CURSO: derecho de empresa

PROFESOR:

INTEGRANTES:
Arrelucea Paredes, Emily
Chaves , grimanes

CICLO:
Ciclo v

9/04/2014-CAJAMARCA
 UNDERWRITING
El tema de la definicin del contrato de underwriting es un instrumento financiero, por
el cual se puede lograr una paulatina canalizacin de recursos hacia las actividades
productivas. Pero para que ellos sean posible, depende de que exista un adecuado
mercado de capitales. Citaremos a algunos autores a fin de tener una nocin de las
elaboraciones conceptuales en torno a la figura contractual materia de estudio,
esgrimiendo en forma concluyendo una definicin.

MARTORELL define el contrato de underwriting como un instrumento jurdico

que permite canalizar la asistencia financiera requerida, mediante la suscripcin de
ttulos-valores emitidos por la sociedad emisora beneficiaria, por parte de terceros
interesados.
LINARES BRETN citado por ARIAS SCHERIBER PEZET, sostiene que el
contrato de underwriting es aquel en virtud del cual una entidad emisora de valores
mobiliarios conviene con una entidad financiera, bien sea banco de inversin, compaa
financiera o banco comercial, su participacin en la colocacin pblica a fin de asegurar
la cobertura de esa emisin.

OSWALDO HUNDSKOPF sostiene que el underwriting "se trata de un contrato

celebrado en una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una
institucin, identidad o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera
se obliga a pre financiar a la segunda, parcialmente los recursos que se obtendran como
resultado de su colocacin y comprometindose a preocupar la colocacin de tales
valores en el mercado primario, garantizando un total o parcial, suscripcin por parte de
los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de adquirir en
firme el saldo de los valores no colocados en caso que al trmino del plazo quedaran
valores sin suscribir".
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO.
Para mayor claridad, podemos separar las caractersticas del contrato de underwriting en
estructurales y en funcionales.

En cuando a las caractersticas estructurales tenemos que:

 Es autnomo, o principal como tambin lo denomina la doctrina, pues para su
existencia no depende de la celebracin previa de otro contrato, por lo tanto
tiene existencia jurdica independiente.

Respecto a esta caracterstica, los profesores Ulises y Hernando Montoya Alberti

realizan una precisin importante que es necesario tener presente, pues el contrato de
underwriting al estar relacionado con la colocacin primaria de valores negociables
depender de la existencia del acuerdo de aumento de capital social o de emisin de
obligaciones, con lo cual su autonoma es discrecional.

Es consensual, es decir que para su perfeccionamiento es necesario el

consentimiento de las partes; no obstante, los autores opinan uniformemente que
debe constar por lo menos por escrito.

Es bilateral, toda vez que necesariamente van a existir dos partes contratantes,
sobre quienes a su vez van a existir obligaciones, por lo que se dice que tambin
es sinalagmtico[7]

Es oneroso, dado que las partes se obligan a prestaciones con sentido

econmico, puesto que generan gasto y son valuables monetariamente.

Es atpico, toda vez que en nuestro ordenamiento jurdico aun no ha sido

regulado el underwriting. Al respecto, cabe resaltar las palabras de Miranda
Gutirrez y Zrate Rodrguez cuando manifiestan que no comparten la opinin
dada por Vidal Castellanos de que "el underwriting ha adquirido ya tipicidad en
el ordenamiento legal peruano, con la dacin de la Ley de Mercado de Valores";
sealando que para ellos "la tipicidad del contrato supone que el contrato este
sealado en la ley, pero no de modo referencial ni colateral, sino especfica y
directa y que en suma tenga un tratamiento autntico y legal lo que no sucede en
el Per[8]opinin a la que nos adherimos, pues modernamente lo que interesa es
que los contratos estn o no regulados por ley.

Es atpico, toda vez que en nuestro ordenamiento jurdico aun no ha sido

regulado el underwriting. Al respecto, cabe resaltar las palabras de Miranda
Gutirrez y Zrate Rodrguez cuando manifiestan que no comparten la opinin
dada por Vidal Castellanos de que "el underwriting ha adquirido ya tipicidad en
el ordenamiento legal peruano, con la dacin de la Ley de Mercado de Valores";
sealando que para ellos "la tipicidad del contrato supone que el contrato este
sealado en la ley, pero no de modo referencial ni colateral, sino especfica y
directa y que en suma tenga un tratamiento autntico y legal lo que no sucede en
el Per[8]opinin a la que nos adherimos, pues modernamente lo que interesa es
que los contratos estn o no regulados por ley.

En esta misma lnea el autor Gastaldi, dijo que "1) si el contrato no cuenta con una
expresa regulacin completa en la ley, en forma especfica o por remisin (an parcial)
ser atpico, como ocurre con el contrato estimatorio, Y 2) no basta que todos los
elementos estn previstos en diversas figuras, para tener al contrato como tpico, sino
que, para otorgarle esta calificacin, la regulacin debe ser unitaria, y encuadrar todos
sus elementos en un solo contrato tpico. En caso contrario, ser uno atpico".

La doctrina afirma que este contrato es innominado, al no estar su nombre

regulado en alguna norma. No obstante, algunos doctrinarios tambin lo llama
contrato de colaboracin financiera o contrato de emisin y colocacin de ttulos
valores; sin embargo, me atrevo a decir que este concepto resultara errado, pues
a mi particular entender innominado significara "sin nombre"[10] a lo que se
podra entender que estaramos hablando de un "contrato que no tiene nombre",
no obstante el contrato bajo comentario si lo tiene por lo que considero que no se
debera hablar de innominado, sino unicamente de atpico, pues aparentemente
se le ha caracterizado as por no estar nombrada en especficamente en una
norma.

Asimismo, en cuando a las caractersticas funcionales tenemos que:

Es financiero, toda vez que ser a travs de este contrato como las empresas
pueden obtener financiacin, sin la obtencin de prstamo alguno, sino con la
colocacin anticipada de valores negociables.

Es canalizador de recursos, pues a travs de este medio se permite capitalizar,

desarrollar y expandir las empresas.

Es de servicios, pues permite la prestacin de servicios complementarios de

asesoramiento.

TIPOS DE UNDERWRITING.
El underwriting es un tipo de contrato moderno atpico por que no posee regulacin
legal propia; en consecuencia, si tenemos que este contrato es un tipo, lo correcto
debera ser hablar de sub tipos de contratos; no obstante ello, la doctrina prefiere
llamarlos indistintamente como tipos o modalidades de underwriting.

Para un sector de la doctrina solo existen dos modalidades: "en firme" o como prefiere
denominarlo Hundskopf Exebio "prefinanciacin de emisin o adquisicin a firma de
toda la emisin o el saldo" y "no en firme" o como lo denomina el mismo autor "simple
colocacin de ttulos con adelanto de fondos pero sin asumir riesgo alguno". El citado
autor considera la segunda no es una modalidad de underwriting, pues se tratara de un
simple contrato de corretaje o comisin mercantil.

Ahora bien, dejando aclarado lo anterior, es necesario precisar que existen varios sub
tipos mediante los cuales una entidad financiera puede colocar en el mercado la emisin
de ttulos; as tenemos:

Colocacin en firme.
En este sub tipo de colocacin, la entidad financiera realiza el pago de la emisin total
en forma inmediata a la empresa emisora, y luego, sta se encarga de colocar los ttulos
en el mercado por su cuenta y riesgo, es decir, financia directamente al emisor.

Esta modalidad se caracteriza i) por que el underwriter asume el mximo riesgo y ii)
por que constituye la forma ms favorable para la empresa emisora.

Colocacin no firme.

Bajo esta modalidad el underwriter se obliga a colocar en el mercado los ttulos, pero
por cuenta y riesgo del emisor[11]

Esta posicin es la que sostienen Edmundo Miranda Gutirrez y Milagros Zrate

Rodrguez cuando al referirse a este sub tipo manifiestan que el underwriter no adquiere
las acciones y obligaciones emitidas. Solo adelanta el precio de stas a la sociedad
annima, siendo esta ltima la que corre con el riesgo de la colocacin. Ese adelanto o
prefinanciacin, en ltima instancia, constituye un prstamo.[12]

Este sub tipo es el ms discutido a nivel doctrinario, pues un sector considera que si no
existe prefinanciamiento conjunto, estaramos ante un contrato de corretaje o de
comisin mercantil.

Colocacin garantizada.

Con este sub tipo de colocacin, el underwriter garantiza que la colocacin se har en
un plazo determinado y de no ser as, l mismo suscribir las acciones o ttulos no
vendidos.

Este caso se presenta cuando la empresa emisora quiere asegurarse la suscripcin total
de la emisin, para ello se establece en el contrato la obligacin del underwriter de
comprar los ttulos o acciones remanentes, una vez terminado el plazo del convenio.

Colocacin al mejor esfuerzo.

Los autores tambin lo llaman "del mejor esfuerzo", "en base a mayores esfuerzos" o
"en base de mayores esfuerzos", sea cualquiera de las formas como se le denomine son
lo mismo.

Mediante este sub tipo de colocacin el underwriter se compromete unicamente a

realizar su mejor o mayor esfuerzo para lograr colocar los valores o acciones en el
mercado, dentro de un plazo determinado.

Aqu es importante destacar que el riesgo lo asume la empresa emisora, quien no

requiere de la capacidad financiera del underwriter sino de su experiencia y
conocimiento que este ltimo pueda tener en el mercado de valores.

Colocacin de todo o nada.

Esta modalidad se subsume dentro de la colocacin al mejor esfuerzo. Mediante esta
colocacin lo que el underwriter realiza es buscar promesas de posibles clientes para
colocar la emisin dentro de un plazo determinado.

Aqu, lo interesante es que si se logran colocar el total, sta se lanza al mercado; en caso
contrario la emisin no se realiza.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES.

Como ya se ha analizado, el contrato de underwriting tiene como principales
caractersticas el ser consensual y bilateral, por ende vincula a las partes, quienes a su
vez gozan de derechos y tienen obligaciones.

Derechos y Obligaciones del Emisor.

Derechos:

Recibir del underwriter la informacin relacionada con su experiencia,

especialidad y solvencia.

Recibir del underwriter una efectiva accin para lograr la autorizacin

administrativa necesaria para llevar a cabo la operacin.

Hacer que se respete el precio estipulado en la oferta y exigirle a la colocadora el

pago de lo convenido. Al respecto, cabe precisar que si el underwriter obtiene un
mejor precio en la colocacin, la diferencia ser suya.

Obligaciones:

Informar al underwriter todo lo relacionado con la emisin.

Notificar al underwriter sobre cualquier modificacin que se haya producido

desde que se realiz la oferta.

No vender ninguno de los ttulos y valores durante el periodo acordado para la

operacin.

No contratar con ninguna otra colocadora mientras el contrato de underwriting

se encuentre vigente.

Pagar la comisin de administracin al underwriting.

Derechos y Obligaciones del underwriter.

Derechos:

Obtener de la empresa emisora toda la informacin y documentacin pertinente

para poder realizar satisfactoriamente su funcin de intermediaria.

Hacer cumplir el precio y dems condiciones estipuladas en el contrato.

Solicitar a la empresa emisora el reintegro de los gastos efectuados por su cuenta

para el efecto de la colocacin.

Obligaciones:

Realizar las gestiones necesarias para la obtencin de la autorizacin

administrativa necesarias.

Realizar las gestiones necesarias en el mercado de valores, con la finalidad de

lograr la colocacin de los ttulos valores que se le han confiado como
intermediario.

Mantener el precio de la colocacin y sus condiciones por el plazo convenido,

una vez que haya realizado la funcin de intermediacin y ofrecido los ttulos
valores a los inversionistas.
CONCLUSIONES.
Con el uso y aplicacin del contrato de underwriting, la empresas van a poder
obtener recursos cuando no lo puedan conseguir por aportes de sus socios y
accionistas, por imposibilidad de estos o por la elevada carga que tengan.

Debido a que en el Per, el mercado de valores aun no se encuentra lo

suficientemente desarrollado, el uso y aplicacin del contrato de underwriting se
ve limitado, teniendo en cuenta adems que no se encuentra regulado bajo
ninguna norma expresa.