.

Asimismo, su artculo 27 determina la regla de que un Estado no puede oponer su

derecho interno como obstculo para cumplir sus obligaciones internacionales.

El artculo 69 determina la notificacin de la sentencia de la Corte IDH a los

estados parte en el caso, y se transmite la sentencia a todos los estados que
participan de la Convencin, los cuales conociendo la jurisprudencia de la Corte
IDH, los tribunales nacionales pueden aplicarla preventivamente en los principios
de su ratio decidendi o holding a casos nacionales similares que deban resolver.

A su vez, la Corte IDH mantiene la supervigilancia del cumplimiento de los fallos

hasta que el respectivo Estado afectado ejecute todas las medidas de reparacin
determinadas por la Corte, que son parte de sus potestades conforme al artculo
63 de la CADH.

3. El control de convencionalidad interno que deben practicar los estados

parte.
En base a los fundamentos jurdicos desarrollados en acpite anterior, es que se
desarroll por parte de la Corte Interamericana el deber jurdico de los estados
parte de la CADH de establecer un control de convencionalidad interno (36).

36
Sobre la materia puede verse, ALBANESE, Susana (coord.). El control de
convencionalidad, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2008. REY CANTOR, Ernesto. Control de
Convencionalidad de las leyes y derechos humanos. 2008. HITTERS, Juan Carlos, Control
de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin. (Criterios fijados por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos), pp. 109-128; SAGUS, Nstor Pedro.
Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, pp. 117-135. GARCA
RAMREZ, Sergio. El control judicial interno de convencionalidad, 557-589. BAZN, Vctor.
Control de convencionalidad, puentes jurisdiccionales dialgicos y proteccin de derechos
humanos, 590-616. . MENSA GONZLEZ, Andrea. (2016)..El control de convencionalidad
como pilar del sistema interamericano, en Pizzolo, Calogero y Mezzeti, Luca (Coords.).
Tribunales upanacionales y tribunales nacionales. Tomo 1: Amrica.. Buenos Aires, Ed.
Astrea), pp.183 212.

20
Dicho control obedece al hecho de que la Corte IDH es la ltima ratio en la
proteccin de los derechos en el sistema interamericano en virtud del principio de
subsidiaridad (37) y complementariedad que opera en el sistema, lo que determina
que todos los rganos, autoridades y funcionarios de los estados partes son los
primeros obligados al respeto y garanta de tales derechos, conforme al principio
de efecto til que los estados deben aplicar en la materia respecto de las
obligaciones convencionales conforme al artculo 2 de dicha CADH. Asimismo, el
control de convencionalidad interno est fundado convencionalmente adems en
las medidas de otro carcter, adems de las medidas legislativas que el propio
artculo 2 de la CADH explicita para dar cumplimiento a la obligacin de respetar
y garantizar la convencin y el conjunto del corpus iuris interamericano. Ello
permite superar la crtica formulada por algunos autores de la falta de fundamento
de derecho positivo del control de convencionalidad (38

La concepcin del control de convencionalidad fue inicialmente planteada por el

Magistrado de la Corte IDH, don Sergio Garca Ramrez, quin la desarroll a
travs de votos particulares en algunas sentencias, ellas fueron en el caso Myrna
Mack Chang v/s Guatemala del 25 de noviembre de 2003; luego en el caso Tibi
v/s Ecuador, del 7 de julio de 2004; y posteriormente en el caso Vargas Areco v/s
Paraguay del 26 de septiembre de 2006, este ltimo en el mismo da, mes y ao
en que la Corte IDH asumi como tal dicha concepcin en el caso Almonacid
Arellano v/s. Chile (39).

En el caso Myrna Mack Chang v/s Guatemala, en el prrafo 27 del voto

concurrente del juez Sergio Garca Ramrez, este precis:
No es posible seccionar internacionalmente al estado, obligar ante la Corte slo a
uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin del Estado en el
juicio sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su conjunto y
sustraer a otros de ese rgimen convencional de responsabilidad, dejando sus
actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdiccin
de la Corte internacional.

37
El principio de complementariedad es aplicado por la Corte Interamericana de derechos
humanos desde el inicio de sus funciones en la sentencia Caso Velsquez Rodrguez v.
Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prrafo 61. Garca Ramrez,
Sergio. El control judicial interno de convencionalidad, 578-579.

(38) CASTILLA JUREZ, Karlos. (2013): Control interno o difuso de convencionalidad? Una
mejor idea: la garanta de Tratados, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.
XIII (Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto de Investigaciones
Jurdicas), p. 81 y FUENTES, Ximena. (2007). "El derecho internacional y el derecho
interno: definitivamente una pareja dispareja", en Publicaciones del SELA, (Escuela de
Derecho, Universidad de Yale). pp. 488-489.
39
GARCA RAMREZ, Sergio. El control judicial interno de convencionalidad, 576.
21
El mismo juez vuelve sobre la materia en la sentencia del caso Tibi v/s Ecuador,
de 2004, en el prrafo tercero de su voto concurrente, donde sostiene que la tarea
de la Corte IDH:
() se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos
examinan los actos impugnados disposiciones de alcance generala la luz de las
normas, los principios y valores de las leyes fundamentales. La Corte
Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en
relacin con normas, principios y valo9res de los tratados en que funda su
competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales
controlan la constitucionalidad, el tribunal internacional de derechos humanos
resuelve acerca de la convencionalidad de estos actos. A travs del control de
constitucionalidad, los rganos internos procuran conformar la actividad del poder
pblico y eventualmente, de otros agentes socialesal orden que entraa el
estado de derecho en una sociedad democrtica. El tribunal interamericano, por su
parte, pretende conformar esta actividad al orden internacional acogido en la
convencin fundadora de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los estados
partes en el ejercicio de su soberana.

Esta perspectiva es asumida por la Corte Interamericana en la sentencia del caso

Almonacid Arellano v/s. Chile de 26 de septiembre de 2006, en cuyo prrafo 124
de la sentencia, se determina:
La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad, entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ltimo de
la Convencin Americana.

3.1. Elementos bsicos que integran el control de convencionalidad

interno que deben realizar los Estados parte de la CADH.
Hay algunas voces que sealan que no se sabe exactamente en qu consiste el
control de convencionalidad interno (40). Ello hace necesario explicitar con claridad
meridiana que implica efectuar un control de convencionalidad por parte de los
rganos y autoridades de los estados partes de la CADH.

(40) CASTILLA JUREZ, Karlos. (2013): Control interno o difuso de convencionalidad? Una
mejor idea: la garanta de Tratados, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.
XIII (Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Instituto de Investigaciones
Jurdicas), pp. 82 y 85.
22
La Corte IDH ha precisado progresivamente elementos y los estndares que
integran el control de convencionalidad que deben concretar todos los rganos,
autoridades y funcionarios de los Estados Partes del sistema, los cuales en una
visin sistemtica en su actual nivel de desarrollo son los siguientes:

() cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la

Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin
estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas
contrarias a su objeto y fin. (Caso Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011,
prrafo 193; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico, 26 de noviembre de
2010, prrafo 225; Caso Liakat Ali Alibux v. Surinam, 2014, prrafo 124; Caso de
personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. Repblica Dominicana. 28 de
agosto de 2014. Prrafo 497 ).
Las normas de un tratado internacional vlidamente celebrado y ratificado por el
Estado Parte vincula al Estado en su conjunto, como asimismo a cada uno de sus
rganos, autoridades y funcionarios, por lo cual una norma emitida por cualquiera
de ellos, una sentencia de un rgano jurisdiccional o un acto contrario a las
obligaciones convencionales determina la responsabilidad del conjunto del Estado
como sujeto de derecho internacional por violacin de derechos humanos.

1. Los rganos estatales estn obligados a () velar porque el efecto til

de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. (Caso Trabajadores
Cesados del Congreso vs. Per (Aguado Alfaro y otro contra Per),
24.11.2006, prrafo 128; Caso Almonacid Arellano v/s Chile, 26 de
septiembre de 2006, prrafo 124; Caso Heleodoro Portugal contra
Panam, 12 de agosto de 2008, prrafo 180).
Los rganos, autoridades y funcionarios de un Estado parte de la CADH deben dar
un efecto til a las normas y disposiciones convencionales, las cuales no pueden
verse desvalorizadas, reducidas o anuladas en su alcance normativo por la
aplicacin de normas internas contrarias a ellas, como a su objeto y fin (41, de
acuerdo con la interpretacin teleolgica de las disposiciones de la CADH.

2. 128. () los rganos del Poder Judicial deben ejercer un control () de

convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin
Americana (Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per,
24.11.2006, prrafo 128). () Los jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin
de ejercer ex officio un control de convencionalidad (Caso Cabrera
Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 26.11.2010, prrafo 225).

41
Nash, Claudio y Nez, Constanza (2017): Recepcin formal y sustantiva del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos: experiencias comparadas y el caso chileno, en:
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N148, p. 201.
23
Este control ex officio constituye una consecuencia del principio iura novit curia
(el juez conoce el derecho), en el sentido de que las autoridades estatales en
general y los jueces en particular, deben conocer el contenido de las normas de
derechos humanos vigentes y deben aplicarlas cuando sea necesario para
garantizar el efecto til de la Convencin, evitando que las vctimas que han
sufrido violaciones de sus derechos humanos no cuenten con la adecuada y eficaz
proteccin judicial a causa de la aplicacin de formalismos excesivos. As los
rganos, autoridades y funcionarios del Estado deben asegurar y garantizar que
tanto la creacin del derecho interno por el poder constituyente derivado, el
legislador o la autoridad administrativa; como la interpretacin y aplicacin del
derecho nacional sea consistente y conforme con el contenido sustantivo del
Corpus Juris Interamericano.

3. En el control de convencionalidad, 124 () el Poder Judicial debe tener en

cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana. (Caso Almonacid Arellano vs. Chile, 26.09.
2006, prrafo 124; Caso Atala Riffo y nias vs. Chile, 24 de febrero de
2012, prrafos 282 y 284). () Con base en el control de convencionalidad,
es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las
garantas judiciales se apliquen adecundose a los principios
establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal () (Caso Atala Riffo
y nias v. Chile, 24 de febrero de 2012, prrafo 284).
Conforme determina el artculo 62 de la CADH, la Corte IDH es el intrprete
autntico y final del corpus iuris interamericano, lo que implica que la Corte
determina el sentido y alcance de dicho cuerpo normativo con un alcance
vinculante para los estados lo que queda precisado a travs de la ratio decidendi
de las sentencias que tienen valor de cosa juzgada material y formal. Las
interpretaciones judiciales y administrativas de los Estados Partes deben ajustarse
a los principios fijados por la interpretacin de la Corte IDH.

4. Los Estados Partes de la Convencin estn obligados a cumplir la

ratio decidendi de las sentencias de la Corte IDH, ya sea en virtud del
hecho de haber sido partes en el caso en que existe cosa juzgada
internacional, en cuyo caso debe cumplir el fallo en forma integral y
de buena fe. Respecto de los estados que no han sido partes del caso
concreto, estn obligados a seguir la jurisprudencia de la Corte IDH
(res interpretata), en el marco de sus respectivas competencias y
regulaciones procesales correspondientes (Caso Gelman II, 20 marzo
2013, prrafos 65 y ss).

Cuando el Estado que ha sido parte en el caso concreto en el cual la Corte IDH
ha dictado la sentencia, no hay discusin alguna que debe cumplir la sentencia en
su integridad como cosa juzgada material, con la obligacin de resultado

24
pertinente, la que la Corte IDH controlar a travs de los procesos de supervisin
del cumplimiento de los fallos dictados.

Cuando el Estado no ha sido parte en el procedimiento en que la Corte IDH dicta

la sentencia, est igualmente vinculado en virtud de que la ratio decidendi de la
sentencia cuyos principios deben ser seguidos en cuanto res interpretata por el
hecho de ser parte de la Convencin y estar vinculado por la interpretacin y
aplicacin hecha de ella por la Corte IDH como intrprete autntico y final del
corpus iuris interamericano y el deber de cumplir con el objeto y fin convencional,
a travs de una actividad previsora que evitar la eventual condena del Estado. En
tal perspectiva compartimos con Eduardo Ferrer Mac-Gregor su voto razonado
en la sentencia de la Corte IDH en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs.
Mxico cuando afirma que la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere eficacia
directa en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su
jurisdiccin, con independencia de que derive de un asunto donde no han
participado formalmente como parte material. Lo anterior, debido a los efectos de
la norma convencional interpretada, que produce efectos expansivos de la
jurisprudencia convencional y no slo eficacia subjetiva para la tutela del derecho
y libertad en un caso particular sometido a su competencia (42).

Los estados partes del sistema interamericano deben asumir, ms all del Estado
especfico directamente obligado por la respectiva sentencia de acuerdo al artculo
68 numeral 1 de la CADH, la ratio decidendi o holding de la sentencia, en
cuanto interpretacin fidedigna y autntica de la Convencin emanada de su
intrprete final, lo que constituye un aporte jurisprudencial de la CIDH al desarrollo
del sistema interamericano, lo que algunos autores han llamado interpretacin
mutativa por adicin. Para facilitar la eficacia general con efectos de norma
interpretada, que tienen los fallos de la Corte IDH, la CADH, en su artculo 69,
establece que, el fallo, adems de notificarse al Estado parte objeto de la
controversia, deba tambin ser transmitido a los Estados parte de la Convencin,
con el objeto de que tengan un conocimiento acabado del bloque convencional
interpretado por la Corte IDH, como intrprete final del corpus juris interamericano.
Esta res interpretata debe ser seguida por los estados que no hayan sido partes
en el caso concreto (vinculacin relativa erga omnes), salvo que exista en el
estado parte una interpretacin en favor de los derechos de las personas que sea
ms amplia que la aplicada por la Corte IDH, todo ello conforme al principio favor
persona (art. 29 b), CADH. (43)

(42) Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, en voto razonado en Caso Cabrera Garca y Montiel
Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prrafo 79.
43
En el mismo sentido ver Hitters, Juan Carlos. (2015). Control de convencionalidad.
Adelantos y retrocesos, Ciudad de Mxico DF. Editorial Porra, pp. 76 y 77; Garca
Ramrez, Sergio y Zanghi, Claudio. (2012) Las jurisdicciones regionales de derechos
humanos y las reparaciones y efectos de sus sentencias, en Javier Garca Roca, Pablo
Antonio Fernndez, Pablo Santolaya y Ral Canosa (eds). El dilogo entre los sistemas
25
Sagus (44), nos seala correctamente que la cosa interpretada, implica dos
modalidades concretas de seguimiento, una modalidad represiva, mediante la cual
el rgano judicial nacional debe abstenerse de aplicar una norma interna opuesta
al corpus iuris interamericano o a la interpretacin hecha por la Corte IDH, lo que
fue explicitado en forma dura por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs.
Chile, donde la Corte determin que la norma de derecho interno contraria al
corpus iuris interamericano careca de efectos jurdicos desde su inicio, siendo por
tanto inaplicable por el juez interno; la otra modalidad es constructiva, operando
cuando el juez nacional reinterpreta y adapta la norma jurdica interna de manera
de concretar una aplicacin conforme con el corpus iuris interamericano y las
interpretaciones de la Corte IDH.

5. Dicho control de convencionalidad realizado por los Estados Partes

debe tener en consideracin lo que determina la Corte IDH en () el
ejercicio de su competencia contenciosa o consultiva (Opinin
Consultiva OC-21/14, prrafo 3145 y en Opinin Consultiva OC-22/16,
prrafo 26 46).
La labor interpretativa del corpus iuris interamericano conforme al artculo 62 de la
CADH, sobre el contenido y alcance de los derechos, no slo se concreta a travs
de los casos contenciosos que resuelve la Corte IDH, sino tambin a travs de las
opiniones consultivas que emite a requerimiento de la Comisin o de los Estados
Partes, en unas y en otras la Corte ejerce su competencia de interpretar como
intrprete autntico y final el sentido y alcance de las disposiciones de la CADH y
el corpus iuris interamericano, lo que precisa el alcance de la jurisprudencia y de la
ratio descidendi de sus resoluciones, as queda superada las dudas que algunos

Europeo y Americano de Derechos Humanos. (Pamplona, Ed. Civitas - Thomson

Reuters), pp. 461 y ss. De Oliveira Mazzuoli, Valerio. (2016). O controle jurisdiccional da
convencionalidades das leis, p. 42.
El dilogo entre los sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos. Pamplona,
Ed Civitas Thomson Reuters pp. 423-491.
44
Sagus, Nstor P. (2016). La Constitucin bajo tensin, pp. 385 386.
45
Corte IDH. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en
necesidad de proteccin internacional. Opinin Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de
2014. Serie A N 21, prrafo 31.
46
Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurdicas en el sistema
interamericano de derechos humanos (Interpretacin y alcance del artculo 1.2, en
relacin con los artculos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como del artculo 8.1 A y B del
Protocolo de San Salvador). Opinin Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016.
Serie A N 22, prrafo 26.
26
autores manifestaban sobre el sentido y alcance de la jurisprudencia de la Corte
IDH (47).

6. En el control de convencionalidad no se aplica slo la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos sino el corpus iuris vinculante
para el Estado parte, de conformidad con el artculo 29 literal d) de la
CADH. (Caso Gmez Palomino vs. Per, 22.11.2005; Caso Masacres de
Rio Negro Vs. Guatemala, 4 de septiembre de 2012, prrafo 262; Caso
Gudiel lvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, 20.11.2012, prrafo
330; Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs.
Honduras, 8.10.2015, prrafos 211 y 225; caso Mendoza y otros Vs.
Argentina de 2013, prrafo 221.

La Corte IDH, en el Caso Gudiel lvarez y otros (Diario Militar) Vs. Guatemala,
en Sentencia de 20 noviembre de 2012, en el prrafo 330, determin:
330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que,
cuando un Estado es parte de tratados internacionales como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura y la Convencin Belm do Par, dichos tratados obligan a todos sus
rganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los
efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la
aplicacin de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y
rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la
obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas
internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia, como el ministerio pblico, deben tener en cuenta no
solamente la Convencin Americana y dems instrumentos interamericanos, sino
tambin la interpretacin que de estos ha hecho la Corte Interamericana.
Dentro de los otros actos internacionales de la misma naturaleza a los que se
refiere el artculo 29 literal d) de la CADH, la Corte IDH ha precisado en el Caso
Masacres de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012,
prrafo 262 que, el control de convencionalidad ex officio que deben realizar los
rganos del Estado parte y los tribunales del mismo es entre las normas internas
y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado () ,
perspectiva que es reiterada en otros casos, dentro de los cuales puede citarse el

(47) HENRQUEZ VIAS, Miriam. (2014). La polisemia del control de convencionalidad

interno, en International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional N 24, enero-
junio 2014, p. 127.
27
caso Gudiel lvarez y otros (Diario Militar) Vs. Guatemala y el caso Mendoza y
otros Vs. Argentina de 2013, prrafo 221.

7. Las autoridades nacionales deben definir el alcance de las obligaciones

convencionales de conformidad con el principio favor persona
determinado por las reglas de interpretacin en el Art. 29 b) de la CADH;
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985,
prrafo 12; Caso Ricardo Canesse vs. Paraguay, 31 de agosto de 2004,
prrafo 181; Caso la Masacre de Mapiripn vs Colombia, 2005, prrafo
105; Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, 24 de febrero de 2012, prrafo 84
y 124).
Los rganos, autoridades y funcionarios del Estado Parte deben dar cumplimiento
a las obligaciones jurdicas generales y especficas contenidas en el corpus iuris
interamericano aplicando el principio favor persona (por homine) conforme a la
interpretacin que mas favorezca los atributos y garantas del ejercicio de los
derechos humanos respectivos, interpretando siempre las restricciones o
limitaciones de los derechos en un sentido estricto, sin extenderlas a situaciones
para las cuales no estn especficamente previstas. Tal aplicacin del principio
favor persona tambin tiene un alcance normativo, en la perspectiva de que ante
dos o ms normas referentes a derechos humanos siempre debe preferirse la que
asegura y garantiza en mejor forma y ms ampliamente los derechos, no
importando si ella es norma interna o una norma internacional vlidamente
incorporada al ordenamiento jurdico. La concepcin de jerarqua normativa de la
poca de entreguerras hoy se encuentra superada. Como seala Garca, La idea
de soberana se ha permeabilizado para filtrar al derecho interno tanto estndares
normativos formales, provenientes de la jurisprudencia interamericana, de los
comits y de otros tribunales, como informales, a partir de la intensificacin del
dilogo entre las altas cortes nacionales y la Corte Interamericana (48. El derecho
internacional tiene sus propias fuentes que determinan su creacin y vigencia; el
derecho interno de los estados es al cual se aplica el principio de jerarqua
normativa respecto de sus normas de carcter orgnico y de potestades y
competencias, no as respecto de los atributos y garantas de derechos que se
rige por el principio favor persona (49). El control preventivo de constitucionalidad

(48) GARCA, Leonardo, (2016). De la constitucionalizacin a la convencionalizacin del

ordenamiento jurdico. La contribucin del ius constitutionale commune, Revista Derecho
del Estado, N 36, enero-junio del 2016, p. 152.
(49) RODRGUEZ, Gabriela. (2014). Artculo 29. Normas de interpretacin, en Steiner,
Christina y Uribe, Patricia (eds.), Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Comentarios, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung. CASTILLA, Karlos. 2009 El principio
pro persona en la administracin de justicia, Revista Cuestiones Constitucionales, N 20.
AGUILAR, Gonzalo y NOGUEIRA, Humberto. (2016), El principio favor persona en el
derecho internacional y en el derecho interno como regla de interpretacin y de
preferencia normativa, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile N 84, Primer Semestre, 13-43. NASH, Claudio y NEZ, Constanza (2017):
Recepcin formal y sustantiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
28
de los tratados establecido en las constituciones no establece una jerarqua del
derecho interno sobre el internacional o viceversa, slo determina que la
Constitucin del Estado debe ser compatible con el derecho internacional que se
incorpora al ordenamiento estatal, ya que si no es compatible, la constitucin debe
modificarse previamente para compatibilizarse con la entrada del derecho
internacional especfico al derecho interno, luego de incorporado vlidamente el
derecho internacional convencional al derecho interno rigen las normas
imperativas de derecho internacional de los artculos 26 y 27 de la Convencin de
Viena sobre Tratados internacionales, constitucionalizadas en Chile por la reforma
de 2005, en su artculo 54 N 1, inciso 5, el cual slo permite afectar una norma
de derecho internacional vlidamente incorporada previa denuncia del tratado
conforme a las reglas del propio tratado o de las reglas generales de derecho
internacional, por tanto el derecho convencional internacional no puede
modificarse, suspenderse o derogarse por un acto unilateral del Estado sino
conforme con el derecho internacional. Esta es la regla constitucional que rige en
Chile.

8. La interpretacin del derecho interno del Estado Parte debe ser

coherente con los principios y reglas convencionales en una
perspectiva de interpretacin conforme con la Convencin (Caso
Radilla Pacheco v. Mxico, 23 de noviembre de 2009, prrafo 341; Atala
Riffo y nias v. Chile, 24 de febrero de 2012, prrafos 280-284).
Los rganos, autoridades y funcionarios del Estado deben desarrollar una
interpretacin del derecho interno conforme con el corpus iuris interamericano, ello
implica que ante diversas interpretaciones posibles de una norma jurdica interna,
debe preferirse aquella que sea ms consistente con el corpus iuris sealado, lo
que implica descartar cualquier interpretacin inconsistente con el mismo.

9. Los rganos estatales deben ejercer el control de convencionalidad

128. () evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
(Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, 24 de noviembre de
2006).
El control de convencionalidad que deben ejercer todas los rganos, autoridades y
funcionarios del Estado Parte, debe concretarse sin alterar las competencias y en
principio no altera la facultad exclusiva de los Estados de decidir la forma en que

experiencias comparadas y el caso chileno, en: Boletn Mexicano de Derecho

Comparado, N148, pp. 210-212. Pea, Marisol, El principio pro homine o favor persona
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile, en Nogueira, Humberto (coord.),
Dilogo judicial multinivel y principios interpretativos favor persona y de proporcionalidad,
Santiago, Editorial Librotecnia, 2013, pp. 131-154

29
organizan los poderes y atribuciones del Poder Judicial o cualquier otra autoridad
estatal, ni tampoco altera las reglas procesales a nivel nacional.

10. La adecuacin del derecho interno implica la adopcin de medidas

de dos vertientes, a saber: 1) La supresin de las normas y prcticas
de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas
previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all
reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y II) la expedicin de normas
y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantas (Caso Heleodoro Portugal v. Panam 12 de agosto de
2008, prrafo 180).
El control de convencionalidad obliga a los estados partes en virtud del deber
jurdico general determinado por el artculo 2 de la CADH, a suprimir normas y
prcticas existentes o creadas por los rganos, autoridades y funcionarios
estatales que vulneren los derechos y sus garantas asegurados y garantizados
convencionalmente, como asimismo a establecer normas internas y desarrollar
prcticas conducentes a asegurar eficazmente el ejercicio pleno de los derechos
humanos convencionalmente asegurados.

11. El control de convencionalidad debe ser ejercido por los rganos,

autoridades y funcionarios del Estado Parte tanto en la emisin y
aplicacin de normas (fallo Corte IDH, Gelman II, 20 de marzo de 2013,
prrafo 69).
El control de convencionalidad no slo debe ser concretado por los rganos,
autoridades y funcionarios del Estado Parte que interpretan y aplicar la normativa
interna, sino tambin por los rganos y autoridades que tienen la funcin de
innovacin normativa, ya sea creando nuevas normas jurdicas o modificando las
normas jurdicas internas existentes, sea que ellos hayan sido partes en el caso
ante la Corte IDH, como en el caso que no lo fueren en virtud de la res intepretata.

12. La Convencin Americana no impone un modelo especfico para

realizar un control de constitucionalidad ni de convencionalidad
(Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam de 30 de enero de 2014, prrafo 124).
La Convencin Americana y el corpus iuris interamericano no determinan la
obligacin de los Estados Partes de establecer un modelo especfico para
concretar el control de convencionalidad, debiendo cada Estado Parte crear aquel
modelo que estime ms adecuado, siempre que permita concretar con eficacia el
control de convencionalidad derivado de la obligacin convencional del artculo 2
de la CADH.

3.2. Concepto de control de convencionalidad interno.

De acuerdo a lo ya analizado y precisado se puede conceptualizarse el control de

convencionalidad exigido por la Corte IDH, en virtud de las obligaciones
convencionales de los estados partes, como

30
un control que emana de las obligaciones jurdicas internacionales de derechos
humanos determinadas por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
especialmente aquella determinada por el artculo 2, de adoptar medidas de otro
carcter, las que deben concretar todos los rganos, autoridades y funcionarios
de los estados partes, de oficio, tanto en la emisin, como en la interpretacin y
aplicacin del derecho interno, especialmente los rganos jurisdiccionales, lo que
debe concretarse conforme al corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la
Corte IDH, inaplicando y/o suprimiendo las normas internas incompatibles con el
mismo y creando normas jurdicas, conductas y prcticas internas conforme a
dicho corpus iuris, dentro del marco de las competencias y conforme al
procedimiento determinado por el ordenamiento jurdico nacional para cada
rgano o autoridad, produciendo siempre un efecto til respecto del respeto y
garanta de los derechos humanos asegurados por dicho corpus iuris, cumpliendo
de buena fe el objeto y fin convencional.

4. La funcin de los tribunales nacionales en la aplicacin del control de

convencionalidad.

El control de convencionalidad interno deben concretarlo cada uno y todos los

jueces ex officio. El corpus iuris interamericano junto con ser derecho
internacional es, a la vez, parte del derecho interno por el acto de ratificacin del
Estado de las respectivas convenciones que aseguran y garantizan derechos
humanos. Los jueces nacionales conocen el derecho vlido y vigente iura novit
curia (50), y deben en su actividad jurisdiccional interpretarlo y aplicarlo a los
casos concretos de los cuales conocen en el mbito de sus competencias y
procedimientos determinados por el ordenamiento jurdico nacional.

Concordamos con Lucchetti, cuando ste destaca la labor del juez en la proteccin
y garanta de los derechos convencionales, ejerciendo de oficio el control judicial
de convencionalidad, y para cumplir con este mandato el juez del Estado parte
debe agudizar al mximo su imaginacin con el propsito de encontrar el o los
caminos a tales fines, tomando como punto de partida la interpretacin ya dada a
esos derechos y garantas por la Corte Interamericana y, de ms est decir, que la
interpretacin de los jueces de un Estado parte debe estar en estricta consonancia
con lo prescrito en el artculo 29 de la Convencin Americana. (51).
Los jueces nacionales no deben tener una actitud pasiva o una actitud de
autonoma frente a la Corte IDH, sino una actitud de cooperacin y de
coordinacin voluntaria eficaz donde el juez nacional no solamente buscar

(50) El juez dispone de la facultad y el deber de aplicar las disposiciones convencionales

en el litigio, an cuando las partes no las invoquen.
(51) Lucchetti, Alberto (2008). Los jueces y algunos caminos del control de
convencionalidad; en Albanese, Susana (Coord.). El control de convencionalidad. Buenos
Aires, Ed. Ediar, p. 142.
31
comprender el espritu de las soluciones jurisprudenciales emitidas por la CIDH,
sino que asume un rol activo de interpretacin y aplicacin de la Convencin en
derecho interno.

Cada vez que un juez dentro de sus competencias y de acuerdo a los

procedimientos establecidos deja de aplicar el derecho convencional que asegura
los derechos fundamentales est generando un acto rrito que carece de valor
jurdico, siendo un acto contrario a derecho, un acto que vulnera derechos
humanos y genera responsabilidad internacional del Estado, en cuanto el juez es
un agente del mismo Estado, es el Estado Juez frente al sistema interamericano.

Esta tares del juez nacional de anticipacin utilizando el corpus iuris

interamericano y las interpretaciones desarrolladas por la Corte IDH, sirve
doblemente al justiciable. Por una parte le evita un recurso largo y fastidioso ante
la jurisdiccin interamericana, inicindolo ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Por otra parte, permite el enriquecimiento mutuo de la
jurisprudencia interamericana y nacional por una mayor efectividad de los
derechos convencionales. Finalmente evita los costos econmicos para el Estado
de las reparaciones integrales que determina la Corte en sus sentencias.
Hay as un intercambio bilateral o multilateral mediante el entrelazamiento de
propsitos en un mismo logos o coloquio, que reposa sobre un reforzamiento de
cada uno a su conviccin de construir soluciones mediante un esfuerzo comn de
asegurar y garantizar los derechos humanos que es el objeto y fin de ambas
jurisdicciones, los tribunales nacionales y la Corte IDH.
A travs del hecho de ser el juez nacional el que primero debe interpretar y aplicar
el corpus iuris interamericano teniendo presente en los derechos respectivos la
interpretacin que haya efectuado en su jurisprudencia la Corte IDH, como
asimismo los mtodos interpretativos de los derechos humanos, entre los cuales
se encuentran los postulados o principios determinados por el artculo 29 de la
CADH. Considerando tales bases los jueces nacionales pueden iniciar un dilogo
con la Corte IDH, por medio de sus resoluciones judiciales.

En este dilogo interjurisdiccional a partir de la judicatura ordinaria o constitucional

interna del Estado Parte con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
juez nacional puede desarrollar diversas hiptesis interpretativas (52), siendo ellas
las siguientes:
A) la interpretacin innovadora;
B) la interpretacin correctiva;
C) la interpretacin receptiva;
D) interpretacin discordante; y
E) la interpretacin neutralizadora

(52) Ver Sudre, Frdric (2007). Avant-Propos, en VV.AA. (2007). Le dialogue des juges.
Institut de Droit des Droits del LHomme. Cahiers de LIDEDH N 11. Universit de
Montpellier I. Facult de Droit. Montpellier, p. 8-9.
32
A) La interpretacin innovadora.
El juez nacional, mediante la interpretacin innovadora puede abordar algunos
derechos contenidos en la CADH, sobre los cuales la Corte Interamericana puede
no haber emitido pronunciamientos hasta el presente. En tal hiptesis, el juez
nacional se enfrenta a problemas en los que deber crear una solucin
jurisprudencial indita considerando el corpus iuris interamericano, en los que
puede liberarse de la servidumbre de la ley nacional realizando una interpretacin
de la norma convencional indita, con la cual franquea el derecho legislado interno
y abre la va al dilogo con el juez de la CIDH, a travs de un dilogo ascendente,
el cual queda suspendido hasta que la CIDH conociendo de un caso anlogo
confirme o revierta la decisin adoptada por el juez nacional.

La emancipacin interpretativa del juez nacional llega a su mxima expresin

cuando este innova, cuando confrontado al silencio de la jurisprudencia de la
CIDH, censura una norma nacional bajo el fundamento directo de la CADH,
estableciendo una decisin fundada sobre una interpretacin que l propone de la
Convencin. As el juez nacional inicia un dilogo con el juez interamericano que
puede ser potencial o efectivo con la Corte Interamericana.

A travs de la interpretacin convencional que realiza el juez nacional ordinario o

constitucional, ste puede en su interpretacin otorgar un alcance ms amplio a
los atributos que integran un derecho garantizado o determinar con mayor
precisin el alcance de una limitacin restrictiva de un derecho fundamental, como
asimismo, incorporar mtodos y enfoques interpretativos con fundamento en el
derecho internacional de los derechos humanos.

En la hiptesis antes sealada, el juez nacional se enfrenta a problemas en los

que deber crear una solucin jurisprudencial indita considerando el corpus iuris
interamericano, en los que puede liberarse de la servidumbre de la ley nacional
realizando una interpretacin de la norma convencional indita, con la cual
franquea el derecho legislado interno y abre la va al dilogo con el juez de la
CIDH, a travs de un dilogo ascendente, el cual queda suspendido hasta que la
CIDH conociendo de un caso anlogo confirme o revierta la decisin adoptada por
el juez nacional.

Este enfoque ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional para reconocer el

derecho a la identidad no asegurado en los derechos constitucionales y para
extender el sentido y alcance del derecho a la revisin de la sentencia fuera del
mbito penal y a travs de recursos de casacin, yendo ms all de lo establecido
por el artculo 8 de la CADH y 14 del PIDCyP.

B) La interpretacin correctiva.

33
La interpretacin correctiva es aquella donde los jueces nacionales que saca las
consecuencias de una condena por la CIDH del Estado Parte, lo que genera un
cambio en la jurisprudencia nacional, practicando una interpretacin conforme al
derecho convencional.

Ms all de la voluntad que debemos presumir de buena fe que tienen los jueces
de asegurar eficazmente el ejercicio de los derechos fundamentales, el
alineamiento de los jueces nacionales sobre la jurisprudencia de la Corte
Interamericana constituye una garanta preventiva que posibilita evitar tanto como
sea posible una condena de la Corte IDH, por desarrollar el juez nacional una
interpretacin que no alcanza el estndar mnimo exigido por ella.

Esta es la conducta esperada de los jueces chilenos en virtud del mandato

imperativo del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin y el cumplimiento prevalente
de los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
adems de las normas de interpretacin de derechos contenidas en ella en su
artculo 29, asumiendo el principio interpretativo pro homine o favor persona,
que es la clave bsica de interpretacin en materia de derechos fundamentales.

En tal perspectiva se sita la jurisprudencia de los tribunales ordinarios chilenos

aplicando el estndar mnimo fijado por la CIDH despus de la Sentencia de la
ltima tentacin de Cristo, que impide el desarrollo de censura judicial previa a
travs de medidas cautelares o sentencias en materia de libertad de expresin,
adems del acatamiento del Estado en el caso especfico, modificando el inciso
final del artculo 19 N 12 de la Constitucin.

Ello se repite en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde la Sala Penal de la
Corte Suprema aplica es estndar fijado por la CIDH en el caso estableciendo la
no aplicacin de amnista ni prescripcin a crmenes desarrollados por agentes del
Estado como parte de una poltica institucional de eliminacin fsica de enemigos
polticos, determinando investigacin, determinacin de responsables, sancin
penal y reparacin, desde diciembre de 2006 en que se inaugura la lnea
jurisprudencial. La decisin de la Corte Suprema de transferir la competencia a la
jurisdiccin militar y la decisin del Segundo Juzgado Militar de Santiago de
amnistiar, confirmada por la Corte Marcial, con la sentencia de la Corte
Interamericana quedaron sin efecto, las resoluciones de la Corte Suprema y de los
tribunales militares, siendo el Ministro en Visita de la Corte de Apelaciones de
Rancagua, Carlos Moreno Vega que remite oficio para que el segundo Juzgado
militar se inhiba del conocimiento de los hechos, el juez militar desarchiva los
autos y los enva al Ministro Instructor Carlos Moreno, no dando lugar a la
inhibitoria, trabndose contienda de competencia ante la Corte Suprema que omite
pronunciarse sobre el conflicto de competencia y ordena remitir los autos al
Ministro Instructor, el cual dicta resolucin en virtud del artculo 68 de la CADH que
obliga al Estado a cumplir la sentencia Almonacid Arellano, realizando la
tramitacin de la causa, siendo acusado y condenado en ella el oficial de
Carabineros Ral Hernn Neveu Cortesi en sentencia de 18 de agosto de 2011,
34
en causa Rol N 40.184, a cinco aos de presidio menor en su grado mximo,
sentencia que se encuentra apelada ante la Corte de Apelaciones de Rancagua.
Este estndar ha sido mantenido en sucesivos casos por la Sala penal de la Corte
Suprema.

A su vez, el Tribunal Constitucional en Rol N 567 de 2010 sobre el caso sobre

inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad, asume la
jurisprudencia de la CIDH en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, en su sentencia
de 22 de noviembre de 2005, en el considerando 35, que considera la libertad de
expresin como:
un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, por lo
que comprende adems del derecho a comunicar, el derecho a conocer
opiniones, relatos y noticias; sealando que el derecho a conocer la informacin y
opinin ajena tiene tanta importancia como el derecho a difundir la propia.

As el juez nacional, de cualquier jurisdiccin o instancia cuando debe conocer de

un litigio o gestin judicial en la cual una sentencia de la Corte Interamericana ha
determinado que la ley interna viola los estndares convencionales de derechos
humanos, se encuentra confrontado a una decisin, la de aplicar preferentemente
el derecho humano y la convencin en virtud de las obligaciones constitucionales
del artculo 5 inciso 2 y el artculo 54 N 1, inciso 5, de la Constitucin en
armona con los artculos 1.1, 2 y 29 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, siguiendo los estndares mnimos exigidos por la CIDH, o desafiar a la
Corte Interamericana y al propio derecho constitucional chileno, aplicando la ley
nacional que se encuentra por debajo de los estndares mnimos del corpus iuris
interamericano y que el legislador an no ha modificado, sabiendo de antemano
que ello arriesga una condena del Estado chileno por vulneracin de derechos
humanos en virtud de la actuacin del Estado juez.

El Tribunal Constitucional ha seguido los estndares determinados por la Corte

IDH en los casos de migraciones y de justicia militar, de los aos 2012 y 2014, que
consideraremos ms adelante.

C) La interpretacin receptiva.

La interpretacin receptiva se concreta cuando el rgano jurisdiccional nacional

asume la jurisprudencia de la CIDH emanada de casos correspondientes a otros
Estados Partes de la Convencin, utilizando la ratio decidendi o holding de la
sentencia de la CIDH y aplicndola a casos similares que le toca resolver en el
derecho interno. Mediante este procedimiento se puede asumir las
interpretaciones de la CIDH de derechos asegurados por el corpus iuris
interamericano o el uso de principios interpretativos convencionales.

En tal perspectiva ha operado el Tribunal Constitucional en la aplicacin del

principio favor persona (sentencia rol N 1361-09 de 2009, sentencia rol N 1.484-

35
09 de 2010, sentencia rol N 1881-10 de 2011) o sobre el tema de la apologa al
odio (Sentencia rol N 567 de 2010), consideradas en el anlisis jurisprudencial del
control de convencionalidad de este captulo.

D) La interpretacin francamente discordante del tribunal nacional de la

normativa convencional y la interpretacin de aquella realizada por la Corte
IDH.

Un tribunal nacional ordinario o constitucional puede diferir del alcance o

interpretacin dado por la Corte IDH en un caso determinado resuelto por sta. En
tal sentido, la jurisdiccin interna del Estado considera que la resolucin de la
Corte IDH en dicho caso constituye una interpretacin que considera incorrecta ya
que no evalo correctamente la norma de derecho interno u olvid ponderar
adecuadamente otro derecho o un atributo determinado de otro derecho que debe
considerarse. El tribunal nacional as en un nuevo caso sobre la misma materia,
puede argumentar fundadamente su desacuerdo con la Corte IDH, explicando los
motivos del desacuerdo en el respectivo fallo, concretando un dilogo ascendente
con la Corte IDH.

La Corte Interamericana podr reexaminar la cuestin controvertida si el caso

llega a la jurisdiccin interamericana o en otro fallo sobre una materia similar,
concretndose as un nuevo dilogo franco, leal y de buena fe. Sin embargo, la
resolucin del caso por la Corte Interamericana vincular al tribunal nacional en
forma obligatoria.

E) la interpretacin neutralizadora.

La interpretacin neutralizadora de derecho interno es definida por Sudre como

una estrategia de contornear o de evitar, tendiente a neutralizar la interpretacin
de la norma internacional vinculante, creando, por medio de una interpretacin
forzada del derecho nacional, una relectura de la ley, una relacin ficticia de
adecuacin del derecho interno a la norma interamericana o europea (53).

La interpretacin neutralizante permite al juez nacional, a falta de suscribir

realmente la solucin determinada por la jurisprudencia de la Corte IDH, concretar
una aplicacin puramente formal de la CADH, con autonoma. Lo que muestra una
falta de sinceridad por una de las partes que participa del dilogo, constituyendo
como explica el profesor Sudre, una estrategia de evasin o elusin tendiente a
neutralizar la interpretacin, creando, por una interpretacin forzada del derecho
nacional, es decir, por una reescritura de la ley, una relacin de adecuacin del
derecho interno al derecho convencional (54), la que es difcil de determinar en

(53) Sudre, Frederic. (2004) A propos du dialogue des juges et du control de

conventionalit , en Etudes en lHonneur de Jean Claude Gautron. Le dynamiques du
droit europen, Pedone, Paris, p. 210.
(54) Sudre. Frederic. (2004). p. 210.
36
algunos casos, ya que puede haber una diferencia sutil entre una mala aplicacin
de buena fe del corpus iuris interamericano, cuando no hay cosa interpretada de la
Corte IDH o cuando hay una mala aplicacin consciente que simplemente ignora
la cosa interpretada de la Corte respectiva, en abierto desafo a la misma.

La interpretacin neutralizante busca esconder la reivindicacin de un margen de

apreciacin o constituye una maniobra que permite al juez nacional escaparse de
aplicar la jurisprudencia de la Corte IDH, logrando con ello dos objetivos (55). El
primero, validar la legislacin nacional respecto del derecho garantizado
convencionalmente tal como es interpretado por el juez nacional. As, es el
contenido o atributos del derecho y sus garantas como estndar mnimo el que
es neutralizado, siendo algunos de tales atributos o garantas borrados para
permitir preservar artificialmente el derecho nacional. El segundo, es la de
pretender, por el juez nacional, el beneficio de un cierto margen de apreciacin en
una materia que la Corte IDH no reconoce en dicha materia.

El estudio de la interpretacin neutralizante nos sita en el caso en que la solucin

desarrollada por el juez nacional, no aplica la solucin que se desprende
objetivamente de la interpretacin autntica de la disposicin convencional
efectuada por la Corte IDH, constituyendo un fraude jurisdiccional.

El caso ms trascendente en el mbito nacional en esta perspectiva es la

sentencia rol N 986 de 2008 o caso Aarn David Vsquez Muoz, en el cual se
analiza si la ausencia de un derecho a recurrir del segundo fallo de un tribunal
penal oral, despus de haberse anulado el primero que haba favorecido la
posicin sostenida por la defensa del acusado a requerimiento de la fiscala,
estableciendo el segundo fallo una condena al acusado como autor del delito de
homicidio calificado con el agravante de alevosa, aplicndosele la pena de 7 aos
de internacin en rgimen cerrado, sentencia que se considera agraviante por el
acusado y sobre la cual considera que tiene el derecho fundamental a la revisin
de este segundo fallo, formulado una accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 387, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal,
en virtud de su contraposicin con el derecho a la revisin de la sentencia penal
asegurado por el art. 8.2, literal h) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y en el art. 14 del PIDCyP de ONU.

El Tribunal Constitucional asume que el derecho al recurso es parte del debido

proceso, an cuando en este caso no hace alusin explicita a que este es un
atributo de las garantas judiciales expresamente previsto en el artculo 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 14, que en cuanto

(55) Dubois, Julien. (2007). La neutralisation. Dialogue des juges et interprtation

neutralisante. En VV.AA. (2007). Le dialogue des juges. Institut de Droit des Droits del
LHomme. Cahiers de LIDEDH N 11. Universit de Montpellier I. Facult de Droit.
Montpellier, pp. 75-76.
37
derechos esenciales limitan el ejercicio de la soberana y deben ser respetados y
promovidos por todos los rganos estatales, de acuerdo al artculo 5, inciso 2 de
la Constitucin, incluido el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional en su considerando 20 solo hace referencia a que:

() Los requirentes sostienen, en sntesis, que es un componente inseparable de
la nocin de debido proceso el derecho al recurso del condenado, que desde los
orgenes de la Constitucin Poltica integra dicha nocin, segn lo entiende "la
unanimidad de la doctrina", sealando adems que se encuentra consagrado en
instrumentos internacionales ratificados por Chile, que contemplan el derecho a
recurrir;.

El Tribunal Constitucional considera que en el caso concreto, la aplicacin del

artculo 387 del Cdigo Procesal Penal no resulta contraria a la Constitucin,
como explicita en el considerando 23: Que en tales circunstancias, este Tribunal
Constitucional decidir que en este caso concreto la aplicacin del artculo 387,
inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal, no resulta contraria a la Constitucin
por este captulo.

El Tribunal Constitucional en su sentencia tambin precisar en los considerandos

38 a 40 que, adems, el requirente tiene otros recursos que le franquea el
sistema jurdico para impugnar la segunda sentencia, como son los recursos de
queja y de revisin de sentencias firmes.

Dicha sentencia tuvo votos disidentes, los cuales aluden directamente al derecho
al recurso previsto en los tratados internacionales de derechos humanos,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8. 2. literal h), y el
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculo 14.2, como asimismo,
determinan que el fallo no consider los estndares sobre derecho al recurso
fijados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Herrera Ulloa con Costa Rica. Ellos sostienen que el derecho al recurso
debe cumplir con los parmetros de ser un recurso ordinario y un recurso de
tendencia general que revise hechos y derecho aplicable, por lo cual la sentencia
no habra considerado dichos estndares mnimos, soslayndolos o ignorndolos.

El fin del dilogo interjurisdiccional entre tribunales nacionales y Corte

Interamericana.
Una primera forma en que termina el dilogo entre tribunales nacionales y Corte
Interamericana se concreta cuando est en la misma materia en que se ha
producido el desacuerdo de interpretacin y aplicacin de la norma convencional
resuelve el desacuerdo mediante su sentencia que tiene carcter vinculante y
generando obligacin de resultado para el respectivo Estado Parte o ,
eventualmente mediante su resolucin sobre la materia en la etapa de
supervigilancia del cumplimiento del fallo..

38
Al dilogo interjurisdiccional entre jueces internos y Corte Interamericana se le
pone trmino tambin de una segunda forma, cuando el Estado Parte a travs de
su poder constituyente o a travs del legislador, confrontado una disposicin
considerada inconvencional por la CIDH, incluso pudiendo estar ya descartada su
fuerza vinculante por una aplicacin preferente de la norma convencional o una
interpretacin favor persona por el juez nacional, elige modificar la norma jurdica
interna en el sentido de adecuarla al estndar del corpus iuris interamericano y a
la jurisprudencia de la CIDH como ocurri en Chile con la modificacin de la
Constitucin, artculo 19 N 12, inciso final, en virtud de la Sentencia del Caso La
ltima tentacin de Cristo. o la deroga en su caso.
Si hay una norma constitucional que vulnera la CADH y as ha sido determinado
jurisdiccionalmente por la Corte IDH, al Estado no le queda otra alternativa que
ejercer su potestad constituyente, en virtud de la obligacin estatuida por el
artculo 2 de la CADH, con el objeto de modificar el texto constitucional contrario
al estndar mnimo de proteccin de derechos humanos, para asegurar y
garantizar adecuadamente los derechos al menos con dicho estndar mnimo, de
lo contrario, se genera un estado de cosas inconvencional o un ilcito
internacional continuado latente, como asimismo una situacin de inseguridad
jurdica que vulnera el deber de respeto y garanta de los derechos esenciales o
fundamentales.
La perspectiva reseada en el prrafo anterior implica un reconocimiento concreto
que los derechos esenciales o convencionales de la persona afirmados por la
CADH se encuentran por sobre todo el derecho interno, incluido en tal afirmacin
el texto Constitucional, cuando este posee estndares inferiores de proteccin de
derechos que los asegurados por la CADH. En otras palabras, significa reconocer
que los atributos y garantas de los derechos asegurados convencionalmente
constituyen un estndar mnimo de proteccin de los derechos que conforman un
germen de un orden pblico comn interamericano (56), que ningn Estado Parte
puede vulnerar.

Ello no es ms que una concrecin de la limitacin del ejercicio de la soberana

estatal cuando esta afecta atributos y garantas que forman parte de los derechos
esenciales o humanos que, en la Constitucin chilena est expresamente
contenido en el artculo 5 inciso 2 de ella. En otras constituciones es una
consecuencia de la incorporacin y uso del principio pro homine o favor persona,
expresamente contenido en los textos constitucionales, como ejemplo en los
casos de Ecuador (57), Mxico (58), Repblica Dominicana (59).

(56) Mas bien, debiramos decir, ms concretamente, latinoamericano, ya que ni Canad,

ni Estados Unidos de Norteamrica forman parte del sistema, lo que por otra parte, lo
hace ms homogneo desde una perspectiva cultural.

(57) La Constitucin Ecuatoriana de 2008, en su artculo 417 prescribe que en el caso de

los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los
39
A su vez, en otros casos, sern los propios tribunales supremos de cada Estado
los que aplicarn la regla pro homine o favor persona como pauta bsica de
interpretacin de derechos, como derivacin obligatoria del art. 29 b) de la CADH.
Las modificaciones legislativas son ms frecuentes, en la medida que la
legislacin interna es inconvencional al estar por debajo de los estndares
interamericanos conforme determina la Corte IDH.
As el legislador a modificado el Cdigo de Justicia Militar como consecuencia de
de las sentencias Palamara Iribarne Vs. Chile y Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, eliminando la posibilidad de dichos tribunales para juzgar civiles o para
ejercer competencia en materia que no corresponde a delitos militares. Cuando se
crea una nueva norma constitucional, nueva legislacin e instituciones como el
Consejo para la Transparencia, el derecho de acceso a la informacin pblica y el
principio de transparencia, a propsito del caso Claude Reyes y otros vs. Chile, o
cuando acelera la aprobacin de la ley anti discriminacin despus del fallo Atala
y nias vs. Chile, para sealar algunos ejemplos nacionales.
Las modificaciones normativas internas realizadas pueden requerir su puesta al
da en virtud de la evolucin y carcter dinmico que presenta la jurisprudencia de
la CIDH.

5. Los tribunales chilenos y la aplicacin del control de convencionalidad

interno.

principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de

clusula abierta establecidos en la Constitucin.
(58) La reforma constitucional de Mxico de 2011 en el artculo 1, incisos 2 y 3 de la
Constitucin, precisa: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de
conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las
autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
(59) La Constitucin de Repblica Dominicana de 2010, en su artculo 74, numeral 3,
determina: Los poderes pblicos interpretan y aplican las normativas relativas a los
derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido m{as favorable a la persona titular
de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn
armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin.

40
Analisaremos en este acpite la respuesta institucional de carcter jurisdiccional
respecto del entendimiento y prctica del control de convencionalidad interno por
parte de los tribunales ordinarios superiores y por el Tribunal Constitucional,
asumiendo los atributos y garantas determinados por el corpus iuris
interamericano y los estndares precisados por la Corte IDH.

En el mbito nacional ser la Corte Suprema y, especialmente, su sala penal, la

que tomar el liderazgo en la aplicacin del control de convencionalidad en el
mbito jurisdiccional chileno, asumiendo asimismo las consecuencias jurdico-
constitucionales del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin en una interpretacin
sistemtica y finalista con el artculo 1 y 19 N 26 de la Constitucin en armona
con los tratados de derechos humanos.

Recordemos que la Constitucin en la reforma de 1989 incorpor en su artculo 5

inciso 2, en el contexto poltico nacional de fortalecer el aseguramiento de los
derechos humanos, en una realidad que posibilitar la superacin de un rgimen
autoritario y avanzar hacia un rgimen democrtico, cuyo aspecto sustantivo
fundamental son los derechos humanos, que la reforma tiene el objeto y fin de
fortalecerlos, reconociendo la limitacin del ejercicio de la potestad pblica o
soberana por los derechos que tienen su fundamento en la dignidad humana y
constituyen atributos de la persona humana, los que deben respetarse y
garantizarse ms all de su reconocimiento formal en la Constitucin, en la
medida que ellos estn asegurados y garantizados en tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes. As la Constitucin y los tratados ratificados y
vigentes son fuente de reconocimiento de derechos humanos que limitan el
ejercicio del poder estatal, establecindose as un bloque de derechos que tienen
un mismo fundamento y una misma fuerza normativa de constitucin material, ello
enriquece el catlogo de derechos formalmente asegurado por la Constitucin, ya
sea en sus atributos o en sus garantas o asumiendo derechos no enumerados
constitucionalmente. As dicho artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental qued
redactado de la siguiente forma:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes (60).

En tal perspectiva, puede sealarse la Sentencia de la Corte Suprema, Rol N

4183, 6 de abril de 2007, entre otras, la que en una lnea consistente a travs del
tiempo, sostiene en su considerando 66:

41
 () En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al
ordenamiento jurdico interno, formando parte de la constitucin material
adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano
del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como
asimismo protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas
a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligacin no slo deriva del
mencionado artculo 5, sino tambin del artculo 1 inciso primero y cuarto, del
artculo 19 N 26 de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales ().

Tales deberes jurdicos constitucionales determinados por el artculo 5 inciso 2

de la Constitucin, involucran a cada uno y todos los rganos, autoridades y
funcionarios del Estado, como lo ha determinado la jurisprudencia tanto de la
Corte Suprema como del Tribunal Constitucional. De esta manera, esta
perspectiva constitucional se encuentra en armona y fortalece la perspectiva del
control de convencionalidad interno que deben desarrollar todos los rganos y
autoridades del Estado chileno.

La Corte Suprema en diversos fallos ha determinado la obligacin del Estado de

reparar los daos e indemnizar a las vctimas de violaciones de derechos
humanos61. En tales casos fuera de tener presente el deber de reparacin integral
del artculo 63 de la CADH, argumenta sobre la base de la Convencin de Viena
de Derecho de los tratados en su artculo 27, que impide al estado Parte invocar
disposiciones de derecho interno para incumplir obligaciones convencionales:
Que, la normativa internacional aplicable en la especie, por mandato
constitucional, propende a la reparacin integral de las vctimas, lo que
incluye el mbito patrimonial -de conformidad a los Convenios y Tratados
celebrados por Chile- que por disposicin constitucional le son vinculantes,
como ocurre v.gr., y entre otros, con la propia Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, el que se encuentra vigente en nuestro pas
desde el 27 de Enero de 1980, la que establece en su artculo 27 que el
Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus
obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete un hecho ilcito que
compromete la responsabilidad internacional del Estado (62).
La Corte Suprema a partir de diciembre de 2006, aplicando la cosa interpretada de
la sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, aplicando
control de convencionalidad, determina la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad
de los crmenes contra la humanidad.

As ocurre en un conjunto de sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema,

conociendo de recursos de casacin, de los cuales sealaremos slo dos de un

(61) Entre otras sentencias pueden verse: Corte Suprema, Rol N 5132-2008, sentencia
de 27 de enero de 2009; Corte Suprema. Rol N 519-2013, sentencia de 18 de julio de
2013; Corte Suprema. Rol N 5831-2013, sentencia de 10 de junio de 2014.
(62) Corte Suprema. Rol N 6-2009, 15 de marzo de 2010, considerando 25.
42
conjunto abundante de sentencias sobre la misma materia, ellas fueron las
sentencias fundadoras de esta lnea de fallos..

En efecto, en la sentencia Rol N 559-2004, de 13 de diciembre de 2006, en el

considerando 26, seala:
Que, como ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos inhumanos
como el asesinato, cometido en un contexto de ataque generalizado o
sistemtico contra la poblacin civil, bastando un solo acto cometido por un
perpetrador en tal contexto, sin que sea necesario numerosas ofensas para
ser responsable.
La prohibicin de cometer estos crmenes es una norma de ius cogens y la
penalizacin de estos crmenes es obligatoria, conforme al derecho
internacional general.

La sentencia de la Corte Suprema, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de

2007, determina la aplicacin directa e inmediata de los principios imperativos de
derecho internacional o ius cogens, respecto de crmenes de lesa humanidad, en
su considerandos 31:
Trigsimo Primero: Que la indicada consagracin del derecho de gentes y
su aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso
de autos, un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de
Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones
vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho
internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y
prohben los crmenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de
conflictos de carcter internacional o internos. Este derecho perentorio
internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de
injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crmenes
contra la humanidad.
Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual
junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del
derecho chileno.
Trigsimo Segundo: Que esta normativa deriva de conceptos jurdicos
antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no
pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados
o tcitamente por la costumbre, para proteger la moral pblica en ellas
contenidas. Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad,
ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden
soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formacin de una posterior
disposicin consuetudinaria de efecto contrario. La contravencin de estos
preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a
diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad
internacional como un todo, independientemente de su rechazo,
reconocimiento o aquiescencia.

43
 El referido carcter obligatorio de los cnones de ius cogens concluy con
su transformacin en derecho convencional por obra de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve,
ratificada por Chile el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la
que dispone en su artculo 53 que es nulo todo tratado que, en el momento
de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter. Es as como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos
dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores
fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que,
en virtud de su carcter dominante, obligan a todos los Estados con
independencia de su voluntad (Antonio Cassese: Los derechos humanos en
el mundo contemporneo, Ariel, Barcelona, primera reimpresin, ao mil
novecientos noventa y tres, pgina 241).
Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni
juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas
normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos
de conducta. Existen con independencia de su formulacin y cuando las
leyes las recogen, o sea, las expresan en su frmula, no quiere decir que se
est mudando su naturaleza verdaderamente jurdica, la cual, en definitiva,
es independiente y autnoma de su consagracin a nivel positivo.
Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las
cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin
efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una
norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa.

La Corte Suprema, en Sentencia Rol N 9031-2013, de 9 de noviembre de 2013,

considerando 12, precisa el rol que le corresponde a ella y a otros tribunales
superiores en el respeto y efectiva vigencia de los derechos humanos conforme al
control de convencionalidad interno que deben desarrollar:

La funcin que le corresponde a los jueces nacionales en este control, en el

mbito interno de los pases y en el juzgamiento de los conflictos particulares que
conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia de la garanta que importa el
reconocimiento de los derechos humanos como estndar mnimo que deben
concretar los estados por el hecho de ser partes del sistema internacional. Lo
anterior constituye una obligacin consustancial al ejercicio de la jurisdiccin y en
nuestro pas es parte de la funcin conservadora de que estn investidos todos los
tribunales, especialmente, sus instancias superiores. ().
() La consecuencia inmediata es la obligacin de observar los derechos
previstos en la Carta Poltica, en los tratados internacionales, en el derecho

44
 internacional consuetudinario y ius cogens, dndole aplicacin directa a sus
disposiciones, como profundizar su contenido mediante una interpretacin que
atiende a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y principios que las inspiran,
de manera sistemtica conforme a las circunstancias de contexto y especficas del
caso.
En la sentencia reseada, vale la pena destacar que la Corete Suprema no slo
considera como parte del parmetro de control que debe emplear para asegurar y
garantizar los derechos, la consideracin del derecho convencional internacional
ratificado y vigente, sino que tambin considera el derecho consuetudinario
internacional y los principios imperativos de ius cogens.

En sentencia de la Corte Suprema Rol N 2596- 09, de 8 de julio de 2010, Caso

Prats, en el considerando dcimo cuarto se determina:
() Los principios de acuerdo con los cuales se consagran la imprescriptibilidad de
tales delitos, la imposibilidad de amnistiarlos y el establecimiento de circunstancias
excluyentes de responsabilidad, que pretenden impedir la investigacin y sancin de
los responsables, determinan que los convenios, pactos y tratados en que se
reconocen derechos humanos y las garantas a nivel de de tribunales nacionales,
gozan de primacia constitucional, de este postulado se sigue que de acuerdo a una
interpretacin progresiva y finalista de la Carta Fundamental, prevalecen sobre el
orden jurdico interno puesto que se entiende que la prefieren, perfeccionan y
complementan, siendo, por tanto, una normativa invocable por todos los individuos,
atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad internacional
de respetar, promover y garantizar los derechos fundamentales del individuo.

La Corte Suprema al conocer en Apelacin recurso de proteccin de la

Asociacin indgena Consejo de Pueblos Atacameos contra Comisin Regional
del Medio Ambiente Regin Antofagasta, en sentencia de 13 de julio de 2011,
invoca el Convenio de la 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y en virtud de la
falta de consulta que dicha convencin determina para las materias concernientes
a dichos pueblos originarios, anula Resolucin de calificacin ambiental que
posibilitaba actualizar el Pal Regulador de San Pedro de Atacama. Al respecto se
reproducen considerandos pertinentes:

Quinto: Que conviene dejar consignado que el Convenio nm. 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural
propia, un mecanismo de participacin que les asegura el ejercicio del derecho
esencial que la Constitucin Poltica consagra en su artculo primero a todos los
integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de
condiciones en su mayor realizacin espiritual y material posible.
De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los
pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en
direccin a ella. Ha de ser as por cuanto las medidas que se adopten deben
orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la
cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados.
Noveno: Que tal proceder deviene en que la Resolucin de Calificacin Ambiental
impugnada, incumple la obligacin de fundamentacin de los actos administrativos,
45
 porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en
cuenta las aspiraciones y formas de vidas de las comunidades originarias
interesadas;
Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar a un deber de consulta que deba acatar
la autoridad por imperativo legal, lo que lesiona la garanta de igualdad ante la ley,
porque al no aplicarse la consulta que el convenio dispone, niega trato de iguales a
dichas comunidades indgenas, puesto que la omisin implica "no igualar" para los
efectos de resolver;
Dcimo: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindar la cautela
requerida,en razn que para la aprobacin de la modificacin del Plan Regulador de
San Pedro de Atacama, era necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como
tal comprende un procedimiento de participacin ciudadana, que deber ajustarse
adems a los trminos que el Convenio N 169 contempla, lo cual permitir
asegurar el derecho antes aludido. (63)

Por ser extremadamente pertinente a la materia tratada, sealaremos que la Corte

Suprema en sentencia Rol N1260-13 de 29 de julio de 2013, confirma la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el caso Homicidio
Almonacid. Recurso de Apelacin. Rol N 103-2011 en cumplimiento de la
Sentencia de la Corte IDH, Almonacid Arellano vs. Chile de 26 de septiembre de
2006.
Reproduciremos algunos fundamentos jurdicos de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Rancagua, confirmados por la Corte Suprema:

"1. ()Toda la cuestin aqu, para estos efectos, se reduce a determinar cul
sea la fuerza obligatoria de la sentencia expedida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, con fecha 26 de septiembre de 2006, en el caso
denominado 'Almonacid Arellano y otros contra Chile', frente a la existencia
de un sobreseimiento definitivo previamente dictado en la causa criminal que
se instruyera precisamente por la muerte del Sr. Almonacid", o bien la
sentencia a que hacemos referencia no se cumple, por chocar con la cosa
juzgada interna, o, de cumplirse, no puede atenderse a la alegacin de la
defensa, ni en cuanto a la amnista, pues el fallo internacional prohbe
aplicarla a la especie, ni en cuanto a la prescripcin, pues tambin de modo
expreso la Corte Interamericana ha dicho que ste es un caso de delito de
lesa humanidad, y que en tal calidad resulta imprescriptible, conforme a las
reglas del derecho internacional de los derechos humanos, que deben primar
sobre las del derecho interno" (considerando 1).

La Corte de Rancagua precisa que "la cuestin sobre por qu podra dejar de
cumplirse el fallo de la Corte Interamericana se refiere no a la prescripcin o la
amnista, entonces, sino antes que ello a la cosa juzgada" (Considerando 3.).

(63) Corte Suprema, rol 258-2011, sentencia de 13 de julio de 2011, considerando 5, 9 y

10.
46
La Corte asume como obligatoria la competencia de la Corte IDH para interpretar
autorizadamente los derechos y normas contenidos en CADH: "el intrprete de
esa Convencin es, precisamente, la Corte Interamericana, y esto por haberlo
aceptado as nuestro propio Estado al reconocerle esa competencia
(considerando 5). Adems en dicho considerando determina:

"[e]n suma, tenga o no la Convencin Interamericana de Derechos Humanos

un rango constitucional, lo cierto es que los derechos que garantiza no
pueden conculcarse, ni mantenerse conculcados, en base a reglas del
derecho interno, pues entonces no slo se infringe la Convencin misma,
sino directamente el mandato del artculo 5 de nuestra propia Constitucin" .,
(Considerando 5).

La Corte de Apelaciones de Rancagua desarrolla cuatro argumentos para

descartar la cosa juzgada de las sentencias chilenas. En primer lugar, precisa que
el Estado chileno ha consentido en obligarse respecto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y, adems, ha habido un reconocimiento
expreso de parte del propio Estado de la jurisdiccin y competencia de la Corte
IDH: ha sido el propio Estado quien se ha obligado a ello, al ratificar tanto la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos como la competencia misma
del tribunal.

En segundo lugar, afirma la supremaca del derecho internacional por sobre el

derecho interno:
"la supremaca del derecho internacional, aceptado por Chile y por ende
tambin derecho nacional, por sobre las normas de orden estrictamente
interno. Esa supremaca ha sido ya latamente asentada por la doctrina, y
tambin por fallos de nuestra Corte Suprema, pero es adems claro que, de
no ser as, la firma y ratificacin de tratados valdra de muy poco, pues
cualquier pas podra excusarse de las obligaciones que stos le impongan,
mediante el recurso de preferir normas de derecho interno, anteriores,
coetneas o posteriores, que los contradigan" . ( Considerando 6).

En tercer lugar, determinan que la conveniencia o no de someterse a la

jurisdiccin de la Corte IDH es una decisin poltica ajena a los jueces.

En cuarto lugar, el Estado de Chile no poda ignorar que la Corte IDH ya haba
desarrollado la doctrina de la cosa juzgada aparente o fraudulenta en su
jurisprudencia:

"[e]n suma, tenga o no la Convencin Interamericana de Derechos Humanos

un rango constitucional, lo cierto es que los derechos que garantiza no
pueden conculcarse, ni mantenerse conculcados, en base a reglas del
derecho interno, pues entonces no slo se infringe la Convencin misma,
sino directamente el mandato del artculo 5 de nuestra propia Constitucin" .
47
En el considerando 7 de la sentencia se determina que
si el sobreseimiento definitivo que en la causa criminal mediaba poda
removerse o no, es algo que no decide la justicia nacional, en este caso, sino
que lo decidi ya la Corte Interamericana. Nuestro fallo no puede referirse a
si el sobreseimiento subsiste o no, o si la cosa juzgada se puede o no
aplicar aqu, sino que se refiere a si se cumple o no un fallo obligatorio, que
ya desech esa cosa juzgada y removi ese sobreseimiento.

La Corte de Apelaciones de Rancagua en su considerando 8 determina:

() la judicatura no puede cargar con la responsabilidad de desvincular de
facto al pas de un tratado vigente, negndose a cumplir un fallo que ni
siquiera plantea un escenario nuevo o desconocido, en la trayectoria
jurisprudencial de la Corte Interamericana. Que eso suponga constituir a la
Corte Internacional en una suerte de tribunal de nulidad respecto de los fallos
nacionales, es evidente. Pero que eso sea conveniente o no, es asunto que
surge como debate desde mucho antes de la decisin internacional que
ahora cumplimos; surge desde que la Corte Interamericana elabora la
doctrina de la cosa juzgada aparente o fraudulenta. () El poder Judicial,
ajeno a esas evaluaciones y decisiones, no puede, entretanto, ms que
cumplir aquello a lo que el Estado todo sigue obligado, por un tratado
vigente

A travs de la confirmacin de dicho fallo la Corte Suprema asume la

obligatoriedad del cumplimiento de los fallos de la Corte IDH, considerando cosa
juzgada fraudulentala las decisiones jurisdiccionales internas que la Corte IDH
determina como sentencias irritas y contrarias a derechos humanos, como la
resolucin de la sentencia de la propia Corte Suprema que otorg competencia a
la jurisdiccin militar y las resoluciones de sobreseimiento del Juez militar y su
confirmacin por la Corte Marcial, al determinar el desarchivo con la jurisdiccin
militar del expediente y su remisin al juez natural competente y Ministro de la
Corte de Apelaciones de Rancagua con el objeto de desarrollar la investigacin,
determinar los responsables de homicidio y dictar la sentencia respectiva. La
sentencia de la Corte IDH es cosa juzgada material vinculante para el Estado de
Chile, al cual no puede oponerse la cosa juzgada interna por sobre la cual se
encuentra el deber de respetar y garantizar los derechos humanos.

La Excma. Corte Suprema asumir plenamente la concepcin del control de

convencionalidad interno en la sentencia Rol N 9031-2013, de 9 de noviembre de
2013, en los considerandos 11 y 12, en los cuales se hace clara alusin al
control de convencionalidad y determina la funcin de los jueces en el
cumplimiento de dicho control de convencionalidad interno haciendo efectivo el
deber de respetar y garantizar los derechos humanos como estndar mnimo
como Estado parte del sistema interamericano, determinando que el parmetro

48
esta dado no slo por las normas convencionales, sino tambin por los derechos
asegurados por el derecho consuetudinario internacional y por las reglas
imperativas o de ius cogens, dndoles aplicacin directa, con una interpretacin
que atienda al objeto y fin de dichas disposiciones:
11.() efectivamente todo juez est llamado a efectuar un control de respeto y
efectiva vigencia de las garantas fundamentales de los imputados que
comparecen ante l, en todos los trmites previos de la actuacin policial, como de
la investigacin, instruccin y juicio, adems de prestarles reconocimiento y
eficacia en sus determinaciones. Es el control de constitucionalidad y de
convencionalidad.
La funcin que le corresponde a los jueces nacionales en este control, en el
mbito interno de los pases y en el juzgamiento de los conflictos particulares que
conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia de la garanta que importa
el reconocimiento de los derechos humanos como estndar mnimo que deben
concretar los estados por el hecho de ser partes del sistema internacional.
() Lo anterior constituye una obligacin consustancial al ejercicio de la
jurisdiccin y en nuestro pas es parte de la funcin conservadora de que estn
investidos todos los tribunales, especialmente, sus instancias superiores a sus
disposiciones.
12. La funcin que le corresponde a los jueces nacionales en este control, en el
mbito interno de los pases y en el juzgamiento de los conflictos particulares que
conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia de la garanta que importa
el reconocimiento de los derechos humanos como estndar mnimo que deben
concretar los estados por el hecho de ser partes del sistema internacional. Lo
anterior constituye una obligacin consustancial al ejercicio de la jurisdiccin y en
nuestro pas es parte de la funcin conservadora de que estn investidos todos los
tribunales, especialmente, sus instancias superiores.()
() La consecuencia inmediata es la obligacin de observar los derechos
previstos en la Carta Poltica, en los tratados internacionales, en el derecho
internacional consuetudinario y ius cogens, dndole aplicacin directa a sus
disposiciones, como profundizar su contenido mediante una interpretacin que
atiende a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y principios que las
inspiran, de manera sistemtica conforme a las circunstancias de contexto y
especficas del caso

La Corte Suprema en sentencia Rol N1059-2015, 20 de enero de 2015, en

materia de libertad personal y migracin asume parmetros y estndares del
derecho internacional de los derechos humanos vinculantes para el Estado de
Chile:
En este sentido, el Derecho Internacional Humanitario ha fijado ciertos
parmetros sobre los cuales los Estados parte deben ejercer la potestad de
denegar el ingreso al pas de un extranjero. As, aunque en principio el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos no reconoce a los extranjeros el
derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte ni de residir en l,

49
 correspondiendo a cada Estado Parte decidir a quin ha de admitir en su territorio,
la Observacin General N 27 sobre la situacin de los extranjeros con arreglo al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobada en el 67 perodo de
sesiones del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1999,
indica en sus prrafos 13 y 14 que las reglas que limitan el derecho de ingreso de
un extranjero a un pas no debe(n) comprometer la esencia del derecho () no se
debe invertir la relacin entre derecho y restriccin, entre norma y excepcin. ()
Que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser
necesarias tambin para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al
principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear su funcin
protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan
conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporcin con el inters que
debe protegerse64.
La Corte Suprema en sentencia Rol N1187-2014 de 2015, ha sealado respecto
del concepto de plazo razonable en que debe evacuarse el fallo, considerando los
estndares interamericanos emanados de las sentencias de la Corte IDH:
No obstante, no es posible soslayar la circunstancia cierta de que tal
precepto encierra un concepto jurdico indeterminado, careciendo de
baremos especficos dentro de los cuales se encuadre su aplicacin, esto es,
no contiene la determinacin de lo que debe entenderse como un plazo
razonable. En ese sentido, y ante la deteccin de esta carencia, la aplicacin
del principio queda entregada a la determinacin del intrprete, quien ha de
tener presente las circunstancias del caso puesto que debe ponderar los
hechos objetivos de la sustanciacin del proceso, a fin de adquirir conviccin
en torno a la existencia de elementos que permitan entender que ha tenido
lugar una dilacin inexcusable, actividad para la cual deben considerarse
aspectos tales como la complejidad del asunto, diligencia de las autoridades
judiciales, y actividad procesal del interesado, tal como ha sealado el propio
Sistema Americano de Proteccin a los Derechos Humanos (Caso Genie
Lacayo Vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997; C.V.A.V.P.,
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 y C.E.Z. Vs. Colombia, Sentencia de
4 de julio de 2007). (65)

La Corte Suprema vuelve sobre la misma materia, precisando en su sentencia Rol

N 27.543-16, de 3 de octubre de 2016, lo siguiente:
No debe olvidarse que, como es propio del derecho internacional, los Estados
deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con la voluntad de
hacerlos efectivos (este principio de derecho internacional emana de la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados, artculo 26) y que, adems -o como
consecuencia de lo anterior-, el incumplimiento del fallo trae consigo la
responsabilidad internacional del Estado de Chile, conforme a los artculos 65 y 68
N 1 de la Convencin, por lo que todos sus rganos incluyendo esta Corte, huelga
sealar- en el mbito de sus competencias deben tener en consideracin dichas
obligaciones, para no comprometer la responsabilidad del Estado ().

(64) Corte Suprema. Rol N 1059-2015, 20 de enero de 2015, considerandos 4 y 5.

(65) Corte Suprema. Rol N1187-2014, 28 de mayo de 2015.
50
Como puede observarse en esta sentencia, la Corte Suprema tiene en especial
consideracin la obligacin jurdica de respetar el principio imperativo de derecho
internacional codificado en el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre los
Tratados de 1969, de cumplir de buena fe lo pactado, lo que en la materia
analizada obliga a cumplir las obligaciones generales de los artculos 1 y 2 de la
CADH y asegurar y garantizar los atributos que forman parte de los derechos y
sus garantas contenidos en el corpus iuris interamericano y las sentencias
emanadas del rgano jurisdiccional vinculante, la Corte IDH, las que tienen efecto
de cosa juzgada material. Recordemos en esta perspectiva, que esta obligacin
jurdica internacional, desde la reforma constitucional de 2005, constituye tambin
una obligacin constitucional conforme al artculo 54 N 1, inciso 5, de la Carta
Fundamental.
En la misma sentencia en comento, la Corte Suprema agrega:
() Empero, conviene resaltar que, aun de no haberse dictado el
pronunciamiento referido por la CIDH en el caso Omar Humberto Maldonado
Vargas y Otros versus Chile, igualmente esta Corte Suprema debe procurar
adoptar una interpretacin de las normas procesales nacionales que conduzca al
resultado indicado en ese pronunciamiento, dado que lo resuelto por la CIDH no
busca sino hacer realidad el derecho a un recurso efectivo y rpido que consagra la
Convencin Americana de Derechos Humanos que fue suscrita y ratificada por Chile
y, por tanto, derecho vigente de nuestro ordenamiento de rango constitucional
conforme al artculo 5, inciso 2, de la Carta Fundamental.
La Corte Suprema a travs de este considerando, explicita la obligacin de los
rganos jurisdiccionales nacionales de realizar una interpretacin del derecho
interno chileno conforme con el corpus iuris interamericano el cual tiene fuerza
normativa constitucional.

La Corte Suprema en sentencia Rol N 27.543-16, 3 de octubre de 2016, asume la

obligacin jurdica determinada por el control de convencionalidad interno de
cumplir de buena fe las obligaciones convencionales, con la voluntad de hacerlas
efectivas, impidiendo incurrir en responsabilidad internacional po violacin de
derechos humanos, concretando el derecho a un recurso efectivo precisado en la
CADH, derecho con fuerza normativa constitucional conforme al artculo 5 inciso
2 de la Constitucin, asume como regla interpretativa de los derechos el principio
favor persona, el deber de concretar ex officio el control de convencionalidad y
aplica la cosa interpretada de la sentencia de la Corte IDH, a las dems personas
afectadas por la nulidad de los consejos de guerra, que no haban recurrido al
amparo interamericano y que se encontraban en la misma situacin de los
beneficiados por la sentencia de la Corte IDH. Citamos a continuacin, los
considerandos pertinentes de dicha sentencia:
No debe olvidarse que, como es propio del derecho internacional, los
Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con la
voluntad de hacerlos efectivos (este principio de derecho internacional
emana de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, artculo
26) y que, adems -o como consecuencia de lo anterior-, el incumplimiento
51
del fallo trae consigo la responsabilidad internacional del Estado de Chile,
conforme a los artculos 65 y 68 N 1 de la Convencin, por lo que todos sus
rganos incluyendo esta Corte, huelga sealar- en el mbito de sus
competencias deben tener en consideracin dichas obligaciones, para no
comprometer la responsabilidad del Estado ()

() Empero, conviene resaltar que, aun de no haberse dictado el

pronunciamiento referido por la CIDH en el caso Omar Humberto Maldonado
Vargas y Otros versus Chile, igualmente esta Corte Suprema debe procurar
adoptar una interpretacin de las normas procesales nacionales que
conduzca al resultado indicado en ese pronunciamiento, dado que lo resuelto
por la CIDH no busca sino hacer realidad el derecho a un recurso efectivo y
rpido que consagra la Convencin Americana de Derechos Humanos que
fue suscrita y ratificada por Chile y, por tanto, derecho vigente de nuestro
ordenamiento de rango constitucional conforme al artculo 5, inciso 2, de la
Carta Fundamental.

() En ese orden, los tribunales tienen la obligacin de intentar una

interpretacin de las normas nacionales que afecten derechos humanos que
sea armnica con las obligaciones internacionales del Estado en este campo,
aun cuando dichas normas internas en s mismas no se ajusten a la
Convencin

() , a lo que cabe agregar que, atendidas las particularidades de los

derechos fundamentales en un Estado de Derecho Constitucional como el
nuestro, dichos derechos deben interpretarse de acuerdo a ciertos criterios y,
uno de stos, es el principio pro persona, de acuerdo al cual debe preferirse
aquella norma o interpretacin que de mayor efectividad a la proteccin de
los derechos humanos.

Ratificando y respaldando todo lo antes razonado, la CIDH ha declarado que

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. ()
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de
convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana (Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, prr.

52
 339; Caso Boyce y otros vs. Barbados, prr. 78; Caso Almonacid Arellano,
prr. 124).
Trigsimo quinto: Que en razn de todo lo anterior, es que se anularn las
sentencias dictadas por el Consejo de Guerra en los autos Rol N 1-73 respecto de
todos los condenados en ellas, y no slo en favor de aquellos que acudieron ante la
CIDH, pues la accin del Fiscal Judicial para anular dichos fallos no se limita a
stos, como se lee en su petitorio y, adems, de esa forma se cumple lo ordenado
por el mencionado Tribunal internacional, el que no slo mandata poner a
disposicin de las vctimas que comparecieron ante l un mecanismo que sea
efectivo y rpido para revisar y anular las sentencias de condena que fueron
dictadas en la referida causa en su perjuicio, sino que agrega () .
() que Ese mecanismo debe ser puesto a disposicin de las dems personas que
fueron condenadas por los Consejos de Guerra durante la dictadura militar chilena,
por lo que, dado que la accin de revisin deducida por el seor Fiscal Judicial de
esta Corte, como esta misma autoridad reconoce en su libelo, se realiza a peticin
del Consejo de Defensa del Estado para de esa manera dar cumplimiento a los
resuelto por el rgano de jurisdiccin internacional, cabe dar a esa peticin un
sentido acorde a lo dispuesto por la CIDH. (66)

Sentencia de la Corte Suprema de 1 de diciembre de 2016, Rol N 92.795-16,

que acoge el amparo por vulneracin de derechos, discriminacin de trato y a vivir
una vida libre de violencia, de Lorenza Cayuhn Llebul, durante el parto de su
hija Sayn Ignacia Nahueln Cayuhn, de lo que dan cuenta, los considerandos
1, 2, 6, 7, 8 a 17 y parte resolutiva, en que la Corte Suprema realiza una
interpretacin de las normas internas de conformidad con las convenciones de
derechos humanos que utiliza como parmetro de control, a lo que agrega
Declaraciones de derechos, Reglas acordadas por NU y Recomendaciones del
Comit de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, reproducimos a
continuacin los considerandos pertinentes:
2) Que, conforme fluye de la declaracin contenida en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, la base principal de nuestra
institucionalidad est dada por el reconocimiento de que las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos. La libertad es un derecho
ampliamente protegido en nuestro ordenamiento jurdico. De las diversas
manifestaciones de ese principio fundamental, tanto el artculo 19 N 7 de la
Constitucin como los artculos 7 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Polticos de las Naciones Unidas, amparan especficamente el derecho a la
libertad personal y seguridad individual;
()
6) Que lo antes reseado evidencia entonces que la amparada Cayuhn
Llebul fue mantenida con grilletes -que ataban uno de sus pies a la camilla o
cama, de la ambulancia u hospital, segn el caso- al menos desde las 18:00
hrs. hasta las 19:00 hrs. del da 13 de octubre, durante su traslado del

66
Corte Suprema, sentencia Rol N 27.543-16, de 3 de octubre de 2016.
53
Hospital de Arauco hasta el Hospital Regional de Concepcin, y desde las
22:00 hrs. del da 13 de octubre hasta al menos las 15:00 hrs. del da
siguiente, desde que se reponen esas medidas por Gendarmera luego de su
observacin en el Hospital Regional de Concepcin, hasta que es tratada en
el Hospital de la Mujer.
Todo lo anterior ocurre, no obstante que en el Hospital de Arauco ya se
haba diagnosticado que la amparada sufra preclampsia y, por ende, con
riesgo para su vida como de la criatura que estaba por nacer, lo que permita
descartar que en esas condiciones pudiese intentar fugarse o evadir el
cumplimiento de su condena, sea o no con ayuda de terceros. Por lo mismo,
igualmente resultaba innecesaria la presencia de una funcionaria de
Gendarmera al interior de las salas y pabellones en que la salud de la
amparada fue evaluada y monitoreada, y finalmente intervenida, presencia
que, junto con interrumpir o distraer del mejor desempeo a los facultativos y
especialistas, ocasionan en la amparada una situacin de presin y
hostigamiento contrario a la proteccin que en esos momentos ms
demandaba de la institucin de Gendarmera a cuyo cuidado se encontraba,
circunstancia en que lo primordial resida en resguardar la salud y vida de la
gestante como de la criatura que estaba por nacer, bastando para cumplir
con su deber de evitar una eventual -y muy improbable- fuga de la amparada
con mantener vigilancia en el exterior de la sala respectiva as como otras
medidas de seguridad indispensables que, por otro lado, no afectaran de
manera desproporcionada el normal desarrollo de las actividades en los
respectivos centro de salud.
7) Que tal obrar por parte de los agentes estatales, como se demostrar,
contraviene la normativa nacional e internacional a la que Chile se ha
obligado en el tratamiento de personas privadas de libertad y, en particular
de mujeres en estado de gravidez.
8) Que la normativa interna antes enunciada es concordante con el
Derecho Internacional. As, el artculo 10 N 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos dispone que toda persona privada de libertad
ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano, disposicin que tambin contiene el artculo 5.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, normas que, al estar
contenidas en un Tratado Internacional suscrito por el Estado de Chile y que
se encuentra plenamente vigente, tienen primaca incluso por sobre las
normas del derecho interno, segn lo preceptuado en el artculo 5 de la
Carta Fundamental, que seala en su inciso segundo que: El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado,
respetar y promover tales derechos garantizados en la Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Cabe recordar, en este punto, que el artculo 25 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios dispone que El rgimen de
los detenidos, sujetos a prisin preventiva y penados se sujetar a lo
establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados
54
internacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente, la
Ley Orgnica de Gendarmera de Chile y otras leyes y reglamentos
relacionados con materias penitenciarias, y las normas del presente
reglamento.
9) Que lo antes expuesto configura el marco normativo que rige al Estado
chileno en cuanto a la situacin jurdica de los privados y privadas de libertad
en orden a ser un mandato legal, supralegal y constitucional el respeto a la
dignidad humana como principio bsico rector de la relacin entre
Gendarmera de Chile y los y las internas, sujetos a su proteccin, cuidado y
custodia, lo que deviene en un lmite a cualquier accin de Gendarmera de
Chile.
10) Que, todava ms, el derecho internacional se ha preocupado por
establecer reglas mnimas para el tratamiento de mujeres privadas de
libertad y, en particular, para quienes de ellas se encuentren embarazadas,
en perodo de lactancia o al cuidado de hijos menores.
En relacin con las medidas de seguridad usadas contra la amparada en las
circunstancias ya asentadas arriba, esto es, durante los traslados entre los
recintos hospitalarios como durante su permanencia en los mismos, las
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos
(Reglas de Mandela), en particular los artculos 47, 48 y 49, sealan:
Regla 47
1. Se prohibir el empleo de cadenas, grilletes y otros instrumentos de
coercin fsica que por su naturaleza sean degradantes o causen dolor.
2. Otros instrumentos de coercin fsica slo podrn ser utilizados cuando la
ley los autorice y en los siguientes casos:
a) como medida de precaucin contra la evasin durante un traslado,
siempre que sean retirados en el momento en que el recluso comparezca
ante una autoridad judicial o administrativa;
b) por orden del director del establecimiento penitenciario, si han fracasado
los dems mtodos de control, a fin de impedir que el recluso se lesione a s
mismo o lesione a terceros, o que produzca daos materiales, en cuyos
casos el director deber alertar inmediatamente al mdico u otros
profesionales de la salud competentes e informar a la autoridad
administrativa superior.
Regla 48
Cuando la utilizacin de instrumentos de coercin fsica est autorizada de
conformidad con el prrafo 2 de la regla 47 habrn de aplicarse los
siguientes principios:
a) emplear instrumentos de coercin fsica nicamente cuando ninguna otra
forma menor de control resulte eficaz frente a los riesgos que entraara la
libre movilidad;
b) optar por el menos invasivo de los mtodos de coercin fsica que sean
necesarios para controlar la movilidad del recluso y que puedan aplicarse
razonablemente, en funcin del nivel y la naturaleza de los riesgos en
cuestin;

55
c) aplicar instrumentos de coercin fsica nicamente durante el tiempo
necesario, y retirarlos lo antes posible una vez que desaparezcan los riesgos
planteados por la libre movilidad.
2. No se utilizarn instrumentos de coercin fsica en el caso de las mujeres
que estn por dar a luz, ni durante el parto ni en el perodo inmediatamente
posterior.
Regla 49
La administracin penitenciaria tratar de utilizar tcnicas de control para
evitar la necesidad de imponer instrumentos de coercin fsica o reducir el
carcter invasivo de esos instrumentos, y ofrecer capacitacin en esas
tcnicas.
11) Que resulta patente que conforme a la normativa internacional antes
reproducida, en particular la seccin 2) de la Regla 48, que se repite en la
Regla 24 de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las
reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes
(Reglas de Bangkok), no resultaba admisible en el caso de marras el uso de
grilletes en contra de la amparada, atendido que su traslado de urgencia
desde la unidad penal a los distintos recintos de salud a que fue conducida,
obedeci a su estado de gravidez y a la inminencia de un parto complejo
desde el punto de vista mdico, constituyendo el uso de grilletes una forma
de represin y sujecin y, por ende, de coercin, que resultaba improcedente
por la especfica norma citada. An ms, por aplicacin de las otras Reglas
mencionadas, desde que el empleo de grilletes en las circunstancias ya
referidas adquirieron un carcter degradante, contraviniendo la Regla 47 N
1, desde que ante la absoluta innecesariedad de esa medida, su nico objeto
fue el de resaltar la situacin procesal de condenada de la amparada frente
al personal mdico que la atenda, lo que en el contexto ya conocido,
resultaba del todo intil. Tambin se quebranta la Regla 47 N 2, por cuanto
las circunstancias ya comentadas hacan innecesario el uso de grilletes como
medida de precaucin de la evasin de la amparada durante los traslados
de que fue objeto. Asimismo se conculca la Regla 48 en sus letras a), b) y c)
dado que el mero acompaamiento de una funcionaria de Gendarmera
durante sus traslados en la ambulancia -siempre que ello no dificulte las
labores de los profesionales de la salud, o la mera custodia en otro vehculo
en su caso-, y la sola vigilancia al exterior de las salas en que fue atendida e
intervenida la amparada resultaba ya suficiente para controlar un eventual -y,
cabe insistir, casi inexistente- riesgo de evasin, o la intervencin de terceros
con ese objeto -si eso era lo que en verdad buscaba precaverse-. Por
consiguiente, Gendarmera no emple la forma de menor control y menos
invasiva que resultaba suficiente para manejar la supuesta movilidad de la
amparada en la situacin particular que padeca.
12) Que ahora bien, el Oficio N202/2015 del 20 de mayo de 2015 de
Gendarmera de Chile, que reitera Instrucciones de buen servicio sobre
Servicios Hospitalarios y Salidas al Exterior, acompaado a estos autos, al
cual se habran ceido los funcionarios que actuaron como custodios de la
amparada, tampoco se adeca a la normativa internacional precitada.
56
En efecto, seala dicho instructivo: Se tendr por regla general una estricta
aplicacin de medidas de seguridad, a todas las personas que por resolucin
de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y que
se encuentren hospitalizadas en recintos externos a los institucionales./ De
manera excepcional, el encargado de custodia considerar la posibilidad de
no aplicar alguna de estas medidas de seguridad o retirarlas en su caso,
cuando su uso se considere un riesgo a la integridad fsica y psquica del
interno hospitalizado lo cual proceder slo cuando el mdico tratante o de
turno del recinto hospitalario lo solicite por escrito a los funcionarios de
custodia, facultativo que deber argumentar la solicitud en el informe emitido,
en caso contrario, cuando no se indique y argumente los motivos de salud, el
funcionario de custodia no deber acceder a lo solicitado, comunicando de
manera inmediata al oficial de guardia de la unidad, con el objeto que ste a
su vez, lo informe a la jefatura de la unidad para mejor resolver./ En los
casos de urgencia de salud de un interno, podr el funcionario de custodia
obviar la solicitud escrita de retiro de las medidas de seguridad, pudiendo
hacerlo de inmediato, siempre y cuando el propio funcionario de custodia
evale y determine que las condiciones del entorno sean apropiadas para
dicho fin./ En caso de cirugas, partos u otros que obliguen el ingreso de
interno a pabelln quirrgico bastar con el requerimiento verbal del mdico.
Dicho instructivo, amn de imponer formalidades que no parecen razonables
en circunstancias mdicas de urgencia, como una solicitud escrita fundada
del facultativo, en el caso de la mujer embarazada privada de libertad, deja a
la discrecin de los funcionarios de Gendarmera actuantes el uso de
medidas de coercin en los momentos anteriores y posteriores a la
intervencin mdica directa, como ocurri en este caso -durante los traslados
y con posterioridad a la evaluacin e intervencin-, en circunstancias que las
reglas 48 de las Reglas de Mandela y 24 de las Reglas de Bangkok,
prohben su uso, sin necesidad de requerimiento del mdico tratante en los
momentos anteriores, durante y posteriores al parto.
13) Que, por otra parte, las actuaciones de Gendarmera antes descritas
constituyen un atentado contra el derecho de la amparada a vivir una vida
libre de violencia, el que se encuentra garantizado por la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer conocida como Convencin de Belem Do Par- suscrita por nuestro
pas. Dicha Convencin trata la violencia contra las mujeres como una
violacin de sus derechos humanos, como una ofensa a su dignidad y como
una manifestacin de las relaciones de poder histricamente desiguales
entre mujeres y hombres; y comprende la violencia que tenga lugar, no solo
dentro de la unidad domstica, sino aquella ejercida fuera del mbito de la
familia, en los lugares educativos, establecimientos de salud o cualquier otro
lugar y tambin, y de especial inters en lo que interesa al presente recurso,
a aquella derivada del uso del poder del Estado en forma arbitraria. En
efecto, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin, Se
entender que violencia contra la mujer incluye violencia fsica, sexual y
sicolgica, que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica, o en
57
cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la mujer y que comprende, entre otros,
violacin, maltrato y abuso sexual, que tenga lugar en la comunidad y sea
perpetrada por cualquier persona y que comprende entre otros, violacin,
abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar del trabajo, as como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y; que sea perpetrada o
tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra. En este
caso, el Estado ha transgredido su obligacin de proteger a la amparada de
la violencia ejercida por funcionarios de Gendarmera, al permitir que aquella,
que se encontraba en una especial condicin de vulnerabilidad, dado su
estado de embarazo y su privacin de libertad, fuera sometida a tratos
vejatorios e indignos, que debieron evitarse.
14) Que, asimismo, no puede dejar de observarse que la vulneracin de
derechos en que Gendarmera de Chile ha incurrido en contra de la
amparada, como ha sido demostrado, constituye tambin un acto de
discriminacin en su condicin de mujer, pues el trato recibido por sta de
parte de los agentes estatales desconoci dicho estado de vulnerabilidad y,
por ende, de necesidad de proteccin, en circunstancias que, desde una
perspectiva de igualdad de gnero, se debi haber tomado en consideracin
la situacin particular que experimentaba al acercarse el proceso del parto -
ms an en las difciles circunstancias de salud y de privacin de libertad en
que ste se desarroll-, como, por otro lado, la especial significacin vital
para ella del mismo, sobre todo dentro de la comunidad mapuche a la que
pertenece, y el impacto negativo que una aplicacin no diferenciada de las
normas y reglamentos penitenciarios poda ocasionar en aquella mujer.
Los funcionarios de Gendarmera, como revelan los hechos ya comentados,
asimilaron este complejo y nico proceso que vive la mujer, al de cualquier
intervencin quirrgica al que podra ser sometido un interno privado de
libertad, descuidando las especiales caractersticas del mismo, as como el
atento cuidado que la mujer requiere en esas condiciones, haciendo primar
por sobre cualquier otra consideracin y, por ende, careciendo de toda
proporcin, el deber de evitar una eventual evasin o fuga por parte de la
amparada, la que, conviene reiterar, en el contexto antedicho resultaba
inviable.
De ese modo, lo referido contraviene los compromisos pactados en la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin sobre
la Mujer conocida como CEDAW- suscrita por nuestro pas, primer
instrumento internacional que recoge el principio mundial para erradicar la
discriminacin contra la mujer y que confiere derechos a las mujeres frente al
Estado, implicando obligaciones de stos frente a las ciudadanas. Es
importante hacer notar que la CEDAW establece que la discriminacin puede
presentarse por cualquier distincin o restriccin y prohbe no slo los actos
que tienen la intencin de discriminar, sino tambin aquellos que, aunque no
la tuvieren, el resultado de los mismos genera una discriminacin. En tal
sentido, es til resear lo que ha establecido la Recomendacin General N
58
25 del Comit de la CEDAW: un enfoque jurdico o pragmtico puramente
formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el
comit interpreta como igualdad sustantiva. Adems, la Convencin requiere
que la mujer tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y
que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de
resultados. No es suficiente garantizar a la mujer un trato idntico al del
hombre. Tambin debe tenerse en cuenta las diferencias biolgicas que hay
entre las mujeres y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura
han creado. En ciertas circunstancias ser necesario que haya un trato no
idntico de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias
En concordancia con lo anterior, el principio segundo de los Principios y
Buenas Prcticas sobre la Proteccin De las Personas Privadas de Libertad
en las Amricas establece que no sern consideradas discriminatorias las
medidas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de las
mujeres, en particular de las mujeres embarazadas y de las madres
lactantes y en el mismo sentido el principio 5.2 del Conjunto de Principios
para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin establece que Las medidas que se apliquen con arreglo
a la ley y que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la condicin
especial de la mujer, en particular de las mujeres embarazadas y las madres
lactantes, los nios y los jvenes, las personas de edad, los enfermos o los
impedidos, no se considerarn discriminatorias. Y en cuanto a la situacin
de particular cuidado y que demanda especial atencin del Estado respecto
de los organismos que custodian a las mujeres privadas de libertad, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin sobre
la Mujer en su artculo 12.2 prescribe que los Estados Partes garantizarn a
la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el
perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere
necesario, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la
lactancia. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos en su Observacin
General N 28 sobre igualdad de derechos entre hombres y mujeres, en su
artculo 3 (15) refiere que las mujeres embarazadas que estn privadas de
libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad
inherente en todo momento, y en particular durante el alumbramiento y el
cuidado de sus hijos recin nacidos. Los estados partes deben indicar qu
servicios tienen para garantizar lo que antecede y qu formas de atencin
ofrecen a esas madres y a su hijos.
15) Que, es posible constatar indicios que permiten tener por acreditado que
el maltrato recibido por la amparada tambin encuentra explicacin en su
pertenencia a una comunidad mapuche, lo que refuerza el origen
discriminatorio de las actuaciones de Gendarmera. De otra forma no se
explica el desmesurado y, por ende, desproporcionado operativo de
seguridad que a su salida de la unidad penal para su atencin mdica en un
recinto asistencial llev a cabo Gendarmera. En efecto, la amparada est
condenada por delitos comunes de receptacin y robo con intimidacin,
adems su clasificacin es de bajo compromiso delictual segn Ficha nica
59
de condenada de fecha 17 de octubre acompaada por Gendarmera, a lo
que cabe agregar que su estado de salud restaba toda posibilidad de que
durante su traslado pudiera atentar contra terceros o intentar su huda. Tales
circunstancias no resultan coherentes con el inusual despliegue de medidas
de custodia y coercin en los traslados y durante su permanencia en los
recintos hospitalarios, donde, como el Director Regional de Gendarmera
reconoce en su informe, la salida de la unidad penal en la comuna de Arauco
se realiz con escolta de otro carro institucional en el que se trasladaban
cuatro funcionarios, adems de su conductor. Sumado a ello una escolta de
dos motoristas de carabineros, ms la custodia directa ejercida por dos
funcionarios en el mismo taxi en que iba la amparada. Estas importantes
medidas de seguridad se reiteraron luego en su traslado a Concepcin y
durante su permanencia en los distintos recintos por los que debi transitar
para obtener la adecuada asistencia mdica.
Es as como tal despliegue de medidas nicamente se explica por el hecho
de tratarse de una condenada de origen mapuche, lo que se confirma con la
observacin que se consigna en la orden de salida hacia el hospital de
Arauco, tambin acompaada a este expediente por Gendarmera, donde se
indica: interna que debe ser trasladada al servicio de urgencias del Hospital
de Arauco, se adjunta salida al hospital, ojo interna comunera mapuche,
adoptar las medidas de seguridad correspondiente. Su carcter de
comunera mapuche se vuelve a destacar en los Parte N 238 y 239 de 13
de octubre, Parte N 239 de 14 de octubre, e Informes de Novedades de 13
de octubre -documentos todos tambin incorporados a este legajo-, en los
que se consignan los egresos y hospitalizaciones de la amparada,
destacando siempre el ser sta comunera mapuche. As se habla,
respectivamente, de Salida de Urgencia del Hospital de Arauco de
comunera mapuche que indica; Hospitalizacin de comunera mapuche
condenada que indica; interna comunera mapuche da a luz en clnica de
Concepcin; Sale comunera mapuche al Servicio de Urgencia; y,
Hospitalizacin de condenada perteneciente a comunidad mapuche.
En este caso se adoptaron medidas de seguridad para el traslado de una
interna en razn de su pertenencia a una comunidad mapuche, y que si no
concurriera esta cualidad adscrita en la amparada, no se habran
implementado. Estos antecedentes constituyen prueba irrefragable de
discriminacin, pues no obedecen a la gravedad de los delitos por los que
cumple condena, ni a su alto grado de compromiso delictual, ni a indicios o
noticias que permitan siquiera sospechar un intento de fuga, sino en forma
exclusiva a su etnia de origen.
16) Que, as las cosas, se estima que en el caso sub judice hay una
situacin paradigmtica de interseccionalidad en la discriminacin, donde se
observa una confluencia de factores entrecruzados de discriminacin que se
potencian e impactan negativamente en la amparada, pues sta recibi un
trato injusto, denigrante y vejatorio, dada su condicin de mujer, gestante y
parturienta, privada de libertad y perteneciente a la etnia mapuche, lo que en
forma innecesaria puso en riesgo su salud y vida, as como la de su hijo, todo
60
ello, en contravencin a la normativa nacional e internacional vigente en la
materia. Estas reglas, han advertido que la convergencia de mltiples formas
de discriminacin aumenta el riesgo de que algunas mujeres sean vctimas
de discriminacin compuesta, por lo cual la entidad recurrida, Gendarmera
de Chile, afect la seguridad personal de la amparada durante la privacin de
libertad que sufra con motivo del cumplimiento de las penas impuestas y su
dignidad como persona, en contravencin a la Constitucin Poltica y las
leyes, debiendo en consecuencia ser acogida la accin de amparo
interpuesta en su favor, adoptndose las medidas necesarias para
restablecer el imperio del Derecho.
17) Que, resta expresar que no es obstculo para hacer lugar a la accin
constitucional la circunstancia de que, a la sazn, pudieran haber dejado de
existir las medidas descritas precedentemente y que afectaron la seguridad
personal de la amparada, porque una accin de este tipo busca restablecer
el imperio del derecho, lo que comprende la precisin del sentido de los
derechos fundamentales, su respeto, el de las garantas que los protegen y
la eventual correccin funcionaria, como con tanta precisin lo sealaba el
artculo 313 bis del Cdigo de Procedimiento Penal;
Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 21 de
la Constitucin Poltica de la Repblica, se revoca la sentencia apelada de
nueve de noviembre de dos mil diecisis, dictada por la Corte de Apelaciones
de Concepcin en el Ingreso Corte N 330-2016 slo en cuanto rechaz la
accin de amparo deducida en favor de Lorenza Cayuhn Llebul y, en su
lugar, se declara que se acoge el recurso de amparo interpuesto, a fin de
dejar establecida la ilegalidad que fundamenta su acogida. Para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin de la recurrente, se
decretan las siguientes medidas:
1. La custodia de la amparada y las medidas de seguridad que se
adopten por Gendarmera durante los traslados de aqulla a algn recinto
asistencial de salud se efectuarn dando estricto cumplimiento a lo previsto
en las Reglas 47, 48 y 49 de la Reglas mnimas de las Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos.
2. Durante dichos traslados, as como durante su permanencia en
dichos recintos, su custodia directa ser ejercida exclusivamente por
personal femenino de Gendarmera de Chile.
3. Gendarmera de Chile deber revisar y adecuar sus protocolos de
actuacin en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la
normativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de
libertad, embarazadas o con hijos lactantes, as como a aquella relativa a la
erradicacin de todas las formas de violencia y discriminacin en contra de
las mujeres.
4. Gendarmera de Chile deber remitir copia de los resultados del
sumario administrativo que lleva adelante con motivo de estos hechos a la
Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin, dentro de un plazo no

61
 superior a 30 das, adems de informar a dicho tribunal sobre las medidas
adoptadas en cumplimiento de los tres puntos precedentes.
Comunquese de inmediato por la va ms expedita, regstrese y devulvase.
Sin perjuicio, ofciese.

La sentencia de la Corte Suprema considerada no cabe duda alguna que efecta

control de convencionalidad, utilizando como parmetro para concretar dicho
control, los artculos 9 y 10 N1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y los artculos 5.2 y 7 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem Do Par), la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin sobre la Mujer conocida como
CEDAW- en su artculo 12.2, las que son consideradas como fundamento de la
decisin jurisdiccional en distintos considerandos de la sentencia reproducida,
normas que como sostiene el fallo en su considerando 8, tienen primaca incluso
por sobre las normas del derecho interno, segn lo preceptuado en el artculo 5
de la Carta Fundamental, especificando que el artculo 25 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios dispone que El rgimen de los detenidos, sujetos
a prisin preventiva y penados se sujetar a lo establecido en la Constitucin
Poltica de la Repblica, los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes, la ley procesal pertinente, la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile y
otras leyes y reglamentos relacionados con materias penitenciarias, y las normas
del presente reglamento.
La Corte Suprema en su considerando 9 determina que tales disposiciones
constituyen el
marco normativo que rige al Estado chileno en cuanto a la situacin jurdica
de los privados y privadas de libertad en orden a ser un mandato legal,
supralegal y constitucional el respeto a la dignidad humana como principio
bsico rector de la relacin entre Gendarmera de Chile y los y las internas,
sujetos a su proteccin, cuidado y custodia, lo que deviene en un lmite a
cualquier accin de Gendarmera de Chile.

Asimismo, la Corte Suprema integra a dicho parmetro de control, las Reglas

mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos (Reglas de
Mandela), en particular los artculos 47, 48 y 49, que son parte de los estndares
internacionales sobre el tratamiento de reclusos, en su considerando 10; y las
Reglas de Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no
privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok), en el
considerando 11; de los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin De las
Personas Privadas de Libertad en las Amricas; la Recomendacin General N 25
del Comit de la CEDAW; y la Observacin General N 28 sobre igualdad de
derechos entre hombres y mujeres, en su artculo 3 (15).
Tales atributos de derechos asegurados y garantizados por los tratados de
derechos humanos considerados y la normativa de soft law aludida, posibilitan el

62
fundamento para la parte resolutiva del fallo de la Corte Suprema, que ordena
expresamente a Gndarmera en el traslado de reclusos dar:
estricto cumplimiento a lo previsto en las Reglas 47, 48 y 49 de la Reglas
mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos y el
deber de Gendarmera de Chile de revisar y adecuar sus protocolos de
actuacin en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la
normativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de
libertad, embarazadas o con hijos lactantes, as como a aquella relativa a la
erradicacin de todas las formas de violencia y discriminacin en contra de
las mujeres,
como asimismo dar cuenta a la Ilustrsima Corte de Apelaciones de
Concepcin de las medidas adoptadas en cumplimiento de lo ordenado por
la sentencia. (67)
La Corte Suprema tambin ha resuelto la falta de legitimidad de la ausencia de
reglas que impiden el derecho de sufragio de personas privadas de libertad,
tomando como parmetro el corpus iuris interamericano, precisando lo siguiente:

Que con el mrito de lo expuesto [artculo 25 Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos y artculo 23 de la CADH], se puede concluir que el actuar de las
recurridas es ilegal, toda vez que conforme se ha expuesto precedentemente stas
se encuentran obligadas tanto por la normativa interna como por los tratados
internacionales suscritos por Chile a velar por el oportuno y adecuado ejercicio del
derecho a sufragio de los recurrentes, quienes mantienen inclume su derecho a
sufragio como los dems ciudadanos y sin embargo no pueden ejercerlo
vulnerndose la garanta de igualdad de trato, motivo por el cual el recurso de
proteccin debe ser acogido (68).

En el mbito de la jurisdiccin ordinaria, son tambin las Cortes de Apelaciones,

las que tambin van concretando crecientemente la aplicacin del corpus iuris
interamericano.
As a manera ejemplar tenemos la sentencia de la Corte de Apelaciones de La
Serena, la que asume la presuncin de inocencia como un derecho fundamental
en base a la CADH, que entiende que forma parte del bloque constitucional de
derechos fundamentales:
[] la presuncin de inocencia, desde la incorporacin de la
Convencin Americana de Derechos Humanos al derecho interno, forma
parte del bloque constitucional de derechos, dejando de ser un principio
general del derecho que informa la actividad judicial in dubio pro reo, para
convertirse en un autntico derecho fundamental de la persona que, de
acuerdo al artculo 6 de la Constitucin, vincula a todos los poderes

(67) Corte Suprema. Rol N 92795-2016, , considerando 14, luego la Corte explicita en el
mismo considerando los deberes para el Estado parte que emanan de la CEDAW.
(68) Corte Suprema. Rol N 87743-2016, 2 de febrero de 2017, considerando 9.
63
 pblicos y es de aplicacin inmediata (69).

La Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 18 de noviembre de 2014, en

la aplicacin del derecho a la libertad de expresin y de informacin, ha
utilizado el sentido y alcance que la Corte IDH le otorga al principio de
inters pblico, en la delimitacin de tal derecho, la misma perspectiva ha
sido asumida por diversas otras cortes de apelaciones de otras regiones del
pas, al respecto se reproduce algunos considerandos de la sentencia:

Que, valorando los antecedentes proporcionados de acuerdo a las reglas de la

sana crtica, se concluye para efectos de esta sede cautelar, que la informacin
imgenes, textos y voces- fue transmitida por el medio de comunicacin social
recurrido, amparado en la circunstancia de existir un inters pblico, de acuerdo a
la nocin contemplada en el referido artculo 30, que regula lo que debemos
entender por dicho inters, preceptuando en su literal b) que se consideran como
hechos de inters pblico de una persona: Los realizados en el ejercicio de una
profesin u oficio y cuyo conocimiento tenga inters pblico real.
El alcance de esta nocin de inters pblico real ha sido muy bien explicada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene: en cuanto al
carcter de inters pblico, en su jurisprudencia la Corte ha reafirmado la
proteccin a la libertad de expresin respecto de las opiniones o informaciones
sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legtimo inters de mantenerse
informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta
derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 29 de noviembre de 2011,
caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina).
Por los motivos expresados, no se divisa en la actividad informativa reclamada,
segn los antecedentes proporcionados, quebrantamiento de la normativa legal,
inserta que est ella en el ejercicio de la libertad de informar que faculta a los
medios de comunicacin social para transmitir las noticias cuestionadas, en la
especie, basados en la existencia de un inters pblico real en que la ciudadana
conozca de una determinada informacin (70).

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago retoma el estndar determinado por

la Corte IDH en el caso Norn Catrimn vs. Chile relacionado con el derecho al
recurso como parte del debido proceso y garantas judiciales en sentencia de
2015:
Esto que se viene enunciando es coherente con la regulacin legal del
recurso de nulidad penal en Chile y tiene correspondencia con el derecho al
recurso, integrante del derecho al debido proceso, que consagran tanto
nuestra Carta Fundamental como los Tratados Internacionales suscritos y
ratificados por nuestro pas. Con relacin a esto, ha de recordarse que -en un
fallo de reciente pronunciamiento, con la particularidad de estar

(69) Corte de Apelaciones de la Serena. Rol N152-2005, sentencia de 1 de junio de

2005, considerando 7.
(70) Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N66458-2014, sentencia de 18 de noviembre
de 2014, considerando 5.
64
 especficamente referido a nuestro recurso de nulidad-, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dej consignado que si bien no
estuvo en condiciones de concluir que la causal del artculo 374, letra e) del
Cdigo Procesal Penal no cumpla con el estndar del recurso eficaz que
consagra la respectiva Convencin, puso el acento en que la interpretacin
que los tribunales internos realicen de la referida causal, debe asegurar el
derecho a recurrir de fallo, asumiendo que ello ha de ser expresin de la
necesidad de propiciar la revisin integral del mismo (...)71.

La Corte de Apelaciones de Concepcin en su fallo N97-2015 del mismo ao ha

determinado el ajustamiento de los reglamentos de gendarmera a los estndares
emanados de la Convencin contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes, determinando que:

Gendarmera de Chile deber adecuar sus protocolos de actuacin as como sus

actuaciones propiamente tales, en forma especial a lo que dispone su normativa
interna y particularmente a lo que dispone la Convencin contra la Tortura,
aplicando con racionalidad y proporcionalidad, cuando corresponda, las
herramientas que establece su normativa interna en cuanto al uso de la fuerza y
elementos de seguridad y persuasin (72).

Diversas cortes de apelaciones han reconocido el derecho a la identidad que se

obtiene de diversos artculos de convenciones y tratados de derechos humanos
ratificados y vigentes, en virtud del cual se pronuncias sobre situaciones fcticas
que impiden el ejercicio de dicho derecho.
En tal perspectiva, sealaremos un fallo de la Corte de Apelaciones de Arica
sobre la materia, el cual precisa:
Que, en este orden de ideas cabe sealar que aun cuando la Constitucin Chilena
no reconozca, en su texto, el derecho a la identidad, ello no implica desconocer su
naturaleza de tal y por lo mismo se le brinde una adecuada proteccin, atendida su
estrecha vinculacin con la dignidad humana y porque se encuentra protegido
expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes
en nuestro pas. Esto adquiere una vital importancia, cuando se trata de personas
que por tratarse de una minora, el reconocimiento de su identidad resulta
determinante para el efectivo ejercicio de todos sus derechos (73).

Ello permite mostrar el abanico de derechos que las Cortes de Apelaciones a lo

largo y ancho del pas aseguran y garantizan conforme al corpus iuris
interamericano.

(71) Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N427-2015, sentencia de 10 de abril de 2015,

considerando sptimo.
(72) Corte de Apelaciones de Concepcin. Rol N97-2015, sentencia de 8 de junio de
2015.
(73) Corte de Apelaciones de Arica. Rol N189-2016, sentencia de 5 de agosto de 2016,
considerando 6.
65
b) El Tribunal Constitucional ante el control de convencionalidad interno y
los estndares determinados por la Corte IDH.

El Tribunal Constitucional chileno le ha costado ms que a la Corte Suprema

asumir las obligaciones emanadas del control de convencionalidad interno que
debe concretar, presentando inicialmente una cierta resistencia a dicha aplicacin
de los estndares emanados el corpus iuris interamericano, y realizando
espordicas incursiones para explicitar derechos no existentes en el texto
constitucional para explicitar su existencia a travs de la consideracin de
principios convencionales de derechos humanos, para luego inaplicar a partir de
ello disposiciones legales chilenas, como en el caso del derecho a la identidad.

El Tribunal Constitucional chileno ha realizado esta interpretacin innovadora

estableciendo la existencia del derecho a la identidad, no existente entre los
derechos constitucionales asegurados en Chile, a partir del derecho al nombre
contenido en el artculo 18 de la CADH, el artculo 24.2 del PIDCyP de UN y
artculo 7 prrafos 1 y 2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, el que luego
utiliza como parmetro de control de constitucionalidad para enjuiciar la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 206 del Cdigo Civil (74).

El Tribunal Constitucional no aplica directamente los derechos asegurados

convencionalmente considerando que no constituyen parmetro autnomo de
control de constitucionalidad al no tener formalmente rango constitucional, por lo
cual el Tribunal Constitucional no tiene competencia para hacer aplicacin
autnoma de dichos tratados, como determina la sentencia Rol 2.265-12 de 17 de
julio de 201, considerandos 6 y 8). El anlisis del Tribunal Constitucional es
efectuado formalmente desde la perspectiva de las fuentes del derecho
constitucional chileno, omitiendo que no es el tratado sino el contenido del mismo,
vale decir, los atributos de los derechos humanos los que son Constitucin en
sentido material al constituirse como limites del ejercicio de la soberana conforme
al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional emitir sentencias seeras en virtud de la

vulneracin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin como una forma extendida
de vulneracin a un derecho convencional (75), como asimismo en virtud de la
perspectiva interpretativa ue posibilita construir estndares aplicables, como en el
caso en materia de inmigrantes de 2012 o donde se aplica directamente
estndares determinados por la Corte IDH, como los casos de 2014 en materia de

(74) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 834, de 13 de mayo de 2008,

considerando 22.
(75) Ver Garcia Pino, Gonzalo (2017), La consideracin de los estndares sobre Derechos
Fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el Tribunal
Constitucional; en Nogueira, Humberto y Aguilar, Gonzalo Coords.) Control de
Convencionalidad, Corpus Iuris y Ius Commune Interamericano. p, 103
66
justicia militar, esta ltima perspectiva se extiende en 2015 y 2016 , asumiendo,
los estndares de derechos emanados del corpus iuris interamericano. que deben
ser asumidos como control de convencionalidad interno.

Este desarrollo de estndares como parmetro de control lo asume el Tribunal

Constitucional en la sentencia Rol N 2.273-2012, de 19 de julio de 2012, en la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el ciudadano
haitiano Daniel Alerte, respecto de los artculos 13, 64 N 2 y 67 del Decreto Ley
N 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, donde el
tribunal determina la existencia de un nuevo estndar para el Estado Chileno, en
materia de expulsin de migrantes, en su considerando quincuagsimo:
Que en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo
estndar. En esa virtud, no podr discriminar entre extranjeros (artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en relacin con los artculos 25 y 13
de dicho Pacto, respectivamente, y artculo 2 de la Ley 20.609); deber tener en
cuenta las relaciones familiares, especialmente el principio de reagrupacin familiar
(artculos 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 10 y 11 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 10.1 de la
Convencin de Derechos del Nio y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos); deber atender a las persecuciones por motivos polticos o
aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad fsica y squica del extranjero
(artculo 22.8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos); deber
reconocer los derechos constitucionales del extranjero que haya ingresado
legalmente al pas y cuya situacin de residencia temporal o definitiva se encuentra
en una fase de regularizacin (artculo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y Observaciones Generales Ns 15 y 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos); y, finalmente, que el propio artculo 19 N 7 no
apodera al Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio
del derecho de circulacin y de residencia del extranjero, salvo su estricto apego al
cumplimiento de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona.
En este caso, el estndar se construye en base a tratados de derechos humanos,
declaraciones de derechos humanos y Observaciones Generales del Comit de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, siendo tales normativas y
observaciones generales, las que integran el estndar para evaluar las leyes
internas consideradas inconstitucionales e inconvencionales, en otras palabras,
ellas son parte del parmetro de control que utiliza el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 2493, de 6 de mayo de 2014, en

sus considerandos 6 y 7, ya determina el uso de los estndares de derechos
humanos del corpus iuris interamericano:
6. Que en la fundamentacin del requerimiento se ha invocado el mandato
constitucional del artculo 5, inciso segundo, de la Carta Poltica, que consagra el
deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, garantizados por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. En la especie, el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de
Derechos Humanos;.

67
 7. Que, entonces, la significacin de tales derechos en los referidos instrumentos
no puede desatenderse en el presente juzgamiento, sea que se estime su aplicacin
directa como norma fundante del bloque constitucional de derechos, sea que se
entienda su contenido como una referencia o elemento interpretativo determinante
en la plena acepcin de los derechos involucrados que reconoce la Constitucin
Poltica.
En este importante fallo del Tribunal Constitucional, el considerando octavo de la
sentencia, asume implcitamente el control de convencionalidad que deben
realizar todos los tribunales nacionales (76), incluido el Tribunal Constitucional, no
solo teniendo presente el corpus iuris interamericano, conforme a lo que determina
el artculo 29 literal d) de la CADH, sino tambin la jurisprudencia emanada de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete autentica y final de
dicho corpus en el mbito regional americano, conforme con lo que determina el
artculo 62.3 de la CADH:
Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intrprete autntico de la
aludida convencin, ha sentado jurisprudencia en orden a que la justicia militar
carece de jurisdiccin sobre intervinientes civiles y que slo puede investigar y
sancionar la afectacin de bienes jurdicos relacionados con la funcin castrense;.

A su vez, el Tribunal Constitucional en la sentencia rol N 2.493-13 comentada, en

el considerando 12, asume el deber jurdico vinculante para el Estado chileno
conforme al artculo 2 de la CADH, de adoptar medidas de otro carcter para
cumplir las sentencias emanadas de la Corte IDH, emitiendo una sentencia
exhortativa frente al retardo del poder legislativo de concretar las reformas a la
jurisdiccin militar chilena que permitan adecuar la normativa nacional al estndar
internacional vigente en materia de justicia militar:

Que, al decidir de esta forma una accin singular, esta Magistratura entiende
contribuir en el mbito de su competencia- al cumplimiento del deber impuesto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Estado de Chile para adecuar el
ordenamiento jurdico interno a los estndares internacionales sobre jurisdiccin
penal militar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N 2.492 de 2014, considerando 24,

utiliza el artculo 5 inciso 2, como norma constitucional vinculante para el
Tribunal Constitucional, que le permite el reenvo al artculo 8 de la CADH y tener
en consideracin la interpretacin del derecho a las garantas judiciales y debido
proceso efectuada por la Corte IDH, fortaleciendo los atributos del debido proceso
no contemplados en el artculo 19 N 3 de la Constitucin:

(76) Sobre la consideracin y aplicacin del control de convencionalidad por los jueces
internos del Estado hay una amplia bibliografa, pudiendo consultarse: Albanese, Susana
(Coord.). (2008). Aguillar Cavallo, Gonzalo.( 2012). Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2011) y
(2012). Hitters, Juan Carlos. (2009). Lucchetti, Alberto (2008). Nogueira Alcal,
Humberto. (2012).Nogueira Alcal, Humberto y Galdmez Zelada, Liliana. (2014).
Nogueira Alcal, Humberto (Coordinador). (2014). Sagus, Nstor Pedro. (2014).
68
 Que la vulneracin de los derechos a ser odo por un juez o tribunal competente, a
un proceso pblico y a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial,
constituye un conjunto de infracciones al artculo 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Este artculo tiene su correspondencia en el orden
constitucional chileno a travs del artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin.

En la sentencia Rol N 2492-13 de junio de 2014, en su considerando 8, el

Tribunal Constitucional chileno reitera en forma explcita el carcter de intrprete
autntico y final de la CADH de la Corte IDH:
Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intrprete autntico de la
aludida convencin, ha sentado jurisprudencia en orden a que la justicia militar
carece de jurisdiccin sobre intervinientes civiles y que slo puede investigar y
sancionar la afectacin de bienes jurdicos relacionados con la funcin castrense.
As, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 2492-13 de junio de 2014, en
su considerando 17, explicita la existencia de estndares interamericanos
vinculantes para la jurisdiccin constitucional chilena:

Nuevos estndares en materia de justicia militar a partir de la obligacin impuesta
al Estado de Chile, incluyendo a esta jurisdiccin constitucional, en orden al deber
de respetar y promover los derechos garantizados por esta Constitucin y por los
tratados internacionales, ratificados y vigentes en Chile.
En este considerando el Tribunal Constitucional asume explcitamente la
aplicacin de estndares emanados del corpus iuris interamericano conforme a la
jurisprudencia de la Corte IDH, asumiendo que ello constituye una obligacin
convencional del Estado de Chile, que vincula a todos sus rganos incluido al
propio Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional chileno utiliza tambin el estndar interamericano

respecto del derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior desarrollado
por la Corte IDH en base al artculo 8, letra h) de la CADH, en las sentencias
Roles 2743-14-INA y 2791-15-INA, ambas de 3 de marzo de 2016, en el
considerando 38:
TRIGESIMOCTAVO: Que el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
est recogido en el artculo 8, letra h), de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Esta garanta, sustentada en precisiones en cuanto a procedimientos que
involucren nios y adolescentes, aparece recogida en la Opinin Consultiva OC-
17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A N17, 134, Corte Interamericana de
Derechos Humanos. (Condicin Jurdica de los Derechos Humanos del Nio), e
igualmente en las garantas en el marco de los procesos, donde se reconoce el
derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, a raz de lo cual la Corte
Interamericana requiere de la existencia de un rgano de grado superior al que
juzg y conden al inculpado, realizando una verdadera revisin de la sentencia
().
() Es ms, el recurso debe tener eficacia, lo cual implica que debe procurar
resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C N225, 99;

69
 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mendoza y otros vs. Argentina.
Excepciones Preliminares. Fondo y reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de
2013, Serie C N260, 244).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha utilizado los postulados interpretativos

convencionales pro homine o favor persona (art 29, literal b de la Convencin en
diversas oportunidades, alginas de ellas con mencin expresa a precedentes de
la Corte IDH., sealemos algunos casos especficos.

La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1361-09, su sentencia sobre la

LEGE de 2009, donde aplica el principio pro homine o favor persona, desarrollado
por la Opinin Consultiva N 5/1985 de la CIDH, en aplicacin del artculo 29 de la
CADH:
Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe
buscar aquella interpretacin que se avenga mejor con el respeto de los
derechos constitucionales. As lo ha sostenido: En tal sentido, parece
ineludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis definido
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la
siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe
en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma ms
favorable a la persona humana (Opinin Consultiva 5, 1985); (Rol 740);
(77).

En sentencia Rol N 1.484-09 de cinco de octubre de dos mil diez, el Tribunal

Constitucional utiliza nuevamente el postulado de interpretacin favor persona (pro
homine) aplicndolo en materia de derechos fundamentales en su considerando
25.

En Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1881-10 de 3 de noviembre de

2011, sobre aplicabilidad del artculo 102 del Cdigo Civil, el voto concurrente de
los Ministros Carmona, Fernndez Fredes, Garca y Viera Gallo, aplica el principio
favor homine y favor libertatis, al referirse a las normas convencionales
internacionales del PIDCP y la CADH sobre el derecho a contraer matrimonio.

A su vez, el Tribunal Constitucional en Rol N 567 de 2010 sobre el caso sobre

inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad, en el considerando
41 de la sentencia, se refiriere a las normas que sancionen la apologa del odio,
asumiendo los estndares de la jurisprudencia de la CIDH en la sentencia Castillo
Petruzzi y otros vs. Per, precisando:

(77) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos
mil nueve, considerando 73.
70
 () que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos
y unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al
principio de legalidad penal (Caso Castillo Petruzzi y otros, p. 121).

Agregando en dicha sentencia el Tribunal Constitucional que la ambigedad de la

ley podra:
abrir el camino a toda suerte de arbitrariedades por parte de la autoridad, pues tal
como ha razonado este Tribunal todos los conceptos que emplea la ley (con la
excepcin de las cifras, fechas, medidas y similares) admiten en mayor o menor
medida varios significados (considerando 40).

El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 2615-14, de 30 de octubre de

2014, reconoce y usa el concepto de corpus iuris del derecho internacional de los
derechos humanos, en la parte considerativa de la sentencia para esclarecer el
contenido, sentido y alcance del articulo 411 quter del Cdigo Penal en lo
referente a la tipificacin de la esclavitud o prcticas anlogas a esta, utiliza el
corpus iuris internacional de derechos humanos.
Este corpus iuris est integrado en consideracin del Tribunal Constitucional por
diversos tratados o Convenciones sobre Derechos Humanos, ellas estn
establecidas en el inciso 5 que se refiere a la Convencin sobre la Esclavitud de
Ginebra de 1926 modificada en Nueva York en 1953 conforme con Convencin
Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familias; en el inciso 6 que considera la Convencin
suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las
instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud de Ginebra de 1956; en el
considerando 8 que se refiere al Convenio N 29 de 1930, sobre Trabajo forzoso
complementado por el Protocolo de 2014, como asimismo la Declaracin y
Programa de Durban que condena la esclavitud y las prcticas similares a la
esclavitud; el considerando 9 que hace referencia a la Convencin de Roma
sobre Tribunal Penal Internacional en su artculo 7; el considerando 12 que se
refiere al artculo 4 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al artculo
8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas; al
artculo 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a los artculos
10 y 11 de la En el considerando 13 se considera este como un corpus iuris
slidamente asentado sobre la materia de la esclavitud en todas sus formas,
incluidas las formas modernas de las mismas. En el considerando 14 se refiere a
la Convencin de Palermo de Naciones Unidas, contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus Protocolos sobre Trfico ilcito de Migrantes por
Tierra, Mar o Aire y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Nios del ao 2000.
La consideracin de las normas de este corpus iuris permite al Tribunal
Constitucional desentraar que las expresiones prcticas anlogas a esta se
refiere a las formas modernas anlogas a la esclavitud que el Estado obligado por
dichos tratados debe tipificar en el ordenamiento jurdico interno conforme al
sentido y alcance de las convenciones y protocolos que ratific en la materia,
siendo las fuentes internacionales una pre-tipificacin a la cual deben ceirse los

71
Estados Partes por estar obligados a ello, lo cual concreta con la ley dando lugar
al artculo 411 quter del Cdigo Penal.

El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N 2.492, de diecisiete de julio de

2014, considerandos 24, utiliza as el artculo 5 inciso 2, como norma
constitucional vinculante para el Tribunal Constitucional que le permite el reenvo
al artculo 8 de la CADH y tener en consideracin la interpretacin del mismo
efectuada por la Corte IDH, fortaleciendo los atributos del debido proceso no
contemplados en el artculo 19 N 3 de la Constitucin:
Que la vulneracin de los derechos a ser odo por un juez o tribunal competente, a
un proceso pblico y a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial,
constituye un conjunto de infracciones al artculo 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. Este artculo tiene su correspondencia en el orden
constitucional chileno a travs del artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin
Que no slo se satisface bajo el requisito formal del artculo constitucional
indicado, sino que el derecho a un juez competente es parte del derecho a un juez
natural, garanta integrante del debido proceso, reconocido en el artculo 19,
numeral 3, inciso sexto, de la Constitucin..

La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 2.690, de 6 de agosto de 2015, el

cual en su considerando 22, asume el estndar determinado por la Corte IDH en
materia de cosa juzgada de la sentencia de dicha Corte:

Que, por lo dems, los aspectos constitucionales e internacionales de la cosa

juzgada material, no slo en materia de filiacin, han dado lugar a diversas frmulas
de tratamiento jurdico. En efecto, a nivel internacional, en ocasiones ha bastado el
solo mandamus de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para entender
virtualmente inoponible o carente de efectos una sentencia dotada de cosa juzgada,
contraria a los derechos asegurados por la Convencin (as, por ejemplo, el Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006, en el cual
simplemente la Corte Suprema Chilena orden instruir un nuevo proceso que
concluy en sentencia condenatoria, sin considerar un sobreseimiento definitivo
previo ejecutoriado). En otros casos, se ha entendido que la sentencia de la Corte
Interamericana da mrito para proceder, va revisin, a invalidar una sentencia
previa ejecutoriada (as, por ejemplo, Caso Gelman vs. Uruguay, de 24 de febrero
de 2011, en un caso de sustraccin de menor y supresin de identidad).
Se ha dicho que las sentencias de la Corte Interamericana constituyen cosa juzgada
internacional y que el Estado en su integridad debe cumplirla, sin que obste a ello ni
aun la cosa juzgada interna. En todo caso, s es cuestin de Derecho interno definir
cul es la va para dar cumplimiento a la sentencia internacional, con tal que ello se
haga efectivamente.

En dicha sentencia el Tribunal Constitucional le reconoce el valor de cosa juzgada

material de la sentencia de la Corte IDH, como asimismo reconoce su fuerza
vinculante para el Estado chileno, en trminos que a ella no se puede oponer la
cosa juzgada de los tribunales nacionales, la que queda anulada por la fuerza
normativa superior de la sentencia interamericana.

72
El Tribunal Constitucional utiliza el estndar interamericano respecto del derecho
a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior desarrollado por la Corte IDH en
base al artculo 8, letra h), de la CADH, en las sentencias Roles 2743-14-INA y
2791-15-INA, ambas de 3 de marzo de 2016, en el considerando 38:
TRIGESIMOCTAVO: Que el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
est recogido en el artculo 8, letra h), de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Esta garanta, sustentada en precisiones en cuanto a procedimientos que
involucren nios y adolescentes, aparece recogida en la Opinin Consultiva OC-
17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A N17, 134, Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Condicin Jurdica de los Derechos Humanos del Nio), e
igualmente en las garantas en el marco de los procesos, donde se reconoce el
derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, a raz de lo cual la Corte
Interamericana requiere de la existencia de un rgano de grado superior al que
juzg y conden al inculpado, realizando una verdadera revisin de la sentencia.()
() Es ms, el recurso debe tener eficacia, lo cual implica que debe procurar
resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C N225, 99;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mendoza y otros vs. Argentina.
Excepciones Preliminares. Fondo y reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de
2013, Serie C N260, 244).

5. El control de convencionalidad internacional aplicado por la Corte IDH.

El control de convencionalidad en el plano externo interamericano, en el mbito

del derecho internacional, constituye la competencia asignada a un tribunal
internacional o supranacional en su caso, para que ste determine cuando los
estados partes, a travs de sus normas u actos vulneran el derecho convencional
y generan a travs de ellos responsabilidad internacional.

5.1. El control de convencionalidad centralizado concretado por la Corte

IDH.

En el caso del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos ese

Tribunal es la Corte IDH, a la que se le ha dotado de jurisdiccin vinculante, cuyas
decisiones jurisdiccionales constituyen cosa juzgada material y son irrecurribles
(res iudicata), constituyendo obligaciones de resultado para los estados partes (78),
como asimismo, para cada uno de los rganos y agentes estatales que lo integran,
entre ellos, sus jueces. En tal perspectiva, el fallo de la Corte IDH debe cumplirse
en forma ntegra y de buena fe por el Estado Parte de la CADH, sin que se
eficacia se vea mermada por normas internas contrarias a su objeto y fin o por

(78) Artculo 68 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

73
resoluciones judiciales o administrativas internas que hagan ilusorio su
cumplimiento.

El control de convencionalidad desarrollado por la Corte IDH es de carcter

complementario y coadyuvante como ya hemos precisado con anterioridad,
conforme al prembulo de la CADH, opera cuando se han agotado las instancias
jurisdiccionales internas, no habiendo el Estado Parte sido capaz de otorgar una
proteccin satisfactoria y eficaz sea esta preventiva, investigativa, identificadora,
sancionadora, restablecedora y reparadora (79).

En el caso de los dems Estados partes de la CADH que no han intervenido en el

respectivo procedimiento internacional estn vinculados por la cosa interpretada
(res interpretata) de la sentencia, debiendo seguir los precedentes determinados
por la Corte IDH, en lo que se refiere a la doctrina jurdica fijados por ellos,
asumiendo la ratio decidendi o holding del fallo cuando le toca resolver un caso
similar, en la medida que la Corte en cuanto intrprete autntico y final del corpus
iuris interamericano determina el sentido y alcance de las disposiciones
convencionales conforme al artculo 62 de dicha Convencin. De esta manera, la
cosa interpretada determina que una autoridad estatal debe abstenerse de aplicar
una norma interna o concretar un acto o conducta que sea contraria al corpus
iuris interamericano o a la jurisprudencia de la Corte IDH, cuando ella represente
una vulneracin de derechos humanos u opere con un nivel ms bajo que el
estndar exigido por el corpus iuris interamericano; a su vez, la autoridad nacional
(judicial, administrativa, legislativa) debe desarrollar una interpretacin del derecho
interno conforme con el corpus iuris interamericano y la interpretacin desarrollada
por la Corte IDH. Estamos ante un sistema colectivo de proteccin y garanta de
derechos, donde los estados partes deben prevenir el incurrir en vulneracin de
derechos humanos. Si existen precedentes claros emanados de la Corte IDH
como intrprete autentico y final de la Convencin qu sentido tiene arriesgar una
condena que determine la responsabilidad internacional del Estado por violacin
de derechos humanos, con la consiguiente obligacin de reparar integralmente tal
violacin, con el consiguiente gasto para ello de parte del Estado, en
indemnizaciones, pago de servicios, cursos para la administracin o para los
jueces para impedir que tales actos puedan repetirse, actos pblicos de
reconocimiento de responsabilidad, etc. Por otra parte, cual es la razn de retardar
el efecto til de respetar y asegurar los derechos de parte del Estado respectivo,
si se puede considerar como elemento o regla de economa procesal la
jurispudencia de la Corte IDH, para que esperar cinco o siete aos para que los
derechos sean nuevamente reiterado por una sentencia de la Corte IDH, que debe
atender casos de ms de veinte estados y ms de cuatrocientos millones de
habitantes.

(79) CIDH, Caso Velzques Rodrguez vs. Honduras. Fondo, prrafo 167 y 175. CIDH,
Caso Caballero Delgado vs. Colombia. Fondo, Sentencia de 8 de diciembre de 1995,
Serie C N22, prrafo 56.
74
La Corte IDH ejerce control de convencionalidad cada vez que determina que un
Estado del sistema interamericano, a travs de uno de sus rganos (cualquiera de
ellos), de una autoridad o de un agente de un rgano estatal, por accin u omisin,
por aplicacin de normas jurdicas internas o por conductas contrarias a los
derechos asegurados en el corpus iuris interamericano, no cumple con las
obligaciones de respeto y garanta de los derechos que son de carcter directo e
inmediato, o no utiliza las competencias de las que est dotado para adecuar el
ordenamiento jurdico a las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1
y 2 de la Convencin, en relacin con un atributos de uno o ms derechos
especficos asegurados por la CADH. Puede sostenerse, por tanto, que desde su
primera sentencia, la CIDH ha ejercido control de convencionalidad internacional
(80).

No debemos olvidar que el control jurisdiccional desarrollado por la Corte IDH es

un control complementario o coadyuvante, que se emplea cuando todos los
controles jurisdiccionales nacionales han fallado y no queda otra alternativa a la
persona que se han vulnerado sus derechos que ocurrir al amparo interamericano,
para obtener la proteccin del derecho conculcado. La Corte IDH solo puede
conocer un caso cuando se han agotado los procedimientos previstos en los
artculos 48 a 50 de la CADH, inicindose el procedimiento internacional con las
peticiones individuales ante la Comisin Interamericana.

As, nicamente si un caso no se ha solucionado a nivel interno, como

corresponde hacerlo a cualquier Estado Parte en la Convencin mediante sus
rganos y autoridades internas en ejercicio efectivo del control de
convencionalidad, entonces el caso puede llegar ante el Sistema, en cuyo caso
debera resolverse ante la Comisin y, solamente si las recomendaciones de sta
no han sido cumplidas, el caso puede llegar ante la Corte IDH. Como seala la
propia Corte en el Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, prrafo 144,
donde seala que el funcionamiento lgico y adecuado del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos implica que, en tanto sistema, las partes
deben presentar sus posiciones e informacin sobre los hechos en forma
coherente y de acuerdo con los principios de buena fe y seguridad jurdica, de
modo que permitan a las otras partes y a los rganos interamericanos una
adecuada sustanciacin de los casos. La posicin asumida por el Estado en el
procedimiento ante la Comisin determina tambin en gran medida la posicin de
las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes, lo que llega a afectar
el curso del procedimiento.

(80) Sobre el desarrollo del concepto de control de convencionalidad en la jurisprudencia

de la Corte Interamericana ver: Hitters, Juan Carlos. (2009). Control de
constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin; en Revista Estudios
Constitucionales ao 7 N 2. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus
Santiago, Universidad de Talca. pp. 109 128.

75
El control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH, implica que las
infracciones a los atributos y garantas de los derechos fundamentales cometidas
por los distintos rganos o autoridades del Estado, entre ellos, los jueces
ordinarios, constitucionales o especiales (Estado Juez), tienen hoy consecuencias
internacionales que hace slo unas dcadas atrs no tenan, gracias a la
existencia de los mecanismos de proteccin internacional de derechos, entre ellos,
en el mbito regional americano, a travs del amparo interamericano del cual
conoce y resuelve jurisdiccionalmente la Corte IDH, lo cual demuestra que, en la
actualidad, los custodios jurisdiccionales nacionales respecto de sus resoluciones
en materias que afectan derechos humanos estn custodiados por custodios
jurisdiccionales internacionales y supranacionales.

La CIDH en base al corpus iuris interamericano va construyendo el patrimonio

jurdico comn mnimo de los Estados Americanos. Las concepciones comunes
se van desarrollando y consolidando, contribuyendo tambin a ello la
jurisprudencia de las jurisdicciones de los estados signatarios.

Es a partir del examen de la evolucin de las jurisprudencias nacionales que la

CIDH desarrolla la interpretacin evolutiva de la CADH. Ella lo hace teniendo en
cuenta los cambios sociales percibidos por los jueces internos en la estructura y
concepcin de la familia, el matrimonio, el transexualismo, sobre el derecho a la
vida digna (su inicio y su trmino, sus atributos y garantas), la igualdad ante la ley,
el principio de no discriminacin, la libertad de expresin, el derecho a la
privacidad, las garantas judiciales, la libertad personal, la presuncin de
inocencia, para solo sealar algunos derechos.

La efectividad de las decisiones de la Corte IDH reposa entre otros aspectos, en la

voluntad cooperadora de los jueces nacionales. An cuando la decisin no sea en
un caso concreto de un Estado Parte, la jurisprudencia de la CIDH constituye para
los jueces de todos los estados partes una fuente de inspiracin, como asimismo
constituye un argumento de autoridad en que apoyar las decisiones
jurisdiccionales nacionales.

La Corte IDH ha dejado en claro que, en principio, no se ocupa en s de las

cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los pases han
violado o no las convenciones sujetas a su competencia81. La Corte IDH no est

81
Como determinan Albar y Canado Trindade, la Corte IDH no revisa las sentencias de
los tribunales domsticos, sino que concreta una funcin ms importante e imprescindible
dentro de un sistema protector de los derechos humanos, puesto que la Comisin y la
Corte como nicos rganos de supervisin, pueden y deben determinar la compatibilidad
o no con el Pacto de San Jos de cualquier acto u omisin en que incurran los Estados, a
travs de algunos de sus poderes, rganos o agentes (ALBAR, Germn, y CANADO
TRINDADE, Antonio (1998): Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de
derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, (Cox Editores, Costa Rica), p. 584).
76
diseada para modificar en forma directa el derecho interno, ya que su misin
consiste en `controlar si las normas locales acatan -o no- las convenciones
internacionales; y por ende no se convierte en una `cuarta instancia que deja sin
efecto las leyes de los pases (82). Asimismo, no puede ser una cuarta instancia en
cuanto su funcin no es utilizar el mismo parmetro de control de derecho interno
que utilizan los tribunales, sino enjuiciar el derecho interno a la luz de las
obligaciones de respeto y garanta de los derechos asegurados por el corpus iuris
interamericano y no para resolver las controversias suscitadas entre partes en el
derecho interno estatal. La Corte IDH no ejerce sus funciones ni acta como
instancia de apelacin o casacin de sentencias emitidas en los distintos
procedimientos judiciales nacionales.
Ello no significa que la Corte IDH no deba contrastar si el Estado juez, vale decir,
los tribunales internos del Estado parte, han cumplido las obligaciones emergentes
del corpus iuris interamericano respecto de los respectivos atributos de los
derechos de libertad personal, debido proceso, no discriminacin, para lo cual
debe evaluar las actuaciones del el procedimiento judicial nacional desarrollado y
el respeto en el mismo de los estndares convencionales, ya que una actuacin
violatoria de los mismos implica una actuacin inconvencional y violatoria del
corpus iuris interamericano. La Corte as opera como ltima ratio, una vez
agotados todos los recursos judiciales nacionales, con el objeto competencial que
le reconocen los estados partes de proteccin y garanta de los derechos
humanos que los Estados Partes se han comprometido convencionalmente a
respetar y garantizar, como asimismo a adecuar su ordenamiento jurdico y la
conducta de sus autoridades y funcionarios a travs de los medios que franquea
su ordenamiento constitucional en el mbito normativo o a travs de medidas de
otro carcter para hacer efectivo y til el goce y ejercicio de los derechos
asegurados convencionalmente. Desde esta perspectiva, como ya lo hemos
sealado anteriormente, las sentencias nacionales que vulneren derechos
humanos por afectacin del debido proceso formal y material constituyen slo
cosa juzgada formal si la Corte IDH considera que dicha resolucin judicial es
rrita, arbitraria o no respeta los estndares de derechos humanos. Ejemplos de
esta realidad son las sentencias de la Corte IDH en el caso La ltima tentacin de
Cristo, mediante la vulneracin del derecho a la libertad de expresin del artculo
13 de la CADH; el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, por aplicacin de
amnista en delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, no garanta de
tribunales independientes e imparciales y vulneracin del debido proceso; en el
Caso Atala Riffo y otros vs. Chile, por uso de estereotipos discriminatorios de los
tribunales en materia de gnero; en el Caso Norn Catriman y otros vs Chile sobre
el adecuado uso del recurso de nulidad penal, para slo establecer algunos
ejemplos.
La misin de la Corte IDH est en llevar a cabo un Control de Convencionalidad

82
HITTERS, Juan Carlos (2008): Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?, La Ley, (2008-E), p. 1169.
77
heternomo contrastando si los Estados Partes cumplen con el corpus iuris
interamericano y otros tratados ratificados por ellos y cumplen los precedentes
determinados por la jurisprudencia de la misma Corte; desentraando si el
respectivo Estado Parte vulner los derechos y garantas convencionales
determinando su responsabilidad por vulneracin de los respectivos derechos en
la sentencia emitida por ella y determinar la reparacin integral del deo
producido.
5.1.2. Concepto de control de convencionalidad concretado por la Corte IDH.
El control de convencionalidad ejercido por la Corte IDH constituye un
procedimiento jurisdiccional ante un tribunal internacional cuando un Estado Parte
de la CADH el cual es denunciado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos por no haber cumplido sus recomendaciones que posibilitaban superar
la vulneracin de derechos humanos cometidas por un rgano, autoridad o
funcionario estatal o por terceros contando con la anuencia, complicidad o falta de
diligencia estatal en la prevencin del acto que provoca dicha vulneracin, el cual
es objeto de un procedimiento jurisdiccional en que se determina su eventual
responsabilidad internacional en la vulneracin de derechos humanos de personas
bajo su jurisdiccin, a travs de una sentencia que produce efecto de cosa
juzgada material y que obliga al Estado Parte a cumplirla como obligacin de
resultado, siempre y cuando se hubieren agotado las instancias jurisdiccionales
internas vlidas y eficaces del Estado Parte.
5.1.2. Las medidas de reparacin integral en la sentencia de la Corte IDH.
La Corte IDH en sus sentencias condenatorias de un Estado Parte por vulneracin
de derechos humanos establece medidas de reparacin integral del dao
causado, para lo cual esta expresamente habilitada por el artculo 63 de la CADH,
el cual dispone:
1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos por esta
Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que
se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configrado la
vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.
En esta materia, la doctrina usualmente clasifica las medidas de reparacin que
puede adoptar la Corte DH en medidas de satisfaccin, de rehabilitacin, de
restitucin y de no repeticin.
Las medidas de satisfaccin son aquellas que buscan revertir el dao causado por
el incumplimiento del Estado Parte de sus obligaciones de respeto y garanta de
los derechos convencionales. Entre ellas se encuentran el reconocimiento de
responsabilidad en actos pblicos, la publicacin de las sentencias, entre otros.
Las medidas de rehabilitacin son aquellas que tienen por objetivo conceder
determinadas prestaciones a las vctimas de la vulneracin de derechos por parte
del respectivo Estado, como son la asistencia mdica o psicolgica, otorgamiento
de becas de estudio.
78
Las medidas de restitucin son aquellas a travs de las cuales se busca volver a
la situacin anterior a la vulneracin de los derechos de las victimas por parte del
Estado mediante el pago de indemnizaciones y costas, el reintegro de gastos,
eliminacin de antecedentes judiciales, entre otros.
Las medidas de no repeticin tienen por objeto evitar que el Estado Parte
mantenga un contexto que posibilite la violacin de derechos humanos, entre ellas
se consideran las capacitaciones de funcionarios pblicos, las adecuaciones
normativas internas del Estado (constitucionales, legales, administrativas), los
cursos a jueces y funcionarios del Estado.

5.2. El parmetro de control

Este control de convencionalidad lo realiza la Corte IDH no slo contrastando las

normas el derecho interno del Estado Parte y las actuaciones de sus rganos,
autoridades y funcionarios con la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, sino como lo determina la propia Convencin en su artculo 29 literal d),
con la totalidad de lo que se ha llamado el corpus iuris interamericano (83) y la
jurisprudencia emanada de la Corte IDH, como los dems tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado Parte. Resulta as de poco recibo las
consideraciones de Malarino en el sentido que la Corte IDH sobrepasa su
competencia material cuando se erige en guardin del corpus iuris internacional
ms all de los tratados que le otorgan competencia para ello (84).

La Corte IDH acta dentro de la competencia material que le determina la

Convencin en aplicacin del artculo 29, literal d) en las distintas sentencias en
que aplica derechos que estn asegurados por tratados distintos de la CADH, en
la medida que ellos estn ratificados y sean obligatorios para el respectivo Estado
Parte.

(83) CASTILLA JUREZ, Karlos (2013): Control interno o difuso de convencionalidad? Una
mejor idea: la garanta de Tratados, (Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico), Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, vol. XIII, pp. 51-97.
CONTRERAS VSQUEZ, Pablo. ( 2017). Notas sobre el corpus iuris interaericano, en en
Nogueira, Humberto y Aguilar, Gonzalo Coords.) Control de Convencionalidad, Corpus
Iuris y Ius Commune Interamericano. (Santiago, Editorial Tringulo).pp. 145 154.
84
MALARINO, Ezequiel. (2011). Activismo judicial, punitivizacin y nacionalizacin.
Tendencias antidemocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho
penal internacional. Tomo II. Montevideo, Ed. Fundacin Konrad-Adenauer, Oficina
Uruguay. pp. 36 y 37.

79
As la Corte IDH en su sentencia en el caso de los Nuos de la Calle (Villagrn
Morales y otros) vs, Guatemala en su considerando 194, aplica la Convencin
sobre Derechos del Nio

Esta perspectiva es asumida por la Corte IDH en el caso Comunidad Garifuna de

Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, donde la Corte determin que el
Estado deba controlar la convencionalidad de las leyes a la luz de la
jurisprudencia interamericana y de los estndares internacionales aplicables. En
dicho caso se trataba de aplicar los estndares en materia de pueblos indgenas
(85).

Esta perspectiva es complementada en el Caso Gudiel lvarez y otros (Diario

Militar) Vs. Guatemala, Sentencia de 20 noviembre de 2012, prrafo 330, donde
determina:
Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que, cuando un Estado es
parte de tratados internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convencin Belm do Par,
dichos tratados obligan a todos sus rganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros
deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean
mermados por la aplicacin de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los
jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles
estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre
las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el
Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados
a la administracin de justicia, como el ministerio pblico, deben tener en cuenta no
solamente la Convencin Americana y dems instrumentos interamericanos, sino tambin
la interpretacin que de estos ha hecho la Corte Interamericana (86).

Dentro de la jurisprudencia de la Corte IDH en primer trmino tenemos las

sentencias emitidas en casos especficos en los cuales hace uso de su jurisdiccin
vinculante decisoria para los estados partes de la Convencin que han participado
del caso produciendo respecto de ellos cosa juzgada material conforme a los
artculos 67 y 68 de la CADH y cosa interpretada para los dems estados partes
de la Convencin en cuanto interprete autentica y final de la CADH (artculo 62).
Es parte tambin de la jurisprudencia la doctrina jurdica que emana de la ratio
decidendi de las opiniones consultivas de la Corte IDH, en la medida que ellas
interpretan en concreto la CADH y el corpus iuris interamericano, en ejercicio de la
competencia determinada por el artculo 64de ella, realizado por el rgano judicial
competente determinando interpretaciones normativas sobre derechos a favor de
las personas concretando la interpretacin autentica del corpus iuris

85
Corte IDH, Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas .Sentencia de 8 de octubre de
2015. Serie C N 304, prrafos 211 y 225.
86
Las negritas son nuestras.
80
interamericano. As lo ha determinado la Corte IDH en su Opinin Consultiva OC-
21/14 87 y en Opinin Consultiva OC-22/16 88. As pude sostenerse que tanto la
sentencia en el caso contencioso como en la Opinin consultiva se puede extraer
la doctrina jurdica de la resolucin, la cual emana de la misma Corte IDH y ambas
constituyen cosa interpretada del intrprete autntico y final de la Convencin
concretando el propsito convencional que es la proteccin de los derechos
humanos de las personas que se encuentran en los estados partes de la CADH,
por lo cual no hay razn para sostener que tienen distinto valor interpretativo,
donde el derecho no distingue, no tenemos porqu hacer distinciones. Tanto las
sentencias como las opiniones consultivas son fuente de precedentes o
lineamientos jurisprudenciales de la Corte IDH

Como explicita la Corte IDH en su OC 21/14, en su prrafo 31:

Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho
internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus
rganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violacin por parte
de alguno de dichos rganos genera responsabilidad internacional para aqul. Es
por tal razn que estima necesario que los diversos rganos del Estado realicen el
correspondiente control de convencionalidad23, tambin sobre la base de lo que
seale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que
innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propsito del sistema
interamericano de derechos humanos, cual es, la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos. A su vez, a partir de la norma convencional
interpretada a travs de la emisin de una opinin consultiva, todos los rganos de
los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la
Convencin pero que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de
la Carta de la OEA (artculo 3.l) y la Carta Democrtica Interamericana (artculos 3,
7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye
tambin y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garanta
de los derechos humanos y, en particular, constituye una gua a ser utilizada para
resolver las cuestiones sobre infancia en el contexto de la migracin y as evitar
eventuales vulneraciones de derechos humanos.

La perspectiva es reiterada en la Opinin Consultiva 22/16, en su prrafo 26:

26. La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades33, que la labor
interpretativa que debe cumplir en ejercicio de su funcin consultiva difiere de su
competencia contenciosa en que no existen partes involucradas en el

87
Corte IDH. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en
necesidad de proteccin internacional. Opinin Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de
2014. Serie A N 21, prrafo 31.
88
Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurdicas en el sistema
interamericano de derechos humanos (Interpretacin y alcance del artculo 1.2, en
relacin con los artculos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como del artculo 8.1 A y B del
Protocolo de San Salvador). Opinin Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016.
Serie A N 22, prrafo 26.
81
 procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a resolver. El propsito
central de la funcin consultiva es obtener una interpretacin judicial sobre una o
varias disposiciones de la Convencin o de otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos34. En este orden
de ideas, las Opiniones Consultivas cumplen, en alguna medida, la funcin propia
de un control de convencionalidad preventivo.

As los Estados partes de la CADH estn vinculados por los precedentes de la

Corte IDH pueden emanar de los casos contenciosos, ya sea en sentencias
definitivas, de reparaciones, interpretativas, de supervisin de fallos, como de
medidas cautelares; como asimismo de las Opiniones Consultivas

En definitiva el parmetro de control de las normas internas de los estados partes

est integrado por la CADH, la declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturales, lo que incluye otros
tratados que aseguren y garanticen atributos integrantes de derechos humanos,
en la medida que estos actos internacionales hayan sido ratificados por el
respectivo Estado Parte y por los precedentes (doctrina jurdica, ratio decidendi o
holding) emanados de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH.

5.3. El material objeto de control por parte de la Corte IDH

El material objeto de control es todo el derecho interno del Estado Parte y todas
las conductas de sus rganos, autoridades y funcionarios que sean contrarias al
corpus iuris y la jurisprudencia de la Corte IDH, incluidas sus autoridades electas o
las decisiones adoptadas por el cuerpo poltico de la sociedad, en la medida que
en el sistema interamericano los derechos humanos son el pilar sustantivo de la
democracia, constituyen un coto vedado de caza, constituyendo un lmite al
ejercicio del poder estatal. Este es el objeto y fin aceptado por los estados partes
al ratificar e integrarse a la CADH, asumiendo las obligaciones generales de
respeto y garanta de los derechos asumidos en la Convencin (art 1 de la
CADH) y obligndose a adoptar medidas normativos o de otro carcter para
adecuar su derecho interno a las obligaciones de respeto y garanta de tales
derechos (art. 2 CADH). El fundamento valrico de esta perspectiva est dado
por el bien comn regional que implica el respeto y garanta de los derechos de
todas las personas que forman parte de los estados que asumen este sistema
colectivo de proteccin, el que se encuentra por sobre los intereses particulares de
cada Estado Parte, en la medida que hay un bien que los trasciende.
5.4. Cmo la Corte IDH concreta el control de convencionalidad.
La Corte IDH en los casos contenciosos que forman parte de su competencia
compara el material objeto de control con el parmetro de control o material
controlante (corpus iuris interamericano y jurisprudencia de la Corte IDH), si no
hay conflicto entre ellos, el Estado parte ha cumplido sus obligaciones
convencionales. Si, por el contrario, hay conflicto del material controlado con el
parmetro de control, la Corte IDH podr determinar que el conflicto obedece a

82
dos situaciones diversas; la primera, es que se debe a la actuacin de un rgano o
autoridad estatal, la que no ha realizado una interpretacin conforme del derecho
interno con el corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH,
concretando una interpretacin errnea del derecho vlido y vigente, ya que el
derecho interno es interpretable conforme al parmetro de control, generndose
as una responsabilidad del Estado por violacin de derechos humanos en virtud
de la actuacin del rgano concernido. La segunda situacin se presenta en dicho
contraste entre el material controlado (normas internas) y parmetro de control,
cuando la Corte IDH puede determinar que la responsabilidad del Estado por
violar los derechos humanos se concreta en virtud de que sus normas internas
(constitucin, leyes, normas administrativas, etc), son inconvencionales o
contrarias en todas sus interpretaciones posibles al corpus iuris interamericano y
la interpretacin del mismo desarrollado por la Corte IDH, siendo as dichas
normas internas las responsables de la vulneracin de derechos y de la
determinacin de la responsabilidad internacional del Estado, en cuyo caso la
Corte determinar que ellas carecen de efectos jurdicos y los rganos,
autoridades y funcionarios del Estado Parte deben abstenerse de aplicarlas por no
alcanzar el estndar mnimo que el Estado se oblig a cumplir al ser parte del
sistema interamericano de proteccin colectiva de derechos humanos, como
asimismo en virtud del incumplimiento de la obligacin jurdica contenida en el
artculo 2 de la Convencin en forma eficaz y de buena fe, lo que determinar que
el Estado parte deba modificar o dejar sin efecto las normas internas
inconvencionales, todo ello conforme adems a la obligacin de ius cogens
determinada por el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados de que el Estado Parte no puede oponer obstculos de derecho interno
al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, especialmente cuando ellas
versan sobre derechos humanos.
Cabe asimismo precisar que la sentencia de la Corte IDH no implica una
abrogacin automtica del precepto normativo local, ni produce una expulsin de
la regla jurdica interna objeto de anlisis por la sentencia de la Corte IDH, ya que
es el Estado Parte el que debe cumplir la sentencia y las medidas de reparacin
integral como obligacin de resultado, determinando el Estado la forma de
cumplirla.
La Corte IDH a menudo dicta sentencias interpretativas en las cuales se indican
las condiciones en que las normas nacionales son compatibles con el corpus iuris
interamericano, expulsando las interpretaciones del ordenamiento interno no
compatibles con una interpretacin conforme con el corpus iuris interamericano,
como ha ocurrido en el caso chileno en el caso Atala Rifo y nias vs. Chile en
que evidenci los estereotipos discriminadores de gnero utilizados por el tribunal;
como en el caso Omar Humberto Maldonado Vargas y Otros versus Chile, en la
interpretacin de las normas procesales nacionales conforme al corpus iuris
interamericano; como en el caso Norn Catrimn vs. Chile sobre el adecuado uso
del recurso de nulidad penal conforme a los estndares interamericanos del
derecho al recurso; entre otros.

83
Todo ello implica asumir la concepcin de la convencionalizacin del derecho
interno conforme al corpus iuris interamericano y la interpretacin de la Corte IDH.

La Corte IDH de acuerdo al parmetro de control ya precisado, en caso de

incompatibilidad con el material controlado (derecho interno del Estado parte y
actuacin de sus rganos, autoridades o funcionarios) podr producir la
inaplicacin de normas del derecho interno que se concreta por el hecho de que
los tribunales internos, por ejemplo, no aplican en el caso chileno el DL de
amnista, en casos de crmenes de lesa humanidad u otras normas internas
contrarias al corpus iuris interamericano (Control represivo de convencionalidad); o
a travs del control nomogentico preventido las autoridades pertinentes se
abstienen de emitir normas internas contrarias al corpus iuris interamericano y a
los precedentes de la Corte IDH (normas constitucionales, leyes, normas
administrativas, etc.) o ejercen el control nomogentico reparador consistente en
derogar o modificar normas vigentes de derecho interno incompatibles con el
corpus iuris interamericano; asimismo los rganos, autoridades y funcionarios del
estado parte podrn desarrollar mediante un control positivo de convencionalidad
mediante interpretaciones del derecho interno conforme con el corpus iuris
interamericano, sin necesidad de modificar la norma respectiva, o mediante la
construccin de interpretaciones compatibles con el corpus iuris interamericano y
las interpretaciones de la Corte IDH (89)..

6. Consideraciones finales

Chile es un Estado que constantemente ha afirmado y desarrollado una conducta

de respeto y acatamiento de los tratados internacionales ratificados y vigentes.
Asimismo, ha sostenido como poltica de Estado permanente durante los
gobiernos democrticos constitucionales, el respeto, aseguramiento, garanta y
promocin de los derechos humanos, lo que hoy est impreso en nuestra Carta
Fundamental, la que reconoce explcitamente en el artculo 5 inciso 2, la
limitacin del ejercicio de la soberana del Estado por los derechos esenciales.

Es incompatible hoy con el respeto y garanta de los derechos humanos una

concepcin absoluta de la soberana del Estado; tal perspectiva no estaba
presente en el creador del concepto de soberana, en efecto, Jean Bodin, en sus
Seis Libros de la Repblica, reconoca expresamente que la soberana tena
como lmites el derecho de gentes (90). Ser la concepcin contractualista
desarrollada por Hobbes y tambin por Rousseau la que alter el concepto de

89
Sobre la materia se puede ver SAGUS, Nstor Pedro. (2016). Derechos nacionales y
derechos internacionales de la Constitucin nacional a la constitucin convencionalizada,
en La Constitucin bajo tensin, captulo XXIII, pp. 389- 400; en el mismo libro Nuevas
fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y los controles
legiferante y administrativo de convencionalidad, captulo XXIV, pp. 401- 415.
90
Ver en papel, BODIN, Jean. Los Seis Libros de la Repblica. Cuarta edicin. Tecnos,
2006.
84
potestad estatal, eliminando su limitacin por el derecho de gentes. Asimismo,
ser el nuevo orden mundial desarrollado por Naciones Unidas, al trmino de la
Segunda Guerra Mundial, el que reintroduce los lmites a la soberana o potestad
estatal, considerando la limitacin del ejercicio de ella por el respeto y garanta de
los derechos humanos, entendidos estos como atributos bsicos de la dignidad
de la persona y lmites al poder estatal, como se desarrollan en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles
y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
siendo los estados los sujetos obligados para con sus habitantes y con la
comunidad internacional a respetarlos y garantizarlos. As lo explicita tambin en
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, el Protocolo de San
Salvador sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988 y la Carta
Democrtica Americana de 2001.

Por otra parte, cabe explicitar que una ordenacin de las relaciones entre derecho
internacional y derecho interno fundada en el concepto jurdico de jerarqua es un
enfoque tpico de la teora escalonada del Derecho, la que es propia del perodo
de entreguerras. Ello constituye un escenario obsoleto en el siglo XXI en el mbito
de los derechos humanos. La materia que nos ocupa en el presente plantea la
consideracin y existencia de ordenamientos jurdicos independientes, el derecho
interno y el derecho internacional, cuya validez y vigencia no depende cada uno
del otro, no se trata de meras ordenaciones entre fuentes del Derecho dentro de la
perspectiva de un mismo ordenamiento jurdico, slo en el ordenamiento jurdico
estatal es posible considerar el principio de jerarqua conforme a sus respectivos
modos de produccin normativa, pero no en la relacin de ordenamientos jurdicos
independientes que cuentan con su propio sistema de produccin de normas, la
que determina su validez y vigencia. Este es un frecuente error de perspectiva,
ms an en el mbito de los derechos humanos, donde todava hay quienes
sostienen la subordinacin del derecho internacional al derecho interno, lo que es
incompatible con los principios de ius cogens de los artculos 26, 31.1. y 27 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que constituyen principios
convencionalizados.

Como lo hemos sostenido en otro trabajo an indito -en co-autora con Javier
Garca Roca (91), constitucionalidad y convencionalidad no deberan disociarse
como cnones sucesivos de validez y regularidad en vez de enjuiciarlos
simultneamente en una clara economa de esfuerzos y garantas, en la medida

91
GARCA ROCA, Javier y NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El impacto de las sentencias
europeas e interamericanas: valor de precedente e interpretacin vinculante, artculo
indito, a publicarse en libro colectivo Hacia una globalizacin de los derechos?. El
impacto de las sentencias del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Aranzadi-
Editorial Thomson Reuters, Espaa, 2017, producto de investigacin colectiva acadmica
desarrollada por acadmicos espaoles de las universidades Complutense de Madrid, de
Alcal de Henares, Sevilla y Barcelona y por acadmicos latinoamericanos.
85
que en el mbito tanto constitucional como convencional el objetivo y fin central de
carcter sustantivo es la proteccin de la dignidad humana y el aseguramiento y
garanta de los derechos que de ella emanan, existiendo una identidad de
fundamento y de sustancia entre ellos en el sistema de derecho interno y en el
sistema internacional, lo que exige un sistema de complementacin recproco
formando un bloque de derechos de fuerza normativa superior en ambos sistemas
que exige su retroalimentacin recproca y el acoger la interpretacin y aplicacin
de ellos en la perspectiva que en mayor medida asegure su goce y ejercicio
conforme al principio favor persona.

No tiene sentido alguno aprobar una ley que es regular respecto del bloque de la
constitucionalidad en el derecho interno del Estado, pero se sabe que contradice
el bloque convencional de derechos, vale decir, las obligaciones jurdicas del
Estado en materia de derechos humanos. En tal perspectiva, un Estado que acta
de buena fe y cumple sus obligaciones jurdicas internacionales no debera
aprobar una norma de derecho interno que entrara en conflicto con sus
obligaciones jurdicas convencionales en materia de derechos humanos, la que
sera una situacin en que la norma de derecho interno contraria al estndar
convencional estara extremadamente vulnerable o provisional en su validez y
cuestionada en su legitimidad, en la medida que entraa una injustificable
amenaza o vulneracin para los derechos de las personas asegurados por el
derecho convencional internacional ratificado y vigente y generando la
correspondiente responsabilidad jurdica internacional por vulneracin de derechos
humanos.

La Corte IDH, como rgano jurisdiccional vinculante para los Estados Partes del
sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, se aproxima con
relativa indiferencia al rango de la norma domstica enjuiciada, en la medida que
los estados partes tienen la obligacin jurdica convencional de adoptar
disposiciones de derecho interno si el ejercicio de los derechos en el ordenamiento
jurdico estatal no estuviere adecuadamente garantizado, en cuyo caso el Estado
Parte tiene la obligacin jurdica determinada por el artculo 2 de la CADH, de
adoptar, con arreglo a sus disposiciones constitucionales y a las disposiciones de
la CADH, la medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos. Cabe recordar sobre el punto, en el caso chileno,
la medida de reparacin integral adoptada por la Corte IDH en su sentencia en el
Caso de la ltima tentacin de Cristo respecto de Chile, la que implic una
reforma constitucional al inciso final del artculo 19 N 12 de la Constitucin. Tal
perspectiva no tiene nada nuevo para un Estado que ha ratificado la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, ello slo implica un respeto de la obligacin
jurdica convencional del artculo 2 de la Convencin ya sealada.
En el mbito nacional, la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones han
asumido un uso sustantivo de los derechos asegurados y garantizados en el
corpus iuris interamericano otorgndoles la mxima fuerza normativa e
integrndolos en un bloque de derechos con los derechos asegurados
constitucionalmente en una dinmica de mutuo enriquecimiento de sus atributos y
86
garantas en aplicacin del principio favor persona. que se refleja en mltiples
manifestaciones de las posibilidades de integracin, asumiendo los estndares
bsicos del corpus iuris interamericano, cuando el derecho interno se encuentra
por debajo del mismo, o aplicando el derecho interno cuando este sobrepasa y
posibilita una mayor calidad del goce y ejercicio de los derechos. En esta
perspectiva el Tribunal Constitucional ha ido a la zaga, con resistencias y
aplicacin formal de fuentes del derecho interno, asumiendo slo en los ltimos
aos en una perspectiva interpretativa los estndares del corpus iuris
interamericano.
As mediante el uso del corpus iuris interamericano y los precedentes de la Corte
IDH, los tribunales internos han concretados principios como el postulado favor
persona, la interpretacin conforme, el principio de aseguramiento del contenido
esencial de los derechos, el principio de proporcionalidad, la concepcin de
derechos implcitos o no enumerados, entre otros. Asimismo han asumido los
atributos y garantas del corpus iuris interamericano como estndar mnimo que
se integra a los derechos asegurados especficamente por el texto formal de la
Constitucin para llenar lagunas o enriquecer el respectivo derecho con nuevos
atributos o garantas, como en materia de igualdad ante la ley y no discriminacin;
en el mbito de proteccin de la libertad personal; en materia de migracin; de
expulsin de extranjeros, en materia de presuncin de inocencia; en materia de
prisin preventiva; en materia de prohibicin de prisin por deudas; en materia de
debido proceso en sus dimensiones de acceso a la jurisdiccin, de tribunales
independientes e imparciales, en juzgamiento dentro de plazos razonables, en el
derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (derecho al recurso), en
materia de justicia militar, el derecho del acusado absuelto por sentencia firme a
no ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, en la determinacin de
tipos penales, el derecho a la consulta de los pueblos originarios, entre otros.
Asimismo, se ha utilizado el corpus iuris interamericano para reconocer derechos
no enumerados constitucionalmente como el derecho a la identidad, el derecho a
la propia imagen, el derecho a la unificacin familiar, la prohibicin de prisin por
deudas, el derecho al agua, el derecho de huelga, entre otros. Todo lo cual ha
potenciado el mayor goce y ejercicio de derechos por parte de las personas, una
mayor legitimidad en la interpretacin y aplicacin del derecho vigente por parte
de los tribunales y la adecuada aplicacin preferente de los estndares del corpus
iuris de derechos frente a normas de derecho interno que estn por debajo de los
estndares exigidos, lo que a su vez, previene la vulneracin de derechos
humanos y el que el Estado deba asumir la responsabilidad internacional por tal
vulneracin.
El uso del control de convencionalidad constituye un control preventivo de
violacin de estndares de derechos humanos que evita su vulneracin y la
determinacin de responsabilidad internacional por violacin de derechos
humanos. Los tribunales estn usando crecientemente este instrumento jurdico
para la proteccin y garanta de los derechos, an cuando estamos todava lejos
de su uso generalizado, el cual debe ser impulsado por los tribunales superiores
de justicia, lo que significa profundizar el Estado democrtico en su dimensin

87
sustantiva y bsica que es la proteccin de los derechos fundamentales de las
personas tomando en serio el respeto, aseguramiento, garanta y promocin de
los derechos.

El control de convencionalidad interno precisado y conceptualizado es una

consecuencia lgica y jurdica de las obligaciones que se generan para un Estado
parte en un sistema colectivo de respeto y garanta de derechos humanos y de la
consiguiente obligacin jurdica contrada de adecuar su ordenamiento jurdico y la
conducta de sus rganos, autoridades y funcionarios a los estndares
interamericanos.

El sistema interamericano de derechos humanos es subsidiario y complementario,

por lo cual son los rganos estatales y sus autoridades quienes deben aplicar en
primer lugar, de oficio, de buena fe y con un efecto til, los atributos y garantas de
los derechos asegurados por el sistema; el control convencional internacional que
concreta la Corte IDH es el ltimo recurso (ltima ratio) para la proteccin de los
derechos cuando tal tarea no ha sido cumplida por el Estado Parte a travs del
control de convencionalidad interno, es por ello que el sistema convencional exige
agotar los recursos jurisdiccionales internos como requisito para acudir al amparo
interamericano.

En definitiva, el cumplimiento de buena fe de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, conforme a las obligaciones generales que determinan sus
artculos 1 y 2, especialmente este ltimo, el que implica el principio de su
aplicacin con efecto til, y el principio de complementariedad que se encuentra
subsumido en el sistema convencional analizado en su prembulo, lleva a
desarrollar una interpretacin del derecho interno, incluida la Constitucin, de
conformidad con el corpus iuris interamericano como estndar bsico, en lo que
Sagus ha denominado en su reflexin acadmica, la Constitucin
convencionalizada (92), o en otros trminos, el derecho estatal convencionalizado.

Debemos sealar finalmente que, para un adecuado conocimiento del corpus iuris
interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH, es imprescindible que las
escuelas de derecho formen a los abogados y la Academia Judicial a los futuros
jueces, como a travs de los cursos de perfeccionamiento a los magistrados en
ejercicio en materia de interpretacin y aplicacin del derecho internacional de los
derechos humanos y en su funcin de primeros responsables en la aplicacin del
control de convencionalidad.

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Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil.
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N 220.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C N 239.
Corte IDH. Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie C N 255.

96
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012.
Serie C N 259.
Corte IDH. Caso Gudiel lvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, Fondo,
reparaciones y costas, 20 de noviembre de 2012. Serie C N 253.
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundacin in vitro") Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28
noviembre de 2012. Serie C N 257.
Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C N 276.
Corte IDH. Caso Norn Catrimn vs. Chile (Corte IDH. Caso Norn Catrimn y otros
(Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indgena Mapuche) Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C N 279.
Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. Repblica
Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de agosto de 2014. Serie C N
Corte IDH, Caso Comunidad Garifuna de Punta Pieddra y sus miembros Vs.
Honduras, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 8 de octubre de 2015. Serie C N 304.
Corte IDH. Caso Andrade Salmn Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de diciembre de 2016. Serie C N 330.

Supervisin de cumplimiento de sentencia.

Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisin de Cumplimiento de
Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 20 de
marzo de 2013.

Opiniones Consultivas citadas.

Corte IDH. Opinin Consultiva OC 1/82, de 24 de septiembre de 1982. Serie A N

1.

Corte IDH. Opinin Consultiva OC-5/85. La Colegiacin Obligatoria de

Periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
del 13 de noviembre de 1985,. Serie A N 5.

Corte IDH. Opinin Consultiva OC-6/86. La expresin leyes en el artculo 30 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 9 de mayo de 1986. Serie A
N 6.

Corte IDH, Opinin Consultiva OC 14/94, Responsabilidad internacional por

expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin. (artculos 1 y de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. de 5 de diciembre de 1994.
Serie A N 14

97
Corte IDH, Opinin Consultiva OC 16/99, El derecho a la informacin sobre la
asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal,
solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, 1 de octubre de 1999, serie A, N 16.

Corte IDH, Opinin Consultiva OC-17/02. Condicin Jurdica de los Derechos

Humanos del Nio, del 28 de agosto de 2002, Serie A N17.

Corte IDH, Opinin Consultiva OC 18/03. Condicin jurdica y derechos de los

migrantes indocumentados, de 17 de septiembre de 2003. Serie A N 18.

Corte IDH, Opinin Consultiva OC 21/14. Derechos y garantas de nias y nios

en el contexto de la migracin y/o en necesidad de proteccin internacional, 19
de agosto de 2014, Serie A N 21.

Corte IDH, Opinin Consultiva OC 22/16. Titularidad de derechos de las personas

jurdicas en el sistema interamericano de derechos humanos (Interpretacin y
alcance del artculo 1.2, en relacin con los artculos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24,
25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
as como del artculo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador), de 26 de febrero
de 2016. Serie A N 22.

Sentencias Del Tribunal Constitucional.

Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 567, de 1 de septiembre de 2006.

Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 834, de 13 de mayo de 2008.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol 1361-09, de 13 de mayo de 2009
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 1.484-09 de 5 de octubre de 2010
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 567 de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 1881-10 de 3 de noviembre de 2011.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 2.273-2012, de 19 de julio de 2012.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 2493, de 6 de mayo de 2014.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 2492-13 de junio de 2014.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 2.492, de 17 de julio de 2014.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 2615-14, de 30 de octubre de 2014.
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N 2.690, de 6 de agosto de 2015
Tribunal Constitucional, sentencias Roles 2743-14-INA y 2791-15-INA, ambas de 3
de marzo de 2016.

Sentencias Corte Suprema de Chile citadas.

Sentencia de la Corte Suprema. Rol N 4183, 6 de abril de 2007.

Sentencia Rol N 5132-2008, sentencia de 27 de enero de 2009.
Sentencia Rol N 6-2009, 15 de marzo de 2010.
Sentencia Rol 258-2011, de 13 de julio de 2011.
Sentencia Rol N 519-2013, sentencia de 18 de julio de 2013.
Sentencia Rol N 9031-2013, de 9 de noviembre de 2013.
98
Sentencia Rol N 5831-2013, sentencia de 10 de junio de 2014.
Sentencia Rol N 1059-2015, 20 de enero de 2015.
Sentencia Rol N1187-2014, 28 de mayo de 2015.
Sentencia Rol N 27.543-16, de 3 de octubre de 2016.
Sentencia Rol N 92795-2016, de 1 de diciembre de 2016
Corte Suprema. Rol N 87743-2016, 2 de febrero de 2017.

Sentencias de Corte de Apelaciones citadas

Corte de Apelaciones de la Serena, Rol N152-2005, sentencia de 1 de junio de

2005.
Corte de Apelaciones de Rancagua. Rol N 103-2011 de fecha 14 de enero de 2013,
caso Homicidio Almonacid. Recurso de Apelacin.
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N66458-2014, sentencia de 18 de
noviembre de 2014.
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N427-2015, sentencia de 10 de abril de
2015.
Corte de Apelaciones de Concepcin. Rol N97-2015, sentencia de 8 de junio de
2015.
Corte de Apelaciones de Arica. Rol N189-2016, sentencia de 5 de agosto de
2016.

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