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Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Centro de Cincias Sociais


Faculdade de Direito

Cristiane Rodrigues Iwakura

Conciliao na Administrao Pblica

Rio de Janeiro
2010
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Cristiane Rodrigues Iwakura

Conciliao na Administrao Pblica

Dissertao apresentada, como requisito parcial para


a obteno do ttulo de Mestre, ao Programa de Ps-
Graduao da Faculdade de Direito da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. rea de concentrao:
Direito Processual.

Orientador: Prof. Dr. Leonardo Greco

Rio de Janeiro

2010
CATALOGAO NA FONTE
UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C

I96c Iwakura, Cristiane Rodrigues.

Conciliao na Administrao Pblica / Cristiane Rodrigues Iwakura. -


2010.
131 f.

Orientador: Leonardo Greco.

Dissertao (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro,


Faculdade de Direito.

1. Administrao pblica - Teses. 2. Conciliao - Teses. 3. Interesse


pblico Teses. I. Greco, Leonardo. II. Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. Faculdade de Direito. III. Ttulo.

CDU 35

Autorizo, apenas para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial desta dissertao, desde
que citada a fonte.

_______________________________________ _____________________
Assinatura Data
Cristiane Rodrigues Iwakura

Conciliao na Administrao Pblica

Dissertao apresentada, como requisito parcial para


a obteno do ttulo de Mestre, ao Programa de Ps-
Graduao da Faculdade de Direito da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. rea de concentrao:
Direito Processual.

Aprovada em: 11 de agosto de 2010.

Orientador:
______________________________________________________
Prof. Dr. Leonardo Greco

Faculdade de Direito da UERJ

Banca Examinadora:

____________________________________________________

Prof. Dr. Flvio Mirza Maduro


Faculdade de Direito da UERJ

____________________________________________________

Prof. Dr. Humberto Dalla Bernadina de Pinho


Faculdade de Direito da UERJ

____________________________________________________

Prof. Dr. Mrcia Cristina Xavier de Souza


Faculdade de Direito da UFRJ

Rio de Janeiro
2010
RESUMO

RODRIGUES IWAKURA, Cristiane. Conciliao na Administrao Pblica. 131f.


Dissertao (Mestrado em Direito Processual) Faculdade de Direito, Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.

O presente trabalho tem por objeto de estudo a possibilidade de aplicao da conciliao na


Administrao Pblica, partindo da conceituao de interesse pblico para em seguida
verificar que bens e interesses do Poder Pblico podem ser transacionados em prol da garantia
da ordem pblica e do bem estar da coletividade. Embora os Princpios da Supremacia e da
Indisponibilidade dos Bens e Interesses Pblicos primeira vista possam parecer obstculo
transao entre o Estado e particulares, h normas constitucionais que permitem, para a
consecuo da finalidade pblica, a adoo de meios alternativos com destaque para a
conciliao como forma de pacificao clere e eficaz dos litgios estabelecidos com a
Fazenda Pblica. Para a introduo ao tema, apresenta-se um breve panorama dos meios
alternativos de soluo de conflitos no direito estrangeiro, da conciliao no ordenamento
jurdico brasileiro, e, finalmente, do procedimento conciliatrio perante a Administrao
Pblica, identificando os obstculos sua difuso e as vantagens que decorreriam de sua
disseminao. Por fim, estabelece-se a importncia do papel desempenhado pelos
magistrados, conciliadores, advogados privados e pblicos como difusores da prtica
conciliatria, tendente a viabilizar maior efetividade processual e a melhoria da prestao dos
servios pblicos aos administrados.

Palavras-chave: Meios alternativos. Conciliao. Negociao. Interesse pblico. Transao.


Fazenda Pblica.
ABSTRACT

This study aims to provide the full introduction of the reconciliation between citizens
and the government, seeking to demonstrate, from the concept of the public interest, which
goods and rights entered into the heritage state may be negotiated in favor of public order and
the welfare of society. At first sight, the Principle of Supremacy and the unavailability of
public goods and rights apparently preclude the negotiation of individuals with the
government. In the other hand, there are several provisions and constitutional mechanisms
that allow some kind of balance standards, which are crucial and helpful to the establishment
of the legal questions, making authorized the use of alternative dispute resolutions as effective
means of pacifying the social relations in a faster and more suitable way, with special
emphasis on conciliation. Throughout this academic work, a brief overview of alternative
dispute resolution is held by presenting the mechanisms adopted in comparative law,
conciliation in the brazilian legal system, and finally, the conciliatory proceedings in relations
involving the government, making an overview of the advantages and the obstacles that avoid
its spread. Finally, we highlight the importance and the expected behavior of the main
characters that leads the conciliatory process to justice, namely judges, conciliators, private
and public lawyers like the broadcasters of conciliation, aimed at enabling more effective
procedural and improving the provision of the public services to citizens.

Keywords: Alternative dispute resolution. Conciliation. Negotiation. Public Interest.


Government.
SUMRIO

INTRODUO........................................................................................ 8

1 LINHAS GERAIS SOBRE OS MEIOS ALTERNATIVOS DE 10


SOLUO DE CONFLITOS.................................................................

1.1 Processo, autocomposio e autodefesa................................................. 10

1.2 Definio e conceito das espcies de meios alternativos de soluo de


conflitos: conciliao e mediao.......................................................... 14

1.3 Mecanismos alternativos de soluo de conflitos no Direito


estrangeiro. ............................................................................................... 19

1.3.1 Itlia........................................................................................................... 19

1.3.2 Frana. ....................................................................................................... 21

1.3.3 Portugal...................................................................................................... 22

1.3.4 Espanha...................................................................................................... 25

1.3.5 EUA............................................................................................................ 26

1.3.6 Argentina.................................................................................................... 28

2 ACESSO JUSTIA E EFETIVIDADE PROCESSUAL.................. 30

2.1 A crise da Justia...................................................................................... 34

2.2 A crise da Administrao Pblica........................................................... 37

2.3 A cultura da litigiosidade em juzo......................................................... 42

3 CONCILIAO NO DIREITO BRASILEIRO................................... 48


3.1 Importncia da conciliao como meio de pacificao social dos
conflitos..................................................................................................... 51

3.2 Movimentos de conciliao na justia brasileira................................... 54

3.3 Conciliao nos Juizados Especiais........................................................ 57

4 ADMISSIBILIDADE DA CONCILIAO COMO MECANISMO


SOLUCIONADOR DE CONFLITOS NAS DEMANDAS 62
JUDICIAIS EM FACE DA ADMINISTRAO PBLICA..............

4.1 Condies de procedibilidade da conciliao envolvendo a 64


Administrao Pblica.............................................................................

4.1.1 Necessidade de prvio requerimento administrativo................................. 64

4.1.2 Disponibilidade dos bens e interesses pblicos......................................... 67

4.2 Importncia dos meios alternativos de soluo de conflitos na 69


Administrao Pblica.............................................................................

5 INTERESSE PBLICO.......................................................................... 74

5.1 Relao entre a Administrao Pblica e os particulares................... 75

5.2 Relao entre a Administrao e a Advocacia Pblica........................ 80

5.3 Conceito, caractersticas e classificao do interesse pblico.............. 81

5.3.1 Interesse pblico como conceito jurdico indeterminado.......................... 82

5.3.2 Conceituao por excluso de interesse pblico....................................... 85

5.3.3 Interesse pblico primrio e secundrio.................................................... 88

5.4 Disponibilidade do interesse pblico..................................................... 90

5.5 Disponibilidade dos bens patrimoniais nas causas envolvendo a 90


Administrao Pblica.............................................................................
6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA CONCILIAO NA
ADMINISTRAO PBLICA............................................................. 94

7 PAPEL DOS SUJEITOS ENVOLVIDOS NA CONCILIAO


ENTRE PARTICULARES E A ADMINISTRAO PBLICA....... 99

7.1 Poder Judicirio....................................................................................... 99

7.2 Advocacia.................................................................................................. 103

7.2.1 Advocacia Privada..................................................................................... 103

7.2.2 Advocacia Pblica..................................................................................... 105

7.2.3 Defensoria Pblica..................................................................................... 107

7.3 Conciliadores........................................................................................... 109

8 CONCLUSO.......................................................................................... 111

REFERNCIAS....................................................................................... 114

Anexo I...................................................................................................... 124

Anexo II.................................................................................................... 125

Anexo III.................................................................................................. 127

Anexo IV.................................................................................................. 129


8

INTRODUO

Os meios de soluo alternativa de conflitos tm revelado significativa importncia


para a celeridade e efetividade nos procedimentos judiciais.

Neste contexto, crescente a aceitao e utilizao dos mecanismos alternativos de


pacificao dos conflitos pela Fazenda Pblica, mediante constantes e sucessivas edies de
normas internas reguladoras da conciliao e arbitragem em sede judicial.

Por outro lado, ainda h grande resistncia por parte da Administrao Pblica em
pr em prtica esta inovao procedimental, seja pela insegurana dos agentes pblicos
(decorrente de uma cultura embasada na legalidade estrita e na indisponibilidade do interesse
pblico), seja pela insuficincia de clareza das normas que autorizam a sua aplicabilidade.

A partir desta constatao, o presente estudo buscar demonstrar que a


indisponibilidade do interesse pblico no de forma alguma um empecilho conciliao
pela Administrao Pblica.

Posteriormente, sero estudados pontualmente problemas relativos utilizao da


conciliao na Administrao Pblica.

Outra questo importante a ser enfrentada no presente trabalho relaciona-se com a


estrutura e a organizao do Poder Executivo e do Poder Judicirio, elementos capazes de
denunciar se existem condies adequadas para que a conciliao em face da Administrao
Pblica seja colocada em prtica, e, numa anlise mais abrangente, quais seriam os fatores
que causariam empecilhos adoo do referido mecanismo em conformidade com as
garantias fundamentais atinentes aos direitos individuais e ao devido processo legal previstas
no ordenamento jurdico brasileiro.

Em ltima anlise, ainda no plano interno da Administrao Pblica, passa-se a


demonstrar de que forma tem sido propagado o uso da conciliao nas causas fazendrias, e
quais so as principais mudanas e efeitos decorrentes da adoo de uma postura
conciliatria.
9

O principal objetivo deste estudo viabilizar a propagao da conciliao no mbito


da Administrao Pblica, a qual, apesar de estar sendo progressivamente inserida como meio
de resoluo dos conflitos na via jurisdicional, ainda figura em nosso sistema processual de
forma bastante tmida e instvel, em razo da ausncia de regulamentao concisa e clara
acerca dos parmetros a serem observados pelos agentes pblicos, e da dificuldade de criao
de uma cultura conciliatria para os sujeitos envolvidos.

Com isto, estabelece-se ao final outra importante meta a atingir com a presente
exposio, qual seja, a divulgao de conhecimentos e experincias jurdicas referentes
adoo dos meios alternativos de pacificao de conflitos no direito comparado, de modo a
proporcionar uma anlise crtica do sistema brasileiro, e, assim, promover reflexes e
sugestes para seu aperfeioamento.
10

1. LINHAS GERAIS SOBRE OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DOS


CONFLITOS

1.1 Processo, autocomposio e autodefesa

De incio, importante situar o leitor acerca de alguns conceitos que serviro de base
para o presente estudo.

A noo mais adequada de litgio para o tema em questo extrada a partir da


definio de CARNELUTTI, representada por um conflito juridicamente transcendente e
suscetvel de soluo na via judicial, seja pela deciso imperativa de um terceiro, seja por
consenso dos prprios litigantes. A lide seria caracterizada pela resistncia de uma parte
pretenso de outra.

Na viso de CARNELUTTI, a soluo parcial de um litgio pode ser alcanada de


duas formas: 1) com o sacrifcio dos prprios interesses (autocomposio); 2) com o
sacrifcio dos interesses alheios (autodefesa) 1 .

Tanto a autocomposio quanto a autodefesa comportam o sacrifcio dos interesses


de forma unilateral (ex.: legtima defesa, estado de defesa) ou bilateral (ex.: conciliao,
mediao e arbitragem).

ALCAL-ZAMORA tambm aponta a subclassificao da soluo parcial como


egosta (autodefesa) ou altrusta (autocomposio). Para o autor, as trs vlvulas de escape
dos litgios seriam basicamente o processo, a autocomposio, e a autodefesa 2 .

1
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Processo Civil. Trad. da 5 Ed. italiana por Santiago Sentis Melendo.
EJEA, v. I, Buenos Aires, 1989, pp. 364-365.
2
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa (Constitucional estdio de los fines
del proceso). Mxico: Universidade Autnoma de Mxico, 2000, p. 12.
11

A autodefesa constitui mecanismo bastante deficiente e perigoso por revestir-se de


carter predominantemente primitivo (pois reflete reaes naturais e impulsos), alm de
ostentar menor complexidade em seu desenvolvimento jurdico. Isto explica o fato de ser um
mecanismo repudiado em alguns ordenamentos e, quando previsto, sua utilizao admitida
somente em casos excepcionais, como por exemplo, a legtima defesa.

A autocomposio, por sua vez, pode surgir antes ou depois do processo e revela-se,
primeira vista, como o melhor dos trs mecanismos de soluo dos litgios em razo dos
baixos custos que oferece, alm de ser resultante de um consenso entre as partes. No entanto,
aponta ALCAL-ZAMORA que o consenso formado nem sempre ideal, sendo tal condio
dependente da concorrncia positiva de vrios fatores externos (organizao social e poltica,
nvel tico dos profissionais de direito, eficincia da legislao processual etc).

A partir de tais consideraes, ALCAL-ZAMORA conclui que o processo seria,


afinal, o meio que apresenta maiores condies de oferecer uma soluo justa e pacfica.
Mas, para que o processo atinja um resultado ideal, necessria a presena de um terceiro
imparcial mais forte que as partes litigantes, para que possa impor coativamente a sua
vontade, de modo a repelir possvel resistncia ou desobedincia aos comandos que vier a
proferir. Da se extrai a soberania dos Estados, refletida no exerccio da funo jurisdicional.

ALCAL-ZAMORA faz uma crtica posio de HELLWIG, de que o processo s


comportaria a existncia de dois plos na relao processual (demandante X demandado) tal
posicionamento no seria condizente com a possibilidade de sucesso processual,
litisconsrcio e interveno de terceiros. Assim, a definio sugerida por HELLWIG seria, na
viso do autor, incompatvel com a realidade processual, pois o nmero de partes envolvidas
no deve se confundir com o nmero de plos na relao processual.

ALCAL-ZAMORA defende o estudo dos institutos da autocomposio e da


autodefesa dentro do Direito Processual, uma vez que se ocupam de finalidade caracterstica
do processo jurisdicional 3 . Alm disso, a autodefesa o antecedente histrico do processo, e
a autocomposio objetiva proporcionar a preveno e a reduo das demandas judiciais.

Alm da legtima defesa e do estado de necessidade, ALCAL-ZAMORA cita


outros exemplos de autodefesa comumente aceitos pelos ordenamentos jurdicos:

3
Ibid. p. 22.
12

reclamaes administrativas; reviso dos atos administrativos pela prpria Administrao;


exerccio do Poder Disciplinar; controle do exerccio de atividades profissionais por
entidades de classe; arbitragem em matria esportiva e, por fim, aponta uma espcie de zona
cinzenta ao relacionar os movimentos grevistas, boicote, lock out, que, tratados pelo Direito
do Trabalho, expressam, de certa forma, uma espcie de autodefesa. No mbito internacional,
so expresses de autodefesa: as guerras, as intervenes de grandes potncias sobre as
menores potncias; a criao de tribunais de exceo; os embargos comerciais; as rebelies;
os golpes polticos e as revolues.

Da se extraem como caractersticas inerentes ao mecanismo da autodefesa a


parcialidade e o egosmo, apenas se excetuando deste ltimo a legtima defesa de terceiro.
Para ALCAL-ZAMORA, a legtima defesa de terceiro reveste-se de importante funo
social, representando a forma mais intensa de cooperao dos cidados com a luta contra o
crime. Isto seria, na viso de CARNELUTTI, hiptese em que se contemplaria um particular
exercendo uma verdadeira funo pblica 4 .

Para o autor, a autodefesa no se distingue dos demais mecanismos de soluo de


conflitos em razo da preexistncia de um ataque, nem pela inexistncia de um determinado
procedimento. Os elementos diferenciadores da autodefesa seriam:

a) Ausncia de um juiz distinto das partes;

b) Imposio das decises por uma parte sobre a outra (aspecto egosta).

Ao discorrer sobre a razo de ser da autodefesa, o autor reconhece que, se por um


lado sua utilizao pode trazer grandes males aos litgios de grandes propores, por outro,
tem a sua utilidade como mecanismo de filtragem dos litgios submetidos ao Poder Judicirio
razo pela qual destaca a autodefesa como meio eficaz para a resoluo de conflitos de
menor relevncia. Esta considerao no afasta a advertncia quanto aos perigos da utilizao
da autodefesa como mecanismo solucionador de conflitos, nem serve como argumento para
propagar sua generalizao ante a falncia do Estado, mas autoriza que a autodefesa como
meio pacificador no seja descartada de plano, pois sua utilizao em determinados casos
poderia proporcionar economia processual.

4
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Processo Civil. Trad. da 5 Ed. italiana por Santiago Sentis Melendo.
EJEA, v. I, Buenos Aires, 1989, p. 374.
13

Ao citar CARNELUTTI, ALCAL-ZAMORA destaca que a afirmao de que a


autodefesa acarreta o sacrifcio da composio do litgio na via processual em favor da
soluo imediata do litgio no seria correta, devendo ser entendida a autodefesa como um
meio que sacrifica a composio imparcial do litgio em favor de uma composio parcial do
litgio 5 .

Ao discorrer sobre os motivos que levam as partes a estabelecer um acordo,


importante destacar a ponderao do autor no sentido de que uma autocomposio mal
conduzida seria equiparvel autodefesa. Dentre as genunas formas de autocomposio so
enumeradas a desistncia, o reconhecimento do pedido e a transao.

A consignao em pagamento, de acordo com ALCAL-ZAMORA, tambm


constituiria uma forma de autocomposio, uma vez que o autor, ao depositar em juzo o valor
que entende devido, implicitamente prope um acordo, qual seja, o de pagar a quantia X ao
seu credor.

A confisso, por outro lado, no implica necessariamente o encerramento do


processo por autocomposio dando ensejo to-somente ao reconhecimento dos fatos
apresentados, que servir apenas como meio probatrio para a formao da convico do
julgador.

A perempo, a renncia e a desistncia, por emanarem da vontade das partes,


tambm constituem formas de autocomposio.

Na concepo de ALCAL-ZAMORA, o consentimento da vtima no se confunde


com a desistncia, a renncia, ou o perdo, uma vez que o consentimento se prestaria
preveno do litgio.

Na retratao, desistncia espontnea e no arrependimento eficaz, a autocomposio


s se faz presente quando o resultado ilcito no atingido ou a situao anterior recomposta
(se atingido ou irreversvel, a desistncia e o arrependimento valem apenas como
circunstncia atenuante). Nestes casos em que o resultado evitado eficazmente, a
autocomposio precede o processo que se instaura, sendo a via judicial hbil a promover to-
somente a sua homologao.

5
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa (Constitucional estdio de los fines
del proceso). Mxico: Universidade Autnoma de Mxico, 2000, p. 30.
14

1.2 Definio e conceito das espcies de meios alternativos de soluo de conflitos:


conciliao e mediao

relevante esclarecer a definio de cada mecanismo de autocomposio que servir


como base para o desenvolvimento do presente trabalho, pois h na doutrina diversos
conceitos e classificaes conflitantes acerca dos mecanismos de autocomposio fato que
muitas vezes torna difcil e confusa a compreenso dos institutos da conciliao e da
mediao.

O problema se torna ainda mais preocupante medida que se constata grande


discrepncia terminolgica no Direito Comparado, uma das principais fontes concernentes
aplicao dos meios alternativos de soluo dos conflitos na Administrao Pblica.

Neste ensejo, HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO afirma que

a distino entre mediao e conciliao tarefa um tanto rdua. Alguns autores


recomendam tratar os dois termos como sinnimos. Entretanto, na Itlia os autores esto
traduzindo a palavra inglesa mediation para conciliazione, reservando o termo mediazione
para a gesto dos conflitos em matria familiar, social, escolstica e penal. Isso tem o
objetivo de distinguir claramente a atividade praticada pelo Estado em face da existncia ou
iminncia de um processo (conciliazione), da atividade meramente espontnea de pacificao
social, praticada em face da existncia de conflitos latentes ou iminentes, mas sem que ainda
se tenha cogitado do processo judicial (mediazione). Porm, considerando que o sistema
norte-americano eminentemente paraprocessual e parajudicial, a proposta brasileira a ele em
muito se assemelha. Mantendo a nomenclatura norte-americana, est sendo proposta no
Brasil a mediao paraprocessual. Podemos, ento, estabelecer trs critrios fundamentais:
Quanto finalidade, a mediao visa resolver abrangentemente o conflito entre os envolvidos.
J a conciliao contenta-se em resolver o litgio conforme as posies apresentadas pelos
envolvidos. 6

A conciliao em geral no sistema brasileiro conceitua-se como o mecanismo hbil a


proporcionar a obteno da autocomposio em sede judicial.

6
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A Mediao na atualidade e no futuro do Processo Civil Brasileiro. Disponvel
no site: <http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/a_mediacao_na_atualidade_e_no_futuro_do_ proc_civ_brasileiro.pdf>.
Acesso em: 27 mai. 2010.
15

Conciliao, palavra derivada do latim conciliatione, significa ato ou efeito de


conciliar, ajuste, acordo ou harmonizao de pessoas desavindas; unio, composio ou
combinao 7 .

Na conceituao de FERNANDO HORTA TAVARES, conciliao o processo


pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdio,
encontrando denominador comum, seja renunciando ao seu direito, seja submetendo-o ao de
outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil. 8

O ordenamento jurdico ptrio consagra a conciliao em vrios dispositivos, dando-


se destaque aos artigos 125, IV 9 , 331 10 , 448 11 , e 740 12 do Cdigo de Processo Civil e no
artigo 21 da Lei n 9.099/95 13 .

A mediao, por sua vez, entendida comumente como o instrumento de natureza


autocompositiva marcado pela atuao, ativa ou passiva, de um terceiro neutro e imparcial,
denominado mediador, que auxilia as partes na preveno ou soluo de litgios, conflitos ou
controvrsias. 14

7
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos O Cidado na Administrao ad
Justia. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 31.
8
TAVARES, Fernando Horta. Mediao & Conciliao. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, pp. 42-43.
9
Art. 125 - O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: [...] IV - tentar, a qualquer
tempo, conciliar as partes. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994).
10
Art. 331 - Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que
admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redao dada
pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se
necessrio. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
3 Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno,
o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2. (Includo pela Lei n 10.444,
de 7.5.2002)
11
Art. 448 - Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por
termo.
12
Art. 740 - Recebidos os embargos, ser o exeqente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar
imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena no
prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
13
Art. 21. Aberta a sesso, o Juiz togado ou leigo esclarecer as partes presentes sobre as vantagens da conciliao,
mostrando-lhes os riscos e as conseqncias do litgio, especialmente quanto ao disposto no 3 do art. 3 desta Lei.
14
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (coordenador). Teoria geral da mediao luz do projeto de lei e do direito
comparado. [...] Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008, pp. 19-20.
16

Esta conceituao acadmica torna evidente a importncia de se diferenciar a


conciliao da mediao, pois s nesta ltima est presente a possibilidade de participao
ativa ou passiva de terceiro neutro e imparcial j adiantando nesta oportunidade que este
ser um dos principais fundamentos para a nulidade de ato judicial que se revele
constrangedor ou impeditivo da realizao de acordo em sede judicial.

Reconhecendo a existncia do problema conceitual da conciliao e da mediao,


PETRNIO CALMON considera trs aspectos fundamentais para a distino dos
mecanismos: a finalidade, o mtodo e os vnculos. 15 A partir destes trs elementos
diferenciadores, sustenta que seria aconselhvel denominar-se conciliao qualquer
mecanismo que tenha vnculo direito com o Poder Judicirio. 16

Para GARCEZ, a mediao e a conciliao nada mais so, essencialmente, do que


tticas psicolgicas destinadas a minimizar conflitos desnecessrios ao corrigir percepes
unilaterais e desproporcionais em relao ao conflito, reduzir medos e ansiedades tambm
irrazoveis e expandir a comunicao entre as partes, de forma a permitir uma troca positiva
de opinies e discusses entre elas, que tornem possvel o acordo. 17

Interessante destacar a definio de conciliao dada por CHRISTOPHER MOORE,


que tambm incorpora em seu conceito o elemento psicolgico da mediao. 18 Para este
autor, a conciliao um processo contnuo que depende da confiana e da cooperao entre
as partes, revelando-se como verdadeira ttica psicolgica aplicada que facilita a
comunicao, o dilogo entre os litigantes, de modo que se viabilize o solucionamento da
questo de maneira racional, superando medos e preconceitos.

CHRISTOPHER MOORE, ao tratar do conceito de mediao, considera o instituto


como um prolongamento ou aperfeioamento do processo de negociao que envolve a
participao de um terceiro, dotado de poder para decidir de maneira limitada ou no-
autoritria. Assim, na mediao, persistiria a vontade das partes, porm caberia ao mediador

15
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 105.
16
Ibid. p. 106.
17
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 3.
18
MOORE, Christopher. O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998, p. 177.
17

auxiliar os litigantes a lidar com suas diferenas, chegando a uma soluo satisfatria para
todos.

Em igual sentido, MARIA DA NAZARETH SERPA considera a mediao como


um processo onde o papel do mediador mais ativo, em termos de facilitao da resoluo
do conflito e mais passivo em relao interveno no mrito ou enquadramento legal. 19

Com isto, pode-se extrair a seguinte concluso parcial sobre a diferenciao entre os
conceitos de mediao e conciliao: em um primeiro momento, ambos podem se confundir,
na medida em que as doutrinas ptria e estrangeira admitem nos dois conceitos a composio
de um litgio de forma mais abrangente, envolvendo aspectos pessoais e psicolgicos; numa
anlise mais detida, os institutos so dotados de peculiaridades prprias, quais sejam, na
conciliao, a soluo obtida a partir das provas colhidas no processo, e varia de acordo com
a posio apresentada pelos litigantes em determinado momento, no importando se o
resultado ir efetivamente terminar com todas as desavenas no abrangidas pelo bem da vida
em discusso; na mediao, a soluo pode ser obtida por meio de qualquer elemento trazido
pelas partes para que se chegue a um consenso, sendo relevante a obteno de uma resoluo
definitiva que coloque um ponto final em todas as questes conflitantes existentes entre os
litigantes.

A maior liberdade de negociao na mediao permite ao terceiro interventor a


adoo de uma postura mais ativa, sendo-lhe permitido propor s partes solues mais
criativas, considerando as peculiaridades de cada caso, e a partir de mincias observadas na
relao existente entre elas; da se extrai, como principal caracterstica desta modalidade de
soluo alternativa de conflitos, uma maior abrangncia objetiva e subjetiva na fase de
negociao.

A partir desta flexibilizao objetiva na mediao, afigura-se justificvel a


associao do instituto com aspectos pessoais e psicolgicos das relaes sociais
estabelecidas. Isto no significa que na conciliao no exista uma discusso que adentre as
mesmas questes; ela tambm ocorrer, de forma limitada, uma vez que est restrita s
questes ventiladas no processo.

19
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 146.
18

Para que exista mediao, no necessria a instaurao de um processo. No caso


da conciliao, o processo imprescindvel, pois s assim ter-se- um regramento temporal e
lgico das questes trazidas pelas partes, com a outorga do poder decisrio ao terceiro
interventor, caso no se estabelea um acordo. Por isto, na conduo do procedimento
conciliatrio, o terceiro interventor (em geral, um juiz togado ou um conciliador por ele
nomeado) no poder assumir uma postura to ativa quanto o mediador na fase de
negociao, cabendo to-somente s partes eleger as possveis solues, e mensurar a
viabilidade do acordo, conforme suas possibilidades.

Pelo exposto, defende-se neste trabalho que, em se tratando de conflitos com a


Administrao Pblica, s sero cabveis a conciliao e a arbitragem, pois as peculiaridades
inerentes s relaes estabelecidas entre o Estado e os seus administrados so incompatveis
com uma negociao mais abrangente, que v alm das posies apresentadas pelas partes em
um determinado conflito, com a possibilidade de que o terceiro interventor, em no havendo
um consenso, decida a lide, independentemente da vontade dos litigantes.

Em igual sentido, JOS LUIS LOPES DOS REIS asseverou que

Em bom rigor, importa notar que mediao e conciliao so mtodos distintos de


resoluo de litgios, a que correspondem, por isso, conceitos diferentes. Enquanto que na
mediao, o agente, o mediador, apenas assume o encargo de aproximar as partes, de as ajudar
a negociar, enquanto so as prprias partes que vo procurando, com o auxlio do mediador,
encontrar um quadro mutuamente aceitvel para a resoluo do seu litgio, na conciliao as
partes cometem ao conciliador o poder de averiguar os factos e de procurar uma soluo para
o litgio, recomendando-a aceitao das partes. Ambos so processos negociais com a
interveno de um terceiro, mas em que o papel deste difere substancialmente. A verdade
que esta distino terica no tem um grande relevo na prtica. Embora, por exemplo, os
regulamentos da AAA se refiram a mediao, no seguro que os mediadores americanos no
actuem frequentemente como conciliadores (13). Alis, recordando experincia nacional,
tambm a legislao que regula a contratao colectiva laboral, que prev a mediao e a
conciliao como fases do processo negocial, no estabelece uma distino clara entre os dois
meios, j que confere quer ao mediador quer ao conciliador o poder de propor solues s
partes. 20

Esclarea-se, por oportuno, que, dentre as peculiaridades que impedem a maior


abrangncia de negociao por intermdio da mediao na Administrao Pblica, esto a
supremacia do interesse pblico primrio, as prerrogativas do Poder Pblico em juzo e a
predominncia da impessoalidade nas relaes jurdicas estabelecidas entre a Administrao
Pblica e os seus administrados.

20
REIS, Joo Lus Lopes. Mediao e Conciliao. O Regulamento de Mediao e Conciliao do Centro de Arbitragem
Comercial. Disponvel no site: <http://www.arbitragemsantos.com.br/conteudo/artigos024.htm.> Acesso em 01 de mar.
2010.
19

1.3 Mecanismos alternativos de soluo de conflitos no Direito Comparado

A partir deste ponto, passa-se a expor algumas experincias estrangeiras com os


meios alternativos de soluo de conflitos que sero importantes para o estudo da conciliao
na Administrao Pblica. Por isso, sero tambm mencionadas outras medidas alternativas,
como a mediao e a arbitragem, que, apesar de sarem um pouco do objeto em foco, que o
instituto da conciliao, trazem consigo alguns questionamentos importantes sobre a
disponibilidade dos interesses e bens pblicos.

1.3.1 Itlia

O tema referente adoo dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos


MASCs tem merecido destaque na doutrina, como observado por NINO LONGOBARDI,
em trabalho dedicado avaliao dos modelos administrativos de soluo das controvrsias
na Itlia. O autor afirma que existem rgidos standards comunitrios, parte do network
europeu para o desenvolvimento das A.D.R., com vistas a alcanar uma correta e uniforme
aplicao dos institutos. So referidas, em especial, as garantias da independncia, do
contraditrio, da transparncia e da eficcia. 21

Ao discorrer sobre a impossibilidade de transigir nas causas em que figura o Poder


Pblico como parte, FRANCESCO GOISIS faz as seguintes observaes:

Sabidamente, condio essencial para a celebrao de acordo entre as partes a


transigibilidade dos bens e direitos envolvidos no conflito. O Poder Pblico ao realizar
conciliao ou mediao com um particular, no est renunciando aos seus direitos ou sua
posio jurdica subjetiva, mas sim, reconhecendo uma posio de vantagem ao oponente, em
troca de alguma vantagem. Logo, eventual renncia decorrente das negociaes no afetar a
posio subjetiva do ente pblico, apenas gerando a renncia parcial pretenso material
objeto da lide. O interesse do Poder Pblico em realizar a conciliao e a mediao surge no
momento em que se constata razovel dvida por parte da administrao quanto aplicao

21
LONGOBARDI, Nino. Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in Rivista Trimestrale di Diritto
Processuale Amministrativo, ano XXIII, fasc. 1, maro/2005, ed. Giuffr, Milano, traduo livre, p. 58.
20

das normas publicistas ao caso concreto, restando assim imprevisvel a possibilidade de xito
judicial por parte do requerente. 22

Os debates sobre o tema so acirrados. Na Itlia, afirma FRANCESCO GOISIS,


para exemplificar, em passagem do trabalho dedicado arbitrabilidade (e transigibilidade) das
controvrsias relativas ao exerccio do poder administrativo, que a possibilidade de a
transao recair, em alguns casos, sobre tributos j inscritos e com cobrana judicial iniciada
demonstra que no verdade que a transao sobre o exerccio do poder administrativo
sempre importa em renncia ilegtima ao interesse pblico. Tal previso legislativa revela,
antes, no campo tributrio, que a realizao do crdito mediante transao pode ser vista
como um modo mais eficiente de perseguir o interesse pblico. 23

LUIGI PAOLO COMOGLIO tambm reconhece que os meios alternativos de tutela


so capazes de promover a soluo dos litgios de forma mais clere, econmica e
simplificada, evitando e prevenindo a utilizao da via judicial, que, ao contrrio, tem se
revelado dispendiosa, complexa e morosa. 24 Para COMOGLIO, a obrigatoriedade da
tentativa de conciliao no incompatvel com a garantia constitucional da tutela
jurisdicional, pois tal imposio no implica uma subordinao da ao a uma prvia tutela
no jurisdicional perante um rgo no judicial, no sendo uma condio para o exerccio do
direito de ao, mas sim uma condio de procedibilidade, j que geraria como efeito a
suspenso do processo at o final da fase conciliatria. 25

O artigo 11 da Lei Italiana n 241/90, por sua vez, prescreve: a administrao


competente pode concluir, sem prejuzo dos direitos de terceiros, e sempre em atendimento ao
interesse pblico, acordos com os interessados, com o fim de determinar o contedo
discriminatrio da deciso final, ou nos casos previsto em lei, a substituio da mesma.

22
GOISIS, Francesco. Compromettibilit in arbitri (e transigibilit) delle controversie relative allesercizio del potere
amministrativo, in Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Amministrativo, ano XXIV, fasc. 1, maro/2006, ed. Giuffr,
Milano, traduo livre, pp. 252-265.
23
SCHENK, Leonardo. Reflexes sobre a arbitrabilidade das causas envolvendo o Estado. No publicado. Rio de Janeiro:
set. 2008.. Gentilmente cedido pelo autor.
24
COMOGLIO, Luigi Paolo. Mezzi Alternativi di tutela e garanzie costituzionali. In Revista de Processo n. 99, So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 253.
25
Ibid. p. 273.
21

Por fim, exemplificando alguns sintomas de evoluo dos meios alternativos na


Itlia, LEONARDO SCHENK 26 salienta a recente admissibilidade de arbitragem nas matrias
patrimoniais indisponveis no mbito do direito das sociedades: ficou proibida a deciso por
equidade nessas matrias, mas no a arbitragem em si mesma, implicando, mesmo que em
espao reduzido, a aceitao do modelo alemo.

1.3.2 Frana

Na Frana, a mediao pode ocorrer incidentalmente no processo, a qualquer


momento, provocada pelo juiz da causa com a concordncia das partes.

PHILIPPE PEYRAMAURE 27 cita interessante experincia francesa recente, no


domnio dos procedimentos de recuperao de empresas: o Tribunal de Comrcio nomeia um
conciliador, incumbido de auxiliar a administrao da empresa em dificuldades, na obteno
de acordos com os seus credores.

Na Frana, a Lei 95-125, de 8 de fevereiro de 1995, introduziu a figura da


conciliao e mediao judicirias, permitindo que o juiz, mediante acordo das partes, designe
um terceiro para proceder s tentativas de conciliao prescritas na lei ou a mediao, em
qualquer estado da causa e mesmo em procedimentos cautelares. Depois, o decreto 96-652,
de 22 de julho de 1996, acrescentou um ttulo VI bis (arts. 131-1 a 131-15) ao Nouveau Code
de Procdure Civile, regulando a mediao. 28

Registre-se que a preocupao com a eficincia na justia mundial. Neste ensejo,


observa-se que a Comisso de Finanas na Frana constituiu uma Misso de Avaliao e de
Controle dos meios dos servios judiciais no intuito de promover a melhoria da prestao
jurisdicional e o incremento da utilizao dos meios alternativos na pacificao dos conflitos
instaurados entre particulares e a Administrao Pblica.

26
SCHENK, Leonardo. Reflexes sobre a arbitrabilidade das causas envolvendo o Estado. No publicado. Rio de Janeiro:
set. 2008.
27
PEYRAMAURE, Philippe. Le projet d'institution d'un rglement amiable dans le traitement des difficults d'entreprises,
in Le Rglement des Diffrends Commerciaux, Paris, 1984, pp. 49-52.
28
Texto na ntegra disponvel no site: <http://juripole.u-nancy.fr/braudo/arbmed/sources/conciliationG/ concilgen.html>.
Acesso em 01 de mar. 2010.
22

1.3.3 Portugal

A cultura da pacificao de conflitos por meios alternativos em Portugal parece estar


num estgio bem mais avanado em relao ao Brasil. A exemplo disto, nos currculos da
Universidade Catlica de Portugal j esto inseridas disciplinas mistas de direito e gesto,
direito e economia, de forma a ampliar o horizonte do estudante e incentiv-lo a buscar novas
solues para velhos problemas de administrao da justia.

Segundo relato de JOO LUS LOPES REIS, a conciliao judicial um instituto


com razes fundas no direito portugus, porventura o primeiro a criar para ela um quadro
normativo, na Ordenao e Regimento de D. Manuel I, de 25 de Janeiro de 1519. 29

JOO REIS, ao analisar o novo Regulamento de Mediao e Conciliao do Centro


de Arbitragem Comercial, asseverou que o diploma no fazia uma distino entre os conceitos
de mediao e conciliao:

O termo utilizado para o terceiro intermediador do processo uniformemente


conciliador; e o prprio processo referido, ao longo de regulamento, a partir do n. 2 do
artigo 3, como tentativa de conciliao, ou simplesmente como conciliao. 30

No que respeita aos poderes do conciliador, o Regulamento em questo determina


que deve apreciar as pretenses das partes e os seus fundamentos, ajuizando-os de acordo com
a prova oferecida (art. 6). O conciliador pode solicitar das partes elementos e informaes
complementares (art. 7, n. 3), tendo a obrigao de promover a tentativa de conciliao,
sempre observando os princpios de imparcialidade, equanimidade e justia (art. 7, n. 1),
tambm sendo-lhe facultado apresentar propostas de acordo s partes (art. 8, n. 2, b). Outra
interessante disposio do Regulamento possibilita ao conciliador que concluir, em qualquer
momento, pela inutilidade da tentativa de conciliao, encerr-la de ofcio, formalizando-a em
declarao que produz a cessao do processo conciliatrio e sempre fundamentando a sua
deciso (art. 10, n. 1).

29
REIS, Joo Lus Lopes. Mediao e Conciliao. O Regulamento de Mediao e Conciliao do Centro de Arbitragem
Comercial. Disponvel no site: <http://www.arbitragemsantos.com.br/conteudo/artigos024.htm.> Acesso em 01 de mar.
2010, p. 24.
30
Ibid. p. 25.
23

Resta assim evidente que a figura do conciliador prevista no Regulamento de


Mediao e Conciliao do Centro de Arbitragem Comercial portugus detm, em princpio,
mais poderes que um mediador. No entanto, registra REIS que a medida exacta dos poderes
de cada conciliador vai depender sobretudo da disposio das partes no processo negocial:
casos haver em que as partes no precisam de mais do que um mediador e outros em que elas
querem uma verdadeira interveno conciliatria do terceiro. 31 No que tange nomeao do
conciliador, destaca que:

O conciliador designado pelo Centro de Arbitragem Comercial, de entre os


membros da sua lista de rbitros. No se prev que as partes designem o conciliador de
comum acordo. Mas no h qualquer razo, a priori, para que o Presidente do Conselho de
Arbitragem recuse designar um membro da lista em cujo nome as partes acordem. Se bem
que, em princpio, essa nomeao no possa recair em pessoa estranha lista, ainda que as
partes a recomendem, a aplicao subsidiria do Regulamento do Tribunal Arbitral (art. 16)
permite encontrar, no artigo 10 deste, soluo para a hiptese, se ela alguma vez ocorrer:
quando da lista de rbitros no constem pessoas com as qualificaes tcnicas exigidas para o
conhecimento da matria especfica do litgio em causa, poder ser designado um conciliador
estranho lista.

Dentre os impedimentos nomeao de conciliadores, dispe o artigo 4, n. 2 do


regulamento que no pode intervir como conciliador qualquer pessoa que, em relao a
qualquer das partes ou a representantes delas, tenha qualquer ligao pessoal ou profissional
que seja susceptvel de pr em causa a sua independncia ou iseno. Quanto a isto, REIS
salienta que a aplicao subsidiria do Regulamento do Tribunal Arbitral torna, por outro
lado, aplicveis ao conciliador os motivos de suspeio e escusa dos juzes dos tribunais
judiciais (cf. art. 8, n. 1 do RTA).

Ainda segundo REIS, o trao fundamental do processo de mediao e conciliao em


Portugal a confidencialidade, tratada no artigo 8 do Regulamento, que vincula o
conciliador, as partes, os advogados ou outros assessores destas, bem como qualquer pessoa
que intervenha no processo, a guardar segredo de quanto ocorre neste.

A confidencialidade no processo conciliatrio portugus busca assegurar s partes a


garantia de que podero discutir abertamente o seu litgio sem correrem o risco de verem

31
Ibid. p. 26. Tambm registra o autor que A falta de experincia do Centro em processos de mediao e de conciliao
torna irrealista a criao, nesta fase, de uma lista autnoma. No se ignora, certamente, que alguns membros da lista de
rbitros se sentiro mais confortveis na pele de conciliadores e que, inversamente, se corre o risco de designar para
processos de mediao pessoas com perfil pouco conciliatrio, se a imagem permitida. Mas h passos que s se do
quando se comea a caminhar com segurana; este, o da criao de uma lista autnoma de conciliadores, um desses. O
Centro d-lo- quando for oportuno. Exige-se do conciliador a mais absoluta neutralidade relativamente s partes.
24

revelados no exterior os fatos que oportunamente forem revelados durante as negociaes,


reforando a confiana pblica na sua utilizao. 32

O artigo 9, n. 2 do Regulamento prev algumas excees ao dever de


confidencialidade, que so, basicamente, a vontade das partes em contrrio e a necessidade da
publicidade para a sua aplicao ou execuo.

Outra caracterstica importante do processo de conciliao portugus est na


preocupao constante do legislador de assegurar a flexibilidade do procedimento com a total
observncia dos princpios e garantias processuais a ele inerentes. Para REIS:

Na mediao e conciliao apenas tm de observar-se regras elementares da


conduo leal de processos negociais, como os princpios de imparcialidade, equanimidade e
justia a que alude o artigo 7, n. 1 do regulamento.

A imparcialidade decorre da neutralidade do prprio conciliador: no tendo


qualquer interesse na causa ou qualquer espcie de lao com as partes, o conciliador deve
tratar o caso sem se deixar atrair, em qualquer momento do processo negocial, pela posio de
alguma delas.

A equanimidade , por assim dizer, o outro lado da imparcialidade, ou o princpio


positivo que lhe serve de contraponto: corresponde ela billiges Ermessen do direito alemo
e ao equo apprezzamento do direito italiano e significa o dever de ter em conta todas as
circunstncias que tenham sido comunicadas (no caso) ao conciliador, ou cujo conhecimento
seja possvel segundo a normal diligncia de uma pessoa equilibrada e avisada. A justia
corresponde ao dever do conciliador de procurar e de s patrocinar uma soluo justa, mais no
sentido etimolgico, prximo da equidade, do que no sentido da conformidade com o direito
que, no podendo ser desprezada, tem aqui um papel secundrio.

Para alm da observncia destes princpios, o conciliador procede livremente


organizao da tentativa de conciliao, como consigna o artigo 7, n. 1 do regulamento; e
deve, nos termos do artigo 5, organizar com as partes o calendrio dos trabalhos na
conferncia em que inicia a sua interveno. Assim, da flexibilidade processual da mediao
e conciliao decorre tambm a simplicidade do seu processo. Esta simplicidade -- nos
termos em que fica definida a interveno do mediador -- tornar, em alguns casos,
aparentemente dispensvel a interveno de advogados. Mas, como esta est longe de ter
interesse apenas por razes processuais, caber sempre s partes decidir se querem ou no
fazer-se assistir por advogado; e na maior parte das vezes, tal interveno ser pelo menos
conveniente, quando no absolutamente necessria.

Por fim, registre-se que, no ordenamento portugus, em 1 de janeiro de 2004, entrou


em vigor o Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), 33 consagrando, de

32
Ibid. pp. 28-29. A respeito da confidencialidade na conciliao, registra o autor que No tendo, embora, natureza legal,
mas convencional -- por isso mesmo pode ser dispensado pelas partes -- o segredo a que o conciliador est vinculado
corresponde ao mesmo interesse pblico que justifica o segredo profissional do advogado, ou do mdico, ou do jornalista: o
de reforar a confiana pblica na funo e naqueles que a desempenham. Como, por um lado, a mediao e conciliao no
um processo ilcito e, por outro, ela de inegvel utilidade e interesse, quer para reduzir a litigiosidade judicial, quer para
promover a paz social, o progresso dos negcios e a confiana recproca dos comerciantes, no h razo alguma para tratar a
obrigao de segredo a que o conciliador est vinculado, no que respeita sua tutela, de modo diferente daquele que a lei
dispensa aos outros segredos profissionais.
33
Aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de fevereiro, e alterado pela Lei 4-A/2003, de 19 de fevereiro. Texto na ntegra
disponvel em: <http://www.dgpj.mj.pt.> Acesso em 03 mar. 2008.
25

modo geral, em captulo prprio, a arbitrabilidade das questes administrativas, em


atendimento ao disposto no art. 1, 4, da Lei de Arbitragem Voluntria. 34

ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, em estudo sobre o tema, fez uma interessante


ponderao sobre o novo contencioso administrativo portugus:

torna-se claro [...] que o debate sobre a arbitrabilidade de litgios com entes
pblicos se desloca, no que ao Direito administrativo respeita, do plano da abstracta
admissibilidade para o plano da concreta configurao e limites do recurso ao instituto [...] a
faculdade que agora legalmente cometida aos rbitros representa aparentemente uma eroso
no critrio da disponibilidade do direito, ou, mais rigorosamente, no significado que, na
concepo tradicional, este assumia. [...] a nova regulao da matria da arbitragem no
contencioso administrativo portugus s muito limitadamente pode, na realidade, ser encarada
como um avano de relevo na abertura da arbitragem ao controlo da legalidade de actos
administrativos. [...] Assim, o campo de arbitrabilidade dos litgios de Direito administrativo
alarga-se efetivamente por fora da referida alternatividade entre acto e contrato, mas no
porque deixe de valer ou sofra eroso o critrio da disponibilidade do direito. Antes o
prprio espao de disponibilidade concedido Administrao Pblica que se alarga.
Confirma-se, pois, que a arbitrabilidade dos litgios jus-administrativos obedece o critrio
geral da disponibilidade da situao material controvertida, expressamente estipulado no art.
1./1 da LAV para os litgios de Direito privado e interpretativamente extrado do art. 180./1
do CPTA, para os litgios de Direito Pblico. 35

Na mesma linha, FRANCISCO CALVO e PAULO DA CUNHA MONTEIRO, em


anlise ao CPTA portugus, afirmam que

Na verdade, se h matrias de direito administrativo que esto, do ponto de vista


substantivo, subtradas vontade das partes, foroso proibir a estas ltimas a obteno dum
resultado, que lhes est legalmente vedado, atravs de um processo indirecto de desistncia do
pedido ou da instncia, da confisso ou de transaco judicial efectuado no mbito de um
conflito confiado a um tribunal arbitral. 36

A partir da experincia portuguesa, ao afirmar a legitimidade do critrio da


disponibilidade e, ao mesmo tempo, aclarar a necessidade de tratar seus limites in concreto,
revela importantes diretivas para a necessria conformao entre o mito da indisponibilidade
do interesse pblico e a sujeio ao procedimento conciliatrio das causas intentadas em face
da Administrao Pblica.

1.3.4 Espanha

34
A Lei de Arbitragem Voluntria portuguesa exige lei especial para a arbitrabilidade dos litgios de direito administrativo.
Lei 31/86, de 29 de agosto. Texto na ntegra disponvel em: <http://www.dgpj.mj.pt.> Acesso em 03. mar. 2010.
35
OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Arbitragem de litgios com entes pblicos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 69.
36
CALVO, Francisco; MONTEIRO, Paulo da Cunha. Anlise de algumas disposies do Cdigo de Processo dos
Tribunais Administrativos luz da Lei da Arbitragem breves questes. Fevereiro de 2007. Disponvel em:
<http://verbojuridico.pt.> Acesso em 01 de mar. 2010.
26

Na Espanha, o acordo judicial entre a Administrao Pblica e o particular est


previsto na Lei n 29/98, inaugurando a possibilidade de discusso entre as partes em
igualdade de condies, com a eleio de uma soluo para a controvrsia de forma
consensual e bilateral, posteriormente submetida homologao pelo juzo competente.

Resta assim evidenciada na Espanha a mesma preocupao observada nos demais


pases europeus, no sentido de promover a reduo dos investimentos no aparelhamento do
Poder Judicrio mediante a racionalizao e otimizao dos meios disponveis.

Segundo MARCELLA DE ARAJO DA NOVA BRANDO, na Espanha, estudos


do Tribunal de Contas sobre o Poder Judicirio, entre 1989 e 1992, em compasso com os
estudos realizados pela justia francesa, recomendaram uma definio de metas e indicadores
de eficcia dos tribunais espanhis, assim como a realizao de um estudo aprofundado para
uma reforma estrutural do sistema, de forma a desafogar o Judicirio. 37 Nota-se, assim, que
os pases europeus esto caminhando juntos, na busca de uma soluo para os problemas
referentes ao bom funcionamento do Poder Judicirio, e mais uma vez, os meios alternativos
de pacificao de conflitos figuram como medida urgente hbil a viabilizar a reduo dos
litgios com a racionalidade e celeridade necessrias efetiva prestao de justia, sem
prejuzo das garantias constitucionais. 38

1.3.5 EUA

De acordo com CHRISTOPHER MOORE, a mediao atualmente nos Estados


Unidos possui um campo de aplicao bastante abrangente, segundo padres jurdicos
europeus. Alm dos litgios de natureza comercial e trabalhista, a mediao aplica-se em
litgios de natureza social, em escolas e instituies de estudos superiores, e at em relaes
familiares, ou afins a questes de direito penal e penitencirio. Em alguns casos, os tribunais,

37
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo. Rio de Janeiro, 2009.
Disponvel no site: http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2766. Acesso em 01 de mar. 2010, p. 39.
38
Ibid. p. 42.
27

ao abrigo de disposies legislativas ou de regras jurisprudenciais, remetem incidentalmente


as partes para a mediao fenmeno designado como court-administered mediation. 39

A respeito da mediao nos EUA, JOO LUS LOPES REIS afirmou que

Ainda recentemente, num estudo realizado pelo poder judicial federal norte-
americano e destinado ao planeamento a longo prazo do sistema judicial federal dos EEUU, se
recomendou que os tribunais distritais (primeira instncia no sistema federal) fossem
encorajados a ter disponvel uma variedade de tcnicas, processos e recursos alternativos de
resoluo de litgios, para ajudarem a conseguir uma justa, rpida e barata deciso dos litgios
cveis. 40

H que se registrar que, nos EUA, a prtica do alternative dispute resolutions


movement evoluiu inicialmente a partir de questes comerciais, trabalhistas, de famlia e de
consumo at timidamente alcanar controvrsias de direito pblico, especialmente
envolvendo poltica urbana, aspectos raciais e de meio-ambiente.

HELENO TAVEIRA TORRES registra que pases de bases democrticas slidas


conseguiram ao menos normatizar a questo da utilizao dos meios alternativos de solues
de controvrsias a litgios com entes pblicos em um dos plos da relao jurdica (judicial ou
extrajudicial). 41

Esta tendncia de admitir a transigibilidade em pases com bases democrticas


justifica-se pela necessidade de aprovao popular pelos governantes, que manejam a
legislao processual de modo a possibilitar uma aproximao entre os particulares e os
mecanismos de tomada de decises pela Administrao Pblica.

A exemplo disto, nos EUA, a Secretaria de Planejamento de Colmbia (The District


of Columbia Office of Planning) ofereceu uma mediao com a populao para definir o local
onde seria construda uma unidade pblica para tratamento de pacientes com Mal de
Alzheimer. Os procuradores de Massachusetts foram instados a participar como conciliadores
em disputas entre consumidores e fornecedores no Estado, onde o Poder Pblico atuava como
interveniente. 42 No que diz respeito aos conflitos de massa, em 1997, foi firmado um termo

39
MOORE, Christopher. The Mediation Process. Jossey-Bass: San Francisco, 1982, p. 19.
40
REIS, Joo Lus Lopes. Mediao e Conciliao. O Regulamento de Mediao e Conciliao do Centro de Arbitragem
Comercial. Disponvel no site http://www.arbitragemsantos.com.br/conteudo/artigos024.htm. Acesso em 01 de mar. 2010.
41
TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como medidas alternativas para resoluo de
conflitos entre administrao e contribuintes: simplificao e eficincia administrativa. In Revista Frum de Direito
Tributrio, ano 1, n. 2, mar./abr. 2003, p. 91.
42
Ibid. p. 92.
28

de ajustamento de conduta no processo movido por fazendeiros afro-americanos contra o


Departamento de Agricultura dos Estados Unidos por discriminao racial na distribuio dos
subsdios agricultura.

Interessante a disposio prevista na regra 68 prevista na Federal Rules of Civil


Procedure, segundo a qual aquele que se recusar a celebrar acordo oferecido pela parte
contrria, pagar as custas processuais se ao final do processo, com o julgamento receber
menos do que lhe fora ofertado em acordo 43 . Cuida-se de regra com patente finalidade de
favorecer a realizao de acordos e evitar julgamentos desnecessrios, regramento que
tambm se aplica aos conflitos judiciais com a administrao pblica.

1.3.6 Argentina

A experincia argentina bastante relevante para o estudo dos meios alternativos no


ordenamento jurdico brasileiro, pois a mediao prvia obrigatria instituda na provncia de
Buenos Aires pela Lei Federal Argentina n 24.573/95 foi o principal modelo utilizado como
inspirao na elaborao do anteprojeto apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual IBDP, posteriormente incorporado ao Projeto de Lei n 94/2002.

Neste ensejo, relatam ANA TEREZA PALHARES BASLIO e JOAQUIM DE


PAIVA MUNIZ que a mediao prvia passou a ser condio da ao para todos os
processos judiciais propostos na Provncia de Buenos Aires, sendo afastada a sua

43
Federal Rules of Civil Procedure, Rule 68.
(a) Making an Offer; Judgment on an Accepted Offer.
More than 10 days before the trial begins, a party defending against a claim may serve on an opposing party an offer to allow
judgment on specified terms, with the costs then accrued. If, within 10 days after being served, the opposing party serves
written notice accepting the offer, either party may then file the offer and notice of acceptance, plus proof of service. The
clerk must then enter judgment.
(b) Unaccepted Offer.
An unaccepted offer is considered withdrawn, but it does not preclude a later offer. Evidence of an unaccepted offer is not
admissible except in a proceeding to determine costs.
(c) Offer After Liability Is Determined.
When one party's liability to another has been determined but the extent of liability remains to be determined by further
proceedings, the party held liable may make an offer of judgment. It must be served within a reasonable time but at least
10 days before a hearing to determine the extent of liability.
(d) Paying Costs After an Unaccepted Offer.
If the judgment that the offeree finally obtains is not more favorable than the unaccepted offer, the offeree must pay the costs
incurred after the offer was made. Donations cover only 20% of our costs.
29

obrigatoriedade somente nos casos de aes penais, trabalhistas e relativas ao direito famlia.
J nas aes de execuo e despejo, a mediao prvia facultativa. 44

A mediao prvia na Argentina instaurada mediante a apresentao de formulrio


perante o distribuidor competente que far por sorteio a escolha do mediador atuante. 45 As
partes so intimadas a comparecer audincia de mediao, e se no comparecerem na data
estipulada, tero que pagar uma multa no valor equivalente a duas vezes a retribuio bsica a
que teria direito o mediador por sua atuao. Se, por outro lado, as partes comparecerem na
audincia de mediao e realizarem um acordo, ser firmado um termo de conciliao pelo
mediador, partes e procuradores, que ter exeqibilidade anloga de ttulo executivo
judicial.

Os arts. 736 e 737 do Cdigo Processual Civil e Comercial da Nao, na Argentina,


estabelecem que toda questo entre as partes, ressalvadas aquelas que no podem ser objeto
de transao, poder ser submetida deciso de juzes rbitros, antes ou depois de iniciado o
processo judicial e independentemente da sua fase, podendo ser convencionada em contrato
ou em ato posterior. 46

44
BASLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Mediao: Relevante Instrumento de Pacificao Social
in Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XVIII, Direito Arbitral. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 15.
45
Ibid. p. 16. O mediador atuante ser necessariamente um advogado constante do quadro de mediadores na Argentina,
subordinado ao controle do Ministrio da Justia, que ficar impedido, de acordo com a Lei Federal Argentina n 24.573/95,
de assessorar ou representar qualquer das partes envolvidas no perodo de um ano, contado a partir do cancelamento de sua
inscrio no registro de mediadores do Ministrio da Justia
46
Os dispositivos tm a seguinte redao:
Artculo 736: OBJETO DEL JUICIO.- Toda cuestin entre partes, excepto las mencionadas en el artculo 737, podr ser
sometida a la decisin de jueces rbitros, antes o despus de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de ste. La
sujecin a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior.
Artculo 737: CUESTIONES EXCLUIDAS.- No podrn comprometerse en rbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones
que no puedan ser objeto de transaccin..
Texto disponvel na ntegra em: <http://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 01 de mar. 2010.
30

2 ACESSO JUSTIA E EFETIVIDADE PROCESSUAL

Inicialmente, a preocupao da doutrina com relao ao Princpio do Acesso


Justia era a busca de mecanismos efetivos que viabilizassem a prestao jurisdicional a todos
os cidados, de modo a superar as barreiras geogrficas, econmicas e burocrticas impostas
ao funcionamento do Poder Judicirio.

Hodiernamente, os problemas relacionados ao Acesso Justia no esto mais


restritos aos custos processuais ou disponibilizao da prestao jurisdicional de forma
igualitria e ao alcance de todos. A questo, na atualidade, tambm est relacionada com a
qualidade dos servios oferecidos e com a eficcia dos mecanismos de soluo para a
pacificao das relaes sociais.

De acordo com JASSON AYRES TORRES:

A experincia de conciliao com o objetivo de resolver situaes de carter


patrimonial disponvel, no campo extrajudicial, tem como idia a superviso do Poder
Judicirio, contando com a presena e a iniciativa de magistrados, assim como, engajamento
de rgos pblicos e entidades particulares para efetivar a soluo dos conflitos, numa
demonstrao inequvoca de buscar o mais amplo acesso Justia. 47

Em estudo sobre o Acesso Justia, LEONARDO GRECO afirma a necessidade de


pr disposio do cidado no s os servios de prestao jurisdicional, mas tambm o
dever de informao e conscientizao dos direitos de cada indivduo pelo Estado, que dever
fornecer todas as condies para livremente exerc-los.48 Ao lado da melhoria qualitativa dos
servios jurisdicionais, destaca que o acesso Justia depender em grande parte da
estruturao e fortalecimento de vrias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada. A
tutela diferenciada abrange os meios alternativos de soluo de conflitos, como a mediao, a
arbitragem e a justia interna das associaes. 49

47
TORRES, Jasson Ayres. O acesso justia e solues alternativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 164
48
GRECO, Leonardo. O acesso ao direito e justia. In:__ Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed.
Faculdade de Direito de Campos, 2005, pp. 2-3.
49
Ibid. p. 17.
31

PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, ao tratar do Acesso Justia, registra a


importncia de uma atuao tica de todos os profissionais que participem da atividade
judicial ou extrajudicial, e a indispensabilidade da utilizao dos instrumentos e dos
institutos processuais de forma a obter a melhor produtividade possvel, ou seja, utilizao da
tcnica a servio dos fins idealizados. 50

A preocupao com a qualidade da prestao jurisdicional evidenciada no relato de


WALSIR EDSON RODRIGUES JNIOR, para quem

[...] deve-se tomar o cuidado para, em nome de uma justia mais clere, no se
colocar em risco os princpios do contraditrio e ampla defesa, pois, conforme adverte
Humberto Theodoro Jnior, a presso da opinio pblica contempornea por procedimentos
mais rpidos e mais baratos no pode, evidentemente, subverter os fundamentos de um
procedimento justo.

A doutrina, tambm, j comea a explicitar outros mtodos de soluo de


conflitos, destitudos de interveno da autoridade judicial, como forma de minimizar a crise
do judicirio. Tais mtodos no pregam o fim do monoplio estatal sobre a funo
jurisdicional. O que se busca, so alternativas mais baratas e dinmicas para a pacificao
social. Alm disso, nada impede, quando necessrio, que os interessados recorram ao rgo
Pblico. Ligado ao exposto, Alexandre Cmara enfatiza que necessrio que a sociedade se
conscientize de que os meios alternativos de resoluo de conflitos, tais como a mediao e a
arbitragem, j podem ser utilizados e produzem resultados semelhantes aos que so alcanados
por meio do processo judicial, com a vantagem de que esto livres dos entraves da burocracia
estatal.

O cidado, idealmente, ao escolher qualquer forma alternativa de soluo de


conflitos, no o deve fazer por inacessibilidade ou ineficincia do rgo estatal, mas deve
pautar a escolha pela sua livre vontade. Por isso, no basta instituir outras formas de
composio de conflitos e acreditar que a crise do Judicirio estar superada. As mudanas
em tal rgo so necessrias e urgentes, mas devem ser conciliadas com essa nova tendncia
mundial de se resolverem conflitos. 51

Segundo BOLZAN DE MORAIS, a adoo de tais mtodos alternativos de resoluo


de conflitos dever

[...] deixar para trs aquela viso de que um sistema s eficiente quando, para
cada conflito, h uma interveno jurisdicional e passa-se construo da idia de que um
sistema de resoluo de conflitos eficiente, quando conta com instituies e procedimentos
que procuram resolver controvrsias, a partir de necessidades e dos interesses das partes. Ou
seja, a provocao dos tribunais, que se d em nvel inicial, passaria a ter um carter
subsidirio. O sistema judicial s seria acionado depois de tentados outros mtodos de
resoluo, a no ser que a questo envolvida versasse sobre direitos no disponveis pelas
partes envolvidas, ou que no seja aconselhado o tratamento judicial meramente subsidirio,
ou seja, quando a provocao da jurisdio seja absolutamente necessria. 52

50
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica: Uma Nova
Sistematizao da formulao de uma nova Teoria Geral do Processo, 2a edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 63.
51
RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica de mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp.
34-37.
52
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999, p. 107.
32

Assim, face exigncia de democratizao do acesso justia, a tendncia


desenvolver mecanismos de pacificao social mais eficientes. MAURO CAPPELLETTI
refora a idia de que so necessrias medidas alternativas que estejam ao alcance de todos os
cidados, capazes de promover a resoluo dos conflitos de maneira mais simples, econmica
e rpida:

[...] devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; nosso dever


contribuir para fazer o direito e os remdios legais reflitam as necessidades, problemas e
aspiraes atuais da sociedade civil/ entre essas necessidades esto seguramente as de
desenvolver alternativas aos mtodos e remdios, tradicionais, sempre que sejam demasiado
caros, lentos e inacessveis ao povo; da o dever de encontrar alternativas capazes de melhor
atender s urgentes demandas de encontrar alternativas capazes de melhor atender s urgentes
demandas de um tempo de transformaes sociais em ritmo de velocidade sem precedente. 53

ALEXANDRE FREITAS CMARA frisa que se o Estado tem o monoplio da


jurisdio, no tem o monoplio da realizao da justia. Esta pode ser alcanada por vrios
meios, sendo a jurisdio apenas um deles. 54

Por fim, SRGIO GUERRA e LESLIE FERRAZ registram que

com efeito, a demanda por justia tambm a demanda por justia tempestiva e
integra as Cartas Constitucionais no como uma garantia secundria, mas como um dos
componentes do devido processo legal. [...] O julgamento que demora a ser proferido, mas
vai perdendo, progressivamente, o seu sentido reparador, at que transcorrido o tempo
razovel para soluo do conflito, qualquer soluo ser irremediavelmente injusta, por mais
justo que seja o seu contedo. 55

Pelo exposto, verifica-se que os problemas atuais enfrentados pelos processualistas


brasileiros no esto mais adstritos falta do acesso justia, mas tambm dizem respeito
qualidade da prestao jurisdicional e ao tempo estimado para que um litgio seja
definitivamente resolvido na via judicial.

O indivduo que provoca a atuao jurisdicional para a resoluo de um conflito no


espera apenas a procedncia do seu pedido; ele necessita, em verdade, de uma resposta para
as suas questes de forma clere e devidamente fundamentada.

A celeridade fator muito importante na conduo de um litgio, pois sabidamente


bastante desgastante prolongar por muito tempo qualquer discusso, ainda mais quando existe

53
CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso
justia. In Revista de Processo, n. 74, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 82-97.
54
CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 42.
55
FERRAZ, Leslie; GUERRA, Srgio. A Demora do Judicirio e o custo Brasil. In Jornal Valor Econmico, Publicado
em 8 de jan. 2009.
33

algum grau de animosidade e descontentamento entre as partes. Alm dos atritos emocionais,
na maioria dos casos h alguma urgncia na definio das relaes sociais envolvidas, por
motivos familiares, financeiros, de sade, ocupacionais e at psicolgicos, a demandar uma
soluo rpida e eficaz para as questes controvertidas. Quando a soluo final para um
determinado conflito demora muito para ser proferida, vrias relaes jurdicas correlatas ao
objeto litigioso podem ser reflexamente comprometidas, gerando inmeros prejuzos e
ocasionando maiores dificuldades a serem enfrentadas pelas partes.

inconcebvel pensar que o Poder Judicirio, ao invs de resolver os problemas que


lhes so submetidos apreciao acabe ocasionando maiores prejuzos aos interessados em
razo da morosidade nos julgamentos. Infelizmente, na prtica, a demora nos julgamentos
torna vrios provimentos juridicionais ineficazes, pois quando prolatados no h mais
possibilidade de reverso da situao de equilbrio, seja em razo do tempo, seja em razo de
alguma situao impeditiva que se concretizou antes. Muitas vezes, em demandas judiciais
ajuizadas por idosos, enfermos, pessoas em estado de grave necessidade, os autores vm a
falecer antes de obter algum pronunciamento judicial favorvel.

Tamanha a importncia da celeridade processual que o legislador constituinte a


erigiu como princpio bsico, inserindo por meio da Emenda Constitucional n 45, de 2004, a
regra prevista no art. 5, inciso LXXVIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
segundo a qual: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

A fundamentao de uma deciso por sua vez, possui tambm grande relevncia para
a realizao do acesso justia em sua inteireza, pois alm da funo de assegurar segurana
jurdica ao provimento jurisdicional correlato, possui uma misso instrutiva e pedaggica
sobre os direitos e deveres das partes envolvidas. As partes precisam ser convencidas pelo
magistrado de que aquela deciso a que melhor se aplica ao seu caso concreto. No se trata
de exigir a concordncia com a deciso (na maioria das vezes, a parte sucumbente continua
crendo estar com a razo, bem como apresentar diversos fundamentos para impugnar o
provimento desfavorvel), mas uma deciso bem fundamentada, com linguagem clara e
acessvel ao conhecimento de seus destinatrios, condizente com as provas apresentadas nos
autos e em consonncia com as normas legais aplicveis, ter maiores chances de dar trmino
ao conflito, minimizando inclusive a predisposio dos sucumbentes interposio de
recurso.
34

2.1 A crise da Justia

A respeito da crise da Justia, FTIMA NANCY ANDRIGHI faz a seguinte crtica:


embora haja um grande nmero de operadores do direito propalando o exerccio da
cidadania, realando a crise do Poder Judicirio [...] poucas so as propostas concretas
oferecidas para que se possa ver alguma esperana [...]. 56

Dentre as possveis solues para a crise do Poder Judicirio, ANDRIGHI destaca:


1) necessidade de se criar e manter assessorias tcnicas para os magistrados, mediante a
grande quantidade de demandas judiciais submetidas apreciao de cada profissional, num
pequeno espao de tempo; 2) treinamento e capacitao de conciliadores judiciais para cada
vara judicial, no intuito de aumentar o nmero de audincias de conciliao, e,
conseqentemente, promover uma filtragem das demandas que sero submetidas ao
julgamento pelo magistrado.

No entanto, embora existam solues conhecidas por todos para a melhoria da


prestao jurisdicional, muitos so os obstculos a serem enfrentados para sua concretizao,
como

[...] a mentalidade da administrao da Corte que entende como desvio de funo


o fato de um funcionrio ser deslocado por algumas horas por semana para servir um juiz de
vara cvel para presidir as audincias de conciliao. [...] a aceitao dos prprios juizes que
tm dificuldade de dividir a sua ctedra, porque na audincia de conciliao o conciliador
um juiz de fato, e ficam cheios de medo em permitir que algum sente na sua cadeira. [...] a
reao dos advogados quer por desconhecimento, quer por dificuldade de tratar com um leigo
que est, naquele momento, desenvolvendo a atividade jurisdicional. [...] a nossa formao
romanista de que s o juiz investido das funes jurisdicionais o nico ser capaz de resolver
os conflitos judicializados. 57

Para LEONARDO GRECO, o progresso da mediao no Brasil uma das


conseqncias da crise da administrao da Justia. Segundo o ilustre processualista, o

56
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Conciliao Judicial. Palestra Proferida na IV Jornada Brasileira de Direito Processual
Civil. Fortaleza, 09 Agosto de 2001. Disponvel no site: http://bdjur.stj.jus.br. Acesso em 01 de mar. 2010.
57
Ibid.
35

sucesso dos mecanismos alternativos depender fundamentalmente da sua credibilidade, ou


seja, da sua aptido de gerar solues que satisfaam aos contendores.58

Outra forma de amenizar os problemas encontrados no funcionamento do Poder


Judicirio se deu por meio de inmeras alteraes legislativas processuais, tendentes a
promover a conciliao entre as partes litigantes em sede judicial. A respeito do tema,
WALSIR EDSON RODRIGUES JNIOR destaca:

No Brasil, a Lei 8.952/94 reformou o Cdigo de Processo Civil, incluindo no


procedimento ordinrio uma audincia preliminar de conciliao, visando a conciliar os
litigantes e sanear o processo, e no caso de no haver acordo, deixar disposio para a
conciliao ser proposta a qualquer momento, com o objetivo de dar um fim pacfico ao
litgio; a Lei 9.099/95 prev, no seu art. 2, o uso da conciliao e transao; e a Lei 9.307/96
regulamentou o instituto da arbitragem. Por meio dessas leis, buscou-se adequar o sistema
judicial brasileiro atual realidade social. Entretanto, tais medidas, em muito pouco,
contriburam para sanar as patentes falhas da tutela jurisdicional prestada pelo Estado
brasileiro, mostrando-se insuficientes em seus propsitos de erradicar o problema. At
porque, segundo entendimento de Humberto Theodoro Jnior, a essncia do problema da
Justia brasileira e, mais especificamente, do emperramento dos processos, est nos critrios
administrativos arcaicos e no nos procedimentos legais ou nas prprias leis processuais em
vigor. 59

Neste ensejo, RONALDO BRTAS DE CARVALHO DIAS assevera que

[...] a eficincia da funo jurisdicional, recomendao principiolgica contida na


Constituio Federal [...] jamais ser conseguida pelo Estado com magnficas construes
doutrinarias ou reformas amide feitas nos cdigos processuais como sucede em nosso Pas,
s vezes de forma leviana. Na realidade, o brasileiro tem o fetiche da lei. Ao mud-la, ilude-
se, supondo que a modificao introduzida no ordenamento jurdico opera, automaticamente,
a transformao da realidade. A eficincia da funo jurisdicional, a ser exercida pelo Estado
no processo, sem dilaes indevidas, somente ser conseguida, em primeiro lugar, com a
reforma da mentalidade e com a melhoria da formao tcnica dos operadores do direito. Em
segundo lugar, com adequada infra-estrutura material e pessoal dos rgos jurisdicionais e da
introduo de mtodos racionais de trabalho. 60

No que diz respeito s causas e solues para a crise da justia, PETRNIO


CALMON reconhece que

unnime a constatao da desproporo entre a oferta de servios e a quantidade


de conflitos a resolver. [...] Em realidade, outros fatores devem ser considerados, desde a
existncia de uma massa de conflitos represada pelos obstculos econmicos, social, polticos
e jurdicos no acesso justia, at a baixa qualidade do servio judicial, sobretudo a
necessidade de se oferecer o servio justia da forma mais ampla possvel, com a utilizao
dos diversos mecanismos desenvolvidos para essa finalidade. [...] Considerando a crise da
justia e a eficincia prpria das solues autocompositivas, embora seus mecanismos mais
eficientes sejam eminentemente uma atividade privada, imprescindvel que o Estado adote
medidas de incentivo sua realizao, promovendo o que se chama, nesse trabalho, de uma

58
GRECO, Leonardo. O acesso ao direito e justia. In:__ Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed.
Faculdade de Direito de Campos, 2005.
59
RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica de mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 13
60
CARVALHO DIAS, Ronaldo Brtas de. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, p.202.
36

poltica pblica de incentivo utilizao em larga escala dos mecanismos para obteno da
autocomposio. 61

V-se que a doutrina brasileira unssona ao apontar como principais causas da crise
jurisdicional a morosidade e o comprometimento da qualidade dos provimentos judiciais,
ambos decorrentes do desequilbrio existente entre a quantidade de demandas ajuizadas e a
capacidade operacional disponibilizada ao Poder Judicirio por fora de lei. A partir da
exsurge a preocupao de dotar os procedimentos judiciais de mecanismos que acelerem o
andamento processual e permitam a filtragem das causas submetidas apreciao dos
magistrados, que, em nmero bastante reduzido e sem condies adequadas para o exerccio
de sua funo jurisdicional, acabam no correspondendo aos anseios dos jurisdicionados, no
logrando xito, em vrios casos concretos, em pr um fim satisfatrio aos conflitos levados ao
seu conhecimento.

Destarte, a doutrina reconhece que a soluo para os problemas no funcionamento do


Poder Judicirio depender da adoo de mecanismos de tutela diferenciada, que no se
rendam s limitaes organizacionais e ao hipossuficiente aparelhamento judicial.
justamente neste momento que os meios alternativos de pacificao surgem como possveis
instrumentos de conteno e preveno das demandas levadas ao conhecimento do Poder
Judicirio, resolvendo de forma mais rpida os litgios de menor complexidade j postos em
juzo, e solucionando conflitos extrajudiciais de maneira mais eficiente, sem as restries
formais impostas legalmente aos procedimentos judiciais.

Em meio a tantos problemas, os magistrados muitas vezes se sentem refns da


situao na qual se encontram, e, sem os instrumentos adequados para o exerccio de sua
funo pacificadora, acabam desestimulados, acomodando-se em uma rotina burocrtica, sem
maiores expectativas. Neste ensejo, LEONARDO GRECO afirma que os mais perniciosos
riscos a que se sujeitam os juzes em razo do excesso de trabalho, da rotinizao das suas
atividades e da falta de estmulo ao desempenho qualitativo, so o conformismo e a
62
indiferena burocrtica, e, em contraposio ao desestmulo dos magistrados resultante
das deficincias estruturais e procedimentais, alerta que:

Os juzes precisam com freqncia renovar a sua tmpera, avaliar o desempenho


do Judicirio e de si prprios e aferir se esto com eficincia atendendo demanda social por

61
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 5-7.
62
GRECO, Leonardo. O acesso ao direito e justia. In:__ Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed.
Faculdade de Direito de Campos, 2005.
37

Justia, inserindo nesse processo necessariamente mecanismos de consulta pblica e de


participao democrtica que contribuam para o constante aprimoramento da sua atividade.
Os cidados precisam confiar no Judicirio como garantia da eficcia dos seus direitos e de
uma convivncia social pacfica e justa. Essa confiana resulta menos do valor intelectual dos
juzes e da erudio das suas decises, e mais da conscincia dos cidados de que o Judicirio
de fato assume a responsabilidade de buscar com todo o empenho a realizao daqueles
objetivos, enfrentando e superando todos os obstculos que se antepem e colocando-se
efetivamente disposio de todos que dele necessitam.

Em suma, observa-se que os problemas na organizao e capacidade de atendimento


do Poder Judicirio so muitos, no entanto, a soluo talvez seja, a princpio, utpica,
embasada na fora de vontade dos profissionais do direito e na utilizao de mecanismos
alternativos de pacificao e conteno de conflitos. Mas h esperana, e, como se ver
adiante, vrias experincias bem sucedidas de superao de problemas estruturais comprovam
que a criatividade dos operadores do direito, a humanizao das relaes sociais estabelecidas
e a persistncia do meio jurdico e acadmico em buscar novos sistemas de trabalho
contribuem significativamente para a melhoria da prestao jurisdicional.

2.2 A crise da Administrao Pblica

Grande parte dos problemas observados no desempenho da funo jurisdicional


advm da chamada crise da Administrao Pblica, como observa MARCELLA
BRANDO:

Ao longo dos anos, a administrao pblica foi se tornando um fim em si mesma.


Poucas vezes se constatava que um rgo pblico visava sua misso na prestao de servio
pblico de qualidade.

Por outro lado, a prpria sociedade, razo primeira de existncia da administrao


pblica e destinatria do servio por ela prestado, afundada em procedimentos estatais
burocratizados, torna-se cada vez mais insatisfeita com a mquina pblica, embora parea
conformada com isso. Pode-se afirmar que a letargia da sociedade ainda impera, de forma
que so comumente aceitas as falhas e o descaso da administrao. Pior: so toleradas as
ineficincias do setor pblico incorporadas na cultura brasileira at mesmo sob a forma de
anedotas. 63

medida em que o cidado perde a confiana na Administrao Pblica, a mesma


presuno de legitimidade e veracidade dos atos administrativos que torna indiscutvel a
questo em dado momento, praticamente obriga o Administrado que no tem o seu pleito

63
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo. Rio de Janeiro, 2009, p.
49. Disponvel no site: http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2766. Acesso em 01 de mar. 2010, p. 28.
38

analisado de maneira adequada a ingressar em juzo para que satisfaa sua pretenso inicial.
MARCELLA BRANDO destaca que

a positivao do princpio da eficincia pretende garantir ao cidado justamente que


o Poder Judicirio ter meios de avaliar a eficincia da administrao e no apenas se ela agiu
de acordo com a lei ou dentro de seu juzo de discricionariedade. A administrao pblica deve
passar a perceber que o cidado no mais sdito ou administrado, mas cidado e participante
da formao da vontade coletiva, titular de direitos e, desse modo, apto a exigir melhores
resultados de uma boa administrao, como corolrio da eficincia. 64

H, portanto, claro desvirtuamento dos Princpios da Indisponibilidade do Interesse


Pblico e do Princpio da Legalidade, que, ao invs de promoverem a realizao de um bem
comum, acabam na prtica ocasionando um engessamento da atuao administrativa, ao
impedir que ela alcance as finalidades pblicas e corresponda aos anseios dos cidados. 65

O administrador pblico que, em nome da estrita observncia da legalidade, elege


caminhos de atuao extremamente burocrticos, omitindo-se ou exigindo do Administrado
providncias inteis ou no razoveis para que possa tomar alguma atitude em relao sua
pretenso deduzida, tambm viola o Princpio da Eficincia Administrativa e,
conseqentemente, acarretar srios prejuzos ao errio. Da mesma forma, age mal o
administrador que no fornece elementos suficientes para a defesa judicial da Administrao
Pblica, obrigando o Procurador da entidade representada a apresentar contestaes genricas
em completa afronta aos princpios da economicidade e da eficincia processual. Embora a
legislao ptria limite a atuao positiva do administrador pblico s normas permissivas,
por outro, no impede que o agente, dentro de sua esfera de discricionariedade, faa, no
silncio da lei, a ponderao entre os interesses privados e o interesse pblico primrio,
alcanando a soluo que melhor atenda ao bem estar comum.

por esta razo que se defende no presente trabalho que, a exemplo do


gerenciamento existente nas empresas privadas, sejam impostas Administrao Pblica
metas de desempenho quantitativas e qualitativas, pois s a partir do estabelecimento de
padres ideais para o funcionamento da mquina estatal ser possvel mensurar a adequao e
a pertinncia das medidas administrativas definidas em lei.

O bom funcionamento da Administrao Pblica, sujeito que figura em grande


nmero de aes intentadas perante o Poder Judicirio, seja no plo ativo, seja no plo

64
Ibid. p. 29.
65
Ibid. p. 30.
39

passivo, acarretaria certamente uma considervel reduo das demandas judiciais propostas na
atualidade.

A exemplo disto, no Instituto Nacional do Seguro Social INSS, autarquia federal


encarregada de gerir a concesso e manuteno de benefcios previdencirios e assistenciais,
um grave problema no atendimento inicial que gera, constantemente, vrias aes judiciais
para a reviso de decises administrativas em trmite nas comarcas estaduais do interior, onde
no haja sede de Vara Federal (competncia delegada prevista no art. 109, 3 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil), nas varas federais, e, em maior nmero, nos
Juizados Especiais Federais.

A partir do Programa de Reduo de Demandas da Procuradoria Especializada do


INSS em Ribeiro Preto, pde-se constatar que a maior parte das controvrsias envolvendo a
discusso de atos concessrios e revisionais de benefcios previdencirios e/ou assistenciais
surgiram a partir de indeferimentos sem fundamentao adequada por parte do agente
administrativo, ou por erro cometido pelo servidor em razo da excessiva quantidade de
atendimentos num pequeno espao de tempo. No raro, requerimentos administrativos so
indeferidos por graves erros decorrentes da falta de cruzamento de informaes e da
alimentao insuficiente de dados essenciais dos trabalhadores e contribuintes nos bancos de
informao do Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social. 66 Muitas vezes, uma
contribuio do segurado, crucial para o deferimento de uma aposentadoria, por exemplo, s
detectada a partir de uma consulta mais apurada no sistema. A burocratizao do
procedimento e a falta de especializao nas rotinas de trabalho do INSS prejudicam muito a
qualidade dos servios prestados, sem contar que o pessoal disponvel para o atendimento de
grandes metrpoles ainda insuficiente em quantidade e qualidade.

Progressivamente, v-se na Administrao Pblica uma maior preocupao com o


grau de especializao dos servidores, passando-se a exigir uma formao especfica e
conhecimentos bsicos sobre a legislao previdenciria, mesmo para o preenchimento do
quadro de funcionrios que iro atuar somente na parte administrativa. Esta medida, que vem
sendo adotada desde a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, fortaleceu-se com
a Reforma Administrativa operada pela Emenda Constitucional n 19 de 1998, que passou a

66
Esclarea-se, que, o Ministrio da Previdncia e da Assistncia Social mantm sua base de dados no sistema PLENUS, e o
Ministrio do Trabalho e do Planejamento possui todas as informaes dos trabalhadores e contribuintes individuais
cadastrada no CNIS. Todos estes bancos de dados so gerados e mantidos pelo DATAPREV.
40

contemplar vrias alteraes relevantes para o regime dos servidores pblicos e


funcionamento da Administrao Pblica. Firmada a base constitucional, atos concretos de
gesto dos rgos pblicos passaram a estabelecer concursos de seleo mais rigorosos, com a
cobrana de conhecimentos pertinentes e mais aprofundados relacionados s matrias ligadas
ao desempenho da funo ofertada.

Dentre as principais mudanas decorrentes dessa reforma constitucional, pode-se


citar a insero do Princpio da Eficincia na Administrao Pblica (art. 37, caput, da
CRFB) 67 , a previso expressa de investidura em cargo ou emprego pblico mediante
realizao de concurso pblico, adequado s necessidades da funo a ser desempenhada (art.
37, inciso II da CRFB) 68 , a participao do usurio no funcionamento da Administrao
Pblica direta e indireta (art. 37, 3 e incisos da CRFB) 69 , a adoo de um regime jurdico
nico para os servidores (art. 39, caput, da CRFB) 70 , manuteno de escolas de formao e
aperfeioamento dos servidores (art. 39, 2 da CRFB) 71 , incentivo aos programas de

67
Art. 37, caput -. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
68
Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
69
Art. 37, 3 - A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando
especialmente: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento
ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5,
X e XXXIII; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao
pblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
70
Art. 39, caput - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime
jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes
pblicas. Importante salientar que este dispositivo teve sua eficcia parcialmente suspensa, por fora de medida cautelar
deferida por maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 2135-4 (fase atual aguardando
julgamento), registrando-se que O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo
Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia do artigo 039, caput,
da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 019, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto
do relator originrio, Ministro Nri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a deciso - como prprio das medidas
cautelares - ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrar o acrdo. No participaram da votao a Senhora Ministra Crmen Lcia e
o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Nri da
Silveira. Fonte: Consulta on line andamento processual - http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.
asp?base=ADIN&s1=2135&processo=2135. Acesso em 01 de abr. de 2010.
71
Art. 39, 2 - A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento
dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada,
para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
41

melhoria de qualidade e produtividade na Administrao Pblica (art. 39, 7 da CRFB) 72 , e,


por fim, avaliao peridica de desempenho dos servidores, que podero perder o cargo se
reprovados, assegurada ampla defesa em processo administrativo disciplinar (art. 41, incisos
II e III da CRFB). 73

A previso de medidas punitivas tem um lado positivo evidente, ao permitir a sano


e mesmo a demisso dos servidores pblicos que no desempenham a contento suas funes
por desdia ou falta de interesse possam ser excludos do quadro funcional. Por outro lado, h
que se reconhecer que tais medidas punitivas tambm geram uma margem de insegurana
para uma atuao do servidor um pouco afastada das regras de carter estrtitamente
burocrtico, fazendo com que os agentes administrativos tenham temor de reconhecer um
direito segundo seu juzo de valor e convencimento, a partir da apreciao de documentos e
elementos formadores de sua convico. O ato de indeferimento, se torna, em vrios casos,
uma soluo mais confortvel e segura para o agente administrativo.

A partir desta constatao, observa-se um interessante reflexo nas causas levadas ao


conhecimento do Poder Judicirio. Vrias pretenses deduzidas em juzo so manifestamente
procedentes; no entanto, foram indeferidas pelo servidor pblico pela ausncia de uma
formalidade prevista em ato interno ou estabelecida pelo sua chefia imediata.74 Mesmo
existindo a previso em lei para o julgamento embasado no Princpio da Eficincia e, sendo-
lhe conferida discricionariedade para decidir, nos moldes da lei, o agente administrativo,

72
Art. 39, 7 - Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos
oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no
desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao,
reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
73
Art. 41 - So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
74
A exemplo disto, no mbito do INSS, tem-se o caso do deferimento da penso por morte companheira ou companheiro.
So exigidas pelo menos trs documentos que comprovem a unio estvel, e a justificao administrativa ficaria, em tese, a
cargo do agente administrativo para a colheita de prova testemunhal. Em vrias situaes levadas ao juzo, se constata a
apresentao de dois documentos que atestam a convivncia comum na poca imediatamente anterior ao bito do instituidor,
e a apresentao de depoimento testemunhal consistente. Pela falta de estruturao de uma justificao administrativa, e pela
ausncia de um documento, o benefcio indeferido de plano da via administrativa. Cuida-se de caso que, se fosse
devidamente analisado pelo servidor, sem o temor de ser repreendido por emitir um julgamento um pouco fora dos limites
internamente estabelecidos pela chefia local, ouvindo ele prprio as testemunhas e registrando a termo os depoimentos, no
haveria a necessidade de questionamento jurisdicional.
42

temendo sofrer uma punio arbitrria pelo descumprimento de uma ordem imediata, mesmo
que desnecessria ou contrria aos ditames constitucionais, prefere evitar coliso com seus
superiores, abstendo-se de conceder o direito ao requerente em situaes limtrofes, fazendo
do ato indeferitrio uma espcie de refgio.

Como contraponto a esta assertiva, destaca ROSEANE MILANEZ DE FARIAS em


estudo sobre a Reforma Administrativa que:

a quebra da estabilidade, por si mesma, no poder ampliar o poder discricionrio


do administrador pblico a ponto de agir contrrio ao princpio da legalidade com demisses
arbitrrias. Por isto, no somos contra a demisso de servidores, sejam estveis ou no,
desqualificados, ineficientes, ineficazes, improdutivos e descompromissados com o servio
pblico e a sociedade, mas sim contra a demisso arbitrria, sem critrios objetivos e no
embasada nas necessrias avaliaes de desempenho peridicas, desenvolvidas obedecendo s
tcnicas da Cincia da Administrao, pois qualquer procedimento diferente, alm de
descumprir preceito legal, estar distorcendo o modelo proposto para uma Administrao
Gerencial. 75

Com isto, resta claro que, alm de mecanismos legais que propiciem a melhoria da
prestao dos servios pela Administrao Pblica, para que o agente atue com maior
segurana e independncia, sempre com a observncia dos ditames constitucionais e
legalmente estatudos, imprescindvel estabelecer uma rotina uniforme e clara para a
atuao, com constante renovao das informaes e elementos necessrios para a avaliao
de um ato administrativo, garantindo-se ao bom servidor o exerccio de sua funo com
condies suficientes de trabalho, e segurana para que no seja punido de forma arbitrria,
quando desempenha seu juzo discricionrio.

Da tambm se extrai a necessidade de fundamentao suficiente e exaustiva dos atos


administrativos, como forma de convencimento do requerente sobre a ausncia dos requisitos
necessrios para a satisfao de sua pretenso, e como meio que propicie a segurana do
agente administrativo que reconhece um direito agindo de boa-f, prezando pela eficincia e
pelo interesse pblico primrio, superando barreiras burocrticas desnecessrias e contrrias
finalidade precpua da Administrao Pblica.

2.3 A cultura da litigiosidade em juzo

75
FARIAS, Roseane Milanez de. Reforma Administrativa: na busca pela qualidade do servio pblico. Recife, 2000.
Disponvel no site: <http://www.tce.pe.gov.br/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=57&Itemid=437>.
Acesso em 01 de mar. 2010, p. 23.
43

O problema da cultura da sentena 76 aplicvel a toda e qualquer utilizao dos


meios alternativos de pacificao dos conflitos. De fato, evidencia-se no ordenamento
jurdico brasileiro uma premente necessidade de formao acadmica e profissional voltada
para a utilizao dos meios alternativos.

Como registra PETRNIO CALMON, A sociedade moderna se apresenta como


uma cultura de conflitos, na qual no somente se verifica uma enorme e interminvel
quantidade de conflitos, como, igualmente, o hbito predominante de atribuir ao Estado a
responsabilidade de proporcionar sua soluo. 77

GARCEZ salienta que a tradio cultural oriental prefere as culturas mtuas e


negociaes em contraposio ao litgio, porque as relaes comerciais entre orientais so
baseadas na boa-f das partes, com forte nfase no consenso social e na busca da harmonia
nas relaes humanas. 78

A partir de uma anlise apurada dos procedimentos adotados em nosso ordenamento


jurdico brasileiro, resta patente que a boa-f das partes foi relegada para um segundo plano, e
a burocratizao do sistema judicirio aparece como um incuo instrumento contentor da
atuao desleal dos litigantes em juzo.

A imposio de barreiras burocrticas e protocolos supostamente visa garantir a


segurana do procedimento judicial, mas o seu efeito exatamente o oposto ao pretendido.

O ser humano s deposita confiana em outro indivduo quando sabe claramente as


regras do jogo, e quais so as armas de que ambos oponentes dispem para um possvel
enfrentamento. A burocracia e a complexizao das relaes humanas reduzem a
transparncia das regras e abrem oportunidades para manobras desleais, fraudulentas,
inaugurando assim, um ambiente dificilmente propcio para o estabelecimento de relaes de
confiana.

76
WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem Professora Ada
Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, pp. 684-690.
77
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 25.
78
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 10.
44

Para que se reverta a cultura de levar os litgios exclusivamente ao Poder Judicirio,


HUMBERTO DALLA afirma a necessidade de promover uma mudana na mentalidade dos
juristas, o que seria propiciado por uma alterao nos programas de graduao das
universidades que ofeream o curso de Direito, com a insero de disciplinas como Teoria
do Conflito, Mecanismos de Soluo Alternativa de Conflitos, Negociao e
Conciliao. 79 Tambm EDUARDO MEDINA observa que

Hodiernamente, constata-se de modo bem claro que, no obstante a ampliao do


uso de mtodos alternativos de resoluo de litgios, sobretudo aps a implementao dos
Juizados Especiais e depois da regulamentao da arbitragem, a sociedade e os profissionais
do direito, de um modo geral, desconhecem ou confundem os diversos meios no-tradicionais
da soluo de conflitos. [...] As razes que explicam tamanha falta de conhecimento dos
causdicos ptrios, sobre os mtodos alternativos de soluo de conflitos, so basicamente
duas: a escassa literatura especifica sobre o assunto no Brasil e o reduzido nmero de cursos
jurdicos que tenham, nos respectivos currculos, disciplinas cujo contedo programtico
cuide desses temas. Em nosso pas, mesmo quando o advogado possui conhecimentos a
respeito de institutos como a arbitragem, a mediao e a conciliao, ainda assim, faz pouco
uso dos mtodos alternativos de soluo de litgios. Alguns fatores contribuem de forma
decisiva para que isso ocorra. 80

Na mesma direo, afirma MARIA DE NAZARETH SERPA:

entre 10 advogados entrevistados sobre mediao, 9 respondem revelando o seu


total desconhecimento. Uns afirmam que praticam mediao, em seus escritrios, mas a
descrevem como conciliao, transao e outras figuras jurdicas. Outros ainda confundem o
processo com arbitramento, mas tambm no conseguem definir essa outra forma de resolver
disputas. 81

A partir de tais consideraes, resta claro que, no Brasil, a cultura pacificadora ainda
se amolda aos conceitos antigos de submisso dos litgios ao Poder Judicirio, mantendo-se
imperiosa uma mudana na formao dos novos profissionais do direito e na mentalidade dos
jurisdicionados quanto utilizao dos meios judiciais como ultima ratio, e no mais como
nica forma de resoluo das disputas advindas das vrias relaes sociais estabelecidas.

A respeito da cultura da litigiosidade em juzo, FTIMA NANCY ANDRIGHI


adverte que
79
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A Mediao na atualidade e no futuro do Processo Civil Brasileiro. Disponvel
no site: <http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/a_mediacao_na_atualidade_e_no_futuro_do_ proc_civ_brasileiro.pdf>.
Acesso em: 27 mai. 2010, p. 8.

Registre-se, por oportuno, que os programas de Ps-Graduao da UERJ j oferecem disciplinas voltadas para a discusso
dos mecanismos alternativos no curso de Mestrado em Direito Processual, tais como Mtodos Alternativos de Soluo de
Litgios Mediao de Conflitos e Novos Direitos e Novos Instrumentos de Tutela (ministradas pelo Professor Humberto
Dalla), Novas Tendncias do Direito Processual Civil (ministrada pelo Professor Leonardo Greco) e Acesso Justia,
Tutela dos Direitos Fundamentais e Jurisdio Internacional (ministrada pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro).
Frise-se que todas as disciplinas em apreo contriburam significativamente para a confeco do presente estudo.
80
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos O Cidado na Administrao ad
Justia. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, pp. 107-108.
81
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 42.
45

A cultura conciliatria ainda no fincou definitivamente suas estacas no seio da


advocacia, nem na magistratura. Temos um trabalho de catequese para fazer. O ensino da
cincia do direito pautado pelo incentivo beligerncia, isto , o fim precpuo das aulas na
faculdades de direito doutrinar os alunos no sentido de, ao se depararem com qualquer
ofensa ao direito subjetivo, seja grande ou pequena, o nico caminho a ser trilhado ser o
ajuizamento de aes, e ganhar fama o advogado que manejar o maior nmero possvel de
pedidos de liminares. 82

Neste esteio, ANDRIGHI entende que a soluo para o problema da falta de cultura
conciliatria no depende exclusivamente de alteraes legislativas, sendo tambm necessria
a transformao do comportamento dos integrantes dos vrios segmentos profissionais que
participam ativamente da operacionalizao dos servios judicirios. 83 E prossegue a
Ministra do Superior Tribunal de Justia:

Pouca valia ter um bom ordenamento legal se estivermos mngua de aplicadores


conscientes e preparados para enfrentar os tempos modernos. Hoje dependemos muito mais
da boa vontade de todos (juzes, advogados e funcionrios das secretarias) do que das
providencias do legislativo para promovermos a verdadeira reforma do Judicirio. Creio que
podemos comear esta reforma interna, de dentro para fora do Poder Judicirio, pela
deliberao de aplicarmos a lei processual vigente, por exemplo, instalando, efetivamente, a
prtica da conciliao. Contudo, o que temos visto ocorrer na prtica o que se segue:

1) os juzes deixando de designar a audincia de conciliao prevista no art. 331,


para faz-lo apenas na audincia de instruo e julgamento nos termos do art. 448;

2) os advogados do autor se opondo designao de mais uma audincia porque


redundar em alongamento do processo por causa do assoberbamento das pautas;

3) os advogados dos rus impugnando, mediante agravo, a ausncia de designao


da audincia de conciliao, cujo recurso chegar ao STJ quando o juiz j ter proferido
sentena e a decretao da nulidade absoluta do processo importar em maior atraso no
deslinde da causa. Evidentemente, devemos monitorar o procedimento do juiz que descumpre
as regras processuais, mas antes de faz-lo, precisamos verificar se ele recebeu do tribunal o
treinamento adequado, com o fornecimento do ensino das tcnicas conciliatrias para
conduzir a audincia de conciliao. Precisamos observar se o juiz, de posse das referidas
tcnicas, se disps a ler o processo preparando-se, com a devida antecedncia, para na
audincia formular propostas concretas com o fim de resolver o processo. Todos sabemos
que, quando o juiz s estuda o processo depois de iniciada a audincia conciliatria ou depois
que restou frustrada a proposta, provocar insegurana s partes e descrdito no seu trabalho,
pois facilmente perceptvel quando o juiz no est dominando o contedo do processo. 84

O principal obstculo para ampla aceitao e uso dos mecanismos como o da


arbitragem, a mediao e a conciliao, em nosso pas, decorre da falta de uma cultura de
solues alternativas de conflitos. 85 EDUARDO MEDINA destaca o monoplio estatal de
realizao da justia como um dos principais obstculos propagao da mediao e da
conciliao como mecanismos de pacificao social:
82
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Conciliao Judicial. Palestra Proferida na IV Jornada Brasileira de Direito Processual
Civil. Fortaleza, 09 Agosto de 2001. Disponvel no site: http://bdjur.stj.jus.br. Acesso em 01 de mar. 2010.
83
Ibid. transcrio, p. 2.
84
Ibid. transcrio, p. 3.
85
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos O Cidado na Administrao ad
Justia. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 127.
46

Deve-se reconhecer que o Estado no vem exercendo com eficincia a funo


jurisdicional. Em que pese o esforo de todos os profissionais que intervm na esfera do
Poder Judicirio, a verdade que este rgo traduz a imagem de um organismo muito
complexo, lento, caro e quase sempre inacessvel aos hipossuficientes. correto afirmar que
algumas das afirmativas tomadas no intuito de melhorar o desempenho da jurisdio estatal,
como, por exemplo, a Lei 9+099/95/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e
Criminais, vm colaborando no sentido de melhorar a prestao jurisdicional do Estado,
porm so ainda insuficientes.

Pensamos que ningum melhor do que o cidado para exercer a prerrogativa de


escolha do mtodo mais adequado soluo de sua lide. As alternativas jurisdio cvel em
nada enfraquecem o Poder Judicirio. Ao contrrio, vm para minimizar suas mazelas, de
modo que possa prestar melhor jurisdio nas hipteses cujo deslinde refoge competncia da
justia privada, alm de constiturem mais uma via de resoluo de conflitos para os
jurisdicionados. 86

Dentre outros bices difuso dos meios alternativos de pacificao no Brasil,


EDUARDO MEDINA enumera a falta de uma cultura de solues alternativas dos conflitos;
a existncia de preconceito e ignorncia em relao a institutos como o da mediao e
arbitragem e a traduo brasileira no que toca a um modelo conflitual de jurisdio, como
nica forma de resoluo de litgios. 87

ponto pacfico que a cultura da litigiosidade s poder ser amenizada a partir de


um trabalho de conscientizao e formao dos operadores do direito, estabelecendo-se o
Poder Judicirio como ltima medida a ser considerada para a resoluo de qualquer
problema.

De fato, a ligiosidade em juzo combatida com maior fervor pelos magistrados e


pelos advogados pblicos, que sofrem os efeitos do crescimento e acmulo de demandas
judiciais de forma mais intensa, dadas as funes por eles desempenhadas.

Para os advogados particulares, em um primeiro momento, o crescimento de


demandas judiciais significaria um aumento de clientela, o que em tese, possibilitaria aos
profissionais um incremento nos ganhos com honorrios contratuais e sucumbenciais. No
entanto, h que se registrar, esta crena equivocada, pois observa-se na prtica processual
que, medida em que o volume de processos aumenta, o Poder Judicirio se utiliza cada vez
mais do julgamento em bloco de questes semelhantes, sem adentrar os detalhes de cada caso
concreto, o que faz crescer o nmero de improcedncias e extines dos processos sem o
julgamento do mrito. Destarte, uma maior filtragem das demandas judiciais e a utilizao
dos meios alternativos como forma de resoluo dos conflitos de menor complexidade

86
Ibid. p. 128.
87
Ibid. p. 129.
47

proporcionariam aos advogados particulares uma maior chance de xito nas aes ajuizadas e
a realizao de acordos com os demandados traria resultados certamente positivos, com
economia de tempo, plena satisfao dos clientes, e pagamento de honorrios contratuais com
maior rapidez.

O crescimento na dinmica das relaes sociais faz com que os mecanismos mais
cleres aumentem as chances de ganho dos profissionais do direito, aumentando a capacidade
de atendimento, e incrementando as possibilidades de atuao do advogado, que continuaria a
prestar seus servios de assistncia judiciria, e tambm dando consultoria e assessoramento
para a resoluo de conflitos extrajudicialmente.

Pelo exposto, resta evidenciado que a adoo do mecanismo da conciliao nas


causas em face da Administrao Pblica seria vantajosa para os magistrados, advogados
pblicos e particulares, serventurrios da justia, e, principalmente, para as partes litigantes.
48

3 CONCILIAO NO DIREITO BRASILEIRO

Em estudo sobre os meios alternativos de soluo de conflitos no Brasil, JOS


MARIA ROSSANI GARCEZ salienta que a expresso conciliao tem sido vinculada ao
procedimento judicial, logo, exercida por juzes (togados ou leigos) ou por conciliadores
bacharis em direito. 88

A partir desta concepo, resta claro que o conciliador, investido de funo


jurisdicional, no se limita a auxiliar as partes a chegarem consensualmente a um acordo,
tambm tendo a faculdade de aconselhar e tentar induzi-las a que cheguem a esse resultado,
dentro dos limites processualmente estabelecidos, respeitando-se as garantias legais e
constitucionalmente estatudas.

A conciliao no Brasil foi prestigiada pelas mini-reformas, tendo a recente Lei n


10.444, de 7 de maio de 2002, institudo a audincia preliminar (art. 331, CPC), com o
deliberado propsito de estimular a composio das partes, abortando, por essa forma, o
litgio. Como soluo alternativa, foi promulgada a Lei n 9.307/96, disciplinando a
arbitragem.

A recomendao da utilizao das formas alternativas de resoluo de conflitos pode


ser constatada nos seguintes textos normativos, entre outros: art. 114 1 e 2 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil 89 , de 1988; arts. 277 90 , 331 91 , 447 a 449 92 e

88
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 54
89
Art. 114 [...]
1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.
2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo,
ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies
mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
90
Art. 277 - O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com a
antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o comparecimento das partes.
Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro. (Redao dada pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)
1 A conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.(Includo
pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)
2 Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio
inicial (art. 319), salvo se o contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. (Includo pela Lei
n 9.245, de 26.12.1995)
49

740 93 da Lei n 5.869, de 1973 (Cdigo de Processo Civil); art. 3 da Lei n 7.783, de 1989
(Lei de Greve) 94 ; arts. 22 e 24 da Lei n 9.099, de 1995 95 ; art. 34 da Lei n 9.514, de 1997 96 ;
art. 4 da Lei n 10.101, de 2000 97 ; e art. 11 da Lei n 10.192, de 2001. 98

3 As partes comparecero pessoalmente audincia, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.
(Includo pela Lei n 9.245, de 26.12.1995)
91
Art. 331 - Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que
admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redao dada
pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
1o Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se
necessrio. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
3 Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno,
o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termos do 2o. (Includo pela Lei n 10.444,
de 7.5.2002)
92
Art. 447 - Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o
comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em que a lei
consente a transao.

Art. 448 - Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tom-lo por
termo.

Art. 449 - O termo de conciliao, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, ter valor de sentena.
93
Art. 740 - Recebidos os embargos, ser o exeqente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar
imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena no
prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
94
Art. 3 - Frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, facultada a cessao coletiva do
trabalho.
95
Art. 22 da Lei 9.099/95 - A conciliao ser conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientao.
Pargrafo nico. Obtida a conciliao, esta ser reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentena com
eficcia de ttulo executivo.

Art. 24 da Lei 9.099/95 - No obtida a conciliao, as partes podero optar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma
prevista nesta Lei.
96
Art. 34 da Lei 9.514/97 - Os contratos relativos ao financiamento imobilirio em geral podero estipular que litgios ou
controvrsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei n 9.307, de 24 de setembro
de 1996.
97
Art. 4 -- Caso a negociao visando participao nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes
podero utilizar-se dos seguintes mecanismos de soluo do litgio:
I - mediao;
II - arbitragem de ofertas finais.
1 Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o rbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada,
em carter definitivo, por uma das partes.
2 O mediador ou o rbitro ser escolhido de comum acordo entre as partes.
3 Firmado o compromisso arbitral, no ser admitida a desistncia unilateral de qualquer das partes.
4 O laudo arbitral ter fora normativa, independentemente de homologao judicial.
98
Art. 11 - Frustrada a negociao entre as partes, promovida diretamente ou atravs de mediador, poder ser ajuizada a ao
de dissdio coletivo.
1 O mediador ser designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministrio do Trabalho e Emprego,
na forma da regulamentao de que trata o 5 deste artigo.
2 A parte que se considerar sem as condies adequadas para, em situao de equilbrio, participar da negociao direta,
poder, desde logo, solicitar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a designao de mediador, que convocar a outra parte.
50

Segundo CNDIDO RANGEL DINAMARCO, 99 O processo civil moderno inclui


a conciliao entre as atividades inerentes ao exerccio da jurisdio destacando a insero
do instituto entre os deveres fundamentais do juiz, na forma dos artigos 125, IV, 331, caput e
1, e 342 do Cdigo de Processo Civil. Para DINAMARCO, a conciliao homologada por
ato do magistrado passa a ter a mesma eficcia pacificadora de uma sentena que julga o
mrito, logo, imunizadas pela coisa julgada material e em princpio s podero ser
rescindidas pela via da ao rescisria 100 .

No entanto, a conciliao realizada em sede de juizados especiais no passvel de


resciso por ao rescisria, (art. 59 da Lei n 9.099/95) 101 o que torna questionvel a
afirmao de DINAMARCO quanto equiparao da eficcia pacificadora dos acordos
judicialmente homologados com a eficcia das sentenas que julgam o mrito.

Na opinio de DINAMARCO, o carter jurisdicional da atividade conciliatria hbil


a ensejar os efeitos imunizadores da coisa julgada s se faz presente quando a atividade
conciliatria exercida por juiz togado, excluindo de imediato as conciliaes realizadas por
conciliadores e juizes leigos, por violao da garantia do juiz natural:

O princpio do juiz natural quer que somente sejam encarregados do pleno exerccio da
jurisdio os juzes ali relacionados e admitidos ao Poder Judiciria mediante as ordinrias
regras de recrutamento, que nas instncias ordinrias incluem geralmente o necessrio
concurso de ingresso. S eles, ademais, so dotados da trplice garantia constitucional da
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, que constitui penhor
inalienvel de sua independncia e, portanto, imparcialidade (art. 95, incs. I-III). No se teria
a segurana de um processo justo e quo, quando aquele exerccio pleno fosse confiado a
outros sujeitos, destitudos dessas garantias.

Por outro lado, ressalva DINAMARCO que se a conciliao realizada por juzes
leigos e conciliadores for homologada por juiz togado, ter-se-ia como resultado um ato
complexo autenticamente jurisdicional, sendo-lhe conferida eficcia semelhante das
sentenas judiciais que julgam o mrito.

3 O mediador designado ter prazo de at trinta dias para a concluso do processo de negociao, salvo acordo expresso
com as partes interessadas.
4 No alcanado o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer delas mediao, lavrar-se- ata contendo as
causas motivadoras do conflito e as reivindicaes de natureza econmica, documento que instruir a representao para o
ajuizamento do dissdio coletivo.
99
DINAMARCO, Candido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil vol. 1. So Paulo: Malheiros Editores, p. 676.
100
Ibid. p. 677.
101
Art. 59 - No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei.
51

Neste ponto, no pode passar despercebido o fato de que muitas vezes o ato de
homologao dos acordos realizados por juzes leigos e conciliadores ser realizado sem uma
anlise apurada das garantias processuais envolvidas, funcionando como mero chancelamento
formal dos atos praticados por sujeitos no investidos na funo jurisdicional.

No que diz respeito ao momento da fase conciliatria, FTIMA NANCY


ANDRIGHI destaca a importncia de se oportunizar a propositura de acordos no incio e na
fase imediatamente anterior prolao da sentena, sendo da maior importncia que o
magistrado profira o despacho saneador na audincia de conciliao ou at mesmo antes de
sua realizao. Saneado o processo em momento anterior fase conciliatria, confere-se s
partes maior segurana na negociao, porque eventuais preliminares que tenham sido
suscitadas j tero sido apreciadas e superadas. Para ANDRIGHI, 102 a leitura mais adequada
expresso 'direitos disponveis' dever ser a mais ampla possvel, por isso a realizao da
audincia de conciliao ocorrer toda vez que o processo versar sobre direito que admita
transao, isto , direitos transigveis, sem dvida, uma expresso mais abrangente do que
aquela constante na lei.

3.1 Importncia da conciliao como meio de pacificao social dos conflitos

Na fase de conciliao, as partes tm a oportunidade de obter uma soluo


consensual para o conflito mediante a ponderao dos valores subjetivamente considerados e
dos direitos envolvidos dentro da esfera de risco pessoal de cada interessado, j tendo um
prvio conhecimento das limitaes de cada indivduo para a satisfao da pretenso
supostamente resistida.

Logo, a conciliao um mecanismo que possibilita com maior presteza que as


partes cheguem a interessantes concluses que no poderiam ser extradas de um julgamento
completamente impessoal e imparcial proferido por um terceiro dotado de conhecimentos
exclusivamente tcnicos, sem qualquer envolvimento com a situao ftica que deu origem ao
conflito instaurado.

102
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Conciliao Judicial. Palestra Proferida na IV Jornada Brasileira de Direito Processual
Civil. Fortaleza, 09 Agosto de 2001. Disponvel no site: http://bdjur.stj.jus.br. Acesso em 01 de mar. 2010.
52

A exemplo disto, citem-se casos em que as partes, ao tentar estabelecer uma


negociao, expondo suas pretenses e suas posies acerca de determinada relao
estabelecida, chegam concluso de que, de fato, no houve nenhuma violao de direito ou
descumprimento de dever, e sim uma mera falha de comunicao, ou at o adimplemento
voluntrio de uma obrigao que at ento seria desconhecido por um dos interessados por
razes completamente justificveis.

Evidentemente, se as partes no conseguirem na fase conciliatria chegar a um


consenso, caber deciso judicial a pacificao do conflito e a estabilizao da situao de
cada indivduo, conferindo-se quela questo a correspondente segurana jurdica. Mas para
que tal premissa seja realmente verdadeira, importante se faz oportunizar devidamente s
partes um momento para discusso, para que dali se extraia um acordo de vontades, ou, ao
menos, um melhor esclarecimento de todos os elementos do conflito.

Por meio de uma conciliao adequadamente conduzida, os litigantes podem chegar


a uma soluo mais satisfatria e muito mais clere, em comparao deciso judicial obtida
aps regular tramitao processual.

A soluo obtida judicialmente revela-se plenamente eficaz e satisfatria s partes


nos casos em que o mecanismo conciliatrio revelar-se intil ou frustrado. O Poder Judicirio
deve ser acionado somente em ltimo caso, pois sabidamente as decises judiciais, por melhor
que sejam, no esto livres de limitaes e riscos que as tornam, em grande parte dos casos,
ineficazes ou insatisfatrias.

A impossibilidade de padronizao das decises decorre da particularidade de cada


caso concreto que submetido apreciao judicial, e tambm das diferenas culturais,
tcnicas e ideolgicas de cada julgador.

Com isto conclui-se que as partes que estabelecem uma relao jurdica entre si
possuem, em relao ao magistrado, larga vantagem e maiores condies de chegarem a uma
soluo mais adequada s suas necessidades e limitaes pessoais, uma vez que os
interessados detm naturalmente maior conhecimento da causa, do momento em que se
estabeleceu o conflito, e das condies de cumprimento das obrigaes pactuadas, dentro do
espao e do tempo.
53

Alm disso, na atualidade, o Poder Judicirio sabidamente no tem tido condies


operacionais adequadas para dar conta de todas as demandas judiciais levadas ao seu
conhecimento. O despreparo da mquina judiciria para o volume de demandas notrio
(aspecto quantitativo), assim como a falta de treinamento dos profissionais que atendem ao
Poder Judicirio compromete a qualidade dos servios prestados e, conseqentemente, das
decises finais (aspecto qualitativo).

Em verdade, o magistrado no dispe de tempo suficiente para analisar


exaustivamente cada litgio. Alm de ter que fazer um julgamento distanciado da realidade
das partes envolvidas, o juiz encontra outras dificuldades para emitir sua deciso, por no
contar com condies ideais e instrumentos adequados ao exerccio de sua atividade
jurisdicional.

Por isto, defende-se neste trabalho que a resoluo de conflitos perante o Poder
Judicirio deve ser considerada somente em ltimo caso (ultima ratio), pois quando frustrada
a negociao entre os particulares, no h tanto o que se perder com os riscos e limitaes
processuais inerentes ao exerccio da funo jurisdicional, situao em que a deciso judicial
ter maior probabilidade de xito e satisfatoriedade.

Ao lado da convenincia da conciliao como melhor instrumento para a pacificao


dos conflitos, ressalta-se a sua utilidade como mecanismo de filtragem das demandas que
realmente merecem a tutela jurisdicional.

A partir da reduo das demandas judiciais, seja por utilizao da conciliao, seja
pela filtragem dos conflitos mediante a utilizao de outros meios alternativos, como a
mediao e a arbitragem, o problema da falta de infra-estrutura e de organizao do Poder
Judicirio seria em grande parte minimizado, o que tornaria a atividade do magistrado menos
rdua.

Conseqentemente, seria otimizado o tempo disponvel para que o julgador conhea


exaustivamente as lides, bem como para que atualize seus conhecimentos tcnicos, pois diante
do quadro atual, impossvel ao magistrado manter em dia seus estudos quando gasta
praticamente todo o seu tempo trabalhando.

Assim, de forma reflexa, a filtragem das demandas judiciais por meio da conciliao
(ao lado de outros mecanismos alternativos de pacificao e de outras inovaes processuais
54

tendentes a propiciar maior celeridade aos procedimentos judiciais) abre a possibilidade ao


magistrado de proferir decises mais prximas da realidade dos fatos e das provas carreadas
nos autos, em total conformidade com as inmeras alteraes legislativas e jurisprudenciais
que ocorrem com tanta freqncia em nosso ordenamento jurdico.

3.2 Movimentos de conciliao na justia brasileira

A conciliao no ordenamento jurdico brasileiro foi incorporada pela primeira vez


nas Ordenaes Manuelinas, de 1514 e Ordenaes Filipinas, de 1603. Assim, a Constituio
Imperial j previa a conciliao como condio prvia de procedibilidade, ao se estabelecer
no pargrafo primeiro do art. 161 que sem se fazer constar que se tem intentado o meio da
reconciliao no se comear processo algum. 103

Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1939 d-se o enfraquecimento do


instituto da conciliao, por falta de previso especfica quanto a sua utilizao. No entanto,
anos depois, com a edio da Consolidao das Leis do Trabalho, em 1943, passou a ser
prevista expressamente a conciliao na audincia preliminar na Justia Trabalhista.

A partir do Cdigo de Processo Civil de 1973, a conciliao foi reincorporada ao


sistema processual civil brasileiro como medida necessria conteno de problemas
estruturais e procedimentais encontrados no funcionamento do Poder Judicirio, tais como
sobrecarga dos tribunais; complexidade da estrutura da Justia Comum, pouco ou nenhum
acesso do povo Justia; despesas altas com os processos; soluo rpida para os litgios;
decises so mais bem aceitas; alternativa de pacificao social. 104

Em 7 de novembro de 1984, a Lei n 7.244 passou a dispor sobre a criao e o


funcionamento dos Juizados de Pequenas Causas, trazendo no art. 2 previso expressa do
instituto da conciliao como um dos critrios norteadores do processo. 105

103
VIEIRA, Marina Nunes. Conciliao: simples e rpida soluo de conflitos. Disponvel no site:
http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/13_convidado_marina.pdf. Acesso em 13 de abr. 2010. p.2.
104
Ibid. p. 2.
105
Art 2 - O processo, perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, orientar-se- pelos critrios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possvel a conciliao das partes.
55

O movimento de conciliao no Brasil se intensificou com a Constituio da


Repblica de 5 de outubro de 1988 106 que firmou em sede constitucional as suas bases por
meio dos art. 98, I (criao dos Juizados Especiais); 111, III e 112 a 116 (previso das Juntas
de Conciliao e Julgamento) 107 e das leis editadas para regulamentar a conciliao. A
exemplo disto, pode-se citar a insero, pela Lei n 8.952/95, do art. 331 do Cdigo de
Processo Civil, que prev a fase de audincia de conciliao prvia; a Lei n 9.099/95, que ao
criar os Juizados Especiais Cveis e Criminais reproduziu em seu art. 2 a conciliao da
mesma forma que anteriormente prevista na Lei n 7.244/84; a Lei n 9307/96, que instituiu e
regulamentou o instituto da arbitragem outro importante meio alternativo de pacificao dos
conflitos; a Lei Complementar n 59/2001, que contemplou os Juzes de Paz; e, por fim, a
Lei n 10.259/2001, que, ao instituir os Juizados Especiais Federais, trouxe no art. 3 regra
expressa sobre a competncia dos juzos para processar e conciliar causas submetidas alada
da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos.

Acompanhando as alteraes legislativas, no plano interno, surgiram vrias


Resolues do Poder Judicirio regulamentando e fomentando o movimento de conciliao
em vrias regies do pas.

Em 23 de agosto de 2006, teve incio o Movimento pela Conciliao, por meio de


uma parceria estabelecida entre o Conselho Nacional de Justia (CNJ) e vrios rgos do
Poder Judicirio, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (CNMP), e representantes da advocacia pblica (Procuradorias
Municipais, Estaduais e Advocacia Geral da Unio). O slogan do Movimento pela
Conciliao Conciliar Legal sugere a vinculao do instituto com as alteraes
legislativas e, a o mesmo tempo, a utilidade e os benefcios advindos de sua utilizao.

Como j asseverado por KAZUO WATANABE, um dos principais obstculos


adoo da conciliao como forma de pacificao dos conflitos est na chamada cultura da

106
Posteriormente, a Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004 veio fortalecer ainda mais a utilizao da
conciliao ao incluir o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio da Repblica, passando a assegurar expressamente a todos,
no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
A Emenda Constitucional n 62 de 2009, por sua vez, tratou da criao de cmaras de conciliao para o pagamento de
dbitos dos entes pblicos.
107
As Juntas de Conciliao e Julgamento foram extintas pela Emenda Constitucional n 24 de 9 de dezembro de 1999. No
entanto, a conciliao continua sendo bastante utilizada nos processos trabalhistas, destacando-se a criao das Comisses de
Conciliao Prvia pela Lei n 9.958/2000, que acrescentou os arts. 625-A a 625-H, 876 e 877-A da CLT.
56

sentena, 108 problema que tambm se aplica a toda e qualquer utilizao dos meios
alternativos de pacificao dos conflitos.

De fato, evidencia-se no ordenamento jurdico brasileiro uma premente necessidade


de formao acadmica e profissional voltada para a utilizao dos meios alternativos,
deficincia esta que vem sendo gradualmente superada por meio de cursos de especializao
oferecidos por Escolas de Formao de Magistrados, Associaes de Advogados pblicos e
particulares, e por cursos de Graduao e Ps-graduao nas grandes Universidades, em todo
o pas.

A partir de 2007, o Movimento de Conciliao Conciliar Legal comea a


produzir efeitos concretos, com a instalao de Gabinetes de Conciliao em vrios rgos do
Poder Judicirio e da Administrao Pblica Federal, e com peridicos mutires de
conciliao nas justias de primeiro grau. A idia dos mutires de conciliao nas justias de
primeiro grau propagada com maior facilidade nos juizados especiais em razo da limitao
ao valor da causa e da inexistncia de condenao em honorrios advocatcios na primeira
instncia. Por meio dos mutires, h a realizao de uma triagem dos processos em que o
magistrado vislumbra uma maior chance de negociao inicial entre as partes, seja em razo
da pequena complexidade das questes, seja pela existncia de provas suficientes nos autos
para o pronto julgamento; e, a partir da, so marcadas audincias prvias de conciliao,
reunidas em dias ou semanas especficas organizadas de acordo com os rus categorizados
como litigantes habituais, ou seja, que figuram no plo passivo em grande parte das
demandas ajuizadas, como o caso das empresas prestadoras de servio pblico, Caixa
Econmica Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Esta reunio dos processos para audincia prvia de conciliao com um ru em


comum facilita bastante a operacionalizao dos procedimentos (deslocamento de patronos
previamente designados sem interrupes e atrasos nas audincias), bem como possibilita um
maior enfoque sobre as questes peculiares de cada caso concreto, servindo a experincia de
cada tentativa de conciliao como embasamento para situaes semelhantes reunidas naquele
mutiro.

108
WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem Professora Ada
Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, pp. 684-690.
57

3.3 Conciliao nos Juizados Especiais

O rito dos juizados especiais propicia a celebrao de vrios acordos judiciais, seja
em razo da menor complexidade das matrias e do valor envolvido, seja em razo da
celeridade que conferida ao processamento das demandas submetidas ao rito sumarssimo.

A grande procura pelos juizados especiais como meio de pacificao social, seja pela
gratuidade de justia que lhe inerente, seja pela simplicidade, celeridade e possibilidade de
litigar em juzo sem a presena de um advogado no primeiro grau de jurisdio, compromete
inevitavelmente a qualidade da prestao jurisdicional aumentando as chances de erro ou de
inobservncia das garantias processualmente envolvidas.

Logo, os efeitos da coisa soberanamente julgada nos acordos celebrados e


homologados perante os juizados especiais devem ser repudiados no s em razo da ausncia
de atividade jurisdicional (aqui entendida como atividade praticada por juiz regularmente
investido na funo jurisdicional), mas tambm pela ausncia de um procedimento especial
equivalente inteiramente revestido de garantias processuais hbeis a ensejar a proibio de
rediscusso das questes de fato e de direito suscitadas pelas partes.

Para PAULO CEZAR CARNEIRO, a conciliao o instituto mais precioso dos


Juizados Especiais Cveis. 109 Em igual sentido, ATHOS GUSMO CARNEIRO ao fazer
aluso aos Juizados de Pequenas Causas, asseverou que a conciliao desde ento j era
considerada como o objetivo primacial a ser perseguido. 110

Pode-se, assim, afirmar, que o meio mais propcio para o desenvolvimento das
tcnicas de conciliao est no procedimento dos juizados especiais, em razo das
caractersticas da informalidade, celeridade e flexibilidade do rito que lhes so inerentes, aptas
a promover da melhor forma o desenvolvimento das negociaes entre as partes, com a
conduo de um terceiro investido de funo jurisdicional, capacitado e dotado de
impessoalidade, que figurar no s como intermediador neutro mas tambm como fiscal da
legalidade e razoabilidade das questes ventiladas no processo, e das propostas de acordo
109
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica: Uma Nova
Sistematizao da formulao de uma nova Teoria Geral do Processo, 2a edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003., p. 77.
110
CARNEIRO, Athos Gusmo. Consideraes sobre o processo e os juizados de pequenas causas, in Revista de Processo n.
51. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 27.
58

ofertadas, acompanhando o seu desenrolar at a quitao total das obrigaes colocadas em


discusso.

No que diz respeito ao tema em questo, qual seja, a conciliao na Administrao


Pblica, a discusso se limita at o presente momento, ao procedimento adotado nos juizados
especiais federais, dada a impossibilidade de ente pblico figurar como parte nas causas em
trmite nos juizados especiais cveis, nos termos do art. 8, caput, da Lei n 9.099/95 111 .

Sendo assim, estabelece o art. 3 da Lei n 10.259/2001 que Compete ao Juizado


Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal
at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas.

Esta limitao da competncia cognitiva e executiva do juzo especial federal em


razo do valor (art. 3 da Lei n 10.259/2001) complementada pela regra disposta no 2 do
referido dispositivo segundo a qual quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas,
para fins de competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder exceder o
valor referido no art. 3o, caput.

A partir da criao dos juizados especiais federais, impulsionou-se na Administrao


Pblica Federal a utilizao da conciliao como mecanismo pacificador de conflitos.
Exemplificativamente, no mbito interno da Advocacia Geral da Unio, foi editada a Portaria
n 505 de 19 de junho de 2002 112 , quando ainda era Advogado Geral da Unio o atual
Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes. No mbito da Administrao
Pblica Federal, pode-se dizer que este foi o marco inicial para a insero da poltica
conciliatria, que, inicialmente limitava-se ao procedimento dos juizados especiais federais.

A citada Portaria estabelecia inicialmente duas hipteses autorizativas para a


realizao do processamento conciliatrio ou a manifestao de desistncia recursal. A
primeira situao contemplada dizia respeito inexistncia de controvrsia quanto ao fato ou
direito aplicado, e, a segunda, ao reconhecimento de erro administrativo por autoridade
competente. Em consonncia com a regra prevista no art. 3 da Lei n 10.259/2001,
estabeleceu a Portaria n 505 que os valores envolvidos na conciliao, na transao e na
desistncia no poderiam exceder ao teto de sessenta salrios mnimos, incluindo-se o referido

111
Art. 8 - No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito
pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil.
112
Portaria na ntegra, inserida no anexo I.
59

valor a soma das 12 parcelas vincendas, quando fosse o caso. Alm disso, foi exigida para a
formalizao dos acordos em juzo a previso expressa de clusula de renncia a todos os
direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurdico que deu origem ao judicial.

Dentre as matrias que jamais poderiam ser objeto de acordo, a Portaria enumerava
as penalidades aplicadas a servidor, os casos de dano moral (ressalvados os casos de assuno
de culpa pelo dano por prestadora terceirizada que assumisse o pagamento e a
responsabilidade integral pelos prejuzos causados), os litgios fundados exclusivamente em
matria de direito sem que houvesse smula ou orientao interna da Administrao
reconhecendo sua procedncia, e, por fim, as aes envolvendo a concesso de benefcio
previdencirio, sem que houvesse prvio requerimento administrativo.

No entanto, nem com a Portaria houve xito na propagao da conciliao pelos


Advogados Pblicos Federais, por questes de insegurana dos profissionais diante da
inovao procedimental e falta de treinamento prvio para a insero do novo mecanismo em
suas rotinas de trabalho, e tambm pela regra trazida no art. 4 do referido diploma, que exigia
um procedimento extremamente burocrtico consistente na remessa obrigatria de todos os
acordos realizados, at o quinto dia til do ms subseqente sua homologao, Secretaria
Geral do Contencioso da Advocacia Geral da Unio para fins de fiscalizao e controle.

Posteriormente, a Orientao Interna Conjunta INSS/DCPRES/PROCGER n 56, de


20 de setembro de 2002, 113 reproduzindo na ntegra os termos da Portaria n 505, de 19 de
junho de 2002, passou a atribuir expressamente a competncia aos Procuradores Federais em
exerccio na Procuradoria Especializada junto ao INSS para conciliarem, transigirem e
desistirem de recursos interpostos em nome do INSS nas causas em tramitao perante os
Juizados Especiais Federais.

Interessante mencionar a regra do art. 4 1 da Portaria n 505, exigindo que o


Advogado Pblico, antes de fazer a proposta conciliatria, tivesse acesso a todos os
documentos e informaes pertinentes demanda judicial instaurada, bem como a planilha de
liquidao dos valores envolvidos numa possvel condenao. Tal procedimento seria ideal,
pois a transparncia um dos principais fatores que propiciam a anlise das propostas de
acordo entre as partes, demonstrando com maior exatido o que cada interessado ir ganhar
ou perder na negociao estabelecida. No entanto, como visto, qualquer procedimento

113
Orientao Interna Conjunta na ntegra no Anexo II.
60

extremamente burocrtico ou que demande uma estrutura operacional no oferecida na prtica


aos agentes pblicos est fadado ao insucesso, o que, de fato, ocorreu.

Na Advocacia Pblica Federal, a estrutura de uma carreira de apoio e sempre foi


extremamente deficitria. No h um nmero suficiente de servidores auxiliares para o
desempenho de funes secundrias como o cadastramento, acompanhamento e controle das
aes judiciais, anlise de litispendncia, registro estatstico de litgios por assunto e nmero
de acordos realizados, enfim, atividades que, embora sejam mais simples, tomam muito do
tempo do Advogado Pblico, tornando rdua a disseminao da conciliao nos moldes
burocrticos estabelecidos a partir da Portaria n 505 de 2002.

Em resposta a esta dificuldade de insero da conciliao na Administrao Pblica,


em 30 de janeiro de 2007 foi editada a Portaria AGU n 109 114 e em 16 de setembro de 2007 a
Portaria AGU n 915, 115 que, ao lado de um programa de conscientizao dos advogados
pblicos acerca da necessidade do instituto como meio pacificador dos conflitos trouxe trs
importantes inovaes.

A primeira inovao relevante foi a meno expressa da Procuradoria da Fazenda


Nacional e da Procuradoria do Banco Central do Brasil no rol dos advogados pblicos
federais autorizados a transigir, conciliar e desistir em juzo. Isto no significa que
anteriormente no o fossem autorizados a tanto, no entanto, a enunciao literal e especfica
destes membros da carreira deixou clara a inteno do Advogado Geral da Unio de fazer
propagar a difuso da conciliao nas causas patrocinadas por estes profissionais.

A segunda mudana de grande importncia foi a previso de ampliao das hipteses


de transao e no interposio ou desistncia recursal da seguinte forma:

Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder ocorrer quando:


I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou, quando verificvel
pela simples anlise das provas e dos documentos que instruem a ao, pelo advogado ou
procurador que atua no feito, mediante motivao adequada; e
II - inexistir controvrsia quanto ao fato e ao direito aplicado.
1 A inexistncia de controvrsia quanto ao fato deve ser verificvel pelo advogado ou
procurador que atua no feito pela simples anlise das provas e dos documentos que instruem a
ao, e a inexistncia de controvrsia quanto ao direito aplicado deve ser reconhecida pelo
rgo consultivo competente, mediante motivao adequada em qualquer das situaes.

114
Portaria na ntegra no Anexo III.
115
Portaria na ntegra no Anexo IV.
61

A terceira alterao consistiu em uma flexibilizao da burocratizao atinente ao


controle dos acordos pactuados pelos advogados pblicos federais, passando a estabelecer a
informatizao dos dados que deveriam ser divulgados, na forma do dispositivo da Portaria
AGU n 109 de 2007, a seguir em destaque:

Art. 5 Os dados relativos aos acordos firmados pelos rgos jurdicos da Unio, autarquias e
fundaes pblicas devero ser informados, por meio eletrnico, aos rgos centrais da
Procuradoria-Geral da Unio, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-
Geral Federal e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, conforme o caso, para
sistematizao e divulgao.

No mais, foram mantidas as demais disposies da Portaria n 505 de 2002,


persistindo a limitao de propostas conciliatrias ao pagamento de valores no excedentes a
sessenta salrios mnimos.

Mediante as limitaes impostas pelos atos internos da Advocacia Geral da Unio,


resta evidente que o maior ndice de acordos pactuados se d no mbito dos juizados especiais
federais, seja em razo da limitao dos valores acordados ao teto de sessenta salrios
mnimos, seja pela inexistncia de previso de honorrios sucumbenciais em primeira
instncia, que diminui a resistncia por parte dos patronos dos particulares em firmarem
propostas conciliatrias.

Em mbito estadual e municipal, a conciliao ainda figura de forma bastante tmida,


tendo-se pouca notcia a respeito de atos internos que autorizem a prtica conciliatria pelos
seus representantes judiciais.

A exemplo disto, na Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, a autorizao para


que os advogados pblicos faam propostas conciliatrias foi conferida a partir do Decreto
Estadual 40.500 de 01 de janeiro de 2007. 116 No entanto, o procedimento ora adotado ainda
extremamente burocrtico, devendo o advogado pblico submeter todas as suas propostas de
acordo apreciao do Procurador Geral do Estado antes de serem ofertadas.

116
Vide Anexo V.
62

4. ADMISSIBILIDADE DA CONCILIAO COMO MECANISMO


SOLUCIONADOR DE CONFLITOS NAS DEMANDAS JUDICIAIS EM FACE DA
ADMINISTRAO PBLICA

A anlise da admissibilidade da conciliao como mecanismo de soluo de litgios


instaurados perante a Administrao Pblica demanda prvia explanao a respeito da
arbitragem, pois foi a partir deste mecanismo alternativo que se inaugurou a discusso a
respeito da incompatibilidade entre a negociao de interesses pblicos e os princpios da
supremacia e da indisponibilidade que lhes so afetos.

Uma das principais questes levantadas em sede de arbitragem diz respeito


possibilidade ou no de submisso dos conflitos com a Administrao Pblica aos
mecanismos alternativos de soluo de controvrsia. No tocante arbitragem como meio
pacificador nas contendas em face do Poder Pblico, RAFAELLA FERRAZ aponta a
existncia de trs principais correntes doutrinrias:

Para uma corrente, representada por Pontes de Miranda, Luis Roberto Barroso, Carmem
Tiburcio, Alexandre Santos de Arago, dentre outros, a conveno de arbitragem somente
pode ser celebrada por pessoa de direito pblico quando h lei expressa autorizativa. Outros
doutrinadores reconhecem a exigncia de autorizao legal prvia, entretanto consideram essa
j manifestada pelo legislador, quer por meio do artigo 1 da Lei n 9.307, de 23 de setembro
de 1996, que prev que as pessoas capazes de contratar (dentre as quais os entes pblicos)
podem submeter suas contendas envolvendo direitos patrimoniais disponveis arbitragem,
quer por meio do artigo 23-A da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com a redao dada
pela Lei n11.196, de 22 de novembro de 2005, que, ao admitir a clusula compromissria em
contratos de concesso, tornou acessvel o procedimento alternativo a todo e qualquer contrato
administrativo. So seus patronos, em distintos graus: Caio Tcito, Jos Carlos de
Magalhes, Arnoldo Wald, Athos Gusmo Carneiro, Miguel Tostes de Alencar, Ruy Janoni
Dourado, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Sergio de Andra Ferreira e outros. H ainda
uma terceira opinio, minoritria, representada por Celso Antnio Bandeira de Melo, que
julga inconstitucional a adoo de conveno arbitral pela Administrao Pblica em qualquer
hiptese, inclusive naquelas em que h previso legal expressa, caracterizando a mesma como
violao ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. 117

Ocorre que, nas causas envolvendo a Administrao Pblica, o sigilo e a


confidencialidade, notas caractersticas da arbitragem entre particulares, 118 precisaro se

117
FERRAZ, Rafaella. Arbitragem em Litgios Comerciais com a Administrao Pblica. Exame a Partir da
Principializao do Direito Administrativo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, pp. 20-21.
118
Substitui-se, assim, o juzo comum pelo arbitral, confiando-se a soluo da lide ou dos conflitos de interesses a pessoas
no pertencentes ao judicirio, mas competentes na matria da controvrsia e merecedoras da confiana das partes. O juzo
arbitral, alm de proporcionar deciso rpida, menos formal e dispendioso do que a justia comum (custas, honorrios,
taxas, etc) e mais discreto, pois no tem publicidade, consistente, no mnimo, na notcia da existncia do feito. Essas so as
razes que militam em favor da adoo dessa medida. DINIZ. Curso de direito civil brasileiro ..., p. 338-339.
63

amoldar ao princpio da publicidade, previsto no caput do art. 37, da Constituio da


Repblica.

Observa-se ento, que a partir do precedente de 1946 do Supremo Tribunal Federal


em julgamento de um litgio envolvendo a Organizao Lage, foi confirmada a possibilidade
de o Estado participar da arbitragem privada, mantida, contudo, a orientao no sentido da sua
no aceitao, em regra, nas causas em que o Poder Pblico desempenha atos de imprio, e
no de gesto, por serem insuscetveis de transao. 119

Em sede doutrinria, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO e DIOGO DE


FIGUEIREDO MOREIRA NETO, depois de estudo sobre a validade da clusula
compromissria existente em contrato de venda e compra de potncia assegurada, firmado
entre uma autorizatria de produo independente de energia eltrica e uma sociedade de
economia mista, concluram, dentre outros pontos:

3 - A arbitragem de adoo juridicamente vivel pela Administrao Pblica, sempre que a


questo envolver interesses disponveis. A lei de arbitragem, j decidida como constitucional
pelo Eg. STF tem transformado o instituto ora analisado em verdadeira frmula de efetividade
da jurisdio, de modo a proporcionar aos administrados a rpida e eficaz onerosa soluo
dos conflitos de interesses, com atuao instrumental e adjetiva do Estado. A empresa
estatal, na qualidade de sociedade de economia mista, submetida ao regime jurdico de
direito privado, celebrando contratos regidos pelo direito privado, firmou, validamente,
compromisso arbitrai com a autorizatria; portanto, coma partes capazes de pleno direito,
ficam elas obrigadas ao juzo arbitrai, por serem tais clusulas juridicamente vlidas. 120

CARMEN TIBURCIO sintetiza as principais posies doutrinrias sobre o tema da


seguinte forma:

(a) Uma corrente sustenta que a arbitragem seria legitima em qualquer contrato administrativo
com fundamento no art. 54, caput, da Lei n 8.666/93, que dispe serem aplicveis supletivamente
aos contratos administrativos, os princpios da teoria geral dos contratos, in verbis: "Os contratos
administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico,
aplicando-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito
privado.

(b) Outra corrente extrai de leis que autorizam a Administrao a submeter-se arbitragem em
determinadas situaes como a Lei de concesses de servios pblicos, j referida (Lei n2
8.987/95, art. 23, XV) uma autorizao generalizada para que a arbitragem seja adotada em
quaisquer circunstncias.

119
Agravo de Instrumento n. 52.181-GB. Disponvel na ntegra em: http://www.stf.gov.br. Acesso em 02.03.2010. No
julgado, os herdeiros de Henrique Lage obtiveram indenizao do Poder Pblico em sede arbitral, pela incorporao dos bens
e direitos da empresa e de seu fundador pelo Governo Federal. Sustado o pagamento pelo Ministrio da Fazenda, a questo
foi remetida ao Judicirio. Em grau recursal, ficou assentada a natureza jurdica contratual da arbitragem e a sua submisso
s regras de direito privado. Destarte, decidiu o STF que o Estado somente ficaria impedido de se submeter arbitragem
quando agisse como Poder Pblico, praticando os chamados atos de imprio, quando est investido de funo
constitucionalmente tida como soberana. Assim, o Supremo Tribunal Federal registrou neste precedente a natureza
contratual da arbitragem e a legitimidade da Unio para a ela se submeter quando previamente pactuada.
120
SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto. Direito Administrativo em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 495.
64

(c) Por fim, h ainda o argumento de que a arbitragem estaria autorizada genericamente para as
sociedades de economia mista e empresas pblicas exploradoras de atividade econmica por fora
do art. 173, 1, da Constituio de 1988, no qual se prev que elas esto sujeitas ao regime
jurdico de direito privado. 121

Nas causas em face do Poder Pblico, ganha relevo a garantia da transparncia,


exigida na Europa como marco de qualidade para o implemento e contnua evoluo da
arbitragem, entre outros meios alternativos de soluo das controvrsias. Segundo
CARMONA, no h qualquer incompatibilidade entre o juzo arbitral e a publicidade nas
causas envolvendo a Administrao. 122 Muito pelo contrrio, tanto mais legtimo ser o
resultado quanto mais amplamente conhecido e acompanhado for o procedimento de sua
formao pelos interessados diretos, no caso a comunidade.

4.1 Condies de procedibilidade da conciliao nas causas envolvendo a Administrao


Pblica

4.1.1 Necessidade de prvio requerimento administrativo

Por muito tempo, se defendeu a possibilidade de a Administrao Pblica solucionar


seus conflitos de maneira consensual, com a participao ativa dos administrados no
desenvolvimento das negociaes.

Este movimento conciliatrio que se iniciou com a admisso da arbitragem na


Administrao Pblica, e hoje se revela de forma mais intensa a partir da celebrao de
acordos nas causas de menor complexidade, com valores limitados at sessenta salrios
mnimos, na atualidade, encontra algumas limitaes lgicas e estruturais de procedibilidade.

Na medida em que a Administrao Pblica visa propagar a utilizao dos meios


alternativos como forma de resoluo dos conflitos com particulares, algumas condutas, que

121
TIBURCIO, Carmen. A arbitragem envolvendo a Administrao Pblica: REsp n. 606.345/RS. Revista de Direito do
Estado. Ano 2, n. 6, abr/jun-2007, p. 344-345.
122
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 67.
65

antes eram consideradas costumeiras e aceitas na sociedade, passam a apresentar evidente


contradio com a nova postura adotada.

Uma dessas condutas anteriormente aceitas era o ajuizamento de aes judiciais sem
que houvesse por parte do Administrado a realizao e comprovao de um prvio
requerimento administrativo. Em um mundo ideal, sem distores estruturais e operacionais,
seria razovel exigir do jurisdicionado a comprovao de um prvio requerimento
administrativo e a comprovao da resistncia injusta ou infundada pretenso, no intuito de
caracterizar o interesse de agir na esfera judicial. No entanto, historicamente observa-se na
Administrao, ao lado de uma burocracia exacerbada nos procedimentos, uma estrutura
organizacional insuficiente para o atendimento de todos os cidados de maneira adequada, a
falta de informao dos administrados a respeito dos seus direitos e do modo correto de
deduzir seus pedidos na via administrativa e, por fim, a confuso do interesse pblico
primrio com uma posio de vantagem do Poder Pblico, calcada em uma concepo
deturpada de soberania estatal.

Em decorrncia desta deficincia histrica no funcionamento da mquina


administrativa, passou-se a considerar com grande grau de notoriedade que a Administrao
Pblica no era capaz de viabilizar o devido acesso dos administrados s suas instncias
inferiores, logo, o requerimento administrativo seria na prtica uma etapa desrespeitada e
praticamente nulificada, no sendo razovel a exigncia de comprovao prvia pelo
requerente de um ato publicamente ineficaz e impreciso, para que pudesse ter o devido acesso
ao Poder Judicirio, em um segundo momento.

Vrias omisses e deficincias em nosso sistema administrativo so toleradas e at


amenizadas, por intermdio de normas legais que asseguram algumas prerrogativas e
privilgios, no intuito de progressivamente proporcionar o desafogamento da mquina estatal,
e para restabelecer a situao ideal to esperada.

A exemplo disto, observa-se que a Fazenda Pblica e a Defensoria Pblica, em razo


do aparelhamento insuficiente para o atendimento de todas as demandas judiciais que
requerem sua atuao, gozam de privilgios processuais especiais e prerrogativas exclusivas a
determinados membros de carreira, capazes de estabelecer um equilbrio momentneo das
situao de desigualdade inicial existente, em relao aos particulares litigantes.
66

Por outro lado, medida em que a situao de desigualdade vai diminuindo, os


privilgios e garantias especiais conferidos a cada categoria passam por um processo de
inconstitucionalidade progressiva, perdendo sua razo de existir quando restabelecida
efetivamente a normalidade esperada, dentro dos padres mdios aceitos naquela realidade
social. Seguindo este pensamento, ALEXANDRE DOS SANTOS ARAGO faz uma
interessante ponderao:

As prerrogativas estatais sobre os particulares se justificavam em razo daquela viso do


interesse pblico como superior satisfao dos interesses individuais. Hoje, com a crescente
identificao do interesse pblico justamente como a maior satisfao possvel dos interesses
dos cidados, o papel dessas prerrogativas, com a consequente excluso do direito protetivo
dos interesses individuais, deve ser atualizado. O interesse pblico e os interesses dos
cidados, que antes eram vistos como potencialmente antagnicos, passam a ser vistos como
em princpio, reciprocamente identificveis. 123

Da mesma forma, a aceitao de uma ao ajuizada sem o prvio requerimento


administrativo s justificvel na medida em que o Estado no proporciona ao administrado o
devido acesso s instncias administrativas, com uma adequada prestao do servio de
atendimento inicial, e proferindo decises devidamente fundamentadas, na forma da lei.

Se o Estado passa a atuar de forma diferente, impondo melhorias ao funcionamento


da administrao, concebendo inclusive a possibilidade de transacionar com particulares para
que se resolvam eventuais conflitos de forma mais eficiente, clere e econmica, a ausncia
do requerimento administrativo por parte dos administrados deixa de ser justificvel, e no
pode ser tolerada pelo Poder Judicirio, pois, do contrrio, aqueles que no recorrerem
previamente s vias administrativas antes de submeterem suas pretenses ao Poder Judicirio,
colocaro a Administrao Pblica em posio de desigualdade, ao ter que se defender
judicialmente de algo que nem teve a oportunidade de conhecer previamente, com todas as
limitaes processuais e procedimentais que lhes so impostas pelo ordenamento ptrio.
Neste sentido, interessante registrar o posicionamento de HUMBERTO DALLA, segundo o
qual

as partes deveriam ter a obrigao de demonstrar ao Juzo que tentaram, de alguma forma,
buscar uma soluo consensual para o conflito. No h necessidade de uma instncia prvia
formal ex trajudicial, como ocorre com as Comisses de Conciliao Prvias na Justia do
Trabalho; basta algum tipo de comunicao, como o en vio de uma carta ou e-mail, uma
reunio entre advogados, um contato com o call center de uma empresa feito pelo
consumidor; enfim, qualquer providncia tomada pelo futuro demandante no sentido de
demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ao no foi sua primeira alternativa. Estamos
pregando aqui uma ampliao no conceito processual de interesse em agir, como forma de

123
ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito e na hermenutica
do direito pblico Contemporneo. In Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de
supremacia do interesse pblico. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3.
67

racionalizar a prestao jurisdicional e evitar a procura desnecessria pelo Poder Judicirio.


Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais importante, seja a
conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu papel constitucional
no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer conflito. Tal viso pode
levar a uma dificuldade de sintonia com o Princpio da Indelegabilidade da Jurisdio, na
esteira de que o juiz no pode se eximir de sua funo de julgar, ou seja, se um cidado bate
as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode ser negado ou dificultado, na forma do
artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988. O que deve ser esclarecido que o fato de um
jurisdicionado solicitar a prestao estatal no significa que o Poder Judicirio deva, sempre e
necessariamente, ofertar uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao
caso concreto. Pode ser que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser submetidas a uma
instncia conciliatria, pacificadora, antes de uma deciso tcnica. E mais, num momento
inicial, como este em que se encontra o direito brasileiro, requer certa dose de postura
educativa e pedaggica. 124

Pelo exposto, defende-se, a partir da incluso dos meios alternativos como formas
viveis de soluo dos conflitos perante a Administrao Pblica, que o requerimento
administrativo deva figurar como uma das condies prvias de procedibilidade do
procedimento conciliatrio na via judicial.

4.1.2 Disponibilidade dos bens e interesses pblicos

Como j visto ao longo do presente estudo, os meios de soluo alternativa de


conflitos tm revelado significativa importncia para a celeridade e efetividade nos
procedimentos judiciais.

Neste contexto, observada de forma crescente a aceitao e utilizao dos


mecanismos alternativos de pacificao dos conflitos pela Fazenda Pblica, mediante
constantes e sucessivas edies de normas internas reguladoras da conciliao e mediao em
sede judicial.

Em contraposio, verifica-se que os agentes pblicos ainda opem grande


resistncia a colocar estas medidas em prtica, pois a cultura conciliatria, alm de ser
bastante recente, ainda no possui balizamentos bem definidos quanto responsabilizao dos
servidores pela sua utilizao. Apesar de existirem atos legais e infralegais regulando a
conciliao e a arbitragem nas causas que envolvam direitos pblicos, os limites sua
utilizao e as hipteses autorizadoras legalmente estatudas ainda no se encontram bem

124
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos, in
Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 20.
68

delineadas, o que gera inmeras dvidas que frustram em grande parte a propagao dos
mecanismos de reduo de demandas.

A propsito, ADILSON DE ABREU DALLARI afirma em estudo sobre a


disponibilidade do interesse pblico que:

Fundados em um antigo preconceito no sentido da necessria oposio entre o interesse


pblico e o particular, entendem alguns que a Administrao Pblica em juzo no pode
transigir, no pode desistir e est obrigada a prosseguir em qualquer feito, indefinidamente,
enquanto houver algum recurso abstratamente possvel. Mas os tempos so outros.
Atualmente, com base no princpio participativo, afirmado pela Constituio Federal, j se
desenvolvem vrias aes calcadas na colaborao, no entendimento e na soma de esforos de
agentes privados e governamentais. A atividade legislativa j se desenvolve hoje em dia com
ampla participao popular. Nos servios prestados pela Administrao Pblica, isso ainda
mais ntido e freqente. Diante disso, no pode o Judicirio, nas aes judiciais, simplesmente
vedar e proscrever qualquer entendimento, qualquer negociao, que leve satisfao do
interesse pblico. 125

Necessrio, ento, esclarecer que a indisponibilidade do interesse pblico no de


forma alguma um empecilho transao com um ente estatal. A respeito da ponderao dos
interesses pblicos e privados, MARCELLA BRANDO lembra que

Muitas vezes, o melhor interesse pblico somente alcanado, no caso concreto: com a
preponderncia de um direito individual, confrontado a um suposto direito coletivo ou, ainda,
com uma deciso contrria ao interesse da administrao (interesse pblico secundrio).
Conclui- se que a indisponibilidade do interesse pblico primrio no se confunde com a
disponibilidade de recursos pblicos, uma vez que interesses meramente patrimoniais no
representam o interesse pblico primrio. O interesse da coletividade a reduo da
litigiosidade e do gasto pblico com a manuteno indefinida e litgios, apresentando-se a
consensualidade uma soluo de controvrsias que atende aos anseios expostos. 126

No Brasil, firme a doutrina da necessria disponibilidade do objeto litigioso como


condio prvia de procedibilidade da arbitragem, por fora do art. 1 da Lei n 9.307/96. O
paradigma alcana no apenas as causas entre particulares, marcando tambm fortemente a
arbitrabilidade objetiva daquelas causas em que contratante a Administrao Pblica.

No campo da conciliao a linha de raciocnio a ser seguida a mesma do estudo da


arbitragem envolvendo a Administrao Pblica a indisponibilidade dos interesses pblicos
h que ser considerada com parcimnia, no se trata de uma vedao absoluta. Antes de
reputar indisponvel um direito pblico, o administrador e o Advogado Pblico devem se
fazer duas perguntas bsicas: 1) o direito em questo, se realizado, priorizar a realizao do

125
DALLARI, Adilson Abreu. Viabilidade da transao entre o Poder Pblico e o particular. In Revista Interesse Pblico
n. 13, 2002. p. 15.
126
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo. Rio de Janeiro, 2009, p.
42. Disponvel no site: http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2766. Acesso em 01 de mar. 2010.
69

interesse pblico primrio? e 2) as questes eventualmente transacionadas possuem reflexos


puramente patrimoniais?

S a partir da operao mental acima descrita, em se constatando respostas negativas


para ambas questes, ter o agente pblico a certeza de que o direito pblico em questo no
ser disponvel em qualquer hiptese. Superada esta primeira fase, surge para o representante
do ente pblico (na via administrativa ou em juzo) o dever de efetuar um segundo exerccio
de raciocnio, s que agora, calcado nas garantias e direitos fundamentais estabelecidos pela
Constituio, priorizando sempre a satisfao da dignidade da pessoa humana, sem qualquer
prejuzo para a ordem pblica e o bem estar comum.

4.2 Importncia dos meios alternativos de soluo de conflitos na Administrao


Pblica

Passa-se a demonstrar a importncia da utilizao dos mecanismos alternativos de


soluo de conflitos nas causas em que o Poder Pblico figura com parte, tendo em vista a
necessidade crescente de concretizao dos Princpios da Efetividade e da Celeridade
Processual.

A partir do estudo em questo, concluir-se- que nas causas que envolvam a Fazenda
Pblica, a conciliao e a arbitragem revelam-se como os meios alternativos de soluo de
controvrsias mais adequados, uma vez que o processamento destas espcies de mecanismos
demonstra-se mais compatvel com as peculiaridades dos interesses pblicos e a especial
proteo que lhes conferida.

Neste ensejo, ADILSON DE ABREU DALLARI afirma que ao optar pela soluo
amigvel, a Administrao Pblica no est necessariamente transigindo com o interesse
pblico, nem abrindo mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos. Est, sim,
escolhendo uma forma mais expedita ou um meio mais hbil para a defesa do interesse
pblico. 127

127
DALLARI, Adilson Abreu. Viabilidade da transao entre o Poder Pblico e o particular. In Revista Interesse Pblico
n. 13, 2002, p. 16.
70

Sabidamente, a estrutura da Administrao Pblica bastante limitada, e no


apresenta as devidas condies operacionais para lidar com o nmero de demandas oferecidas
pelos administrados de maneira eficiente. A nica forma vivel de conteno dos
requerimentos levados ao conhecimento da Administrao Pblica est na propagao dos
mecanismos de preveno e de filtragem dos litgios.

Para que se possa operacionalizar a melhoria da gesto e desempenho dos servios


pblicos, mister incorporar Administrao Pblica os mesmos conceitos de gerenciamento
operacional adotados para o funcionamento das empresas privadas, que sempre mantm uma
preocupao com o equilbrio entre os custos gerados e os benefcios, mantendo-se um alto
grau de satisfao dos clientes.

O fato de inexistir finalidade estritamente lucrativa na prestao de um servio


pblico no torna dispensvel a otimizao da sua gesto. Ao invs de se pensar na satisfao
de um cliente, pode-se pensar no atendimento ao interesse pblico primrio como principal
meta.

Os reflexos de uma prestao de servios pblicos ampla, acessvel a todos os


cidados e de tima qualidade, no se restringem s relaes entre o Estado e o administrado,
ocasionando efeitos positivos em todos os setores produtivos e lucrativos do pas.

A exemplo disto, imagine-se uma indivduo que trabalhou durante toda a sua vida e
pretende obter da Administrao Pblica a aposentadoria a que tem direito. Se o Poder
Pblico satisfizer sua pretenso mediante a observncia de todos os requisitos legais exigidos
para a realizao do ato concessrio, num curto espao de tempo, com um bom atendimento e
fornecendo-lhe de forma eficaz todos os recursos a que tem direito, esta situao ideal,
isoladamente, se propagar no espao e no tempo, gerando outras conseqncias positivas.

O indivduo, ao se aposentar, sair do mercado de trabalho, passando condio de


consumidor e mantenedor de sua famlia. A partir deste indivduo, sero propiciados,
exemplificativamente: a educao e formao dos membros de sua famlia, conferindo-se
embasamento profissional e condies de auto-sustento dos seus dependentes em momento
futuro; o consumo de produtos agrcolas e industriais, fomentando-se o aquecimento da
economia; a aquisio de medicamentos de preveno e manuteno de sua sade e de seus
familiares, preservando-se, assim, o uso constante do sistema de sade (sendo o custo dos
71

tratamentos teraputicos muito mais dispendiosos ao Estado em relao s medidas de


preveno de sade), e assim por diante.

Os resultados positivos so facilmente visualizados a partir de uma nica situao


concreta obtida a partir de um bom desempenho da mquina administrativa. Em propores
maiores, os benefcios certamente seriam multiplicados. medida em que o funcionamento
dos meios de preveno e conteno fossem consolidados, os riscos sociais e os gastos com
servios pblicos seriam reduzidos, e, com um nmero menor de ocorrncias e sinistros, o
equilbrio das relaes sociais seria mais facilmente alcanado.

Neste contexto, a conciliao, a mediao e a arbitragem, se inserem como


importantes mecanismos de preveno e conteno dos litgios envolvendo a Administrao
Pblica.

Por limitao temtica, no cabe dissertar neste trabalho, a respeito da utilidade da


arbitragem na Administrao Pblica, prosseguindo-se a explanao somente a respeito da
utilidade da conciliao na Administrao Pblica, lembrando que, pelas razes expostas no
item 1.2., por questes conceituais, convencionou-se entender que a mediao no se aplica
nas causas ajuizadas em face do Poder Pblico. 128

A conciliao na Administrao Pblica reveste-se, portanto, de uma importncia


preventiva e seletiva dos litgios em sede judicial.

Evidentemente, a ausncia de previso legal especfica para todas as situaes


concretas envolvendo a Administrao Pblica ocasiona, a partir da delegao de
discricionariedade ao administrador para decidir em vrios destes casos, certa complexidade e
dvida por parte do administrado que no tem sua pretenso reconhecida na via
administrativa.

Este constante descontentamento por parte dos administrados oriundo do exerccio


desse poder discricionrio justifica grande parte dos problemas detectados pela Administrao
Pblica, que, em um primeiro momento, no foi capaz de solucionar questes de menor
complexidade sem um trmite burocrtico e despido de transparncia, vindo a acarretar, em
128
Destarte, recordando passagem do item 1.2., asseverou-se que: [...] defende-se neste trabalho que, em se tratando de
conflitos com a Administrao Pblica, s sero cabveis a conciliao e a arbitragem, pois as peculiaridades inerentes s
relaes estabelecidas entre o Estado e os seus administrados so incompatveis com uma negociao mais abrangente, que
v alm das posies apresentadas pelas partes em um determinado conflito, com a possibilidade de que o terceiro
interventor, em no havendo um consenso, decida a lide, independentemente da vontade dos litigantes.
72

um segundo momento, a inflao dos requerimentos administrativos submetidos reviso em


segunda instncia, ou passveis de questionamento judicial.

A partir deste efeito bola de neve incidente sobre o questionamento constante das
decises administrativas, sem que houvesse uma estrutura adequada e um procedimento
clere para os seus julgamentos de maneira definitiva, a mquina administrativa alm de no
atender suficientemente as demandas j em trmite, no conseguiu dar conta dos novos
requerimentos administrativos, aumentando as chances de erros na prtica de seus atos, e
gerando insatisfao dos administrados pela demora no atendimento.

A saturao da mquina administrativa gerou o escoamento das demandas


administrativas para o Poder Judicirio, servindo a prestao jurisdicional aos administrados
como medida paliativa e emergencial para a resoluo de seus problemas em face da
Administrao Pblica.

A crise do Poder Judicirio e a crise da Administrao Pblica so fenmenos que


andam de mos dadas, pois o mau funcionamento dos servios pblicos, acarreta uma
corrida frentica dos cidados aos meios de prestao jurisdicional como alternativa para a
satisfao de seus interesses.

Como j visto, a Administrao Pblica responsvel pela grande maioria de


demandas judiciais em curso no Poder Judicirio. Todos os efeitos decorrentes da ineficincia
administrativa geram reflexos diretos e imediatos na capacidade de atendimento dos rgos
jurisdicionais.

Da mesma forma, o Poder Judicirio no obteve sucesso em solucionar todos estes


conflitos, pois, da mesma forma que o Poder Administrativo, no havia estrutura adequada
para o enfrentamento de todas as questes transferidas para o seu conhecimento e julgamento.

Conseqentemente, os problemas oriundos do atendimento de base da Administrao


Pblica, agravaram ainda mais a situao de crise do Poder Judicirio, incrementando os
riscos e a margem de erros decorrentes dos julgamentos pelos magistrados, com o aumento da
morosidade no andamento processual e, finalmente, aumentando o grau de insatisfao dos
cidados com relao prestao jurisdicional.

Enquanto os litgios perdurarem, tanto na via administrativa, como na via judicial, as


relaes sociais no sero estabilizadas, gerando, com isto, reflexamente, outros conflitos
73

interligados s questes no decididas. Assim, qualquer medida tendente a melhorar o


funcionamento da Administrao Pblica e capaz de propiciar a filtragem das demandas
judiciais, revela-se bem vinda na atualidade.

Da destaca-se a pertinncia da conciliao na Administrao Pblica como


mecanismo hbil a ensejar a melhoria tanto no setor administrativo, como tambm no setor
judicirio. Suas peculiaridades, comportam sua aplicao por todos os poderes, dentro dos
limites legais, de forma mais rpida e simplificada. Por meio da conciliao, h uma maior
aproximao das partes, sendo facultada aos litigantes uma abertura no dilogo, para que
questes e dvidas controvertidas sejam sanadas de forma amigvel e desburocratizada, ou
seja, sem maiores aborrecimentos e desgastes emocionais, com economia de tempo, dinheiro
e de forma mais transparente e simplificada.

Logo, as benesses advindas da conciliao na Administrao Pblica correlacionam-se


no s com a melhoria da atuao administrativa, mas tambm com a otimizao no
desempenho da prestao jurisdicional.
74

5 INTERESSE PBLICO

5.1 Relao entre a Administrao Pblica e os particulares no ordenamento jurdico


brasileiro

Antes de adentrar a conceituao do interesse pblico, evidencia-se como


pressuposto lgico desvendar de que forma estabelecida a relao entre o Estado e seus
administrados no Brasil.

Neste ensejo, LEONARDO GRECO, ao tratar do acesso justia no Brasil, conclui


categoricamente que

Pressuposto indispensvel do acesso ao Direito a transparncia do Estado no trato


de questes que possam afetar a esfera de interesses dos cidados, aos quais indispensvel
assegurar o direito de influir eficazmente nas decises do poder pblico, atravs dos mais
diversos instrumentos de participao democrtica.
Mais importantes ainda, no plano das relaes entre o Estado e os cidados, so o
espontneo e impessoal reconhecimento e o respeito aos direitos subjetivos dos particulares
por parte do Estado, quando a esses direitos correspondem deveres, obrigaes, servios ou
atividades das pessoas jurdicas de Direito Pblico ou dos seus agentes.
A relao Estado-cidado no mais a relao soberano-sdito.
O cidado tem o direito de exigir do Estado o pleno respeito ao seu patrimnio
jurdico.
Lamentavelmente, a crise do Estado tem levado no Brasil a aceitar-se como normal
que as pessoas jurdicas de Direito Pblico no cumpram devidamente as prestaes positivas
de que so devedoras perante os particulares, cabendo a estes demandar na Justia para obt-
las. 129

ADILSON ABREU DALLARI, por sua vez, considera a necessidade de se enfatizar


a confiana como uma das principais bases nas relaes estabelecidas entre os particulares e o
Estado:

A parceria entre agentes pblicos e particulares tem como base a confiana


recproca. Os contratos firmados entre particulares e Poder Pblico tambm dependem de
uma confiana recproca. No h por que sepultar essa confiana em caso de algum eventual
litgio, pois dvidas interpretativas sempre podem ocorrer, mesmo quando ambas as partes
esto imbudas dos melhores e mais honestos propsitos. Ao contrrio, a confiana inicial que
justificou a celebrao do ajuste deve ser invocada e utilizada para resolver o conflito.

129
GRECO, Leonardo. O acesso ao direito e justia. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos
Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, pp. 4-5.
75

Atualmente, o particular est deixando de ser considerado como um adversrio da


Administrao Pblica, para transformar-se em agente de realizao de interesses pblicos. 130

Assim, para que sejam estabelecidas as bases de um Estado Democrtico, necessrio


se torna proporcionar ao cidado uma maior participao na gesto da Administrao Pblica,
fiscalizando os servios pblicos prestados e fazendo valer seus direitos quando suas garantias
no forem devidamente atendidas.

A relao estabelecida entre o particular e a Administrao Pblica


contraprestacional, quele cabe respeitar as normas administrativas e contribuir para o
aparelhamento estatal por meio do pagamento de impostos. Ao Estado compete fazer a
distribuio e a gesto dos recursos arrecadados, com o objetivo de promover a realizao de
servios pblicos essenciais, em favor de todos os administrados.

Destarte, da mesma forma que o Estado dotado de poder para exigir dos cidados o
cumprimento escorreito de suas obrigaes, o particular tambm deve ser dotado de
prerrogativas e mecanismos legais que possibilitem o devido acesso aos seus direitos e
garantias constitucionalmente asseguradas, quando o Poder Pblico falha em sua gesto.

Do contrrio, estar-se-ia estabelecendo uma situao de desigualdade odiosa, sem


qualquer propsito ou razo de existncia. A Constituio da Repblica de 1988 clara ao
repudiar no caput do art. 5 qualquer tratamento discriminatrio. E neste contexto, tambm se
insere o Estado quando sujeito de uma relao pactuada com um particular.

Por isso, resta defensvel, que, em igualdades de condies, deva tambm a


Administrao Pblica, reconhecendo um erro ou uma falha de gesto, que tenha obstado
injustificadamente a realizao de uma pretenso individual, se utilize do mecanismo
conciliatrio como forma de pacificao dos conflitos existentes diante de seus administrados.

5.2 Relao entre a Administrao e a Advocacia Pblica

130
DALLARI, Adilson Abreu. Viabilidade da transao entre o Poder Pblico e o particular. In Revista Interesse Pblico
n. 13, 2002, p. 5.
76

A relao entre o Advogado Pblico e a Administrao, seu cliente, baseia-se


fundamentalmente em trs deveres: 1) realizao do interesse pblico primrio; 2) dever de
informao; e 3) dever de confiana.

Toda manifestao judicial realizada pelo Advogado Pblico depende


essencialmente do fornecimento, em cada situao concreta, dos subsdios fticos e
comprovao documental obtidas a partir da Administrao responsvel pela prtica do ato
administrativo impugnado.

Infelizmente, a burocracia existente para que o Advogado Pblico obtenha as


informaes da Administrao Pblica praticamente obsta a realizao de uma defesa
exemplar, dentro do prazo estipulado para a Fazenda Pblica se manifestar, que, mesmo j
sendo dilatado em relao ao prazo dos particulares, ainda insuficiente.

A burocratizao dos procedimentos para a obteno de subsdios fticos


estabelecida entre o Advogado Pblico e seu cliente to exagerada que vrios magistrados
reconhecem, na prtica, ser mais fcil obter informaes sobre o ato impugnado via expedio
de ofcio judicial diretamente para a autoridade administrativa, dispensando, em vrios casos,
a espera pelo pronunciamento da Procuradoria responsvel pela defesa da entidade pblica em
juzo.

Essa dificuldade de comunicao entre as Procuradorias e as entidades pblicas


representadas notria e comum em todos os setores da Administrao Direta (Ministrios e
Secretarias) ou Indireta (Autarquias, Empresas Pblicas e Fundaes) e em todas as instncias
governamentais (federal, estadual ou municipal).

De nada vale na prtica a disposio da Lei n 8.112/90, que estabelece em seu artigo
116 que o servidor tem como deveres, dentre outros, o exerccio com zelo e dedicao das
atribuies do cargo, mas tambm o atendimento com presteza s requisies dos Advogados
Pblicos.

No entanto, persiste a exigncia estrita disposio do Cdigo de Processo Civil, em


seu artigo 14, que elenca como sendo deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
77

forma participam do processo, a exposio dos fatos em juzo conforme a verdade e o


cumprimento exato dos provimentos judiciais. 131

Neste ensejo, advertem OLAVO FERREIRA e ANA PAULA FARIA que

O no-fornecimento das informaes solicitadas pelo Advogado da Unio ou seu


encaminhamento tardio ou incompleto pode, portanto, implicar responsabilizao civil, penal
e administrativa do agente pblico incumbido de tal tarefa, com possibilidade e imposio de
sanes de advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade,
destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada, nos termos do artigo
127 da referida Lei n 8.112/90.
[...] Em razo de tais peculiariedades, da estrutura altamente capilarizada da
Administrao Pblica e das dimenses continentais do Estado brasileiro, que merecem
permanecer no ordenamento jurdico ptrio as prerrogativas processuais conferidas Fazenda
Pblica, especialmente a constante do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil.
[...] H que se ter em conta tambm que nem sempre os prazos diferenciados sero
utilizados em sua integralidade, constituindo idia equivocada e preconceituosa a de que os
Advogados Pblicos so interessados na eternizao das relaes processuais. 132

No mais, MARCELLA BRANDO destaca que


Atualmente, o grande cliente do Poder Judicirio o prprio Poder Pblico. Boa
parte desse cenrio deve- se a uma cultura de judicializao de questes que poderiam ser
facilmente resolvidas pela administrao pblica dentro do seu poder-dever de autotutela,
consagrado pelas smulas n 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e pelo artigo 53 da Lei
n 8.974/99.
Todavia, tambm fato que o cidado no obtm da administrao pblica a
resposta satisfatria na esfera extrajudicial, sendo quase obrigado a recorrer ao Poder
Judicirio. Na seara administrativa, a conduta da administrao no atende ao princpio da
eficincia. Na prtica, verifica-se que a administrao pblica em geral no atua eficazmente
na seara administrativa e prefere judicializar seus conflitos, em desperdcio de tempo e
dinheiro.
Nesse contexto deve-se destacar no apenas a aplicao dos novos paradigmas da
administrao pblica ps-moderna notadamente a consensualidade na conduta
administrativa do Estado na tpica funo administrativa, mas, sobretudo, analisar como a
consensualidade pode ser aplicada na reduo dos conflitos objeto de demandas judiciais nas
quais a administrao pblica figura em um dos plos. A prtica mostra que a atuao da
administrao pblica em juzo ainda extremamente atrelada ao princpio da legalidade, s
prerrogativas processuais da Fazenda Pblica em juzo e s presunes dos atributos do ato
administrativo. 133

E, em contraponto defesa das prerrogativas processuais concedidas em favor do


interesse pblico, MARCELLA BRANDO faz uma interessante considerao, ao reputar

131
Registre-se, por oportuno, que o Cdigo Civil, no captulo dedicado responsabilidade civil, estatui que aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito, ato este que deve reparar. Da mesma forma, o Cdigo Penal tambm dedica alguns captulos
integralmente descrio dos crimes praticados contra a Administrao Pblica e contra a Administrao da Justia. Dentre
as vedaes impostas ao servidor descritas no artigo 117 do mesmo diploma legal, encontram-se a de opor resistncia
injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio e a de agir de maneira desidiosa.
132
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FARIA, Ana Paula Andrade Borges de. A independncia e a autonomia
funcional do Procurador do Estado. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2527>. Acesso em: 25 set. 2008.
133
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo. Rio de Janeiro, 2009, p.
52. Disponvel no site: http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2766. Acesso em 01 de mar. 2010.
78

como verdadeiro contrasenso a recusa do Poder Pblico, que j goza de diversas


prerrogativas [...] fique impossibilitada de conciliar, benefcio oferecido a todos os demais
litigantes 134 .

neste ponto que se passa a expor outro papel fundamental do Advogado Pblico.
Assim que tiver em mos as informaes necessrias para o deslinde da questo, dever o
profissional se despir de preconceitos mesquinhos e do ideal eminentemente fazendrio,
passando a analisar o caso concreto com a preocupao nica de desvendar aonde est a real
interesse pblico primrio a ser tutelado.

Desta forma, o Advogado Pblico deve seguir duas regras bsicas para o
desempenho de sua funo: ele deve dar o direito a quem tem o direito, e defender a qualquer
custo a Administrao quando verificada a legalidade e correio de seus atos.

E, fazendo justia, cumpre esclarecer neste trabalho que uma falcia o discurso de
vrios Advogados Pblicos de que no possuem autorizao legal para transigirem em juzo,
como se demonstrar a seguir.

Em primeiro plano, observa-se que o art. 37 da Constituio, ao elencar como


princpios bsicos a Eficincia, Legalidade e Moralidade, pode servir como fundamento
constitucional para que a Administrao Pblica possa revisar, ex officio, todos os seus atos
praticados, declarando-os nulos, se for o caso, respeitados os prazos decadenciais estipulados
em lei. Os enunciados 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal corroboram expressamente a
possibilidade de a Administrao Pblica declarar a nulidade de seus prprios atos; anular
seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los por motivos de convenincia ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciao judicial. Se facultado ao
agente administrativo fazer a reviso dos seus atos praticados, pautado num juzo de
legalidade estrita, tambm est implicitamente prevista a autorizao ao Advogado Pblico

134
Ibid. p. 53.

Marcella Brando destaca que quando o ordenamento jurdico confere administrao pblica um campo alargado de
recurso via contratual ou pactuada de atuao, est, inerentemente, a reconhecer-lhe uma margem de disponibilidade
alargada sobre as situaes jurdicas subjacentes. Ou seja, em reas tradicionalmente associadas ao exerccio de
prerrogativas unilaterais, vistas como de total vinculao ou indisponibilidade, a administrao pblica passa a contar com
uma intensificada margem de livre atuao, ainda que naturalmente balizada pelos princpios orientadores da atividades
administrativa geral. Na realidade, nos casos em que o contrato administrativo usado como alternativa ao ato
administrativo, a administrao faz uma opo entre duas formas de atuao especficas do direito administrativo, arredando
a regulao unilateral em favor de uma regulao consensual ou negociada, assim procedendo chamada negociao do
Poder Pblico, pois que a administrao usa o contrato negocia, ao invs de, como a lei lhe permite, atuar por via unilateral.
79

para adequar a interpretao dada pelo administrador em sua atuao, quando surgir alguma
dvida relacionada regularidade de um ato impugnado na via judicial. Alm disso, registra
MARCELLA BRANDO que a Advocacia conta com uma srie de fatores que do respaldo
para sua atuao conciliatria:

Vale registrar que a legislao no omissa a respeito. Pelo contrrio, ao longo


deste estudo confirmou-se que, a despeito da alegao genrica de falta de autorizao legal
para a aplicao da consensualidade pelo Poder Pblico em juzo: a) esta autorizao
legislativa especfica como sugerem os advogados pblicos no necessria; b) h normas
genricas procedimentais que incentivam o acordo sem excluir da negociabilidade a relao
jurdica de particular es com a administrao pblica ou mesmo entre os entes da
administrao pblica em geral. Embora no seja o objeto direto da anlise, destaca-se,
primeiro, a questo dos Juizados Especiais Federais (JEFs), institudos pela Lei n 10.259/01.
Uma das filosofias de funcionamento desses juizados justamente a possibilidade de
transao: o art. 10, pargrafo nico, dessa lei autoriza a apresentao de proposta de acordo
nas causas de valor at 60 salrios mnimos, processadas nos JEFs 135 .

MARCELLA BRANDO tambm frisa que o advogado pblico em todos os casos,


notadamente nos juizados especiais federais, deveria agir como agente poltico representante
do Executivo, no vinculado a atos normativos internos, mas sua misso constitucional 136 .

Na mesma linha, a posio de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:

Nessa linha, necessrio insistir, que aqui volto a fazer, com muito empenho e com
muita esperana nas reservas morais deste Pas, que os Estados no se confundem com seus
Governos e, muito menos, com seus governantes e, por conseqncia, Advogados de Estado
no podem ser tidos como advogados de governos ou, com mais razo, como advogados de
governantes. [...] Isso significa que, nas condies expostas, um membro da Advocacia de
Estado poderia, em tese, responder por perdas e danos perante os administrados, por
desempenho de m-f, mesmo que tenha agido a pretexto de cumprimento de ordens, pois
nenhum deles poderia, sequer, alegar, como excusa, a existncia de um dever administrativo
hierrquico legal eticamente interferente em suas funes constitucionalmente independentes.
[...] Mas h mais: os Advogados de Estado, mesmo que se encontrem esgotadas as
possibilidades das vias burocrticas regulares internas da Administrao, no podem se eximir
de atuar como rgos independentes, sempre que se trate, prioritariamente, da defesa da ordem
jurdica. que os interesses do aparelho de Estado so disponveis, conforme a lei o regule, e
cedem ante os interesses constitucionalmente supraordinados, ao passo que o interesse da
preservao da ordem jurdica, este sempre constitucionalmente indisponvel, como interesse
primrio da sociedade posto cura. [...] Quanto aos deveres do Advogado de Estado,
acrescer-se- aos mencionados deveres gerais de advogado, o dever funcional especfico de
zelar precipuamente por todos os interesses da sociedade (interesses primrios) que foram
confiados pessoa jurdica de direito pblico a que se vinculam. [...] Para este cometimento,
os membros da Advocacia de Estado tm, com muito mais razo, garantida sua independncia
funcional, na qual se inclui o mesmo e j referido indeclinvel dever genrico de custos legis,
no caso, voltado s atividades administrativas da unidade poltica a que est vinculado.
exatamente o que aguarda do comportamento dos exercentes das funes essenciais Justia e
essa caracterstica a que mais lhes exalta a importncia e, por isso, mas se lhes agravam as
responsabilidades de serem agentes institucionais fortes, inabalveis e intransigentes com os
valores histricos que sua profisso lhe confia [...] Realmente, os Advogados de Estado no
necessitaro de autorizao hierrquica ou de beneplcito superior para atuarem, de acordo
com sua cincia e sua conscincia, como rgos tecnicamente independentes, pois que o so,
do contrrio, teriam frustrada sua misso de controle da juridicidade plena (compreendida a
legalidade, a legitimidade e a licitude) e de mantenedores e aperfeioadores da ordem jurdica,

135
Ibid. p. 54.
136
Ibid. p. 56.
80

funes essas que devem desempenhar como agentes constitucionais essenciais justia. No
caso, a essencialidade dessa atuao, no ser a de decidir de direito, tarefa que cabe aos
agentes ativos da administrao, mas ser sempre, e em qualquer circunstncia, a que lhes
tpica e inalienvel: a de sustentar o direito 137 .

Parece vlida a crtica de vinculao das advocacias pblicas ao Poder Executivo,


com a freqente troca de chefias, o que reflete administrativamente na conduo das questes
internas das procuradorias, comprometendo a independncia do advogado pblico, essencial
para que este possa realizar sua misso constitucional.

Na prtica, atualmente nas cortes judiciais, ocorre o registrado por ROBERTO GIL
LEAL FARIA, com relao, por exemplo, ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS):

Assim, administrativamente muitos benefcios so indeferidos pelo fato de as peculiaridades


que cercam o caso concreto no estarem previstas nas rgidas regras internas. A consequncia
natural de tal indeferimento administrativo o processo judicial. Chegando tal demanda ao
Judicirio, o procurador do INSS analisa o caso. Dentro de sua competncia profissional,
percebe que houve uma falha administrativa da autarquia em funo de ilegalidade ou
interpretao rigorosa das normas internas. Assim, apesar de ter cincia da alta probabilidade
da demanda ser julgada procedente, mantm resistncia ao processo por no haver previso de
acordo no caso concreto. O procurador que no oferece acordo, mas perde a causa e
condenado em verbas acessrias, no investigado. Ao revs, aquele profissional jurdico
que aplica a previso legal e prope acordo, gerando economia, pode ser alvo de fiscalizao.
A estrutura interna, portanto, incentiva a adoo de posturas antieconmicas. 138

Portanto, tambm papel do magistrado romper algumas barreiras incorporao da


consensualidade na rotina dos conflitos judiciais envolvendo entes pblicos. Desponta uma
nova forma de Justia, participativa e cidad, que deve buscar sempre o envolvimento de
todos os sujeitos do processo na busca de uma soluo mais clere e condizente com as
possibilidades de cada litigante.

5.3 Conceito, caractersticas e classificao do interesse pblico

O interesse pblico em geral conceitua-se como o interesse que merece especial


proteo, e por isso, sua titularidade outorgada ao Poder Pblico, sendo-lhe conferidas
prerrogativas exclusivas e diferenciadas.

137
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 186, 207; 209
e 213.
138
FARIA, Roberto Gil Leal. Por que so efetivados poucos acordos nos juizados especiais federais? In Revista da Seo
Judiciria do Rio de Janeiro, n. 24, abr. 2009.
81

A conceituao precisa do interesse pblico no uma tarefa fcil. Para grande parte
da doutrina, praticamente impossvel traar objetivamente uma nica definio para o
interesse pblico. Neste sentido, assevera SELMA FERREIRA LEMES que o conceito de
interesse pblico elstico e de difcil preciso. Muitas vezes, utilizado como equivalente
de bem comum, interesse geral, interesse social da lei etc 139 . Salienta DANIELLE SOUZA
DE ANDRADE SILVA que o conceito de interesse pblico:

sofre recondicionamentos de ordem metajurdica, os quais podem ser abstrados


conceitualmente, porm jamais olvidados numa anlise concreta de sua utilizao. Eis por
que inegvel a complexidade do conceito de interesse pblico, que no pode esgotar-se no
rtulo formal em que se enquadram as atividades da Administrao Pblica. Entender que o
interesse pblico aquele definido pelo Estado, atravs do Direito, curvar-nos por demais
ao positivismo e ao legalismo, esquecendo-nos que o conceito tem contedo valorativo
(portanto varivel conforme as circunstncias histricas) o que no quer dizer que seja
mltiplo, ao contrrio, objetivo. 140

Conclui DANIELLE SOUZA que o interesse pblico deve corresponder expresso


positiva do bem comum, logo, para que seja identificado deve traduzir aquilo que o povo quer
ver preservado ou promovido, segundo uma escala prvia de valores ou uma sntese
previamente estabelecida, extrados de debates pblicos a respeito das decises pblicas. 141
Ao final, refere a doutrina de HAROLD LASSWELL, ao afirmar que o interesse pblico,
como chave essencial da poltica pblica, precisa ser constantemente redefinido e reavaliado,
o que funo predominante do estudioso da jurisprudncia. 142

5.3.1 Interesse pblico como conceito jurdico indeterminado

A indeterminao do conceito de interesse pblico uma das maiores preocupaes


dos operadores do direito. Para HLIO DO VALLE PEREIRA, a impreciso que paira sobre
o contedo do interesse pblico e sua interminvel fluidez propicia a utilizao para fins

139
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 125.
140
SILVA, Danielle de Souza Andrade. Atividade administrativa discricionria e determinao do conceito de interesse
pblico. In Revista n. 06 da Escola de Magistratura Federal da 5 Regio, Pernambuco: 2008, pp. 199-201.
141
Ibid. p. 214.
142
Apud, LASSWELL, Harold D. O interesse pblico: sugestes de princpios de contedo e mtodo. In: FRIEDRICH,
Carl J. (ed.). O interesse pblico. Trad. bras. de Edilson Alkmin Cunha. 1 ed. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1967, pp.
64-88.
82

antagnicos, prestando-se a encerrar todo debate, como se a sua meno, por intuitiva
autoridade, impedisse divagao sobejante. 143

A tentativa de conceituar com exatido o interesse pblico uma rdua tarefa, mas,
por outro lado, no seria desgastante estabelecer com preciso as excludentes conceituais: da
doutrina de HLIO PEREIRA extrai-se a interessante proposta de se conceituar o interesse
pblico por excluso, isto , definindo-se sua existncia ou no em determinado caso concreto
a partir da no-constatao de elementos que no representam ou que no apresentem
caractersticas inerentes sua concepo publicista.

5.3.2 Conceituao por excluso de interesse pblico

A conceituao negativa ou por excluso de interesse pblico requer uma anlise


do direito envolvido em trs etapas.

A primeira etapa consiste basicamente na diferenciao entre interesse pblico e


interesse do Estado. No raro, os conceitos de interesse pblico so confundidos com os
interesses do governo, o que inaceitvel. Nas palavras de HLIO DO VALLE PEREIRA:

O Estado, mesmo que dogmaticamente tenha configurao de pessoa jurdica, no


pode ser assimilado com essa simplicidade, equiparando-se a um agrupamento contingencial
de pessoas. Admite-se que seja vislumbrado o Estado como um ente jurdico, a exemplo de
tantos outros, mormente de natureza privada, mas se trata de construo voltada facilitao
da aplicao de variados institutos jurdicos, presos aos conceitos de personalidade. No se
cuida de construo que deva ser desprezada, mas apenas uma faceta da questo.

O Estado, realidade sociolgica bem precedente s elucubraes doutrinrias, tem


dimenso maior. Usando-se chavo, o Estado so todos e no ningum. No se deseja
capitular as metforas do contrato social, mas no se pode perder de mira essa dimenso
mais nobre, refratria a circunstncias transitrias. Por extenso, no vivel desejar, por
devoo entidade imaterializada, o seu enaltecimento, exaltao que vale por si mesma,
revelia de valor superior. 144 . (g.n.)

Logo, importante se ter em mente que o Estado jamais deve ser confundido com o
interesse pblico, sendo este superior quele.

143
PEREIRA, Hlio do Vale. Manual da Fazenda Pblica em Juzo. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 37-38.
144
Ibid. pp. 40-41.
83

Assim, o interesse do Estado mantm com o interesse pblico uma relao de


subservincia, valendo destacar algumas ponderaes que bem retratam tal concepo,
extradas da obra de HLIO DO VALLE PEREIRA:

[...] o interesse pblico no se ope ao Estado, mas tambm com ele no se confunde [...]. O
Estado, em verdade, um vetor do interesse pblico; instituio que h de estar voltada
exclusivamente sua consecuo. No est acima dele e nem a sua sntese. mecanismo
subserviente do interesse pblico. 145

Da mesma forma, no h se cogitar em conflito do interesse pblico com os


interesses privados, pois a relao destas espcies de interesses to grande, que acabam se
confundido. Neste ensejo, destaca SELMA FERREIRA LEMES que:

Em acurado estudo sobre a boa-f e a atuao da Administrao Pblica, o professor espanhol


Jess GONZLES PREZ, ao analisar o carter pblico de certos interesses, esclarece que
estes no so antagnicos e no se encontram desvinculados dos interesses privados e que no
existem interesses pblicos impessoais distintos dos que interessam particularmente aos
cidados. Os interesses pblicos e os interesses privados esto entrelaados entre si at o
ponto em que qualquer interesse pblico tambm interesse privado. 146

A segunda etapa, por sua vez, relaciona-se com o contedo do interesse pblico, ou
seja, os valores que devem ser respeitados e protegidos, hbeis a justificar um tratamento
diferenciado, sempre com o objetivo de se conferir uma especial proteo ao direito
concebido dentro da esfera publicista.

Segundo HLIO DO VALLE PEREIRA, nesta fase, observa-se que o interesse


pblico composto por uma soma impessoal dos interesses de todos componentes do grupo
social. No se trata de mera adio algbrica dos interesses individuais, pois, sob este
ngulo, h coliso e recproca anulao. 147

Por fim, na terceira etapa de identificao do interesse pblico via excluso, h que
se atentar para a dimenso tica e atenta pluralidade social e especialmente sensvel ao
princpio da dignidade humana, tal como concebida por MARAL JUSTEN FILHO, que
tambm destaca a personalizao do fenmeno jurdico em detrimento da sua

145
Ibid. p. 41.
146
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 129.
147
PEREIRA, Loc. cit.
84

patrimonializao tudo com os olhos postos na satisfao dos valores fundamentais. 148
Para JUSTEN FILHO:

[...] um interesse deixa de ser privado quando sua satisfao no possa ser objeto de alguma
transigncia. Recolocando o problema em outros termos, um interesse pblico por ser
indisponvel e no o inverso. Por isso, incorreto afirmar que algum interesse, por ser
pblico, indisponvel. Esse modo de enfrentar o problema incorreto, j que o interesse
somente qualificado como pblico por ser indisponvel. Portanto, a indisponibilidade no
consequncia da natureza pblica do interesse justamente o contrrio. O interesse
reconhecido como pblico porque indisponvel, porque no pode ser colocado em risco,
porque sua natureza exige que seja realizado. Como visto, existem interesses coletivos
mltiplos, distintos, contrapostos todos eles merecendo tutela por parte do direito. Bem por
isso, o critrio da supremacia do interesse pblico apresenta utilidade reduzida, uma vez
que no h um interesse nico a ser reputado como supremo. 149

Seguindo a mesma linha conceitual, ADILSON DE ABREU DALLARI define


interesse pblico da seguinte forma:

O interesse pblico no se confunde com o mero interesse da Administrao ou da


Fazenda Pblica. No h interesse pblico legtimo ao se procrastinarem pagamentos
efetivamente devidos, pois o interesse pblico est na correta aplicao da lei, de acordo com
a melhor interpretao possvel diante do caso concreto, em benefcio da coletividade, dos
cidados integrantes da coletividade.

No h como afirmar, em qualquer ao judicial, que a deciso realizou


concretamente, objetivamente, o interesse pblico. Diante dessa impossibilidade,
convencionou-se que o interesse pblico estar atendido com a deciso judicial transitada em
julgado, mesmo que isso seja materialmente lesivo aos interesses dos integrantes da
coletividade, em termos concretos. Assim sendo, em funo das idpeias de entendimento, de
parceria, de conjugao de esforos, de superao de formalismos inteis, de valorizao de
resultados, no h por que afastar a possibilidade de soluo de conflitos envolvendo a
Administrao Pblica mediante negociao e entendimento, sob a superviso do juiz
competente, que sempre dir a ultima palavra, rejeitando acordos esprios ou simulaes
objetivando sacramentar fraudes 150 .

A relao do interesse pblico com a realizao dos direitos fundamentais


constitucionalmente estatudos, bem como com a proteo da dignidade da pessoa humana,
traz tona uma especial importncia de sua conceituao para o exerccio da atividade
administrativa, servindo-se como elemento norteador e balizador da conduta dos agentes
administrativos, e como princpio decisivo para a ponderao dos bens juridicamente
envolvidos em cada situao concreta.

Vale aqui registrar trecho da obra de SELMA FERREIRA LEMES, no qual a autora
evidencia a utilidade do conceito de interesse pblico para o desempenho da atividade
administrativa pelo Estado:
148
FILHO, Maral Justen. Conceito de interesse pblico e a Personalizao do Direito Administrativo. In Revista
Trimestral de Direito Pblico n. 26. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 115-136.
149
Ibid. p. 134.
150
DALLARI, Adilson Abreu. Viabilidade da transao entre o Poder Pblico e o particular. In Revista Interesse Pblico
n. 13, 2002, p. 16.
85

Na ptica do Direito Administrativo, tem importncia vital, pois ser ele o principal
critrio balizador da atividade administrativa, j que de sua definio depende a validade e
legitimidade dos atos administrativos. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico
decorre do denominado princpio da supremacia do interesse pblico ou da finalidade pblica
que inspira o legislador e orienta a Administrao. Mas, o que se observa e digno de nota
que se alterou o modo de enfocar o tema, especialmente, na relao com os administrados. O
princpio da supremacia do interesse pblico no disposto de cima para baixo, mas em mo
inversa e objetiva proteger os interesses dos administrados, conforme estabelecem os novos
paradigmas do Direito Administrativo Contemporneo. 151

Ao final, SELMA FERREIRA LEMES destaca duas importantes funes atribudas


ao interesse pblico. 152 A primeira funo seria proporcionar a realizao do bem comum,
atentando para a proteo dos interesses dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins
da administrao (tal como disposto no art. 1 da Lei n 9.784/99). A segunda funo do
interesse pblico consiste na exigncia da satisfao das necessidades coletivas, o que
impulsionaria a Administrao a adotar, em cada caso concreto, as melhores solues
possveis do ponto de vista gerencial, tcnico e financeiro, e atuar sempre com eficincia e
economicidade.

5.3.3 Interesse pblico primrio e secundrio

Interessante para o presente estudo a classificao do interesse pblico como


primrio ou secundrio, j que os critrios nela envolvidos servem como elemento norteador
da disponibilidade dos bens jurdicos envolvidos nas causas em face da Fazenda Pblica.

Segundo SELMA FERREIRA LEMES, na proteo e execuo do interesse pblico,


o Estado age como Poder Pblico e como rgo governativo do Estado ao desempenhar suas
funes poltica e legislativa. Nesta rbita, o interesse pblico classifica-se como originrio
ou primrio. A Administrao, por sua vez, quando desempenha a funo administrativa,
adota e operacionaliza as diretrizes do rgos governativos, atuando especificamente na
realizao do interesse pblico derivado ou secundrio. 153

151
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 125-126.
152
Ibid. pp. 126-127.
153
Ibid. p. 130.
86

De acordo com a doutrina de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, os


interesses pblicos primrios seriam aqueles interesses que se referem s necessidades bsicas
e primordiais da sociedade. Os interesses secundrios seriam, na concepo do autor, os
interesses pblicos de carter instrumental, ou seja, aqueles relacionados operacionalizao
das atividades finalsticas do Estado, seus atos, contratao de pessoal, servios etc. 154

A partir de tais consideraes, SELMA FERREIRA LEMES conclui que:

o Estado, para atingir as atividades-fim, tutela interesses extremamente relevantes para a


sociedade, posto que relacionados ao bem-estar, sade, segurana em que o ordenamento
legal os classifica de afetos ao interesse pblico. Os interesses que tutelam so
considerados supremos e indisponveis. Mas essa indisponibilidade, apesar de ser regra,
comporta relativizao. A indisponibilidade pressupe a inegociabilidade, que s pode
ocorrer por vias polticas e na forma legal. Mas para executar as atividades-meio, a
indisponibilidade relativa, pode ser negociada e recai sobre os interesses pblicos
derivados, para atuar nesta rbita, a Administrao demanda autorizao
constitucional genrica (arts. 18, 37, caput) e, s vezes, autorizao legal (por exemplo,
arts. 49, I, XVI e XVII da CF). [...] Podemos classificar os interesses pblicos em
primrios e secundrios (instrumentais ou derivados). Os interesses pblicos primrios
so indisponveis e, por sua vez, os interesses pblicos derivados tm natureza instrumental e
existem para operacionalizar aqueles, com caractersticas patrimoniais e, por isso, so
disponveis e suscetveis de apreciao arbitral. Esta concluso, portanto, traz tona a
soluo com referncia matria suscetvel de ser submetida arbitragem: os interesses
pblicos derivados, de natureza instrumental e com caractersticas patrimoniais
dispostos em contrato. 155 (g.n.)

A jurisprudncia consagra a distino entre o interesse pblico primrio,


absolutamente indisponvel, e o interesse pblico secundrio, de carter patrimonial,
plenamente disponvel pela Administrao Pblica em conflitos estabelecidos com
particulares. 156

GUSTAVO BINENBOJM defende:


O que se verifica que a proteo de um interesse privado constitucionalmente
consagrado, ainda que parcialmente, pode representar, da mesma forma, a realizao de um
interesse pblico. [...] Em vez de uma regra de prevalncia, impe-se ao intrprete/aplicador
do direito um percurso ponderativo que, considerando a pluralidade de interesses jurdicos em
jogo, proporcione soluo capaz de realiz-los ao mximo. E essa ponderao para atribuir
mxima realizao aos direitos envolvidos o critrio decisivo para a atuao administrativa.157

154
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma Nova Administrao Pblica. Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v. 220, 2000, pp. 180-182.
155
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 130-131.
156
Neste sentido, veja-se: RE 303.806 RO Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 22.03.2005; RESP 490.726 SC I
Turma, Ministro Relator Teori Albino Zavascki, julgado em 21.03.2005; RESP 28110 MS I TURMA, Relator Garcia
Vieira, votao unnime; RESP 327.285 DF, Ministro Relator Ruy Rodado de Aguiar, julgamento unnime em
18.03.2002; RESP 197.586-SP I TURMA, Min. Relator Garcia Vieira, julgamento unnime em 05.04.1999 e, por fim, MS
11308 DF Relator Min. Luis Fux 2005/0212763-0.
157
BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 77.
87

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO segue na mesma linha:


No Curso de Direito Administrativo tem-se repetidamente sustentado a
obsolescncia do ento chamado princpio da supremacia do interesse pblico, que formulado
com tal abstrao e abrangncia, como interesse prprio da pessoa estatal, externo e
contraposto aos das pessoas, servia como instrumento de opresso e, de arbtrio da autoridade.
Com o advento das constituies instituidoras do Estado Democrtico, os valores da pessoa
humana foram reentronizados como os que realmente so supremos. 158

A respeito do tema, MARCELLA BRANDO faz uma anlise comparativa da


indisponibilidade dos interesses pblicos com outros direitos, que, embora sejam
indisponveis por natureza, comportam em algumas situaes a transigibilidade sobre um de
seus aspectos:

Veja-se, por exemplo, a questo dos alimentos. So irrenunciveis. Entretanto,


comum nas varas de famlia a homologao de acordos sobre os valores dos alimentos, entre
outros aspectos perifricos, a demonstrar que indisponibilidade no guarda relao direta com
negociabilidade. O mesmo pode se dizer dos valores normalmente protegidos em aes civis
pblicas, como meio ambiente e patrimnio histrico, indisponveis e comumente objeto de
negociao nos termos de ajustamento de conduta firmados com o Ministrio Pblico Federal.
A prpria Constituio garante ao Ministrio Pblico a legitimidade para proteger direitos
sociais ou individuais indisponveis, conforme o artigo 127.
Assim, mesmo considerando-se existir certa indisponibilidade pela natureza do
direito envolvido no conflito judicial, interesses nele contidos podem vir a ser objeto de
transao, mesmo que parcial, ao abranger aspectos perifricos do direito material objeto da
demanda, como ocorre, por exemplo, nos acordos em aes civis pblicas que envolvem
impactos no meio ambiente.
Certamente a proteo do meio ambiente indisponvel, fato inquestionvel.
Contudo, a conduta da parte lesiva pode ser ajustada em acordo de modo a evitar a
propagao do dano ambiental, por exemplo. 159

EROS ROBERTO GRAU, por sua vez, em matria de disponibilidade dos interesses
pblicos defende que indisponvel o interesse pblico primrio, no o interesse da
administrao. 160 Para o jurista, o interesse verdadeiramente indisponvel aquele

[...] resultante do complexo dos interesses individuais prevalentes em determinada


organizao jurdica da coletividade, ao passo que o interesse do aparato organizacional, que
a administrao, [...] ser simplesmente um dos interesses secundrios que se fazem sentir no
seio da coletividade e que podem ser realizados somente na medida em que coincidam, e nos
limites dessa coincidncia, com o interesse coletivo primrio. 161

158
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 479.
159
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo. Rio de Janeiro, 2009, p.
62. Disponvel no site: http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2766. Acesso em 01 de mar. 2010.

Neste ponto, ainda acrescenta a autora que: Concluso contrria viola o princpio da igualdade das partes do processo, ao
alijar a parte pblica da possvel conciliao. E tal entendimento superaria ainda a vontade da lei, que, quando quis excluir a
transao, o fez expressamente, como verificado no artigo 17 da Lei de Improbidade.
160
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. In Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 32, So
Paulo: RT, 2000, p. 14.
161
Ibid. p. 14.
88

Pelo exposto, resta claro que o interesse pblico primrio , em sua essncia, o real
interesse pblico a ser tutelado, no sendo concebvel a preservao de um interesse
secundrio reputado como direito pblico fazendrio ou da direito da administrao,
como verdadeiro obstculo realizao de um bem comum, de forma clere e eficiente,
mediante a utilizao da conciliao como forma de soluo dos conflitos estabelecidos com a
Administrao Pblica.

5.4 Disponibilidade do interesse pblico.

So caractersticas do interesse pblico a indisponibilidade, imprescritibilidade e


inalienabilidade.

A indisponibilidade do bem pblico uma forma de especial proteo conferida pelo


legislador. Conceitua-se o direito indisponvel como o direito que pode ser derivado na
natureza do direito ou de norma inderrogvel e, por este motivo, no pode ser objeto de
renuncia e transao por parte de seu titular. 162

Em defesa da disponibilidade dos bens e interesses pblicos, assevera ADILSON DE


ABREU DALLARI que, a partir do momento em que se constata a preexistncia de previso
legal expressa para a utilizao de mecanismos de soluo amigveis em conflitos envolvendo
a Administrao Pblica, resta evidente a possibilidade de negociao dos direitos envolvidos
sem que haja leso ao princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos. Neste ensejo,
assevera o autor que

Se compatvel com a ordem jurdica a celebrao de acordo fora do mbito


judicial, com muito maior razo se haver de admiti-lo em sede judicial.

Se possvel celebrar um acordo para evitar a propositura de uma ao judicial,


com muito maior razo, numa perspectiva de ordem lgica, tambm deve ser possvel a
celebrao de um ajuste para dar fim a uma contenda judicial, dado que, nesta segunda
hiptese, sempre haver a presena vigilante do juiz da causa.

Fique perfeitamente claro que no se est pretendendo dizer que, atualmente, seja
possvel Administrao Pblica atuar livremente, divorciando-se do princpio da legalidade,
que determina sua submisso lei. O que se sustenta que no se pode mais aceitar uma

162
NASSIF, Elaine. Conciliao judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da justia menor no processo civil e
trabalhista. So Paulo: LTr, 2005, p. 219.
89

submisso absoluta letra da lei, em detrimento da realizao dos fins a que ela se destina.
Cumpre-se a lei quando se atinge o resultado por ela almejado.

Atualmente, alm de acatar o princpio da legalidade, preciso dar atendimento


tambm a um outro novo e significativo princpio constitucional da administrao pblica, o
princpio da eficincia []. 163

LEONARDO GRECO demonstra com preciso que a proteo aos bens pblicos
deve ser considerada com parcimnia, sempre privilegiando a realizao dos interesses
pblicos, do contrrio, no h razo para a indisponibilidade de um bem ou direito do Estado:

Uma outra soluo, igualmente protetiva dos direitos dos credores, comeou a surgir
em alguns outros pases, como a Itlia, a Espanha, Portugal e a Argentina, que, limitando a
impenhorabilidade dos bens pblicos, admitem a penhora de bens dominicais do Estado e de
receitas pblicas no vinculadas ao exerccio de atividades essenciais. Em Portugal, os bens
dos corpos administrativos, as coisas do seu domnio privado, podem ser penhoradas, desde
que no estejam afetadas a um fim de utilidade pblica. Na Espanha, em 1998, o Tribunal
Constitucional declarou a inconstitucionalidade do Regulamento das Fazendas Locais que
proibia genericamente a penhora de bens pblicos, fosse ou no do patrimnio disponvel. Na
Argentina, se o Estado se tornar remisso, podero ser penhorados bens pblicos de utilizao
privada. No Direito Italiano, no so impenhorveis o dinheiro pblico e os crditos inscritos
em balano, salvo os originrios de relaes de direito pblico, como tais entendidas as
resultantes de atos cumpridos no exerccio de poderes de imprio da administrao; os
crditos pblicos de origem privada, que no tm uma destinao pblica previamente
estabelecida.

H muitas pessoas jurdicas de direito pblico titulares de vasto patrimnio ocioso


ou no utilizado em fins pblicos, que poderiam servir para saldar dvidas, sem desviar
recursos dos servios essenciais do Estado.

No plano infraconstitucional poder-se-ia cogitar de algum tipo de contempt of court,


aplicado pelo prprio juiz da execuo, que sancionasse os agentes das pessoas jurdicas de
Direito Pblico, caso no cumprido o artigo 100 da Constituio, ou seja, caso no includa a
verba no oramento do ano seguinte ou no efetuado o pagamento nesse ano. A sano
poderia ser uma multa pecuniria peridica, a ser executada como ttulo judicial em execuo
pessoal contra o agente sancionado.

No Estado de Direito, que respeita os direitos dos cidados, a intangibilidade do


patrimnio pblico somente se justifica na medida em que serve ao bem comum, atravs da
sua afetao ao exerccio de funes pblicas de interesse de toda a coletividade. 164

Seguindo a mesma linha de raciocnio, SELMA FERREIRA LEMES aduz em seu


trabalho sobre a utilizao da arbitragem na Administrao Pblica que:

indubitvel que os conceitos e princpios legais necessitam ser interpretados


coerentemente, inclusive o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Neste sentido,
analisando os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da
indisponibilidade do interesse pblico, preleciona Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO,
que no se pode atribuir-lhes valor absoluto, so importantes e pontos fundamentais do
Direito Administrativo, mas que no se lhes d um valor intrnseco, perene e imutvel. D-

163
DALLARI, Adilson Abreu. Viabilidade da transao entre o Poder Pblico e o particular. In Revista Interesse Pblico
n. 13. 2002. p. 22.
164
GRECO, Leonardo. O acesso ao direito e justia. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos
Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, pp. 7-8.
90

se-lhes importncia fundamental porque se julga que foi o ordenamento jurdico que assim os
qualificou. 165

5.5 Disponibilidade dos bens patrimoniais nas causas envolvendo a Administrao


Pblica

Imprescindvel diferenciar indisponibilidade absoluta de indisponibilidade relativa, s


sendo possvel a conciliao judicial nas causas que envolvam direitos relativamente
indisponveis, desde que no haja prejuzo ou leso s partes envolvidas. Dentre os direitos
absolutamente indisponveis esto os direitos da personalidade e aqueles relacionados honra
ou estado da pessoa e so considerados relativamente disponveis os direitos patrimoniais.

So considerados direitos patrimoniais plenamente disponveis aqueles referentes


tutela dos interesses de mbito meramente individual, passveis de converso monetria e que
se encontrem na livre disposio do titular. Os direitos patrimoniais indisponveis seriam
aqueles que tm impacto sobre os interesses gerais. 166

Conclui SELMA FERREIRA LEMES que a disponibilidade ou indisponibilidade de


direitos patrimoniais no tem qualquer relao com a disponibilidade ou indisponibilidade do
interesse pblico:

A disponibilidade de direitos significa a disponibilidade para alien-los e


sabido que a Administrao, ainda que encontre vedao para a alienao de
determinados bens, est livre para dispor em relao a outros. Mas, como arremate,
sintetiza o professor Eros Roberto GRAU que inmeras vezes deve dispor de direitos
patrimoniais, sem que com isso esteja a dispor do interesse pblico, porque a
realizao deste ltimo alcanada mediante a disposio daqueles. Por sua vez, o
professor Srgio de Andra FERREIRA enftico: o patrimnio disponvel o
econmico. 167

Assim, os bens pblicos patrimoniais, embora indisponveis por natureza, so


passveis de transao uma vez que constituem direitos relativamente indisponveis.

165
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 124-125.
166
CRETELLA NETO, Jos. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 55-56.
167
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na Administrao Pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 130.
91

Para SELMA FERREIRA LEMES o conceito de disponibilidade est relacionado


com o de negocialidade e de bens suscetveis de valor e livres no mercado. Em sua doutrina,
a relativizao da indisponibilidade dos bens pblicos pode ser concebida nas relaes
jurdicas envolvendo o Estado, quando, investido do poder de gesto, contrata com
particulares. 168

Caso semelhante de relativizao da indisponibilidade de direitos observado em sede


trabalhista, de onde se extrai a ponderao dos direitos dos trabalhadores, permitindo-se a
realizao de conciliaes e de acordos coletivos. Em trabalho sobre a conciliao judicial e a
indisponibilidade dos direitos no direito trabalhista, ELAINE NASSIF afirma que:

[...] o direito patrimonial traduzido no valor quantitativo que o exprime, ele no


um protocolo de intenes. Dizer-se que renunciar ao quantitativo no a mesma coisa que
renunciar ao direito que inaceitvel. A certeza sobre o direito a receber somente possvel
aps a sentena. Antes da sentena tudo res dubia. 169

No mais, destaca a autora a importncia de distinguir os conceitos de renncia e


transao; a indisponibilidade compreende restries renncia e no transao, na
medida em que a primeira ato jurdico unilateral e a ltima, ato jurdico bilateral de
concesses recprocas. 170

Isto significa dizer que a indisponibilidade de bens e direitos (pblicos ou privados) s


se justifica (logo, se aplica) quando exista algum ato ou negcio jurdico que ameace a sua
completa integridade, de modo a ocasionar alguma leso ou prejuzo aos interesses de uma
das pessoas envolvidas, ocasionando-lhe patente desvantagem.

Ademais, os direitos e interesses que seriam indisponveis, quando discutidos em


juzo, recaindo sobre eles uma dvida capaz de autorizar a sua negociao, desde que haja
vantagens para os envolvidos e seja mantida uma situao de equilbrio em patamares
razoveis.

Para NASSIF, sempre existir para os demandantes a possibilidade de negociao de


um direito material classificado como indisponvel por um direito processual, qual seja, a
possibilidade de encerramento o processo de maneira clere, evitando-se as custas e despesas

168
Ibid. p. 125.
169
NASSIF, Elaine. Conciliao judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da justia menor no processo civil e
trabalhista. So Paulo: LTr, 2005, p. 214.
170
Ibid. p. 215.
92

decorrentes de sua longa tramitao, e, por fim, eliminando-se a incerteza do resultado


mediante o acordo celebrado entre as partes envolvidas.

Parte da doutrina entende que a presena de um juiz togado seria indispensvel no


momento da celebrao de acordos envolvendo direitos e interesses indisponveis. A
exemplo, SRGIO PINTO MARTINS destaca que s possvel estabelecer-se uma relao
de igualdade jurdica entre as partes diante de um magistrado ou um terceiro imparcial
autorizado por lei:

[...] poder, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juzo


diante do juiz do trabalho, pois nesse caso no se pode dizer que o empregado esteja sendo
forado a faz-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa que no se poder falar em
renncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. possvel tambm, ao
trabalhador transigir, fazendo concesses recprocas, o que importa um ato bilateral. Feita a
transao em juzo, haver validade em tal ato de vontade, que no poder ocorrer apenas na
empresa, pois, da mesma forma, h a possibilidade de ocorrncia de fraudes. Em
determinados casos, a lei autoriza a transao de certos direitos com a assistncia de um
terceiro. 171

Neste ensejo, LEONARDO SCHENK, em estudo sobre uso da arbitragem pelo Poder
Pblico 172 conclui que:

H, conforme afirmado, verdadeiro mito acerca da vinculao entre a


disponibilidade dos interesses e a aceitao do juzo arbitral. E se tal realidade se aplica aos
particulares, ainda maior a sua fora nas causas envolvendo a Administrao Pblica. Tanto
a doutrina quanto a jurisprudncia recente sobre o tema rezam nessa cartilha. clara a
distino, logo nas premissas do raciocnio, entre interesses pblicos primrios e secundrios
da Administrao Pblica para limitar a arbitragem aos segundos. 173

aceitao do juzo arbitral, no mbito objetivo, para os interesses pblicos


secundrios, segue-se uma restrio no mbito subjetivo, uma vez que apenas as entidades
exploradoras de atividade econmica tm sido autorizadas a resolver suas controvrsias
contratuais no juzo arbitral.

Contudo, a observncia da experincia estrangeira, de um lado, e o prprio


reconhecimento do primado dos direitos fundamentais, de outro, permitem, ou mesmo
exigem, o repensar dessas bases.

Com isto, pode-se concluir at o presente momento que a possibilidade de transao


em causas envolvendo a Fazenda Pblica depender da existncia dos seguintes elementos:
direito pblico patrimonial (que seria relativamente indisponvel), incerteza sobre o objeto
litigioso (res dubia); negociao conduzida sob a presena de um juiz ou terceiro imparcial

171
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 23.
172
SCHENK, Leonardo. Reflexes sobre a arbitrabilidade das causas envolvendo o Estado. No publicado. Rio de
Janeiro: set. de 2008, p. 12.
173
BORGES, Alice Gonzlez. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo. In Revista de Interesse
Pblico, n. 37, 2006, pp. 29-48.
93

autorizado por lei; concesses recprocas (ato bilateral), e, por fim, estrita observncia das
garantias processuais e individuais constitucionalmente previstas.
94

6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA CONCILIAO NA ADMINISTRAO


PBLICA

Para OWEN FISS, o acordo seria uma espcie de rendio s condies da sociedade
de massa que no deveria ser encorajado ou valorizado. 174 De forma sistemtica, o autor
norte-americano, em sua obra Against Settlement, destaca alguns fatores que poderiam
influenciar as partes a preferirem solucionar suas controvrsias por meio da celebrao de um
acordo.

Segundo FISS, so quatro fatores que impulsionam a adoo dos mecanismos


alternativos de pacificao dos conflitos: a morosidade dos julgamentos pelo Poder
Judicirio; os elevados custos processuais (a impulsionar principalmente as pessoas
economicamente hipossuficientes, desprovidas de condies materiais suficientes para manter
seu pleito na via judicial); a queda da qualidade da prestao jurisdicional (seja em razo do
aumento das demandas sem um correspondente aparelhamento do Poder Judicirio, seja em
razo do despreparo dos sujeitos envolvidos no processo); e, por fim, a repercusso social dos
acordos celebrados (muitas vezes as partes preferem evitar o prosseguimento da instruo
probatria por motivos de foro ntimo ou at como forma de no se aventar a prtica de atos
inconvenientes ou at ilcitos).

Ainda existem vrios problemas a serem enfrentados para que a utilizao dos meios
alternativos de soluo de conflitos seja cada vez mais aceita e bem vista pelos juristas, do
ponto de vista garantista. Neste ensejo, FISS aponta a necessidade de solucionar dois
problemas: primeiro, frisa a importncia de resolver o conflito gerado pela representao nos
acordos coletivos, j que no raro aventa-se a existncia de vcios no consentimento dos
representados e de excessiva interferncia dos representantes sobre a vontade daquela
coletividade (isto , ainda no foram estabelecidos critrios objetivos hbeis a delimitar os
limites da representao de uma coletividade, e no h meios de se constatar que a
manifestao coletiva reproduz necessariamente os interesses reais dos representados);

174
FISS, Owen. (trad. Carlos Alberto de Salles). Contra o acordo In Um Novo Processo Civil estudos norte-americanos
sobre jurisdio, constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
95

segundo, preocupa-se com tratamento que deve ser conferido aos acordos que se demonstrem
manifestamente lesivos a qualquer uma das partes.

Em geral apontam-se as seguintes vantagens na adoo dos meios alternativos de


soluo de conflitos: rpidos, confidenciais, informais, flexveis, econmicos, justos e
exitosos. 175

Em uma tentativa de sistematizar as crticas levantadas, aponta-se: o desequilbrio de


poder entre os envolvidos, a ausncia de aconselhamento profissional do advogado e
aplicao dos meios alternativos somente no que corresponde ao processo judicial de
conhecimento (exigindo atuao judicial posterior para a execuo e cumprimento de
eventuais medidas cautelares).

PETRNIO CALMON sintetiza as vantagens e desvantagens advindas da adoo dos


mecanismos alternativos para a soluo de conflitos da seguinte forma:

Sendo um sistema mltiplo e optativo, sempre que adotado h de proporcionar


vantagens aos envolvidos e, indiretamente, a toda a sociedade, que se torna mais saudvel
medida que seus conflitos so efetivamente resolvidos. Mais certo, ainda, que a
autocomposio proporciona melhor adaptao dos envolvidos com a soluo do conflito. 176

At o presente momento foram expostas as vantagens da conciliao como uma das


solues hbeis a propiciar maior celeridade e efetividade ao andamento processual, tambm
servindo como mecanismo de filtragem das causas levadas ao conhecimento do Poder
Judicirio. No entanto, como a experincia demonstra, a utilizao excessiva da conciliao
como forma de resoluo dos litgios, sem a observncia dos princpios e garantias
constitucionalmente previstos, pode comprometer em boa parte os direitos e interesses
envolvidos, gerando conseqncias indesejveis e criando novos problemas que, um dia ou
outro, sero novamente reabsorvidos pelo Poder Judicirio.

Assim, assevera OWEN FISS que a primeira desvantagem dos acordos est na sua
prpria origem, como j visto anteriormente, j que a sua celebrao, na maioria dos casos,
impulsionada por vrios fatores negativos h pouco enumerados, relembrando: a morosidade
da justia, os elevados custos processuais, a m-qualidade da prestao jurisdicional (em

175
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 155.
176
Ibid. p. 156.
96

razo do excesso de demandas e da falta de infra-estrutura adequada ao Poder Judicirio), e,


por fim, as repercusses sociais advindas ao longo do trmite processual. 177

Como conseqncia destes fatores negativos, no raro, so constatadas celebraes de


acordos lesivos a uma das partes ou at a ambas as partes. A lesividade dos acordos seria uma
desvantagem pontual de grande relevncia para o estudo da conciliao, pois sua incidncia
obsta a pacificao social, que o objetivo da prestao jurisdicional e da utilizao dos
mecanismos alternativos de soluo dos conflitos.

Destarte, o uso em demasia da conciliao, sem a observncia das garantias


processuais e sem a preocupao com a satisfao dos interesses das partes, funciona apenas
como um remdio emergencial, que elimina grandes quantidades de demandas no presente,
mas no consegue exterminar os conflitos de forma definitiva, postergando os problemas para
um momento futuro.

Ora, a conciliao no deve ser mero mecanismo de solues paliativas com eficcia
momentnea e incompleta, pois certamente o conflito ressurgir em momento posterior,
podendo at ser agravado, e, assim, como um bumerangue, a demanda judicial
exterminada pela conciliao, com nova formatao, retornar futuramente ao Poder
Judicirio.

Imagine-se este efeito bumerangue em maiores propores: um grande movimento


conciliatrio, aparentemente benfico, pode estar apenas postergando vrias discusses para
um mesmo momento futuro. As demandas judiciais hoje findadas por um acordo lesivo entre
as partes, ou sem a devida realizao das garantias processuais a elas inerentes, no sero
capazes de estabilizar as relaes sociais e juridicamente envolvidas, podendo provocar mais
adiante a necessidade de se rediscutir as questes pendentes.

Esta situao se assemelha ao menino que arruma o seu quarto rapidamente, colocando
todos seus brinquedos de forma desordenada, em um nico armrio. Quando o armrio se
enche, as suas portas se rompem e todos os brinquedos caem ao cho, como estavam antes, ou
at provocando maior desordem.
177
Ao mencionar as repercusses sociais como um dos fatores negativos que do ensejo celebrao forada de acordos,
OWEN FISS se refere s presses externas que influenciam o comportamento das partes durante a tramitao processual.
Isto ocorre, por exemplo, no caso em que o demandado teme que durante a instruo probatria venha a ser desvendado um
fato inconveniente ou ilcito estranho lide; pode-se tambm citar como repercusso social, a premente necessidade da parte
autora de receber um crdito para saldar uma dvida, ou para assegurar alimentos ou pagamento de servios de sade para um
membro da famlia.
97

Certamente no este o objetivo da conciliao, ao lado de outras tutelas diferenciadas


que almejem a celeridade e efetividade processual. No podem ser ignoradas as vantagens de
sua utilizao claro que com a melhoria da gesto dos processos, maior celeridade e
seletividade nas tramitaes e, conseqentemente, com o desafogamento do Poder
Judicirio, haveria uma considervel melhoria na qualidade das decises.

Por outro lado, no podemos ignorar que todo remdio utilizado de forma excessiva ou
inadequada acarreta efeitos indesejveis, ao invs de solucionar os problemas.

As preocupaes atuais no se voltam mais para a aceitao da conciliao como meio


eficaz de pacificao social, mas sim, para a utilizao adequada do instituto, de modo que se
propicie a devida satisfao dos interesses envolvidos, de acordo com os princpios e
garantias processuais incidentes sobre cada situao concreta.

Segundo ROBSON EGDIO CARDOSO, no se pode olvidar que os acordos


judiciais importam, como regra, renncia de direitos, concesses mtuas e desistncia de
pretenses. 178

Assim, em estudo sobre a imposio da conciliao pelo Estado como soluo para a
ineficincia da prestao jurisdicional, o autor prossegue afirmando que fundamental que
os termos conciliatrios sejam acompanhados criteriosamente pelos advogados das partes e
estes, percebendo eventuais prejuzos de seus clientes diante da situao que envolve o caso
concreto, tem o dever de orient-los a recusar a avena.179

Na concepo de CARDOSO, o movimento de conciliao impe-se de maneira


coercitiva, na medida em que as partes se vem, em vrias situaes, praticamente obrigadas a
formalizar o acordo, sob pena de serem prejudicadas subjetivamente na lide em razo das
tentativas infrutferas de acordo acompanhadas pelo Magistrado. 180

Por fim, apresentadas as desvantagens da conciliao, imprescindvel se torna adentrar


o estudo do comportamento que deveria ser esperado das partes ao longo da conciliao, para
que o resultado obtido seja aquele de fato almejado pelos envolvidos, ou ao menos o esperado
178
CARDOSO, Robson Egidio. A imposio da conciliao pelo Estado como soluo para a ineficincia da prestao
jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2413, 8 fev. 2010. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14316>. Acesso em: 08 de abr. 2010.
179
Ibid. p. 3.
180
Ibid. p. 4.
98

dentro do conjunto ftico e probatrio apresentado em juzo, o que ser visto em ponto
especfico, mais adiante.
99

7 PAPEL DOS SUJEITOS ENVOLVIDOS NA CONCILIAO ENTRE


PARTICULARES E A ADMINISTRAO PBLICA

A partir do movimento de acesso justia, v-se, na atualidade, uma crescente


utilizao do instituto da conciliao como um dos principais mecanismos redutores de
demandas judiciais, hbil a promover no s a preveno como tambm a filtragem dos
litgios levados ao conhecimento do Poder Judicirio at a ltima instncia.

O movimento de conciliao no Brasil hoje conta com a participao do Poder


Judicirio, Advogados pblicos e particulares, Ministrio Pblico, Defensorias Pblicas e at
da prpria Administrao Pblica direta ou indireta de cada ente federativo (Unio, Estados e
Municpios).

O aspecto subjetivo muito importante para a fase de negociao entre as partes.


Caso no seja obtida uma soluo amigvel, a subjetividade ainda persistir na formao do
convencimento do magistrado.

cedio aos juristas que o aspecto subjetivo importante quando da prolao da


deciso pelo julgador, haja vista que os desejos e emoes esto presentes em todo o processo
de interpretao e de tomada de deciso em concreto.

Destarte, na nsia de obter acordos judiciais para atingir metas estipuladas pelos
rgos judiciais superiores, e, assim, demonstrar vontade e competncia ao seu empregador,
os Juzes so colocados em situao de presso e se tornam suscetveis a proferir decises
parciais e arbitrrias.

7.1 Poder Judicirio

O Poder Judicirio exerce relevante papel como intermediador da conciliao em


juzo entre a Administrao Pblica e particulares. Cabe ao magistrado buscar a superao
100

dos preconceitos e das barreiras que obstam a realizao de acordos, na prtica. De acordo
com o art. 125, incisos II e IV da Lei n 5.869/73 - Cdigo de Processo Civil Brasileiro,
dever do juiz velar pela rpida soluo do litgio e tentar, a qualquer tempo, conciliar as
partes.

Para que o magistrado seja um bom conciliador, a doutrina sugere algumas


importantes tcnicas de conciliao dentre as quais passa-se a citar: manter uma postura calma
e serena; tratar as partes com respeito e urbanidade, 181 usar em audincia linguagem clara e
acessvel aos interlocutores, preservando a linguagem estritamente tcnica para os despachos
e decises; demonstrar segurana e conhecimento sobre a causa; incentivar o acordo
ressaltando as vantagens dele advindas; fixar os pontos controvertidos e sanar eventuais
dvidas processuais antes da conciliao, para que as partes tenham maior segurana na fase
de negociao; nunca precipitar seu juzo acerca das questes em discusso como forma de
coagir a parte em desvantagem a realizar o acordo.

Em grande parte, o sucesso da conciliao deve-se postura adotada pelo magistrado


na fase conciliatria. A relao de confiana entre as partes hbil a ensejar uma negociao
advm da segurana proporcionada pelo juiz que conduz a audincia, que deve buscar ao
mximo manter um clima harmnico entre os litigantes e extrair todas as informaes
necessrias para o deslinde da controvrsia.

Importante destacar que o juiz tem o papel de evitar qualquer surpresa s partes
durante o trmite processual, intensificando um trabalho transparente sobre os pontos
controvertidos, sempre expressando aos envolvidos quais dvidas merecem ser dirimidas para
que possa proferir um possvel julgamento.

A partir de tais elucidaes, as partes passam a ter melhor conhecimento sobre a sua
posio naquele processo, quais seriam as chances de xito de seu oponente, e quais possveis
argumentos poderia ser utilizados a seu favor caso a negociao no venha a prosperar.

O domnio das partes sobre o quadro geral ftico e circunstancial do litgio posto em
juzo aumenta as chances de xito de uma possvel conciliao, pois com maior segurana e
previsibilidade do resultado possivelmente obtido a partir dos elementos colhidos nos autos,

181
CARNEIRO, Athos Gusmo. A conciliao no novo Cdigo de Processo Civil. In Revista da AJURIS, Porto Alegre, n.
2., 1974, p.2.
101

tero os interessados condies para analisar a viabilidade ou as vantagens obtidas a partir de


uma proposta conciliatria.

A fase de negociao gira em torno de uma dvida que gera riscos situao de
equilbrio existentes posio de um dos litigantes. Em havendo um conflito, sabe-se que
apenas um sair vencedor, ou, ao menos, que ambos sero parcialmente vitoriosos. Por esta
razo, para que uma proposta de acordo seja interessante para as partes, dever existir ao
menos um mnimo de previsibilidade sobre os possveis resultados (decises) que podem
decorrer das posies ocupadas pelos litigantes at aquele momento. O interessado deve estar
convencido de que melhor aceitar a proposta de acordo fazendo concesses recprocas do
que assumir os riscos advindos de um provimento jurisdicional desfavorvel, ou decorrentes
de fatos supervenientes recusa da oferta conciliatria, que venham agravar a sua situao de
necessidade ou de incerteza.

At aqui foram enunciadas as condutas que os magistrados devem adotar para que a
conciliao seja bem sucedida. Importante agora destacar quais so os comportamentos dos
juzes vedados na fase de negociao.

Na prtica, observa-se que o magistrado que coage as partes a realizarem um acordo,


impondo uma proposta por ele mesmo formulada, incorre na conduta desaconselhvel. Alm
de o magistrado coator frustar o procedimento conciliatrio (pois ningum faz um acordo
contra a sua prpria vontade, que a essncia da negociao), acaba inaugurando uma srie
de questes que fatalmente comprometero a imagem do Poder Judicirio como rgo
pacificador, e que faro com que os jurisdicionados percam completamente sua confiana na
prestao jurisdicional. Na realidade processual brasileira, no so raros relatos de
profissionais do direito, que participaram de audincias de conciliao e foram constrangidos
pelo magistrado a fazerem acordos, sob pena de terem a pretenso de seu representado julgada
improcedente, e at mesmo de serem recolhidos priso, por suposto crime de desobedincia.

Ora, trata-se de claro desvirtuamento do princpio conciliatrio, sendo evidente que a


conciliao no uma obrigao, pelo contrrio, uma faculdade, embasada na manifestao
de vontade das partes para que cheguem a uma soluo amigvel, mais rpida, sem que ambos
corram o risco de se verem premidos de seus direitos em sua totalidade, arcando cada um com
pequena perda ao realizarem concesses mtuas sobre o objeto litigioso.
102

Ningum melhor do que os prprios litigantes para saberem at onde podem


negociar, ou at onde desejam prosseguir a discusso judicial, com todos os riscos e custos a
ela inerentes.

Por isso, revela-se bastante inadequada e inoportuna uma proposta de conciliao


oferecida pelo magistrado, contra a vontade das partes. 182 Este tipo de atitude descaracteriza
a essncia da fase conciliatria, e impe uma deciso judicial antecipada travestida de acordo,
em tese irrecorrvel, 183 o que inaceitvel.

Outra conduta vedada ao magistrado em sede conciliatria est na homologao de


acordos que sejam redigidos em desacordo com a real vontade das partes, ou que contenham
obrigaes com finalidades escusas ou ilegais. 184

Interessante citar uma conduta do juiz que se situa na zona cinzenta, no havendo
balizamentos determinantes para sua reprovabilidade na fase de conciliao. Trata-se do
controle que exerce sobre a lesividade dos acordos homologados.

De certo cumpre ao juiz zelar pela igualdade das partes, coibindo a celebrao de
acordos que ocasionem qualquer leso desproporcional ao direito de um dos envolvidos.
primeira vista, cuida-se de conduta evidentemente autorizada ao magistrado, com base no art.
125, I da Lei n 5.869/73, 185 no entanto, existe uma certa margem de discricionariedade

182
Importante salientar que o que se reprova a oferta de proposta de conciliao pelo magistrado sem que haja a
participao e a concordncia das partes com os seus termos. A participao do magistrado pode se dar por meio de sugestes
e idias de composio durante o processo de negociao, desde que as partes concordem com a interveno do juiz como
mediador. Sempre se deve garantir a voluntariedade na conciliao. Reprovvel no a participao do magistrado, mas sim,
a imposio coercitiva do julgador sobre a proposta a ser oferecida. Antes de ser instado a julgar a causa, o que ocorrer
somente aps o insucesso da conciliao, o juiz no pode substituir a vontade das partes.
183
Fala-se aqui que a deciso , em tese, irrecorrvel, pois de fato, existem meios de impugnao de um acordo sem a
manifestao de vontade das partes, decorrente de coao do magistrado. Seria possvel, por exemplo, a interposio de ao
anulatria, ao rescisria, ou at correio parcial em se tratando de acordo celebrado sob o rito ordinrio. No entanto, at
que as partes consigam comprovar a coao, muitos prejuzos poderiam ser causados a ambas, com grande desgaste
emocional e insegurana jurdica. Nos juizados especiais, a coao seria ainda mais grave, pois, em regra (salvo
comprovao de m-f, dolo ou coao pelo magistrado) os acordos homologados em juzo no so passveis de recurso,
fazendo desde a intimao das partes coisa soberanamente julgada. Neste sentido:

Art. 41 da Lei n 9.099/95 - Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o
prprio Juizado.

Art. 59 da Lei n 9.099/95 - No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei.
184
Analogicamente, neste sentido, dispe o art. 129 da Lei n 5.869/73: Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de
que autor e ru se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena
que obste aos objetivos das partes.
185
Art. 125 da Lei 5.869/73 - O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
I - assegurar s partes igualdade de tratamento;
103

quanto ao conceito de acordo lesivo que torna questionvel eventual recusa do juiz em
homologar um acordo sobre este pretexto.

Em casos de lesividade patente, no se pe em dvida a possibilidade de o


magistrado se recusar a homologar o acordo. No entanto, h algumas situaes em que
injustificvel a recusa do julgador quanto homologao do que foi decidido entre as partes,
preferindo o juiz proferir deciso favorvel a uma das partes em detrimento da outra, por
reputar a proposta, em sua concepo, como lesiva.

Por isto, defende-se neste trabalho, que ao magistrado, somente possvel recusar a
homologao de acordos patentemente lesivos ou que tratem de matria estranha sua
competncia jurisdicional, que violem o direito de uma das partes de forma abusiva, nos
parmetros considerados pelo homem mdio, consideradas as peculiaridades culturais e
sociais da realidade em que estejam inseridos.

7.2 Advocacia

7.2.1 Advocacia privada

A respeito do papel da Advocacia privada na administrao da justia, EDUARDO


BORGES DE MATTOS MEDINA destaca que

O advogado tem papel fundamental no bom desenvolvimento dos processos alternativos, ao


contribuir, tanto em um momento anterior ao processo, equacionando os fatos e ajudando na
escolha do melhor mtodo alternativo a ser utilizado, quanto durante o processo, utilizando
seus conhecimentos jurdicos, para a soluo mais satisfatria dos litgios. 186

Outrossim, por oportuno, sobre a Semana Nacional da Conciliao, um dos eventos do


"Movimento pela Conciliao" promovido pela CNJ, importante transcrever a seguir trechos
de nota elaborada pela Associao dos Advogados de So Paulo (AASP) e publicada em 30
de novembro de 2008. Na nota o ento presidente da AASP, Dr. MRCIO KAYATT, registra

186
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Soluo de Conflitos O Cidado na Administrao ad
Justia. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 116.
104

seu apoio ao movimento, mas adverte sobre a ausncia de participao de toda a comunidade
jurdica na iniciativa e refora sua preocupao em relao ao livre exerccio da advocacia.

[...] "Seguramente, impor a conciliao por meio de atos de fora ou de ameaa de


imposio de penas, alm de discutvel licitude, no incrementa a cultura da paz." [...] (grifos
do autor)

[...] " preciso afastar a idia de que os advogados so foco de resistncia


conciliao. Inversamente, podem ser grandes promotores das conciliaes, se sua integrao
ao esforo conciliatrio for recebida de bom grado desde a concepo das medidas de
implementao da Semana Nacional de Conciliao. Lamentavelmente, porm, os advogados
tm sido no apenas alijados dos atos preparatrios como surpreendidos com normas
ameaadoras em relao ao regular exerccio da profisso, circunstncia que nos autoriza a
manifestar preocupao e sugerir que, para os prximos anos, sejamos efetivamente
considerados indispensveis administrao da Justia.

Sabemos todos que conciliar legal, mas preciso dotar de legalidade todo o
procedimento, a fim de que o produto da conciliao tambm seja legal, decorrente de
verdadeira e legtima transao entre as partes, devidamente assistidas, e no fruto de
imposio da disposio de direitos, a fim de produzir nmeros grandiloquentes e notcias de
capa dos peridicos, que s sero legtimos se no tornados fins em si mesmos." [...]

Resta evidente que a conciliao judicial um timo meio de soluo de conflitos,


mas as partes no podem ser coagidas a formalizarem acordo em razo da nsia desesperada
do Estado em diminuir o nmero de processos em andamento.

Movimentos que promovem a conciliao entre as partes so importantes e devem


ser prestigiados pela comunidade jurdica desde que seja resguardada a vontade das partes e o
direito de exigir a tutela jurisdicional do Estado.

O mais importante para a sociedade brasileira a necessria reforma do Judicirio,


privilegiando a conciliao extrajudicial e meios alternativos de resoluo de conflitos,
oferecendo oportunidade para que este Poder possa cumprir sua miso em favor dos
jurisdicionados de forma clere e eficiente.

No se concebe mais hoje em dia que o compromisso do Advogado esteja


unicamente restrito aos interesses, quaisquer que sejam eles, das partes que representam. Ele
exerce um munus pblico considerado indispensvel administrao da justia pelo
legislador constitucional (art. 133 da Constituio da Repblica). Assim, deve ter uma
atuao tica condizente com os fins pblicos que informam a sua profisso e, portanto, do
prprio processo enquanto instrumento essencial realizao da justia. Seria um
contrasenso admitir e qualificar algum como essencial para um determinado fim e ao mesmo
tempo permitir que este algum pudesse ter um comportamento que prejudicasse ou que
colocasse em risco tal desiderato.
105

O Advogado tambm responsvel, cabendo-lhe indagar quais os objetivos de seus


clientes e os fins que eles pretendem alcanar com o processo, para avaliar se, do ponto de
vista tico, deve ou no aceitar a defesa. 187

No se concebe que o Advogado possa, a pedido de um cliente, utilizar o processo para


alcanar objetivos que contrariem a lei, como criar mecanismos para fraudar o fisco, retardar
injustificadamente o andamento do processo, apresentar provas documental, testemunhal ou
qualquer outra que saiba serem falsas, e assim por diante.

A respeito da resistncia dos Advogados particulares em aderirem poltica


conciliatria, FTIMA ANDRIGHI faz a seguinte advertncia:

Temos de reverter o desinteresse dos advogados pela conciliao, porque ela


conveniente se considerarmos a sobrecarga de atividades do juiz condutor do processo,
acrescida da celeridade e segurana do ato conciliatrio. A homologao do acordo e a
extino do processo permite o recebimento mais rpido dos honorrios, sem as surpresas
inerentes a um julgamento.

O ponto fundamental desta nova relao, da parceria Advogado/cliente, a de que o


advogado no se torna imune a compromissos ticos com a justia, na medida em que ele
aceita o patrocnio, a defesa, de algum cliente. Assim, preciso que ele torne bem claro quais
so os limites de sua atuao, e deles, salvo motivos excepcionais, no se desvie.

7.2.2 Advocacia Pblica

Pode-se afirmar, com preciso, que a funo do Advogado Pblico a mais importante
para a difuso dos meios alternativos na Fazenda Pblica.

Isto se deve ao fato de a conciliao, em nosso ordenamento, no ser uma medida


obrigatria, logo, sua utilizao depender da conscientizao e da legitimidade dos
Advogados Pblicos para que sejam formuladas propostas de acordo dentro das
possibilidades legais e fticas constatadas por estes profissionais no desempenho de suas
funes.

187
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica: Uma Nova
Sistematizao da formulao de uma nova Teoria Geral do Processo, 2a edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 70.
106

Como visto anteriormente no ponto especfico sobre a relao estabelecida entre o


Advogado Pblico e a Administrao, cabe ao Procurador da entidade representada assisti-la
dentro dos critrios de legalidade, sempre se perquirindo o interesse pblico primrio nas
situaes em que houver dvida quanto melhor interpretao jurdico aplicvel.

Pode-se dizer que o Advogado Pblico se aproxima do administrador, na medida em


que tambm se vincula s finalidades precpuas preconizadas pelo Estado por lei, e ao mesmo
tempo se aproxima da figura do advogado particular, por tambm desempenhar um papel
mais ativo, devendo enxergar as situaes e os conflitos submetidos ao seu patrocnio do
ponto de vista econmico, viabilizando ao seu cliente solues mais interessantes dentro de
uma anlise de custo e benefcio.

Ento, se por um lado, o Advogado Pblico sofre as mesmas limitaes impostas pelo
Poder Pblico aos seus servidores, por outro, possui as prerrogativas inerentes condio de
defensor dos interesses pblicos primrios, dentro de uma anlise mais abrangente, que
tambm demanda sua experincia causdica no que diz respeito ao provisionamento dos
resultados que sero obtidos em juzo.

O Advogado Pblico possui maiores condies de saber se h chance de o Poder


Pblico sair vencedor em juzo na defesa de um ato administrativo praticado; ele conhece no
s a legislao pura, tal como tambm a conhece o administrador, mas tambm sabe todas as
nuances e posicionamentos predominantes sobre a interpretao de uma questo que gere
dvidas na sua aplicao concreta.

Da mesma forma, o Advogado Pblico tem o dever de conhecer profundamente o


funcionamento da Administrao Pblica, a ponto de saber discernir as possibilidades e
limitaes reais de seu cliente para o cumprimento de uma obrigao ou o reconhecimento de
um direito do administrado. Alm disso, o Advogado Pblico tambm tem conhecimento a
respeito das rotinas cartorrias, do andamento processual e tempo de tramitao estimado para
cada tipo de demanda judicial.

Em resumo, o Advogado Pblico o agente capaz de estabelecer uma ligao entre a


Administrao Pblica e o Poder Judicirio, servindo como verdadeiro intrprete das
peculiaridades e formalidades adstritas ao funcionamento de cada um desses rgos.
107

A partir da, extrai-se a conseqncia inelutvel de que o Advogado Pblico deve ser
dotado da necessria autonomia e independncia funcional para exercer seu mister de defesa
da ordem jurdica e da indisponibilidade do interesse pblico.

Por esta razo, o legislador constituinte imps expressamente a necessidade de


estruturao da carreira da Advocacia Pblica, limitando a forma de ingresso via concurso
pblico de provas e ttulos, com a necessria participao da Ordem dos Advogados do Brasil
e a avaliao de desempenho para reconhecimento da estabilidade funcional do Procurador
promovida internamente, com superviso das Corregedorias (art. 132, caput e pargrafo
nico, Constituio da Repblica).

MARCELLA BRANDO sintetiza a misso do Advogado Pblico da seguinte forma:

O advogado pblico deve ter a garantia de independncia e assumir sua misso


constitucional de forma a garantir os melhores resultados administrao pblica em juzo
o que muitas vezes passa pela celebrao de acordos, especialmente nas demandas fadadas ao
insucesso. A melhor defesa do cliente, no caso a administrao pblica, passa no apenas pela
escolha da melhor tese jurdica, mas tambm pelo aspecto econmico da demanda, de forma a
proteger o errio, ao se evitarem gastos desnecessrios com o prosseguimento de demandas
sem chances de xito 188 .

Em compasso com o aumento de responsabilidade e prerrogativas aos Advogados


Pblicos, a assistncia judiciria dos entes da federao por advogados credenciados
(contratados pela Administrao via procedimento licitatrio) tem sido paulatinamente
extinta, e, progressivamente, as respectivas vagas esto sendo preenchidas por Advogados
Pblicos concursados.

7.2.3 Defensoria Pblica

A Lei Complementar Federal n 80, de 12 de janeiro de 1994 (organiza a Defensoria


Pblica da Unio e prescreve normas gerais para a sua organizao pelos Estados-membros),
no inciso I do artigo 4, dispe que so funes institucionais da Defensoria Pblica dentre
outras: promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em conflitos de

188
BRANDO, Marcella Arajo da Nova. A consensualidade e a administrao pblica em juzo. Rio de Janeiro, 2009, p.
62. Disponvel no site: http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2766. Acesso em 01 de mar. 2010.
108

interesses: no seu labor de pacificao social, os Defensores Pblicos devem fazer uso do
instituto da conciliao. 189

Em matria de assistncia judicial gratuita, ressalta LEONARDO GRECO que

Na defesa do pobre em juzo, evidente a posio de desvantagem em que se


encontra o beneficirio da assistncia judiciria gratuita, pela falta do vnculo de confiana
entre ele e o seu patrono. Calamandrei, no seu famoso Processo e Democracia, sustentava
que o pobre deveria ter a mesma liberdade de escolha do advogado que tem aquele que paga a
remunerao do seu patrono.
Em raros pases, talvez em nenhum outro a no ser a Inglaterra, tem o pobre esse
direito de escolha, o que coloca o seu acesso Justia em plano de bastante inferioridade em
relao ao seu adversrio.
[...] Ainda no campo da assistncia judiciria, ainda mais se acentua a desvantagem
do pobre num sistema em que muitos atores indispensveis do processo - advogados,
serventurios, peritos - so obrigados a servir sem qualquer remunerao.
Enquanto a lei brasileira no assegurar a remunerao mdica de todos esses
sujeitos, por conta do Estado ou de um fundo pblico, como nas causas da Justia
remunerada, no existir igualdade de oportunidade entre os beneficirios da gratuidade e os
demais litigantes no acesso Justia.

Ao discorrer sobre as prerrogativas concedidas aos Defensores Pblicos, LEONARDO


GRECO entende que

As compensaes que a lei processual eventualmente d ao defensor dativo do pobre


(inexistncia de confisso ficta, prazos em dobro, intimaes sempre pessoais), esto muito
longe de suprir a desvantagem decorrente da inexistncia do direito de escolha e do vnculo de
confiana.

No que diz respeito importncia da Defensoria Pblica para a conciliao na


Administrao Pblica, sua principal contribuio se dar por meio do assessoramento das
pessoas hipossuficientes que tenham algum impasse com o Poder Pblico.

Cabe ao Defensor Pblico, num primeiro momento, ainda no plano extrajudicial,


suprir algumas necessidades no oferecidas a contento pelo Estado, levando ao conhecimento
do pretenso litigante as informaes sobre os seus direitos e o modo correto de proceder
perante a Administrao Pblica.

Muitas das aes ajuizadas em face da Administrao Pblica poderiam ser evitadas
se houvesse ampla divulgao dos direitos s populaes de baixa renda, que, por inmeras
vezes recorrem ao judicirio por falta de informao ou por insuficiente esclarecimento de
suas situaes pelos agentes pblicos.

189
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de soluo de conflitos o cidado na Administrao da
Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 114.
109

a que surge a figura do Defensor Pblico, um profissional preparado, com


conhecimento jurdico notrio e especializao para promover a assistncia jurdica gratuita
s populaes mais carentes, que ter a incumbncia de prestar assessoria jurdica preventiva
e tambm ostensiva, zelando tambm pelo interesse pblico primrio.

Registre-se aqui, que, a exemplo dos Procuradores da Unio, dos Estados e


Municpios, muitas vezes os Defensores, engajados no cumprimento de sua misso
institucional, confundem a sua funo de tutelar o interesse primrio com a vitria de seu
cliente a qualquer custo, idia que deve ser retirada da mentalidade de todos as espcies de
Advogados Pblicos.

Por esta razo, defende-se que o papel do Defensor Pblico no fazer com que a
parte assistida ganhe todas as causas, mas sim, levar ao seu conhecimento a sua real situao,
esclarecendo se o seu direito realmente existe, e se existem possibilidades mais eficazes e
menos dispendiosas para que satisfaa a sua pretenso.

7.3 Conciliadores

Seguindo a orientao do direito lusitano, no Brasil os conciliadores mostram postura


mais participativa, sendo facultado a estes profissionais sugerir s partes os termos em que o
acordo poderia ser realizado, dialogando abertamente a este respeito. 190 Aqui a conciliao
tratada como uma atividade inerente ao Poder Judicirio, que pode ser realizada por juiz
togado, juiz leigo ou algum bacharel em direito ou servidor com formao especfica,
nomeado pelo juzo para exercer a funo de conciliador.

Registra HUMBERTO DALLA que, desde a instituio dos Juizados Especiais, por
meio da Lei n 9.099/95, e a conseqente difuso da justia de pequenas causas, a populao
acabou se acostumando com a figura do conciliador nos Juizados Especiais, mesmo sendo
terceiro no investido na funo jurisdicional propriamente dita.

190
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos, in
Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 22.
110

Dada a relevncia do papel dos conciliadores para a conduo dos procedimentos


conciliatrios, HUMBERTO DALLA destaca a necessidade de efetivao do cadastro e
registro de mediadores, bem como a fiscalizao da atuao desses profissionais
colaboradores pela Ordem dos Advogados do Brasil, que ter a obrigao de zelar pelas
garantias processuais e os direitos fundamentais dos indivduos envolvidos nas negociaes,
punindo severamente todo e qualquer advogado que contribua, de alguma forma, para o
desvirtuamento do processo de mediao. 191

191
Ibid. p. 12.
111

8 CONCLUSO

Deste estudo, extraem-se as seguintes concluses:

a) A mudana da postura do legislador constitucional com relao ao funcionamento


da Administrao Pblica, propiciando ao particular uma maior participao na gesto dos
servios pblicos, representa uma quebra da hierarquizao na relao entre o Estado e os
cidados.

b) A concepo de um Estado Democrtico, com bases participativas em sua gesto,


com o objetivo primordial de satisfao do interesse pblico tornou vivel a adoo da
conciliao e da arbitragem nas causas em face da Administrao Pblica.

c) As alteraes constitucionais no foram suficientes para que os meios alternativos


fosse difundidos na prtica de maneira satisfatria. De acordo com a doutrina e jurisprudncia
brasileira, os principais obstculos propagao da conciliao e da arbitragem na
Administrao Pblica residem numa aparente incompatibilidade dos institutos com o
Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do interesse pblico, ao lado de uma grande
dificuldade de se romper uma cultura de litigiosidade perante o Poder Judicirio j enraizada
no ordenamento jurdico ptrio.

d) Da se extrai a importncia de, num segundo momento, apresentar a conceituao


de interesse pblico, fazendo-se uma distino entre o interesse pblico primrio (este sim,
indisponvel, por estar relacionado ao bem estar comum e a ordem pblica) e o interesse
pblico secundrio (que seria disponvel, por relacionar-se a direitos transacionveis,
patrimoniais e de menor relevo perante as garantias fundamentais asseguradas
constitucionalmente em favor da sociedade).

e) Estabelecida a conceituao de interesse pblico primrio, inaugura-se uma nova


etapa no estudo, consistente na identificao dos direitos pblicos passveis de negociao,
premissa bsica a ser considerada para a admissibilidade da utilizao dos meios alternativos
de pacificao de conflitos perante o Poder Pblico.

f) A partir desta identificao das categorias de interesses pblicos, restou evidente


que a proteo conferida pelo legislador constituinte no absoluta, devendo ser sempre
112

relativizada quando sua incidncia vier a comprometer outro direito ou garantia fundamental
relacionado ordem pblica ou manuteno da dignidade da pessoa humana.

g) Em suma, pode-se afirmar a partir deste exerccio de ponderao dos interesses e


princpios constitucionais, que sero passveis de negociao por meio de conciliao ou
arbitragem, os interesses pblicos secundrios e os direitos patrimoniais do Estado quando
confrontados com um interesse pblico primrio.

h) Dentre os meios alternativos de soluo de conflitos existentes, so admissveis em


face do Estado a conciliao e a arbitragem, no sendo cabvel a mediao, por ausncia de
elemento psicolgico ou qualquer relao pessoal entre o particular e a Administrao
Pblica, ressaltando que em tais relaes, a impessoalidade um princpio fundamental, na
forma do art. 37 da Constituio da Repblica.

i) A partir de tais consideraes gerais, passa-se a dar enfoque conciliao na


Administrao Pblica. A adoo do procedimento conciliatrio nas causas em face do Poder
Pblico passou a ser inserida na prtica, e no regramento interno da Advocacia Pblica
Federal a partir da edio da Lei 10.259/2001 que instituiu os Juizados Especiais Federais.

j) O processamento da conciliao perante a Fazenda Pblica exige duas condies


prvias de procedibilidade a existncia de um prvio requerimento administrativo (hbil a
caracterizar o interesse de agir a partir de uma pretenso resistida) e a disponibilidade dos
bens e interesses pblicos envolvidos nos litgios (para que se possa transacionar o objeto
litigioso sem que haja violao aos Princpios da Supremacia e da Indisponibilidade do
Interesse Pblico).

i) A utilizao dos meios alternativos na Administrao Pblica deve ocorrer sempre


mediante a observncia das garantias processuais constitucionalmente previstas, restando
preservada a imparcialidade do conciliador, e condenvel qualquer medida tendente a abolir
ou mitigar a prevalncia do interesse pblico primrio, razo pela qual se reputa reprovvel e
proibida a oferta de acordos lesivos aos particulares.

h) Neste ensejo, destaca-se a importncia do Advogado Pblico, no s como


profissional habilitado e legitimamente investido na funo de tutelar pela realizao do
interesse pblico primrio, mas tambm como sujeito que servir como interlocutor entre as
necessidades dos particulares e as restries legalmente impostas ao funcionamento e
processamento das pretenses perante o Estado.
113

i) O fortalecimento da Advocacia Pblica propicia uma maior difuso da


aplicabilidade dos meios alternativos na Administrao Pblica, pois cabe ao Advogado
Pblico a misso de analisar as demandas judiciais j interpostas, detectar possveis erros e
interpretaes de dispositivos legais aplicveis, e, assim, elaborar propostas conciliatrias
para que os litgios sejam resolvidos de forma mais clere, econmica e satisfatria aos
interesses pblicos primrios envolvidos.

j) O advogado que representa os administrados exerce, da mesma forma, um relevante


papel na conduo da conciliao perante o Poder Pblico, pois ele poder avaliar com maior
tecnicidade as vantagens e desvantagens possivelmente obtidas a partir da celebrao de um
acordo.

j) O sucesso da conciliao na Administrao Pblica tambm depende da


participao de outros importantes sujeitos do processo: o magistrado, a Defensoria Pblica e
o conciliador.

j) No mais, destaca-se o papel a ser exercido pelo magistrado como condutor do


procedimento conciliatrio, que, alm de atuar com imparcialidade, deve garantir s partes
igualdade de condies, oportunizando ao mximo a produo de provas com ampla defesa e
contraditrio, e intervir com bastante cautela e parcimnia, sempre buscando um acordo
satisfatrio s partes, decorrente da manifestao livre dos interessados, de acordo com suas
necessidades e capacidades.

l) Defensoria Pblica, por sua vez, cabe o papel de prestar informaes aos
jurisdicionados, primando tambm pela realizao do interesse pblico primrio. Aos
conciliadores, incumbe a tarefa de auxiliarem os magistrados, fazendo-se um trabalho paralelo
de filtragem das demandas judiciais passveis de julgamento, oportunizando-se em um
momento anterior a realizao de acordo entre as partes.

m) Mediante a anlise de todos estes pontos, pode-se concluir que a conciliao , na


atualidade, o mecanismo mais adequado para a resoluo de conflitos entre administrados e a
Administrao Pblica. Isto se deve ao fato de a conciliao ser uma forma de reviso dos
atos administrativos mais simples, transparente, econmica, clere, e que, por via indireta,
auxilia o desafogamento do Poder Judicirio, solucionando-se causas de menor
complexidade com maior eficincia e a partir de um consenso entre o Estado e o cidado.
114

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SILVA, Danielle de Souza Andrade. Atividade administrativa discricionria e determinao


do conceito de interesse pblico. In Revista da Escola de Magistratura Federal da 5
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Malheiros, 1997.

TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civis. Mtodo: So Paulo, 2008.


123

TIBURCIO, Carmen. A arbitragem envolvendo a Administrao Pblica: REsp n.


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______. A lei de arbitragem e a pretensa inconstitucionalidade do seu art. 7. In Revista de


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TORRES, Heleno Taveira. Transao, Arbitragem e Conciliao Judicial como medidas


alternativas para resoluo de conflitos entre administrao e contribuintes: simplificao e
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TORRES, Jasson Ayres. O acesso justia e solues alternativas. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2005.

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WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao. In Estudos em


Homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio
Zanoide de Moraes). So Paulo: DPJ, 2005.
124

ANEXO I

PORTARIA N 505, DE 19 DE JUNHO DE 2002

O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, no uso das atribuies que lhe conferem o art. 4 da Lei Complementar n 73, de 10
de fevereiro de 1993, e o art. 2 do Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002, considerando a necessidade de orientar a
atuao dos rgos da Advocacia-Geral da Unio e dos rgos jurdicos a ela vinculados, nas causas de competncia dos
Juizados Especiais Federais, de que trata a Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, resolve:
Art. 1 Os rgos jurdicos das entidades previstas no art. 6, II, da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, podero transigir,
deixar de recorrer, desistir de recursos interpostos ou concordar com a desistncia do pedido, no mbito dos Juizados
Especiais Federais, nos termos desta Portaria.
Art. 2 Podero praticar os atos previstos no art. 1, os membros das carreiras jurdicas da Unio, das autarquias e das
fundaes pblicas.
Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder ocorrer quando:
I - inexistir qualquer controvrsia quanto ao direito aplicado;
II - houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente.
1 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes, no podero exceder ao teto previsto no art. 3, da Lei n
10.259/2001.
2 Inclui-se no referido teto a soma de 12 (doze) parcelas vincendas, quando for o caso.
3 No ser objeto de acordo:
I - as hipteses em que se discute penalidade aplicada ao servidor;
II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada ou delegada de rgo de
Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento acordado;
III - o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e no houver a esse respeito smula administrativa,
parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73/93 ou orientao interna adotada pelo Advogado-Geral da
Unio;
IV - na ausncia de prvio requerimento administrativo objetivando a concesso de benefcios previdencirios.
4 Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou
fundamento jurdico que deu origem ao judicial.
Art. 4 Os representantes judiciais da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais, devero em 03 (trs) dias, a contar da
citao recebida, solicitar aos rgos da administrao pblica federal informaes e documentos necessrios ao deslinde da
causa fixando o prazo mximo de 10 (dez) dias para resposta.
1 A resposta dever vir acompanhada dos documentos necessrios instruo da causa, inclusive planilha de clculos que
identifique o valor da pretenso do autor da ao.
2 Nos processos em que a Unio figure como r, tais solicitaes devero ser encaminhadas s Consultorias Jurdicas dos
Ministrios a que se referirem as causas.
3 As informaes previstas no caput podero, sempre que possvel, ser solicitadas e respondidas por meio eletrnico.
Art. 5 Os acordos firmados pelos rgos jurdicos da Unio, autarquias e fundaes pblicas devero ser remetidos
Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio.
Pargrafo nico. A Secretaria-Geral de Contencioso sistematizar e divulgar mensalmente as informaes recebidas.
Art. 6 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
GILMAR FERREIRA MENDES
(fonte: site http://www.agu.gov.br)
125

ANEXO II

ORIENTAO INTERNA CONJUNTA/INSS/DCPRES/PROCGER N. 56 , de 20 de setembro de 2002


Assunto:
Dispe sobre a conciliao, transao e desistncia judiciais nos Juizados Especiais Federais, consolida os atos normativos
editados sobre estes assuntos, delega a competncia para a designao de servidores no integrantes de carreiras jurdicas
para atuao nos Juizados e define a adoo de jornada de trabalho compensatria no caso que menciona.
Fundamentao:
Lei n 10.259, de 12.07.2001
Decreto n 4.250, de 27.05.2002
Portaria AGU n 505, de 19.06.2002
Lei n 5.869 (Cdigo de Processo Civil), de 11.01.1973
A DIRETORA-PRESIDENTE e O PROCURADOR-GERAL do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS,
no uso de suas atribuies, com base no Decreto n 3.838, de 06 de junho de 2001, na Portaria/MPAS n 3.464, de 27 de
setembro de 2001, e no Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002,
Considerando a possibilidade de conciliar, transigir ou desistir conferida aos representantes das Autarquias Federais pelo
artigo 10, pargrafo nico, da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, nos Juizados Especiais Federais;
Considerando a possibilidade de delegao prevista no artigo 6, do Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002, da competncia
para a designao de servidores no integrantes de carreiras jurdicas para atuao nos Juizados;
Considerando a possibilidade de expedio de instrues especficas para atuao nos Juizados Especiais Federais conferida
ao Procurador-Geral do INSS pelo artigo 2, 1, do Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002;

Considerando o disposto nos artigos 3, 4 e 5, da Portaria AGU n 505 acerca da atuao dos rgos jurdicos da Unio
quando da conciliao, transao e desistncia no mbito dos Juizados Especiais Federais;
Considerando a possibilidade de marcao de audincias aos sbados, nos termos dos artigos 172 e 175, da Lei n 5.869
(Cdigo de Processo Civil), de 11, de janeiro de 1973, e a possibilidade de organizao de jornada de trabalho compensatria
prevista no artigo 8, do Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002.
RESOLVEM:
Art. 1. Estabelecer que exclusivamente os Procuradores Federais em exerccio na Procuradoria Federal Especializada junto
ao INSS e os Servidores do Quadro da Autarquia, estes quando designados nos termos dos 1 e 2, do artigo 1, do Decreto
n 4.250/2002, podero conciliar, transigir e desistir em nome do INSS nos Juizados Especiais Federais.
Pargrafo nico Fica delegada aos Procuradores-Chefes das unidades da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS
a competncia prevista no artigo 1, 1, do Decreto n 4.250/2002, vedada a subdelegao.
Art. 2. A conciliao, a transao e a desistncia podero ocorrer quando:
I inexistir controvrsia quanto ao fato ou direito aplicado;
II houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente.
1. Nas aes que envolvam o INSS, o Procurador Federal oficiante no feito poder reconhecer o erro administrativo se o
ato impugnado estiver em contradio com os atos normativos internos do INSS, e desde que impossibilitado o
pronunciamento especfico da rea competente da estrutura administrativa da Autarquia, ou, se houver este pronunciamento,
desde que no tenha havido ratificao expressa da regularidade do ato administrativo.
2. Os valores envolvidos na conciliao, na transao e na desistncia no podero exceder ao teto previsto no artigo 3, da
Lei n 10.259/2001, incluindo-se no referido valor a soma de 12 parcelas vincendas, quando for o caso.
3. No sero objeto de acordo:
I as penalidades aplicadas a servidor;
II os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada ou delegada de rgo de
Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento acordado;
III os litgios que estiverem fundados exclusivamente em matria de direito e no houver a esse respeito smula
administrativa, parecer ministerial ou orientao interna adotada pelo Advogado-Geral da Unio ou pelo Diretor-Presidente
do INSS na forma do artigo 1, da Lei n 9.469/1997;
126

IV as aes que envolvam concesso de benefcio previdencirio, se no houve prvio requerimento administrativo.
4. Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou
fundamento jurdico que deu origem ao judicial.
Art. 3. O Procurador Federal oficiante no feito dever, em 03 (trs) dias, a contar da citao recebida, solicitar ao rgo
competente da estrutura administrativa do INSS ou da Procuradoria informaes e documentos necessrios ao deslinde da
causa fixando o prazo mnimo de 05 (cinco) e o mximo de 10 (dez) dias para a resposta.
1. A resposta dever vir acompanhada dos documentos necessrios instruo da causa, inclusive planilha de clculos que
identifique o valor da pretenso do autor da ao, bem como manifestao fundamentada quanto procedncia ou no do
pedido.
2. As informaes e documentos devero, sempre que possvel, ser solicitadas e respondidas por meio eletrnico.
Art. 4. Os acordos firmados devero ser obrigatoriamente remetidos, mensalmente, at o quinto dia til do ms subseqente
sua homologao, Procuradoria-Geral da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, que os sistematizar,
consolidar e encaminhar Secretaria-Geral do Contencioso da Advocacia-Geral da Unio, nos termos do artigo 5, da
Portaria AGU n 505/2002.
1. Para cada acordo firmado devero constar, sinteticamente, informaes relativas ao assunto objeto da ao e ao valor
constante nos pedidos formulados pelo autor, bem como o valor efetivamente acordado, para fins de clculo da arrecadao
indireta obtida nas conciliaes e transaes.
2. Os acordos celebrados antes da edio deste ato devero ser recuperados, na medida do possvel, e encaminhados da
mesma forma Procuradoria-Geral da PFE-INSS.
Art. 5. O Procurador Federal que comparecer a audincias nos Juizados Especiais Federais aos sbados dever compensar o
tempo efetivamente trabalhado nesse dia na jornada de trabalho da segunda-feira subseqente.
Art. 6. Este ato tem carter restrito, destinando-se a disciplinar procedimentos administrativos de interesse interno, devendo
ser divulgado apenas aos interessados.
Art. 7. Esta Orientao Interna entra em vigor na data de sua publicao, ficando expressamente revogados o pargrafo
nico, do artigo 1, e o artigo 2 e incisos da Orientao Interna INSS/PROCGR n 11, de 08.03.2002.
(fonte: site http://www.agu.gov.br)
127

ANEXO III

PORTARIA AGU N 109, DE 30 DE JANEIRO DE 2007

O ADVOGADO-GERAL DA UNIO, no uso das atribuies que lhe conferem o art. 4 da Lei Complementar n 73, de 10
de fevereiro de 1993, e o art. 2 do Decreto n 4.250, de 27 de maio de 2002, considerando a necessidade de orientar a
atuao dos rgos da Advocacia-Geral da Unio e dos rgos jurdicos a ela vinculados, nas causas de competncia dos
Juizados Especiais Federais, de que trata a Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, resolve:
Art. 1 Nas causas de competncia dos Juizados Especiais Federais a Unio ser representada pelas Procuradorias da Unio
e, nas causas previstas no inciso V e pargrafo nico do art. 12 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, pelas
Procuradorias da Fazenda Nacional.
Pargrafo nico. A representao das autarquias e fundaes federais incumbe Procuradoria-Geral Federal e
Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil nas respectivas reas de competncia.
Art. 2 Esto autorizados a transigir, deixar de recorrer, desistir de recursos interpostos ou concordar com a desistncia do
pedido, no mbito dos Juizados Especiais Federais, os representantes judiciais da Unio e das autarquias e fundaes em
exerccio nos rgos mencionados no art. 1.
Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder ocorrer quando:
I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou, quando verificvel pela simples anlise das provas
e dos documentos que instruem a ao, pelo advogado ou procurador que atua no feito, mediante motivao adequada; e
II - inexistir controvrsia quanto ao fato e ao direito aplicado.
1 A inexistncia de controvrsia quanto ao fato deve ser verificvel pelo advogado ou procurador que atua no feito pela
simples anlise das provas e dos documentos que instruem a ao, e a inexistncia de controvrsia quanto ao direito aplicado
deve ser reconhecida pelo rgo consultivo competente, mediante motivao adequada em qualquer das situaes.
2 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes no podero exceder ao teto previsto no art. 3, 2, da Lei n
10.259, de 12 de julho de 2001, observado o disposto no art. 260 do Cdigo de Processo Civil.
3 No sero objeto de acordo:
I - as hipteses em que se discute penalidade aplicada a servidor;
II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade credenciada, contratada ou delegada de rgo de
Administrao Pblica Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento acordado; e
III - o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e houver a respeito enunciado da Smula da AGU,
parecer aprovado na forma do art. 40 da Lei Complementar 73, de 1993 ou orientao interna adotada pelo Advogado-Geral
da Unio contrrios pretenso.
4 Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou
fundamento jurdico que deu origem ao judicial.
5 Na ausncia de prvio requerimento administrativo objetivando a concesso de benefcios previdencirios ou outros
direitos, o advogado ou procurador poder solicitar ao juzo a suspenso da ao pelo prazo necessrio para a administrao
analisar o pedido, o qual, se deferido, deve ser comunicado ao Poder Judicirio.
Art. 4 Os representantes judiciais da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais devero, em trs dias, a contar da
citao recebida, solicitar aos rgos da administrao pblica federal informaes e documentos necessrios ao deslinde da
causa, fixando o prazo mximo de dez dias para resposta.
1 A resposta dever vir acompanhada dos documentos necessrios instruo da causa, inclusive planilha de clculos que
identifique o valor da pretenso do autor da ao.
2 Nos processos em que a Unio figure como r, tais solicitaes devero ser encaminhadas s Consultorias Jurdicas dos
Ministrios a que se referirem s causas.
3 As informaes previstas no caput, sempre que possvel, devero ser solicitadas e respondidas por meio eletrnico.
Art. 5 Os dados relativos aos acordos firmados pelos rgos jurdicos da Unio, autarquias e fundaes pblicas devero ser
informados, por meio eletrnico, aos rgos centrais da Procuradoria-Geral da Unio, da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, da Procuradoria-Geral Federal e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, conforme o caso, para
sistematizao e divulgao.
Art. 6 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
128

Art. 7 Fica revogada a Portaria/AGU n 505, de 19 de junho de 2002, publicada no Dirio Oficial da Unio de 24 de junho
de 2002.
(fonte: site http://www.agu.gov.br)
129

ANEXO IV

PORTARIA AGU N 915, DE 16 DE SETEMBRO DE 2009

Subdelega as competncias de que trata a Portaria AGU n 990, de 16 de julho de 2009, autoriza a realizao de acordos no
mbito da Procuradoria-Geral Federal, estabelece seus limites de valor e d outras providncias para a aplicao da Lei n
9.469, de 10 de julho de 1997.
O PROCURADOR-GERAL FEDERAL, no uso das atribuies que lhe conferem os incisos I e VIII do 2 do art. 11 da Lei
n 10.480, de 02 de julho de 2002, e a Portaria AGU n 990, de 16 de julho de 2009, resolve:
Art. 1 Os rgos de execuo da Procuradoria-Geral Federal ficam autorizados a realizar acordos ou transaes, em juzo,
para terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), observados os seguintes limites de
alada:
I - at 60 (sessenta) salrios mnimos, pelos Procuradores Federais que atuam diretamente na causa;
II - at R$ 100.000,00 (cem mil reais), mediante prvia e expressa autorizao dos Procuradores Seccionais e dos Chefes de
Escritrio de Representao;
III - at R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), mediante prvia e expressa autorizao dos Procuradores-Chefes das
Procuradorias Federais nos Estados;
IV - at R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), mediante prvia e expressa autorizao dos Procuradores Regionais Federais.
1 Nas causas de valor superior ao limite estabelecido no caput, caber ao Adjunto de Contencioso da Procuradoria-Geral
Federal autorizar prvia e expressamente a celebrao do acordo ou transao.
2 Nas causas de valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), o acordo ou a transao, sob pena de nulidade,
depender ainda de prvia e expressa autorizao do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da
Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto, ou, ainda, daquele a quem tiver sido delegada esta competncia.
3 Havendo litisconsrcio ativo, bem como substituio processual, considerar-se- o valor global da causa para fins de
aplicao dos limites de que trata este artigo.
4 Considera-se, para fins de fixao da alada de que trata este artigo, o valor do acordo ou da transao.
5 As Procuradorias Federais, especializadas ou no, junto s autarquias e fundaes pblicas federais que,
excepcionalmente, ainda detiverem a representao judicial ordinria da entidade observaro, no que couber, os parmetros
estabelecidos neste artigo, cabendo ao respectivo Procurador-Chefe, quando for o caso, fixar os cargos equivalentes aos
previstos no caput dentro da estrutura organizacional correspondente.
6 Observar-se- o disposto no caput e 1 do art. 1, da Portaria PGF n 520, de 27 de maio de 2009, em relao aos
limites definidos nos incisos II a IV.
7 Ficam concorrentemente ressalvadas as competncias especficas eventualmente existentes na legislao em vigor em
relao s autarquias e fundaes pblicas federais, conforme explicitado em ato especfico do Procurador-Geral Federal e
nos termos da Portaria MDA/AGU n 1, de 12 de maro de 2009, em relao ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria - INCRA, e da Portaria MMA/AGU n 90, de 17 de maro de 2009, quanto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA e ao Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade - ICMBio.
Art. 2 A transao ou acordo judicial dever observar, inclusive nos processos que tramitam sob o rito ordinrio ou outros
ritos especiais, as condies estabelecidas nos incisos I e II do caput, bem como nos 1, 3 e 5 do art. 3 da Portaria AGU
n 109, de 30 de janeiro de 2007, aplicando-se o seu inteiro teor nos Juizados Especiais Federais.
1 Podero ser realizados acordos com a finalidade de dar efetividade s Smulas da Advocacia-Geral da Unio,
notadamente quando a discusso de questes acessrias impea a extino dos processos.
2 Para os fins do disposto no 1 do art. 3 da Portaria AGU n 109, de 2007, e em relao atividade fim das entidades,
consideram-se rgos consultivos competentes para decidir sobre a inexistncia de controvrsia quanto ao direito aplicado os
rgos centrais das Procuradorias Federais, especializadas ou no, junto s autarquias e fundaes pblicas federais.
3 A existncia de ato normativo da autarquia ou fundao pblica federal que regulamente o exerccio de direito no mbito
administrativo, cuja edio tenha sido precedida de anlise jurdica de seu rgo consultivo competente, supre a necessidade
de manifestao expressa deste em relao ao mesmo direito que seja objeto de litgio judicial.
4 Alm do disposto no 3 do art. 3 da Portaria AGU n 109, de 2007, no ser objeto de transao ou acordo o litgio
que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e houver a respeito smula vinculante do Supremo Tribunal
Federal, bem como parecer ou qualquer outra orientao proveniente das Procuradorias Federais, especializadas ou no, junto
130

s autarquias e fundaes pblicas federais, das Adjuntorias da Procuradoria-Geral Federal ou da Coordenao-Geral de


Cobrana e Recuperao de Crditos contrrios pretenso.
5 As transaes ou acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato
ou fundamento jurdico que deu origem ao judicial.
Art. 3 Na cobrana de crditos das autarquias e das fundaes pblicas federais, ficam os Procuradores Federais dispensados
de efetuar a inscrio em dvida ativa, do ajuizamento de aes e da interposio de recursos, bem como da solicitao de
autorizao para requerimento de extino da ao ou de desistncia dos respectivos recursos judiciais, quando o valor
atualizado do crdito for inferior ou igual a R$ 1.000,00 (mil reais), ressalvados os casos relativos a crditos originados de
multas aplicadas em decorrncia do exerccio do poder de polcia, hiptese na qual o limite referido fica reduzido para R$
500,00 (quinhentos reais).
1 Os crditos das autarquias e das fundaes pblicas federais relacionadas no anexo a esta portaria podero ser inscritos
em dvida ativa quando o valor atualizado do crdito for igual ou superior a R$ 100,00 (cem reais).
2 Verificada a prescrio do crdito, o Procurador Federal, mediante despacho fundamentado e aprovado pelo Chefe da
respectiva Unidade, no efetivar a inscrio em dvida ativa, no proceder ao ajuizamento, desistir das aes propostas,
no recorrer e desistir dos recursos j interpostos.
3 O disposto neste artigo no se aplica representao da Unio delegada Procuradoria-Geral Federal nos termos do
inciso II do 3 do art. 16 da Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007, caso em que ser observado o disposto na Portaria MF
n 283, de 1 de dezembro de 2008.
4 Fica tambm autorizada a no interposio de recursos ou a desistncia daqueles j interpostos cujo objeto seja apenas a
cobrana ou o no pagamento de diferenas no superiores aos valores previstos no caput e no 1 deste artigo.
Art. 4. Nas aes que tenham por objeto matria com entendimento pacificado em Smula com efeito vinculante aprovada
pelo Supremo Tribunal Federal ou Smula da Advocacia Geral da Unio, ficam autorizadas, para lhes garantir eficcia, a no
propositura e a desistncia das aes, bem como a no interposio e a desistncia dos recursos judiciais j interpostos,
mesmo que os referidos entendimentos contrariem a pretenso formulada nos autos judiciais pelas autarquias e fundaes
pblicas federais.
Art. 5 Fica autorizada a realizao de acordos, homologveis pelo juzo, nos autos do processo judicial, para o recebimento
de crditos de valores no superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), includos honorrios advocatcios, em parcelas
mensais e sucessivas at o mximo de 30 (trinta), observados os seguintes limites de alada:
I - at R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelos Procuradores Federais que atuam diretamente na causa;
II - acima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e at R$ 30.000,00 (trinta mil reais), mediante prvia e expressa autorizao dos
Procuradores Seccionais ou dos Chefes de Escritrio de Representao;
III - acima de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e at R$ 100.000,00 (cem mil reais), mediante prvia e expressa autorizao dos
Procuradores Regionais Federais ou dos Procuradores-Chefes das Procuradorias Federais nos Estados.
1 O valor de cada prestao mensal, por ocasio do pagamento, ser acrescido de juros equivalentes taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do
ms subseqente ao da consolidao at o ms anterior ao do pagamento, e de um por cento relativamente ao ms em que o
pagamento estiver sendo efetuado.
2 Em nenhuma hiptese o valor das parcelas mensais poder ser inferior a R$ 200,00 (duzentos reais).
3 Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 37-B da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002, ao parcelamento de que trata
este artigo.
4 As Procuradorias Federais, especializadas ou no, junto s autarquias e fundaes pblicas federais que,
excepcionalmente, ainda detiverem a representao judicial ordinria da entidade observaro os parmetros estabelecidos
neste artigo.
Art. 6 Esta portaria entra em vigor na data de sua publicao.
(fonte: site http://www.agu.gov.br)
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