APUNTES HISTORIA DEL DERECHO I.

PROF. CRISTBAL GARCA-HUIDOBRO.

I. Introduccin a la Historia del Derecho.

1. La Historia del Derecho es la ciencia que se dedica al estudio de los
ordenamientos jurdicos pasados.
2. La Historia del Derecho, compara ordenamientos jurdicos distantes en el
tiempo.
3. No es slo una Historia Especial o una rama de la Historia General, si no que es
una rama de las Ciencias Jurdicas.
4. Para entender la dogmtica jurdica, la historia ensea lo que fue, por qu
cambio, cmo y cundo y para qu ha llegado a ser el derecho actual; a la vez
que da una experiencia para construir lo venidero. Por lo que el historiador del
derecho debe unir a las dotes del historiador y las del jurista o estudioso del
Derecho.

II. Fuentes lejanas del derecho.

1. Cdigo de Hammurabi.
a) Data del 1692 a.C.
b) Es uno de los primeros conjuntos de leyes que se han encontrado.
c) Buscaba homogeneizar jurdicamente el reino de Hammurabi.
d) Contena leyes que regulaban la vida cotidiana.
e) Normaban:
i. La jerarquizacin de la sociedad: Existan tres grupos sociales: los hombres
libres, los muskenu (siervos) y los esclavos.
ii. Los precios.
iii. Los salarios (variaban segn la naturaleza de los trabajos realizados).
iv. La responsabilidad profesional.
v. El funcionamiento judicial.
vi. La penas (Ley del Talin).
vii. Otras materias:
o El robo.
o La actividad agrcola.
o Los derechos de la mujer.
o Los derechos en el matrimonio.
o Los derechos de los menores.
o Los derechos de los esclavos.
o Crmenes como el homicidio, la muerte y las lesiones (el castigo variaba
segn el tipo de delincuente y vctima).
2. Leyes Rodias.
a) Recopilacin de un conjunto de usos sobre el comercio martimo.
b) Desarrollado por asirios y fenicios.
c) Alcanzaron fama despus de incorporarse al derecho romano.
d) Innovaciones:
i. Contrato de transporte martimo.
ii. Letra de cambio.
iii. Contrato de almacenes de depsito.

III. Pueblo prerromanos en la P. Ibrica.

1. Se establecen colonias griegas y romanas en el sur de la pennsula.
2. Desde el norte llegan los celtas (por las invasiones neolticas) y los vascos.
3. Con el paso del tiempo, los pueblos celtas se subdividen en reinos:
1
 a) Levante Iberos.
b) Costa de Portugal hacia el centro de la pennsula Celtas.
c) Zona cntrica cargada hacia Portugal Lusitanos.
4. Hacia el 1300 a.C. ya hay una mayor estabilizacin del movimiento de pueblos
dentro de la Pennsula Ibrica.
5. Durante el periodo helnico hay asentamientos griegos en la pennsula, tambin
de fenicios y posteriormente, cartagineses; para tratar de mantener rutas de
comercio expeditas.
6. Con el declive de las colonias griegas, los cartagineses se asentaron en el sur de
la pennsula; produciendo grandes riquezas en el territorio. Cosa que atraera la
atencin de los romanos.
7. Sociedad.
a) Fuertemente jerarquizada.
b) Varias castas sociales muy dispersas, todas ellas con una misin clara y
definida para hacer funcionar la sociedad que dependa de ella misma para
mantener a su ciudad.
c) Guerreros y nobles eran las ms prestigiosas y poderosas.
d) Tendencia patriarcal.
e) Castas sacerdotal y artesanal (apreciada por su trabajo).
f) Pueblo Llano se dedicaba al trabajo duro.

IV. Conquista Romana de Hispania.

1. En el 218 a.C., finalizando la ltima Guerra Pnica, Roma conquista las colonias
cartaginesas en la Pennsula Ibrica.
2. La romanizacin de Hispania inicio en el 218 a.C. con el desembarco en
Ampurias de las legiones de Cornelio Escipin, y se prolong hasta la cada del
Imperio Romano de Occidente en el s. V d.C.
3. Desembarcan por el sur, en la zona del Levante; ah comienza la cooptacin o
romanizacin de la pennsula (conquistar mediante la cultura, mostrando lo
bueno de pertenecer a Roma), siendo uno de sus mecanismos ms eficientes el
derecho.
4. Romanizacin ibrica.
a) Aspectos polticos Magistraturas.
i. Cuestores: Recaudan impuestos.
ii. Ediles: Encargados de la seguridad pblica, de imponer sanciones y de
organizar los mercados.
iii. Duoviros y Quattuorviros: Mximo rango en las magistratura local, se
encargan del poder ejecutivo de la ciudad.
iv. Elegidos anualmente por sufragio ciudadano.
v. En algunas ocasiones, los magistrados tenan derecho al veto sobre las
decisiones de su colega.
vi. El acceso estaba limitado a los que podan pagar la suma honoraria, una
cantidad determinada por la ley que deba gastarse en la organizacin de
juegos, as como en otras actividades municipales, llamadas evergeticas.
b) Obras pblicas.
i. Se construyen teatros, acueductos, circos, arcos, calzadas, murallas, etc.
ii. Aunque fue un poco ms imperceptible, otro elemento de romanizacin
fueron las carreteras que unan al imperio.
c) Aspectos jurdicos.
i. Punto a favor: Existencia del derecho al llegar a Hispania.
ii. Leyes codificadas (Ley de las Doce Tablas).
iii. Otorgamiento paulatino de la latinidad y la ciudadana.
2
 5. Agentes de romanizacin.
a) El ejrcito.
i. Habitantes de los pueblos sometidos se incorporaban como tropas
auxiliares de las legiones, lo que les permita mantener en contacto
permanente con los soldados, por lo cual comenzaron con una progresiva
adopcin de elementos culturales.
ii. En muchos casos, al acabar con sus servicios eran recompensados con la
latinidad o la ciudadana.
iii. Adems las legiones contribuan a la romanizacin por medio de la
fundacin de las colonias formadas por militares licenciados.
b) Colonias.
i. Reproducan el modelo de vida urbano romano.
ii. Se convierten en ncleos de la cultura al actuar como centros de relacin e
intercambio de los habitantes pre-romanos.

c) Comercio: A travs de l se difundan diversos elementos culturales,

econmicos y sociales, tales como la economa dineraria, la introduccin de
nuevos productos que posibilitaban la extensin de costumbres, usos y modos
de vida, todo ello facilitado por el desarrollo de vas terrestres de
comunicaciones.
d) Presencia de magistrados: Se trataba de quienes haban servido alguna
magistratura en Roma (cnsules, pretores), que eran destinados por el Senado
a alguna provincia en calidad de pro-magistrados dotados de imperio, quienes
intentaban reproducir sus formas de vida romanas en los lugares en los
cuales, servan, hecho que contribua grandemente a la extensin de la
civilizacin romana.
e) Concesiones de latinidad y ciudadana: A travs de ello, se permita el acceso
al derecho romano generndose as la posibilidad de actuar en la vida jurdica
conforme a unos modelos propios de la cultura romana, mbito propio de la
romanizacin jurdica, lo que es una extensin del Ius Civile a los habitantes
de los pueblos prerromanos posibilitndolos de tal modo la actuacin en la
vida jurdica conforme a las instituciones y principios romanos.

V. Las Magistraturas Romanas.

1. Caractersticas.
a) Gradualidad: La carrera funcionarias en Roma estaba dividida en grados.
b) Responsabilidad: Todo funcionario en ejercicio de su cargo era responsable
por los perjuicios que se produjeren de un acto negligente. Se resarca el dao
en dinero.
c) Electividad: Para poder optar a un cargo pblico se deban cumplir ciertos
requisitos (ser ciudadano romano). Se elegan por comicios (asambleas por
cada barrio de Roma).
d) Periodicidad o Temporalidad: Todas las magistraturas estaban limitadas por
tiempo, variando segn el cargo. Se busca evitar una fusin entre el cargo y la
persona, y tambin es para dar a todos la opcin de ejercer.
e) Gratuidad: Todas las magistraturas se ejercan gratuitamente, se haca ad
honorem. No se poda trabajar y ser magistrado al mismo tiempo.
2. Requisitos.
a) Ser hombre.
b) Ser patricio (los plebeyos fueron gradualmente admitidos en virtud de las
leyes Licinas 367 a.C. estableciendo que una de las plazas para el consulado
deba ser ocupada por el plebeyo, que a su vez deba ser ciudadano).
3
 c) Se puso un trmino de tiempo para pasar de una magistratura a otra superior,
siendo el mnimo de ejercicio de un cargo para pasar a otro era de dos aos
(segn la ley Villia), y en caso del consulado deban pasar diez aos para
volver a ser Cnsul. Tambin se seal la edad para ser Cnsul (42 aos),
Pretor (39 aos) o Edil (36 aos).
d) Como requisito previo se peda haber ejercido uno de los 26 cargos menores
del vigintisexvirato.
e) Una vez acabado el cursus honorum, se quedaba a disposicin del Senado
para ser nombrado a algn cargo como gobernador.
3. Magistraturas romanas.
a) Consulado.
i. Magistratura ms alta del cursus honorum.
ii. Facultades amplsimas.
iii. Funciones ejecutiva, legislativa, judicial y militar.
iv. Ejecutaba los mandatos del Senado.
v. Eran electos en pareja.
vi. Duraban seis meses en el cargo.
vii. Por qu se elegan dos?
o Uno se quedaba en Roma y el otro se iba a dirigir la guerra.
o Se evitaba la concentracin de poder.
viii. Con los siglos pierden poder.
ix. A fines del s. I es solo un ttulo honorifico.
x. Sustituyeron a la monarqua etrusca al frente del Estado.

b) Pretura.
i. Presidian y administraban los tribunales.
ii. Duraban un ao en el cargo, pero finalizado este tiempo podan convertirse
en propretores y gobernar otro ao sobre territorios determinados.
iii. Organizaban y realizaban los juicios.
iv. Ejecutaban las sentencias del tribunal.
v. Eran representantes del los cnsules.
vi. Se requera ser patricio para ejercer, pero esto cambio al admitir plebeyos y
ciudadanos.
vii. Dos tipos.
o Urbano: Dirime las controversias entre ciudadanos.
o Peregrino: Dirime las controversias entre romanos y no-romanos.
viii. Una vez al ao publicaban el edicto pretoriano, que eran las leyes
aplicables que el pretor usara en sus territorios jurisdiccionales.
c) Censura.
i. Las funciones del censor fueron delegadas por el Senado desde las
atribuciones del Cnsul.
ii. Se ejercan cada cinco aos.
iii. El censo se haca durante un ao.
iv. Cada cinco aos se haca el ritual de purificacin del lustro.
v. La ms alta magistratura del cursus honorum.
4. Magistraturas extraordinarias.
a) Nombradas en periodos de anormalidad, donde el orden a sido perturbado.
b) La ms popular era el Dictator.
c) Poderes.
i. Potestas: Poder para hacer algo.
ii. Auspicium: Derecho de aprobacin de los dioses.
4
 iii. Imperium: Mando militar y poder dentro de la ciudad.
iv. Iurisdictio: Poder para intervenir en asuntos judiciales.
d) La Dictadura Romana.
i. Gobierno extraordinario que confera a una persona (el dictador) una
autoridad suprema en los momentos difciles, especialmente en los casos de
guerra.
ii. Naci propuesta por Tito Larcio, quien adems fue el primer Dictador.
iii. Era nombrado por uno de los cnsules en virtud del Senado, que
determinaba cuando era necesario el nombramiento y quien deba
ejercerlo.
iv. Duraba seis meses en el cargo, siendo renovables por el Senado.

VI. Instituciones jurdicas romanas.

1. Propiedad.
a) Lo que es de uno, lo que pertenece, lo que se hace aprehensin de un objeto y
se le hace de uno.
b) Los romanos tenan un concepto absoluto de propiedad.
c) En el caso de la propiedad compartida, se divida la comunidad.
d) Art. 19, n 24 C.P.R. Concepcin estatista de la propiedad.
2. Matrimonio.
a) Art. 102 C.C. Define el matrimonio y sus fines.
b) Ley n 19.477 Nueva ley de matrimonio.
c) Contrato entre un hombre y una mujer.
d) Def. Romana: Convivencia honorable entre dos ciudadanos (hecho con
consecuencias jurdicas).
e) Matrimonio Romano: La mujer debe vivir por tres das en la casa del hombre.
f) Divorcio Romano: La mujer debe ausentarse por tres das de la casa del
hombre.
3. Contratos.
a) Concepcin romana del contrato como obligacin.
b) Si haba controversia, se enviaba a juicio.
c) Los contratos no eran escriturados (prima el principio de la buena fe).

VII. La cada del Imperio Romano de Occidente y sus factores.

1. Degeneracin del Derecho y sus instituciones: La vulgarizacin.
a) La influencia de los usos y costumbres fue posible, entre otras razones,
porque el derecho romano haba perdido su vigor y fuerza creadora al caer la
jurisprudencia y, debilitando de este modo era fcilmente modificable en sus
moldes clsicos de los provinciales indiscriminadamente vueltos ciudadanos
(por decisin de Caracala), que no suficientemente romanizados, aplicaban el
derecho romano como lo entendan.
b) Causas.
i. Interna: Formacin del derecho romano post-clsico que afect desde
adentro al derecho romano clsico, y que produjo su debilitamiento al
desaparecer la jurisprudencia como fuente creadora del ius, la que permiti
que fuera influenciado por elementos externos.
ii. Externa: La formacin del derecho romano vulgar, influenciado por los usos
y costumbres que los provinciales ejercieron sobre el derecho romano,
posibilitada precisamente por el debilitamiento interno del derecho romano.
c) Durante la poca clsica, la jurisprudencia perdi su fuerza creadora, acab
por burocratizarse y ligarse al poder imperial, tendi a compendiar o resumir
5
 obras del periodo clsico, a formar otras que reunan ius y leges, algunos
juristas se ocuparon de formar colecciones de constituciones imperiales y,
finalmente, la potestad imperial limit la autoridad de las obras
jurisprudenciales.
d) En la jurisprudencia post-clsica se advertan, adems, notas de vulgarismo,
tales como:
i. Tendencia compendiadora y simplificadora que marginaba todo lo que
pareca complejo o estril.
ii. Introduccin de consideraciones extrajudiciales.
iii. Tendencia moralizante inducida por el cristianismo.
e) La costumbre se convirti, durante la poca post-clsica, en una fuente del
derecho autnomo.
f) El derecho romano vulgar no fue homogneo e igual en todas las partes del
imperio, pero se dio con ms fuerza en la porcin occidental.
g) Los reyes germanos (que llegaron y se asentaron en los antiguos territorios
del imperio) adoptaron la tcnica legislativa y dictaron nuevas leyes que
recogan mayoritariamente el derecho romano vulgar con algunos elementos
jurdicos propios o derivados de la necesidad de regular nuevas situaciones.
h) Caractersticas.
i. Tendencia simplificadora.
ii. Tendencia prctica.
iii. Tendencia naturalista.
iv. Tendencia moralizante.
i) Afect a instituciones del derecho romano relacionadas con las personas
(actos moris causa, donaciones, etc.), las cosas (confusin entre posesin y
dominio de bienes) y las obligaciones civiles.
2. El Cristianismo.
a) La cooptacin cultural encuadrada dentro del imperio fue una virtud del
mismo.
b) Con la expansin del imperio, tambin se expanda el cristianismo.
c) Pedro y Pablo, desde Roma, expanden el cristianismo.
d) El exclusivismo judo (heredado por los cristianos) tambin enfrenta a Roma
con los cristianos, al negarse a integrar a Dios al Panten Romano.
e) El seductor mensaje del cristianismo es la redencin, la promesa de una nueva
vida gloriosa, pero que implicaba renunciar a Roma y a sus riquezas, por esto
mismo es que los cristianos son perseguidos.
f) En el 313 d.C., Constantino dicta el Edicto de Miln, el que permite la libre
prctica del cristianismo. Para ese ao, el cristianismo era la secta ms
importante de Roma.
g) En el 325 d.C., Constantino llama al Concilio de Nicea, donde nace la Iglesia
Catlica.
h) En el 1054, tratando de arreglar las diferencias entre Oriente y Occidente.
Miguel Celulario (representante de oriente) tiene un conflicto con el
representante de occidente, por lo que el emperador rompe el cristianismo
occidental del cristianismo oriental. Surge as la Iglesia Ortodoxa y la Iglesia
Catlica Apostlica Romana.
i) Teodosio proclama el catolicismo como iglesia oficial del imperio en el 385
d.C.
j) Los romanos eran extremadamente individualistas, lo que era todo lo
contrario al cristianismo que favoreca la comunidad.
k) El cristianismo era igualitarista, lo que repugna a los romanos (que crean que
el mundo estaba hecho de desigualdades).
6
 l) La flexibilidad social romana se ve obstaculizada por la sacralizacin de, por
ejemplo, el matrimonio.
m) Los romanos disfrutaban de la brutalidad del circo romano, lo que acaba
cuando el catolicismo se eleva como la iglesia del imperio.

VIII. Derecho visigodo.

1. Instituciones de derecho germnico.
a) Sippe: Familia extendida o grupo familiar extenso, similar a la gens romana.
b) Sippen: Vinculo de propiedad que nace para robustecer los vnculos entre las
sippe y solucionar sus necesidades.
c) Munt/Mund/Mundium: Potestad sobre los bienes y personas de la familia, pero
que no rompe los vnculos con la sippe originaria de la esposa, grupo que
conserva un poder de proteccin contra las eventuales arbitrariedades e
injusticias del marido. Tambin es concepto de proteccin.
d) Ewa: Orden natural, eterno e inmutable que no puede ser violado.
e) Honor: Emparejarse.
f) Fiede/Frieth: Paz y seguridad reciproca entre quienes integran la sociedad,
mantencin del orden.
g) Friedlos: Quien carece de la friede, est en enemistad por haber roto el
orden.
h) Doom: Concepto utilizado para indicar el juicio en casos particulares mediante
relaciones o negocios jurdicos, es decir, actos concretos del derecho.
2. Caractersticas.
a) Es fundamental la mantencin del Ewa.
b) El valor supremo es el orden natural y eterno (se justifica el derrame de
sangre para su restauracin cuando es infringida).
c) Es un derecho consuetudinario.
d) Es un derecho tribal (familiar), local y feudal.
e) Tiene un carcter simblico, ceremonial, formal y, por ello, estricto.
f) Comparado con el derecho romano, es un derecho rudimentario.
3. Cdigos ms importantes.
a) Cdigo de Eurico.
i. Eurico fue el primer rey visigodo legislador, como lo sealaba ya San
Isidoro de Sevilla.
ii. Se ha dicho que su cdigo es el primero de un estado germnico.
iii. Sera la primera ley escrita de los pueblos germanos.
iv. En general, redactado en latn, contiene normas en estilo imperativo,
lapidarias y concretas.
v. En su mayor parte, aunque no exclusivamente, habra estado dedicado al
derecho penal.
vi. Habran influido en l, elementos germnicos, romanos (clsico y vulgar),
cannicos y hasta helensticos.
vii. Regulaba, slo secundariamente, instituciones de procedencia germnica y
cannica.
viii. La parte que se ha conservado incluye casi, puramente, derecho romano
vulgarizado e incluye normas relativas al reparto de tierras entre godos y
romanos, al comodato, la compraventa, donaciones y sucesiones.
b) Brevario de Alarico.
i. Texto jurdico promulgado en el ao 506 d.C. por el ltimo rey visigodo en
Tolosa, Alarico II.
ii. Pretenda tener un cuerpo de derecho simple y claro basado,
evidentemente, en una correccin del derecho romano post-clsico y vulgar.
7
iii. Adems, de recoger leges y el iura, contena interpretationes, que
consistan en explicaciones prcticas e interpretaciones del derecho romano
vulgar que haban sido elaboradas, probablemente, por juristas del sur de
las Galias, y que ayudaba a aclarar las leges y el iura.
iv. Contiene 5 partes, las 2 primeras recogen las leges y las otras 3, el iura,
seguidas, casi todas, de interpretationes.
v. Priv de valor y autoridad a cualquier otra obra de leyes o de derecho,
impidiendo que se citaran en juicio, de modo que de aqu en adelante slo
se podra citar el Breviario. Esto se haca, (...) so peligro de pena capital o
de perdimiento de bienes. El objeto de esto habra sido evitar la
inseguridad sobre la autenticidad de los textos de derecho romano que se
citaban, y que era uno de los problemas de la poca postclsica. As, se
evitaba la constante disputa de los litigantes.
c) Leyes Teodoricianas.
i. Dictadas por Teodoredo o Teodorico I (419-451) y por su hijo Teodorico II
(453-466), ste ltimo derrocado por su hermano Eurico.
ii. Se ha sostenido que estas leyes han de haber sido pocas y breves,
promulgadas en forma suelta y sobre puntos muy concretos.
iii. En general, habran estado referidas a la divisin de las tierras, y
destinadas a regular las relaciones jurdicas entre visigodos y galo-romanos
que no tenan respuesta en el derecho romano de la poca.
iv. Es probable, que fueran leyes complementarias al derecho romano,
destinadas a regular una situacin nueva como era el asentamiento de los
visigodos en las Galias.
v. Del mismo modo, se ha afirmado que estas leyes, al aplicarse a romanos y
visigodos, daran cuenta del carcter territorial de la legislacin visigtica.
d) Cdex Revisus.
i. San Isidoro de Sevilla seala que Leovigildo (padre de Recaredo, el rey
godo que se convirti al catolicismo) revis y corrigi las leyes que, desde
Eurico, estaban establecidas en forma confusa.
ii. Para ello, habra aadido leyes omitidas y suprimido las superfluas.
iii. Sin embargo, el texto de San Isidoro no afirma que la revisin de Leovigildo
haya sido sobre el Cdigo de Eurico, ni que aquel haya dictado un Cdigo.
Lo nico claro es que trabaj sobre un texto preexistente que revis,
eliminando leyes y agregando otras.
iv. La pregunta, entonces, surge inmediatamente, qu texto es este, el de
Eurico?
e) Libro de los Jueces.
i. Pertenece al perodo toledano-catlico de los visigodos.
ii. Cristaliza la tendencia a la unificacin legislativa y territorial de los godos
(consagra el principio de la territorialidad sobre el de la personalidad).
iii. Constituy una pieza clave en la unificacin legal para la pennsula Ibrica,
ya que los godos, al igual que los dems pueblos germanos, se habran
regido por el principio de la personalidad hasta que se promulg el Lber.
iv. Adems de la territorialidad, se encontraban establecidos otros principios
jurdicos relevantes, como una ley que regulaba el patrimonio estatal y el
real y una especie de lo que nosotros llamaramos igualdad ante la ley, en el
sentido de que, a partir de este Cdigo y como consecuencia del principio
de la territorialidad y de otras leyes que se recogieron en el Lber, se fue
destruyendo la separacin racial (godos y romanos) que presentaba el
sistema. En efecto, no slo se termin con la prohibicin del matrimonio

8
 mixto, sino que tambin romanos y godos sufriran por igual el castigo de
manos del conde de la ciudad, que antes era slo juez de los godos.
v. El objetivo que persegua era que por sus disposiciones se guiaran los
jueces al momento de resolver los conflictos. Tan importante era este
objetivo que, por ello, se prohiba la aplicacin del derecho romano y se
estableca que, en caso de que no hubiera ley que resolviera el asunto, el
juez deba recurrir al rey para que ste decidiera.
vi. Se trata de un texto cuyo contenido est relacionado de alguna forma con
los problemas respecto de los cuales los jueces deben resolver.
vii. La mayor influencia de este texto es, sin duda, romana; pero tambin se
apreciaba la existencia de ciertas instituciones de probable origen
germnico.
viii. Tres etapas evolutivas.
o Versin de Recesvinto:
Es probable que en la redaccin de esta edicin haya participado el
VIII Concilio de Toledo, posiblemente a travs de una comisin
especial que trabaj sobre una obra preparada por San Braulio de
Zaragoza.
Es factible sostener que su promulgacin se habra producido el ao
654.
Ms que un cdigo como los modernos, es una compilacin sistemtica
de mucho material anterior que conserva su individualidad aunque, a
veces, se lo enmiende o adicione.
En este sentido se ha sealado que su fuente habra sido el Cdigo de
Leovigildo y, a travs de l, el de Eurico y el de Alarico.
Supuestamente, del Cdigo de Leovigildo habran provenido 319 leyes
que llevan el epgrafe de antiquae (antiguas u originales) o antiquae
enmendata (antiguas enmendadas o corregidas).
Tambin contiene dos leyes de Recaredo, dos de Sisebuto, 89 leyes de
Chindasvinto y 87 leyes de Recesvinto.
Tiene un total de 526 leyes o captulos, divididos en 53 ttulos,
agrupados en 12 libros. Es probable que esta forma de dividir sea una
influencia de la compilacin justineanea.
o Versin de Ervigio:
En el ao 681 el rey Ervigio promulg una segunda edicin del Lber.
Particip en su elaboracin el XII Concilio de Toledo.
Segn lo que estableca la ley de la promulgacin, esta edicin se
haba hecho necesaria por los mltiples litigios e interpretaciones que
se haban producido, y por la resistencia al cumplimiento de la ley y la
indecisin y falta de fijeza que haban mostrado, al juzgar, los
tribunales.
En suma, el problema era intentar corregir las oscuridades que
presentaba el texto primitivo, con el objeto de aclarar la interpretacin
y evitar as la multiplicacin de los litigios y la duda de los jueces.
Se agregan leyes de Wamba y de Ervigio y, adems, se agregan 28
leyes en contra de la religin hebrea y que regulan a los judos.
A estas normas se agregan a otras que ya posea el Lber respecto de
los integrantes de este pueblo, y forman un nuevo ttulo (el tercero)
del libro XII.

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 La verdad, lo que hizo Ervigio fue reanudar (...) la poltica antijuda,
sosegada desde haca tiempo, con la evidente intencin de demostrar
un acendrado celo por la unidad religiosa del reino, que a su juicio
haba de ser bien visto en los medios eclesisticos.
Se eliminan 4 leyes y se corrigen otras 84.
En el ao 693, el rey Egida habra encargado una nueva revisin al XVI
Concilio de Toledo, pero parece que no lleg a promulgarse como una
nueva versin.
o Versin Vulgata.
Se conoce con este nombre a las versiones que refundan y ponan el
da el Lber, hechas en forma espontnea y aislada por juristas
privados que trabajaron en distintos lugares en los ltimos tiempos del
reino visigodo y, posteriormente, durante la edad media.
Por ello, se puede decir, con propiedad, que estas versiones carecen de
un modelo general de confeccin, ya que cada refundidor acta por su
cuenta, de modo que las modificaciones que introduce son de su
propia iniciativa.
Algunos de estos juristas privados, adems de agregar leyes de los
sucesores de Ervigio y algunas anteriores, y de introducir algunas
correcciones o modificaciones (...) anteponen al libro I un ttulo
preliminar, referente al derecho pblico, cuya fuente principal son
cnones de los concilios toledanos y las Etimologas de San Isidoro de
Sevilla que daban cuenta de estos cnones.
Esta edicin vulgata que como se ha dicho son varias, ya que fueron
producidas por distintos juristas privados es la que se conoce al
momento de la cada del reino visigodo y que sobrevive durante la Alta
Edad Media, y es la que manda a traducir a lengua romance con el
nombre de Fuero Juzgo, el rey Fernando III.
IX. Derecho Cannico.
1. Derecho instrumental para conseguir la salvacin.
2. Sentidos:
a) Amplio: Ley eclesistica.
b) Estricto: Ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.
3. Est destinado a:
a) Organizar el gobierno de la iglesia como sociedad jurdica perfecta.
b) Regular las relaciones iglesia-fieles y su actividad religiosa (cultos y
sacramentos).
c) La influencia del catolicismo permitir que penetre en el derecho laico
(inspirando soluciones y/o absorbiendo instituciones).
4. Fuentes:
a) Biblia.
b) Tradicin.
c) Las normas del Antiguo Testamento han tenido influencia indirecta y como
antecedente en las normas del derecho cannico.
d) La fuerza legal de algunas disposiciones del Antiguo Testamento no les viene
dada por el texto mismo, sino por el legislador eclesistico.
e) El Nuevo Testamento tiene una influencia y autoridad mucho ms directa.
f) Biblia y tradicin son conservadas, interpretadas y dada a conocer a los fieles.
g) La obra de los papas, aunque no son fuentes en sentido estricto, su
importancia radica en la influencia de quien las emiti, o como fuentes de
conocimiento del derecho de la iglesia en los primeros siglos.

10
 h) Costumbre.
5. En los siglos I y II, la iglesia tena un orden jurdico que se fundaba en la palabra
de Jess y los apstoles, y en las costumbres.
6. Debido a su persecucin, su desarrollo jurdico est limitado a instituciones
primarias y esenciales a su constitucin y organizacin. Esto explica tambin que
no se conserven gran cantidad de fuentes escritas y los que se conservan tienen
un carcter mixto (se refieren a varias materias, dogmaticas, morales, litrgicas
y jurdicas), con clara orientacin prctica y sean de poca importancia y
sustancia.
7. En los primeros tiempos eran escasas las normas cannicas, se podra decir que
no exista un derecho en sentido estricto.
8. Cada comunidad se rega por sus costumbres modificadas por el evangelio.
9. Poco a poco aparecern textos con normas consuetudinarias relativas a la
liturgia y reglas de vida.
10.A comienzos del s. II aparece con claridad la distincin entre los cargos de
obispo y presbteros, que durante el s. I fueron usados como equivalentes. El
presbtero aparece como auxiliar del obispo en la administracin del magisterio
y del culto.
11.Textos mixtos importantes que sirven de fuente para el derecho cannico.
a) Doctrina de los 12 apstoles o Didach: Coleccin de preceptos morales y
disciplinarios, adems de normas litrgicas sobre los sacramentos, dividida en
16 cnones y probablemente redactada en la segunda mitad del s. I en
Antioqua (Siria).
b) Constituciones apostlicas: Data de fines del s. IV con origen en Palestina o
Siria. Son 8 libros que se suponen dictados por los apstoles. Lleg a alcanzar
gran autoridad en la iglesia de oriente, pero fue desestimado por el Concilio
Trulano, en el 691, por considerarse adulterada por los herejes, salvo 85
cnones apostlicos.
c) Los 85 cnones apostlicos: Coleccin de 85 preceptos que se suponen
emanados de los discpulos de Jesucristo. Casi todos (excepto 9) versan sobre
materias de disciplina (obligaciones, ordenacin y cualidades de los clrigos;
as como delitos y penas). En el s. XVI se reconoci su carcter apcrifo, pero
reflejan la disciplina vigente en la poca en que se elaboraron.
12.Disposiciones eclesisticas como fuentes del derecho cannico de esta poca.
a) Los cnones conciliares.
i. Los ms abundantes.
ii. Concilio: Asamblea de altos dignatarios eclesisticos convocados para la
definicin e interpretacin oficial de la doctrina de la iglesia.
iii. Canones conciliares: Decisiones de los concilios ecumnicos por razn de su
carcter obligatorio para la iglesia universal.
iv. Cuatro concilios en los primeros tiempos:
o I de Nicea (325).
o I de Constantinopla (381).
o Efeso (431).
o Calcedonia (451).
b) Epstolas pontificias (Decretos Pontificios): Respuestas papales a consultas de
obispos de los pases latinos sobre reglas relativas a la admisin de
sacramentos, conducta ante los penitentes, herejes, jurisdicciones seculares,
usos litrgicos, etc.
c) Otras fuentes:
o Legislacin y estatuto de los obispos.

11
 o Reglas monsticas y penitencias (manuales para sacerdotes) que
contenan descripciones de varios pecados y sus castigos.
13.Disposiciones como fuente del derecho cannico.
a) La influencia de normas seculares tiene su origen en el Edicto de Miln (313)
de Constantino, que equipara al cristianismo con la antigua religin.
b) Se les concedi:
i. La exencin de impuestos a los templos cristianos.
ii. Aceptacin de manumisiones de esclavos hechas ante sacerdotes cristianos.
iii. Exencin y privilegios a sacerdotes cristianos.
iv. Permiso de recibir herencias y legados.
v. Se legalizo la observancia del domingo.
c) Valentiniano III prohibi a los clrigos ejercer el comercio so pena de perder
las otras inmunidades y suprimi la exencin de impuestos extraordinarios y
el no contribuir a los servicios pblicos.
d) Como las magistraturas eran desempeadas por paganos y las ceremonias y
juramentos judiciales se vinculaban con prcticas paganas, los cristianos no
podan recurrir a ellas. As, obispos y presbteros eran jueces entre cristianos.
14.Colecciones o compilaciones cannicas.
a) La multiplicidad de fuentes hizo necesaria reunir estas en colecciones para
uso del clero.
b) Esto se hizo extra-oficialmente; de hecho, fue en general, una iniciativa
privada.
c) Colecciones:
i. Dionisiana.
o Se hizo en Roma, a fines del s. V o inicios del s. VI, por el monje Dionisio
el Exiguo.
o Contiene canones de los primeros concilios, adems de una serie de
decretos.
o No fue tan importante ni difundida como la Hispania en la alta E. Media.
ii. Hispania.
o Contiene varios decretos de diferentes papas y con cnones conciliares
generales y particulares, as como laos concilios regionales de frica,
Francia y de la propia P. Ibrica.
o Formada entre 633 y 636; atribuida a San Isidoro de Sevilla.
o En el VII Concilio de Toledo (653) fue revisada y a fines del s. VII se
conoce una edicin vulgata que recoga canones hasta el XVII Concilia de
Toledo (694).
iii. Epitome Hispnico.
o Se hizo entre fines del s. VI e inicios del s. VII.
o La ms antigua que se conozca.
o Resumen de una coleccin anterior que se divida en dos partes.
Primera: Canones Conciliares.
Segunda: Decretos pontificios.

X. Derecho Medieval Espaol.

1. Tras la conquista musulmana en gran parte de la pennsula ibrica, en las
montaas del norte comienzan a organizarse los ncleos de resistencia
cristianos.
a) Cordillera Cantbrica: Reino Astur-Leons.
b) Pirineos: Reino de Navarra y condados aragoneses y catalanes.
2. Alta Edad Media.

12
 a) Clases sociales.
i. Pobladores: Siervos o libres.
ii. Pobladores libres: Nobles o plebeyos.
b) Vasallaje: Contrato en el que el vasallo se compromete a defender y seguir a la
guerra al seor, y este a su vez debe sustraerle y darle el quipo de caballero.
Se perfecciona por el homenaje (juramentos de fidelidad).
c) Beneficio: Acuerdo en el que se da tierras a un noble (vasallo o no) temporal o
vitalmente, a cambio de determinados servicios.
d) Siglo IX Vasallaje + Beneficio = Feudo.
e) En el feudo, el rey o seor no renuncia al dominio sobre la tierra, sino que la
entrega en usufructo al vasallo.
f) Seoros.
i. Realengo (Rey).
ii. Abadengo (eclesistico).
iii. Solariego (noble).
g) Siervos.
i. Personales (moros prisioneros de guerra).
ii. De la gleba (adscritos a la tierra).
h) Encomendacin: Necesidad de buscar proteccin a manos de un seor.
i. Si no poseen tierras: Deben limitar su libertad personal.
ii. Si poseen tierras: Deben pagar una renta al seor y son libres de
abandonarlo cuando quieren (hombres de beheleria). Esta ltima forma
aumenta durante el s. XII.
i) Rey (Len, Navarra y Aragn) o Conde (Catalua y Castilla hasta 1035).
i. Relacin comunidad-monarca se establece mediante un pacto solemne
brotado del juramento del prncipe o la comunidad y del (los) sbdito(s) en
seal de fidelidad.
ii. Rey posee plenitud de poder.
iii. Nobleza y alto clero tambin participan en la vida poltica en la Curia Plena
o Concilio (servicios extraordinarios al rey o asuntos especiales).
iv. Curia Regia o Aula: Cuerpo consultivo y ejerce funciones jurisdiccionales.
v. Inicialmente se excluyen a hombres libres y siervos. Pero desde el s. XII
comienzan a participar representantes de las ciudades en la Curia Plena, y
adquiere el nombre de Cortes.
j) Municipio.
i. En el s. XI adquieren inmunidad de la jurisdiccin del conde.
ii. Concilium: Asamblea formada por todos los hombres libres.
iii. Adquiere facultades econmicas y jurisdiccionales.
iv. Alcalde.
o Elegido por la asamblea general.
o Ejerce jurisdiccin.
o Dura 1 ao en el cargo.
3. Derecho medieval espaol.
a) Causas de la dispersin normativa.
i. Factor poltico: Fraccionamiento del poder poltico.
ii. Factor jurdico.
o Primaca de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes del
derecho.
A falta de autoridad general que dispone derecho general, hay poder
pblico disperso, por lo que las fuentes se adecuan a esta
circunstancia.
Entre los s. VIII y XI los reyes no legislaron.
13
 En lo jurdico, se remitan a administrar justicia.
Leyes escritas no son generales, son privadas.
o Dispar raz gentica del derecho que rige en las diferentes zonas, pero en
muchas zonas acta como agente unificador al Lber Iudiciorum.
b) Sistema jurdicos de la Espaa altomedieval.
i. Tres sistemas jurdicos.
o Zonas de mayor influencia del Lber.
o Zonas en que, a falta del Lber, la sociedad vive en base a normas
consuetudinarias reconocidas y sancionadas mediante las sentencias
judiciales.
o Zonas de primaca de los fueros, que van de acuerdo a las necesidades de
la repoblacin y de la vida de sociedad.
ii. Fuentes usadas.
o Coexisten muchos ordenamientos, cada uno con un mbito de vigencia
limitado.
o Con todo, el derecho fue particular, ya sea local o personal.
o El derecho particular prevalece sobre el derecho general.
c) Derechos locales.
i. Creacin Dos momentos.
o Repoblacin del valle del Duero (s. IX a XI).
o Redaccin de los ordenamientos consuetudinarios pre-existentes. (desde
s. XII).
ii. Fuentes Depende del tipo de repoblacin.
o Tierras deshabitadas: Cartas Pueblas.
Documentos que estimulan el asentamiento de la poblacin en un
lugar determinado, estimulando a campesinos para que habiten estos
territorios.
Clases.
Primitivas.
No contienen disposiciones especiales.
Contienen canon del colono y su forma de pago.
Seoriales.
Imponen prestaciones del tipo personal de los colonos.
Materia privada.
De franquicia.
Del rea de la frontera, como contrapartida al riesgo.
Se forman, as, comunidades libres.
Regulan materias privadas y pblicas.

o Ciudades: Fueros Breves.

Fueros.
14
 Constituyen, por excelencia, el derecho medieval espaol.
Conjunto de derechos y obligaciones pactadas entre un seor y
una comunidad urbana municipal.
Fueros breves.
Dirigidos a ocupacin de ciudades.
Privilegios que recibe una comunidad determinada.
Preeminencias respecto a la formacin del concejo.
Eleccin de jueces.
Elevacin de la condicin social de los pobladores.
Exenciones tributarias.
Fueros extensos.
Relacionados con la redaccin de ordenamientos
consuetudinarios.
Siglos XII y XIII.
Forma ms tarda y sofisticada de unificacin.
Ms largos y profundas.
Abarca todo el derecho de esa comunidad.
Tipos.
Familias de fueros: Diversos textos emparentados con uno
principal del cual proceden.
reas de fueros.
d) Derecho personal.
i. Referido a determinados grupos sociales, origen, actividad, religin y
condicin social.
ii. Acentu ms el particularismo.
iii. Castilla aplic el Fuero de Burgos.
iv. En Toledo (1085) existen varios fueros especiales, como:
o Aplicacin libro de los jueces a los mozrabes toledanos.
o Fuero especial a los caballeros francos.
e) Derecho general subsidiario.
i. Hasta el s. XI (en que se reinicia la labor legislativa de los reyes) fue el
Lber y la Hispania.
ii. No se dudaba del uso del Lber entre los mozrabes.
iii. Se dudaba entre los reinos hispanos, excepto dentro de Len.
iv. Hoy se cree que se us en toda la pennsula, en diferentes grados.
f) Lber.
i. Derecho godo (costumbres godas).
ii. Derecho romano.
iii. Es derecho romano vulgarizado.
g) Derecho comn o ius commune.
i. Se estudia en las universidades, principalmente gracias al trabajo de los
glosadores y los comentaristas.
ii. Se alimenta de tres fuentes: el derecho cannico, el derecho comercial y el
corpus iuris civilis.
iii. Su expansin fue propugnada por el Sacro Imperio Romano-Germano, que
buscaba una unificacin mediante el territorio (las antiguas tierras del
imperio romano), la lengua (el latn) y el derecho (mediante el derecho
comn).

iv. Etapas de recepcin del derecho comn en Castilla.

15
 o Absoluto.
Va desde fines del s. XIII a mediados del s. XIV (1348) y se caracteriza
porque el derecho comn es independiente del valor de los Derechos
propios (locales o fueros).
A la llegada del Derecho Comn, en Castilla no exista una uniformidad
jurdica, existiendo tres sistemas jurdicos fundamentales:
Sistema del Lber Iudiciorum: Fernando III (rey de Castilla y Len),
influido por el romanismo, ordena traducir a la lengua romance el
Lber Iudiciorum, versin que en adelante ser conocida como
Fuero Juzgo, y lo concede como fuero municipal a las ciudades de
Crdoba, Sevilla, Carmona y Jerez de la Frontera (en Andaluca).
Sistema de las Fazaas: El sistema de las fazaas o del libre
albedro (fuero del albedro) segua funcionando en Castilla La Vieja.
Sistema de los Fueros Municipales: Desde Asturias y Galicia hasta
Extremadura (extremo sur de la pennsula) funciona el sistema de
Derecho local, integrado por una gran cantidad de fueros
municipales.
o Supletorio o subsidiario.
Va desde el ao 1348 hasta 1505.
Se le conoce como etapa del Derecho Comn Subsidiario, porque el
Derecho propio es aplicado de manera preferente al Derecho Comn.
No obstante, las Cortes de Zamora (con la distincin entre pleitos
foreros y pleitos del rey) y las Leyes Nuevas, permitieron a los reyes
interpretar arbitrariamente el Derecho Local (fueros), por lo que, en el
hecho, en los pleitos foreros comenz a operar el Derecho real.
Los juristas formados en el Derecho Comn hacen cada vez ms
aplicacin de este Derecho. Es, en definitiva, incontenible la llegada
del Derecho Comn, incluso los reyes tambin lo usan.
o Residual.
Va desde el ao 1505 hasta la poca de las codificaciones en los pases
hispanoamericanos (1822-1916).
Se le llama as, a esta etapa, porque el Derecho Comn queda
subordinado al Derecho real.
El Derecho real tena valor en virtud de la potestad del rey, mientras el
Derecho Comn pas a un segundo plano (al menos en la letra de la
ley). En la prctica siempre el Derecho Comn estuvo presente en los
pases europeos hasta la codificacin.
v. Cuesta imponerlo sobre fueros, cortes y costumbre.
vi. Se usa como derecho subsidiario al lber.
vii. Pese a la innovacin de los moros, el lber pervive en la Espaa del s. XIII.
viii. Dos teoras sobre la vigencia del Lber tras la cada de la monarqua
visigtica (711).
o Teora restringida: El lber dej de operar, salvo en Catalua y para los
mozrabes.
o Teora amplia: Se sigui usando en toda la pennsula.
ix. Desde el s. XVI comienza a tener vigencia en toda Espaa y luego en
Amrica.
x. Su vigencia prctica termina en el s. XIX con la codificacin.
h) Fuero juzgo.
i. Uso en tierras moras.

16
 o Supuesta prohibicin, pero si se usaba.
o Se testimonia en compraventas de la poca.
ii. En tierras reconquistadas se usaba el lber.
iii. Dnde se usaba?
o Catalua.
o Aragn.
o Len.
o Castilla: Escrituras hasta el s. XI, traen correspondencia con las leyes del
lber; pero por el otorgamiento del fuero viejo y de otros nuevos, no se
utilizaba tanto.

iv. Cmo se usa?

o Len.
Aplicacin prctica limitada.
Sustituidos por decretos del alcalde territorial que dicta con ayuda de
la Curia Plena.
o Catalua: Se aplican los usatges, dictados por las Cortes de Barcelona.
o Castilla.
Mientras se mantuvo al dominio de Len, se aplic el lber.
Al liberarse, dispuestos que los jueces librasen por el albedro,
surgiendo el Fuero de Albedro y las Fazaas (sentencias judiciales que
sirven para resolver cosas anlogas).
o Uso.
Fernando el Santo se las da a los mozrabes (1222).
Juan II (primera mitad del s. XV) se dan las ltimas menciones (sobre
su plena vigencia en Len).
Desde esa fecha decae su uso por la multiplicidad de cartas pueblas y
fueros municipales (breves).
Se us fuera de los territorios hispanos.
i) Unificacin.
i. Por va local Cartas pueblas o fueros: Pequeos, superiores o parciales de
la dispersin normativa.
ii. Por va territorial.
o Coincide con la unificacin por va local.
o El derecho territorial es el que tiene aplicacin en un determinado
territorio que goza de autonoma poltica.
o A medida que avanza la reconquista, se va fortaleciendo el poder de los
reyes (a partir del s. X), con ello comienzan a dictar derecho para todos
sus territorios surge con fuerza la fuente Ley.
j) Las Siete Partidas.
i. Tratan, sucesivamente de: las fuentes del Derecho y del Derecho de
creencia (eclesistico); de los reyes, emperadores y otros grandes seores
(poder temporal); la justicia entre partes, cuyo tema principal es el juicio
(Derecho Procesal); al matrimonio y a la familia (Derecho de Familia); de los
negocios jurdicos, o sea, de los actos y contratos que puede el hombre
realizar o celebrar en el curso de su vida (Derecho Privado); de las guardas
y la sucesin (Derecho Sucesorio); y de los delitos y del procedimiento
penal (Derecho Penal y Procesal Penal).

17
 ii. Como fuentes de las Siete Partidas encontramos, en primer trmino, el
Corpus Iuris Civilis, obras de romanistas, las Decretales de Gregorio IX,
escritos de canonistas y obras de los glosadores y de los comentaristas.
iii. A las anteriores, se aadieron obras filosficas, la Biblia, textos de la
Patrstica, de la escolstica, el Libri Feudorum, los Roles de Olern
(coleccin de costumbres de Derecho Comercial), y la Doctrinal de los
juicios y las Flores del Derecho (obras de Derecho Procesal), del Maestro
Jacobo, el de las Leyes (Gicomo Giunta o Jacobo Junta). De uno de los
primeros juristas castellanos, Martnez de Zamora, aparece como fuente
indirecta, la Margarita de los pleytos.
k) El Ordenamiento de Alcal.
i. La multiplicidad de la legislacin y la pugna entre el Derecho real y el
Derecho local, haban producido una confusin que era urgente poner
trmino.
ii. Alfonso XI, deseoso de terminar con la dispersin y anarqua jurdica, y con
la intencin de introducir una jerarqua en el uso de las fuentes de Derecho
local y de Derecho real, dicta en 1348 un conjunto de leyes en las Cortes de
Alcal de Henares, que se conocen con el nombre de Ordenamiento de
Alcal.
iii. El Ordenamiento, que trata de materias diversas, establece en la ley 1 del
ttulo 28 un orden de prelacin o jerarqua en la aplicacin del Derecho (el
cual no da cabida ni a la costumbre, ni a las sentencias judiciales, ni a la
doctrina de los juristas), es decir, los jueces, para poder resolver un pleito,
deberan recurrir a este orden jerrquico:
1. Las disposiciones del propio Ordenamiento de Alcal.
2. El Fuero Real y los fueros municipales y nobiliarios (Derecho
tradicional) en aquellas cosas que se usaren, salvo en aquellas que Nos
fallaremos que se deben mejorar o enmendar en las que son contra Dios,
contra razn a contra ley. O sea, era necesario probar que esos fueros
estaban en uso y, adems, estos no deban contener disposiciones que
atentaran contra el ordenamiento (ley), la razn o contra Dios. En este
orden de prelacin se incluye el Fuero Real, aunque tcnicamente no es un
fuero, es una obra regia.
3. Las Siete Partidas: Acogindose de este modo el Derecho Comn, pero
el contenido en stas. Las Partidas no se ubicaron en otra posicin por
razones polticas y de tipo doctrinal. Polticas, porque stas no habran
permitido el desarrollo del Derecho real, ya que todas las disposiciones se
habran buscado en ellas (en este lugar favorece un rey legislador y fuerte).
Doctrinales, pues los comentaristas ubicaron al Derecho Comn en un lugar
subsidiario respecto de los estatutos o fueros. Sin embargo, las Siete
Partidas fueron el cuerpo legal de ms frecuente aplicacin.
4. Acudir al rey, en caso de duda o ausencia de ley para fallar, para que
aclarara el contenido de la disposicin oscura o dictara una nueva ley
(referemiento al legislador o principio de excusabilidad de los jueces).
l) Las Leyes de Toro.
i. Conjunto de 83 leyes, promulgadas en las Cortes de Toro, que fueron
celebradas para tomar el juramento de la reina Juana la Loca.
ii. Tratan cuatro puntos fundamentales:
o Ratifica el orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal de 1348,
colocando en primer tiempo las nuevas leyes: ...o que pudiere
determinar por las leyes de los ordenamientos y pragmticas por Nos
hechos y por los Reyes donde Nos venimos en la dicha ordenacin y
18
 decisin y determinacin, se sigan y guarden como en ellas se contienen,
no embargante que contra dichas leyes de Ordenamientos y pragmticas
se diga y alegue que no son usadas ni guardadas...
o Deroga la Pragmtica de Madrid de 1499, por lo que ya no se podra
invocar (en juicio) la opinin de ningn jurista (civilista o canonista)
o Reitera la prohibicin de utilizar el Derecho Romano (recomendacin),
sin embargo se permiti el estudio del Derecho Romano (docencia
universitaria), pues se consideraba razn de sabios.
o Ordena que a partir de un ao contado desde la fechas de estas leyes,
ningn letrado del consejo, ni juez en el territorio de Castilla podra
desempear su cargo sin que previamente se hayan enterado de las
dichas leyes de ordenamientos y pragmticas, Partidas y Fuero Real. Es
decir, se impuso a los jueces la obligacin de estudiar las leyes del reino.
iii. Adems, entre las nuevas materias que contienen las Leyes de Toro, se
puede mencionar que:
o Regula el matrimonio y las pruebas del estado civil.
o Clasifica a los hijos ilegtimos en naturales y en de daado ayuntamiento
(adulterinos, incestuosos y sacrlegos), con diferencias para efectos
hereditarios.
o Determina las formalidades de los testamentos.
o Sanciona y reglamenta la institucin de los mayorazgos.
XI. Derecho indiano.
1. Fuentes generales del derecho para Espaa.
a) Ley.
i. Ordenamientos o leyes propiamente tales: Leyes dictadas por el Rey con las
Cortes.
ii. Pragmticas: Leyes dictadas por el Rey directamente.
iii. Provisiones Reales y Reales Cdulas: Leyes dictadas por el Rey a travs de
los Consejos.
iv. Autos Acordados: Son acuerdos del pleno de los Consejos.
b) Costumbre: La que confirma la ley o la suple, tendr general aceptacin.
c) La jurisprudencia doctrinal: Esta va a tener importancia en el derecho natural,
poltico, internacional y penal. Lo que se escriba en esta materia, lo que se
diga, tendr gran influencia en estas ramas del derecho.

2. Fuentes particulares del derecho para Espaa.

a) Estas sern, en parte, derecho supletorio para Indias (a falta de legislacin
indiana propiamente tal) y darn forma a disposiciones concretas para Indias.
b) No hay que olvidar que en un primer momento se aplicaron en Indias las
disposiciones legales castellanas, lo que se bas en el principio del derecho
comn segn el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del
conquistador o descubridor.
c) Debido a las diferencias que entre las caractersticas de ambos territorios, en
una segunda etapa se comenz a constituir una legislacin indiana
propiamente tal o leyes municipales. La legislacin castellana qued,
entonces, como legislacin supletoria, siguindose el orden de prelacin de las
Leyes de Toro.
d) A pesar de ser supletorio, el derecho castellano se aplic abundantemente en
Indias, sobre todo en materias de derecho privado, penal y procesal.
e) Al principio no hay necesidad de declarar que la legislacin castellana se
deba aplicar en Indias, ya que tena vigencia automticamente. Pero desde

19
 1614 ces esta automaticidad y se exigi que el Consejo de Indias autorizara
el uso de la legislacin castellana para Amrica.
f) Hay tres elementos que constituyen lo que se llam derecho indiano:
i. El derecho indiano propiamente tal, que, sobre todo en la poca, fue
llamado tambin derecho municipal; y que era creado tanto en la metrpoli
(Espaa) como en Amrica (hoy llamada legislacin criolla).
ii. El derecho castellano supletorio del derecho indiano y que se va aplicar
segn el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro de 1505,
reproducido en la Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin
de 1567. Segn esto, el orden en que el derecho castellano legislado se
aplicara hacia 1810 sera el siguiente segn el profesor Antonio Dougnac:
o La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa de 1805.
o La Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567.
o Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484.
o El Ordenamiento de Alcal de 1348.
o Los fueros que pudieran estar en uso.
o Las Siete Partidas.
iii. El derecho indgena que slo se aplica a los aborgenes (se permite su uso
siempre que no vaya contra el derecho natural, la religin catlica, ni
atente contra los derechos de la Corona).
3. Discusin de los justos ttulos.
a) El problema de la justicia de la conquista, es un problema tico que se plasma,
sobre todo en el s. XVI, en tres grandes preguntas que se hacen los espaoles:
i. Tienen los espaoles justo ttulo o derecho para conquistar?
ii. La conquista puede implicar hacer la guerra, tienen los espaoles justo
ttulo o derecho para hacer la guerra?
iii. Con qu justo ttulo y de qu manera justa puede tratarse y gobernarse a
los conquistados, especialmente, a los que fueron enemigos e hicieron la
guerra?
b) En la prctica, las 3 preguntas apuntan a la cuestin de cul es el ttulo
jurdico que los reyes espaoles tienen sobre Amrica y sobre sus habitantes.
c) Respecto de la disputa que se producir en torno a estas cuestiones, se
opondrn dos visiones jurdicas: una que pretende fundar los derechos de
Espaa en el derecho comn (argumentos de descubrimiento y de donacin
pontificia), fruto de la ciencia humana; y otra que pretende fundar estos
derechos en el derecho natural.
d) Finalmente se decidi que el derecho comn, conformado por el romano, el
cannico y el feudal, era comn a los europeos o al mundo conocido que haba
pertenecido al Imperio Romano; pero no era comn a los indgenas de
Amrica, ni al Nuevo Mundo en general. Entonces, si quera buscarse la
legitimidad de la presencia espaola en Indias y la manera justa de tratar a los
indgenas, esta slo poda estar en el Derecho Natural.

4. Bulas papales.
a) Bula Inter Caetera.
i. Alejandro VI, divide las tierras descubiertas o por descubrir entre Espaa y
Portugal, a 100 leguas al Oeste de las Azores y Cabo Verde.

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 ii. Esta divisin no es acepta por Portugal, y propone un nuevo acuerdo, el que
se concretiza con el tratado de Tordesillas.
b) Bula Eximiae Devotionis (4 de mayo de 1493): Da a los monarcas castellanos
los mismos privilegios de que gozan los portugueses en Guinea o Indias
Orientales.
c) Bula Dudum Siquidem (26 de septiembre de 1493): Concede a los Reyes
Catlicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las
cuales no tengan dominio otros prncipes cristianos.
5. Tratado de Tordesillas (7 de junio 1494).
a) Castilla se queda con las tierras a 370 leguas al oeste de las islas Azores y
Cabo Verde.
b) Portugal se queda con Brasil y costa Africana.
6. Leyes de Burgos (1512): Otorgan los mimos derechos a los indgenas que a los
peninsulares.
7. Casa de contratacin.
a) Daba las capitulaciones (contratos entre el aventurero y los reyes catlicos).
b) Tena el control econmico sobre Amrica.
8. Consejo de Indias.
a) Institucin administrativa.
b) Asamblea presidida por el Rey de Espaa, y el resto de los miembros eran
nombrados por l.
c) Doble faz:
i. Administrativa: Organizacin del gobierno supremo de Amrica.
ii. Jurisdiccional: Tribunal para casos que provenan de Amrica.
d) Crea legislacin para Amrica y solo para Amrica por mandato expreso.
9. Caractersticas del derecho indiano.
a) Torre normativa (un texto normativo sobre otro) que compone el sistema
normativo indiano.
b) El sistema indiano es interpretativo, pero no es positivisado.
c) Sigue un orden de prelacin.
d) Fuentes: Ley, costumbre y jurisprudencia.
e) Acepciones de ley.
i. Aquella norma de origen romano que compone el Corpus Iuris Civilis.
ii. Derecho cannico.
iii. Ley Real.
o Ley castellana.
o Ley indiana (propiamente tal).
Ley indiana dictada en Espaa para las indias.
Ley indiana de origen americano.
f) La Costumbre.
i. Costumbre criolla.
ii. Costumbre indgena.
iii. No poda contradecir la voluntad del Rey, propugnar el paganismo ni
entorpecer la labor de los misioneros cristianos.
iv. El orden legal espaol segua leyes, reglas y clasificaciones racialistas. El
Imperio Espaol era un imperio racista.
g) La Jurisprudencia.
i. Jurisprudencia judicial.
ii. La doctrina o jurisprudencia doctrinal.
iii. La opinin de los juristas tiene igual valor a las sentencias de los tribunales.
10.En 1614, se estableci una prohibicin a los jueces respecto a la ley castellana,
que deba pedir autorizacin para usarla en el Consejo de Indias.
21
11.Ley indgena espaola.
a) Emana del Consejo de Indias o, en menor medida, de la Casa de Contratacin.
b) Formas que puede adoptar.
i. Segn su contenido.
o Ordenanzas: De carcter general administrativo.
o Instrucciones: Advertencias del monarca a un determinado funcionario
(consejos del Rey). A travs de estos el Rey influa sobre sus funcionarios.
ii. Segn su forma.
o Cartas Reales: Respuestas del rey a consultas de autoridades o de
particulares.
o Reales Provisiones: Documentos solemnes emanados del Consejo de
Indias con la firma del Rey. Tratan materias administrativas y generales
para una determinada colonia. Se usaban para nombrar cargos.
o Reales cdulas: La ms habitual, tratan sobre una amplia gama de
materias. Menos solemnes que las anteriores. Se formaban en el Consejo
de indias con firma del Rey.
o Autos acordados del Consejo de Indias: Acuerdos administrativos sobre
una determinada materia.
o Cartas acordadas de los Consejos Reales: Acuerdos adoptados por la
Junta de Guerra y el Consejo de Indias.
o Capitulaciones: Contrato entre la corona y particulares creadas para que
un determinado particular fuese de conquista a Amrica. Tambin podan
tratar sobre mercados de tierras.
o Autos acordados de la Casa de Contratacin: Acuerdos que versan sobre
materias propias de la Casa de Contratacin.
o Reales rdenes.
Fuente relativamente tarda (ltimos cien aos del derecho indiano).
Entra con la dinasta de los Borbones.
Busca reafirmar el poder monrquico.
Los emite directamente el Rey, por medio de los ministerios para el
gobierno de las indias.
Dos ministerios: Secretaria Universal de Indias y Secretaria de Marina
e Indias.
Ordenes directas del Rey al funcionario al que iba dirigido el
documento.
De la ms variada gama de rdenes.
Normalmente forzaban el cumplimiento de otra orden anteriormente
emitida.
o Reales Decretos.
Emanan del Rey.
Sin intermediacin.
Orden directa del Rey a un funcionario.
Anterior a los Borbones, pero ser ms comn con esta dinasta.
12.Ley indiana creada en Amrica.
a) Clasificacin.
i. Secular.
ii. Eclesistica.
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 b) La legislacin criolla tambin se desarroll extensamente.
c) La tradicin legalista y burocrtica espaola fue heredada por la legislacin
americana.
d) Normas seculares.
i. Reales provisiones.
o Podan emanar de los virreyes o de las Reales Audiencias.
o Semejantes a las Reales Provisiones del Consejo de Indias.
o Trataban sobre diversas materias administrativas.
ii. Bandos.
o Podan emanar de los virreyes, los gobernadores o de los corregidores.
o rdenes o comunicaciones generales que sirven como medio de
publicidad respecto de ciertas decisiones que se han tomado o normas
que se van a llevar a efecto.
o Una vez leda por el heraldo, se presuma conocida por todos.

iii. Ordenanzas.
o Emanaban de los virreyes o gobernadores y tambin de los cabildos.
o Buscaban solucionar problemas especficos.
o En Chile, casi siempre hacan referencia a la explotacin minera.
o Los emitidos por los cabildos regulaban materias de orden de la ciudad.
iv. Autos o decretos de virreyes y gobernadores: Trataban principalmente de
sentencias sobre una materia litigiosa.
v. Autos acordados del Cabildo.
o Parecidos a los autos acordados del Consejo de Indias.
o Acuerdos del cabildo sobre materias que le competen como gobierno de
la ciudad.
e) Normas eclesisticas.
i. Consorcio Iglesia-Estado.
ii. Canones conciliares.
o Emanan del Concilio.
o Concilio: Consejo eclesistico que se convocaba para resolver un
determinado problema.
iii. Snodos.
o Reuniones convocadas por el obispo en una dicesis determinada en la
que participan no solo eclesisticos, sino que tambin laicos.
o Fin exclusivamente pastoral
o Sus decisiones tienen fuerza legal.
iv. Consuetos.
o Recopilaciones escritas de costumbres sobre materias de administracin
y gobierno en iglesias catedrales.
o Se consideran como ley.
v. Autos o decretos.
o Emanan exclusivamente de los obispos.
o Dicen relacin sobre materias cotidianas dentro de la administracin
eclesistica.

XII. Descodificacin.
1. Proceso cualitativo, en el que la Carta Fundamental adquiere un papel
protagnico, garantizando libertades a los individuos para con el Estado. A
contrario, los cdigos especficamente el Cdigo Civil- que tutelaban libertades
civiles del individuo privado, son relegados.
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2. La Constitucin es el pacto de los ciudadanos, unos con otros, para crear y
constituir un gobierno.
3. Se produce principalmente por la dictacin de normas que extraen del C.C.
instituciones jurdicas, como las leyes excepcionales y las leyes especiales, es
decir, marca un consumo mayor de normas especficas, que reemplazan el lugar
del Cdigo Civil, como instituciones particulares.
4. Origen:
5. Luego de la Segunda Guerra Mundial y la violacin a los derechos de ciertos
grupos, por parte de los estado totalitarios.
6. Se debe a la aparicin de grupos y clases emergentes, categoras econmicas y
elites, que exigen especficos estatutos y mandatos jurdicos.
7. Efectos:
a) Edad del particularismo legislativo, en que surgen intereses diferentes a los
tutelados al cdigo civil y conjuntamente se multiplican a disciplinas
diferentes.
b) El Cdigo Civil padece un doble y dramtico empobrecimiento:
i. Dictacin de normas especiales y excepcionales que sustraen disciplinas de
particulares materias y categoras de relaciones.
ii. Actos normativos ms solemnes, enuncian los principios generales del
sistema.
c) Influye en el orden jurdico, ya que altera la claridad/definicin/previsibilidad
propias de las reglas que tenan los cdigos. El hombre privado se ve limitado
en su capacidad para crear relaciones jurdicas, puesto la Carta Fundamental
protege ciertos valores intangibles.

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