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FUNO AMBIENTAL DO CONTRATO: PROPOSTA DE

OPERACIONALIZAO DO PRINCPIO CIVIL PARA A


PROTEO DO MEIO AMBIENTE

Roxana Cardoso Brasileiro Borges*

Resumo: Este trabalho tem por objetivo demonstrar a aplicao do princpio civil da funo social do contrato
proteo do meio ambiente, atravs da construo do conceito de funo ambiental do contrato. Para isso,
necessrio compreender a inadequao do conceito clssico do contrato e as peculiaridades do seu conceito
contemporneo. Defende-se a operacionalizao da funo ambiental do contrato atravs da ao civil pblica,
por iniciativa de terceiros que se equiparam s partes, pois afetados pelos efeitos do pacto poluidor, podendo
ambas as partes serem responsabilizadas pelo dano ambiental. A reviso do contrato poluidor pode ser judicial
ou administrativa, por compromisso de ajustamento de conduta.

Introduo

No muito recente a percepo da relao entre figuras do tradicional Direito Civil e


as novas regras trazidas pelo Direito Ambiental. o que se d com o direito de propriedade,
por exemplo, que vem tendo sua leitura ecologizada pelas necessidades de compatibilizao
do uso do solo com a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A partir da
idia de funo social da propriedade, passa-se a falar em funo ambiental da propriedade1,
no intuito de explicitar a necessidade jurdica, inclusive de adequao do clssico, liberal e
individualista direito (de propriedade) nova, transindividual, transgeracional e solidria
exigncia ecolgica.
O mesmo vem sendo ensaiado quanto ao conceito de sujeito de direito. Da concepo
civil tradicional de sujeito como sendo a pessoa fsica se nascida com vida ou jurdica se
regularmente constituda , vemos o surgimento de novas tentativas de teorizao sobre a
categoria do sujeito de direito que inclua os animais e a natureza e os retire do tradicional
tratamento jurdico atribudo s coisas.
Neste trabalho pretendemos construir uma verso ambiental para outra importante
categoria do Direito Civil, o contrato. Vamos, inicialmente, revisar o conceito clssico de
contrato, em seguida, vamos construir o que entendemos ser o contrato contemporneo a
partir das diretrizes constitucionais para o Direito Civil, chegando ao princpio da funo
social do contrato e relativizao do princpio da relatividade do contrato e, por fim, ao
chegar ao componente ambiental da funo social do contrato, buscar responder s seguintes
indagaes: o que funo ambiental do contrato?, qual a conseqncia do contrato que no
cumpre sua funo ambiental?, quem pode ser atingido por este contrato?, quem pode atuar
consertando este contrato?, como operar a funo ambiental do contrato?
O direito tem aspectos histricos, seu carter de historicidade fundamental para o
manuseio de seus institutos e conceitos principais. Isso ocorre porque o direito um
fenmeno social, no pode ser entendido como mera abstrao, no invarivel nem
intocvel, pois evolui juntamente com a sociedade. Dessa mesma forma acontece com muitas
de suas categorias mais importantes, como o direito subjetivo, o interesse, o conflito, o bem.
Estas categorias ganham novas caractersticas medida que a conformao social evolui e se
*
Professora Adjunta de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA e da UNEB, professora na UCSal,
Doutora em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC.
1
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Funo ambiental da propriedade rural. So Paulo: LTr, 1999. Nesta
obra construmos o conceito de funo ambiental da propriedade como componente do princpio constitucional
de funo social da propriedade, analisando as interaes entre o direito de propriedade e as exigncias de
manuteno do equilbrio ecolgico.
diferencia daquele momento em que os conceitos jurdicos anteriores foram criados. Importa
estudar os novos direitos a partir desta viso de historicidade do fenmeno jurdico.
Por isso que, alm de novos direitos surgirem, conceitos jurdicos anteriores sofrem
alteraes.

1 Conceito clssico de contrato

Inicialmente, cumpre definir como clssico o modelo liberal de contrato consolidado


na codificao napolenica (1804) ps-revoluo francesa.

1.1 O destinatrio do conceito liberal de contrato

O tratamento que o legislador burgus conferiu ao contrato de ento, que foi


reproduzido no Cdigo Civil brasileiro de 1916, era marcado por fortes traos individualistas.
Ao elaborar o Cdigo de Napoleo, o conhecido Cdigo Civil francs, o legislador projetou,
mentalmente, um destinatrio ideal para aquelas normas obrigacionais: um indivduo isolado
do restante da coletividade e abstratamente considerado, sem ligao com o contexto social,
formalmente igual ao outro contratante e livre para contratar e para estabelecer, com base em
sua vontade, o contedo do contrato.

1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia

O modelo contratual liberal era um modelo que se justificava historicamente. A


burguesia, que j era a elite econmica, passou, com a revoluo francesa, a ser a nova elite
poltica. Para garantir sua permanncia nesta nova condio, para garantir a segurana jurdica
desta nova ordem, e, ao mesmo tempo, para afastar a ordem jurdica absolutista, era
necessrio um Cdigo uma lei completa, perfeita e eterna que consolidasse este novo
quadro scio-econmico-jurdico. Este foi o Cdigo Civil francs de 1804, o Cdigo de
Napoleo.

1.3 O contrato como acordo de interesses opostos

Esse modelo clssico de contrato tinha, em seu conceito, uma idia de oposio entre
as partes, pois o contrato era definido como acordo jurdico entre sujeitos portadores de
interesses opostos, ou, na expresso voluntarista, o contrato era um acordo de vontades entre
interesses opostos. As partes atuavam em antagonismo, como nas tradicionais categorias
opostas: credor x devedor, sujeito ativo x sujeito passivo. As situaes jurdicas eram
observadas isoladamente, sem alcanar a interao entre esses interesses.

1.4 Os slogans da revoluo francesa e seus produtos jurdicos no direito obrigacional

Dois conhecidos slogans da revoluo liberal so marcantes para a teoria geral dos
contratos da poca: libert, galit, fraternit e laissez faire, laissez paisser. A compreenso
do significado jurdico que estas palavras de ordem tomaram na poca da codificao
napolenica essencial para a compreenso da estrutura e da funo do contrato de ento,
assim como para perceber que, atualmente, distante das razes histricas daqueles discursos,
estes no podem mais pautar a teoria geral dos contratos sob a ordem constitucional brasileira
aps 1988.

1.4.1 Liberdade e igualdade no Direito Civil napolenico


No que se refere ao contrato, este construdo a partir de dois pressupostos retirados
de um dos slogans da revoluo francesa: libert e galit. Aplicando-os ao Direito Civil
napolenico, traduzem-se em igualdade formal e liberdade de contratar: foram os
pressupostos sobre os quais se construiu a teoria liberal do contrato e do negcio jurdico.
A codificao francesa de 1804 e brasileira de 1916 no levaram em conta uma noo de
igualdade substancial, econmica ou social. Esse aspecto no estava inserto no discurso da
poca, ou era menos relevante que a afirmao de que todos eram iguais e que, por isso,
poderia haver um mesmo Cdigo que se aplicasse a todos, da mesma maneira, sem exceo.
Dessa forma, ningum estaria excludo da incidncia do Code Napolon, no haveria mais
privilgios a serem invocados e as normas deveriam ser aplicadas, igualmente, a todos, no
havendo mais a possibilidade de que a mesma pessoa invocasse ordenamentos diversos para
regulamentar setores diferentes de sua vida, conforme seu interesse mudasse, como relata
Carbonnier2.
Por isso a igualdade nos Cdigos de inspirao liberal uma idia de igualdade jurdica
(no econmica ou social) e formal (no substancial).

1.4.2 Quem diz contrato, diz justo

Ao pleitear igualdade, inicialmente, a classe econmica burguesa pretendia pr fim


aos privilgios da sociedade organizada pelo Estado Absolutista: todas as classes deveriam ser
tratadas do mesmo modo, assim como os indivduos, sem justificativa, no novo Estado
Liberal, para tratamento diferenciado a pessoas declaradas juridicamente iguais perante a lei.
No mesmo sentido, afastado o governo dos prncipes absolutistas, as pessoas, sendo
iguais, seriam, tambm, livres para contratar conforme determinasse sua vontade. O
voluntarismo a vontade como poder jurgeno era quase pleno e era visto como garantia de
justia dos contratos. A justia contratual era conseqncia lgica da soma da igualdade
(formal) com a liberdade de contratar, pois se as partes eram iguais e livres para contratar ou
no contratar, sendo a vontade um poder jurgeno, o que as partes contratassem seria,
necessariamente, justo: quem diz contrato diz justo, em expresso da poca.

1.4.3 A intangibilidade dos contratos

Outra decorrncia, para a teoria geral dos contratos, da adoo destes pressupostos
igualdade formal e liberdade de contratar eram os princpios da intangibilidade e da
obrigatoriedade do contrato. O contrato era considerado intangvel porque, gerado pelo acordo
de vontades entre as partes, apenas por novo acordo seu contedo poderia ser alterado, no
cabendo alterao unilateral, ainda que por via judicial, salvo por caso fortuito ou fora maior,
excepcionalmente.
A intangibilidade ou inalterabilidade do contrato uma exigncia para a garantia da
segurana jurdica, objetivo carssimo nova ordem burguesa ps-revoluo. Para a nova
classe poltica, j classe econmica estabelecida, era preciso garantir estabilidade s relaes
jurdicas, tendo em que visa serem os burgueses os maiores atores nas relaes contratuais,
detentores da riqueza e do interesse pela circulao segura de bens e servios.

1.4.4 Pacta sunt servanda

Prximo ao princpio da intangibilidade encontra-se o princpio da obrigatoriedade ou


da fora obrigatria dos contratos ou o conhecido pacta sunt servanda. Por este princpio, o
2
CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: Presses Universitaires de France, 1955, p. 60.
acordo de vontades tinha fora vinculante jurdica entre as partes e deste vnculo, em regra, s
era possvel liberar-se pelo pagamento ou pelo distrato. O contrato tinha que ser cumprido,
como se fosse lei entre as partes e, diante de inadimplemento, o credor poderia exigir do
Estado interveno para garantir o cumprimento do que foi contratado.

1.4.5 O princpio da relatividade

Ao lado do pressuposto da igualdade formal e dos princpios da liberdade contratual e


da autonomia da vontade, importante, para este trabalho, a anlise, ainda, de outro princpio
central do direito obrigacional clssico: o princpio da relatividade. Segundo este princpio, o
contrato produz efeitos entre as partes, sendo partes as pessoas que o formaram, que
manifestaram vontade no sentido da formao do pacto. Da a classificao dos direitos
obrigacionais ou pessoais como direitos relativos: so direitos oponveis exclusivamente entre
credor e devedor, dentro da relao obrigacional. Assim, os efeitos do contrato, juridicamente,
ficavam adstritos fechada relao contratual (com a ressalva, claro, das transmisses inter
vivos e mortis causa das obrigaes).
O contrato era visto abstratamente como relao de contedo patrimonial entre dois
indivduos formalmente considerados, sem ligao com o contexto social de base, motivo
pelo qual no se podia fazer nenhuma vinculao entre os contratantes e o restante da
coletividade. Esta, na verdade, tinha aquele dever geral de absteno, ou seja, tudo o que
podia e devia fazer em relao ao contrato era abster-se de fazer qualquer coisa.

1.4.6 O papel do Estado

Similar era o papel reservado ao Estado, em matria de contratos: devia assegurar seu
cumprimento. Ora, se o contrato era necessariamente justo, pois decorrente de um acordo de
vontades entre duas partes iguais e livres, no havia motivo para se defender uma atuao
estatal sobre esses vnculos que no fosse para garantir que o contratado seria cumprido.
Impensvel seria uma interveno para correo de algum desvio, pois este era praticamente
impossvel e teoricamente desnecessrio dentro do quadro de pressupostos construdo pelo
legislador civil. Tal entendimento era compatvel com o fortalecimento dos direitos civis e das
liberdades pblicas do Estado Liberal, que, em parte, justificava-se na memria do Estado
Absolutista, invasivo e ofensor dos direitos individuais. O liberalismo econmico tinha sua
vertente jurdica: laissez faire, laissez paisser, esta era a melhor forma de atuao estatal no
discurso oitocentista.

1.4.7 A anlise estrutural

Ao lado de tudo isso, at aproximadamente a metade do sculo XX, o estudo do


contrato e dos negcios jurdicos em geral se deu apenas do ponto de vista estrutural,
deixando-se de lado uma pesquisa funcional sobre o contrato. Foi um estudo esttico de seus
elementos estruturais, tendo sido esquecido, por muitos anos, no Direito Civil, o estudo da
funo do contrato. Como a funo era individualista, voltada para a realizao dos interesses
das partes, sem a percepo de outros sujeitos afetados por aquela relao, o prprio conceito
clssico, liberal de contrato, impedia sua crtica.

2 Conceito contemporneo de contrato

Situa-se o conceito contemporneo de contrato em dois mbitos: a) na esfera geral,


aquele surgido com o Estado do Bem-Estar Social, o Welfare State, consolidado em alguns
pases europeus e ensaiado no Brasil; b) no mbito nacional, o contrato presente na ordem
civil aps a publicao da Constituio Federal de 1988, numa ordem jurdico-social-
econmica voltada pelos objetivos fundamentais expressos no art. 3 desta (construir uma
sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; promover o bem de todos...), alm de
outros condicionantes encontrados ao longo do seu texto.

2.1 O destinatrio varivel do conceito contemporneo de contrato

O sujeito de direito idealizado como destinatrio do conceito contemporneo de


contrato um molde flexvel, que pode ser composto por diferentes modos e contextos de
atuao contratual, como as representaes do consumidor, do fornecedor, do empregado, do
empregador, da empresa, da microempresa, do Estado, do particular, do aderente, do
predisponente. No h s um sujeito, mas uma diversidade deles, atuando em papis muito
distintos entre si, em contextos variveis.
Substitui-se o contratatante-proprietrio-pai de famlia-burgus por uma pluralidade de
sujeitos com perfis variados.

2.2 A exigncia de justia contratual

Embora a segurana jurdica continue sendo um valor indispensvel para o ambiente


jurdico-social-econmico, outro valor sobressai na ordem civil constitucional obrigacional
contempornea: o valor da justia contratual ou eqidade contratual.
Justificada, linhas acima, a exigncia de segurana jurdica na ordem liberal ps-
revolucionria, percebe-se que tal exigncia no ocupa posio to elevada na nova ordem,
tendo em vista a mudana do contexto e a desnecessidade de princpios que tenham como
principal objetivo a estabilidade dos vnculos e a conservao das conquistas burguesas.
A ordem civil constitucional brasileira contempornea no conservadora, mas
dirigente, propositiva, progressiva, promocional e solidria. Portanto, no que se refere teoria
contratual, no mais o valor da segurana jurdica que ocupa o lugar privilegiado, mas o
valor da eqidade, do equilbrio, da justia nas relaes negociais3. Para atingir os objetivos
fundamentais assumidos pelo constituinte de 1988 no art. 3, no serve um ordenamento
conservador, necessrio um conjunto de normas com mandamento de mudana, de
transformao, de evoluo, de progresso4 em vrios mbitos: progresso social, progresso
econmico, progresso cultural, progresso ambiental, progresso jurdico.
A justia contratual uma exigncia dos objetivos fundamentais (art. 3, CF) e dos
fundamentos do Estado brasileiro (art. 1). Ela substitui, no atual contexto jurdico, o
conservador princpio da segurana jurdica. Esta ainda subsiste, por bvio, mas no est mais
no topo da pirmide de valores que orientam o direito obrigacional.

2.3 O contrato como vnculo de colaborao

A definio inicial de contrato passa, naturalmente, por uma reviso, tendo em vista as
alteraes percebidas no contexto histrico. Da explicao de contrato como acordo de
vontades representantes de interesses opostos, passa-se noo de contrato como vnculo de
cooperao.
Deixando no passado a idia de oposio, antagonismo e contrariedade entre as partes,
chega-se percepo da necessidade de atuao cooperativa entre os plos da relao
3
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. Curitiba: Juru, 2002, p. 213.
4
Ainda que a ps-modernidade questione os dois ltimos conceitos, vamos mant-los, por ora.
contratual, pois ambas tm interesses em jogo dependentes da atuao recproca5. A satisfao
dos interesses de uma das partes depende de atuao da outra, como antes. Mas se algum se
prope a, em contrapartida ao atendimento de seus interesses, praticar ao direcionada
satisfao dos interesses de outrem, aquele algum deve atuar colaborando, cooperando para
que o contrato atinja seus fins, que so de interesses de ambos.
No possvel, na ordem jurdica atual, admitir-se que algum se proponha a compor
uma relao contratual e atue contrariamente consecuo dos fins daquele vnculo, assim
como no se admite que um contrato bilateral e oneroso produza vantagens para apenas uma
das partes, deixando a outra em situao de frustrao e prejuzo.

2.4 As verses atuais dos antigos slogans: igualdade substancial e autonomia privada

Igualdade e liberdade continuam pautando a teoria geral do contrato contemporneo.


Mas so igualdade e liberdade com outros significados, adequados ao contexto scio-
econmico-cultural e ordem civil-constitucional.
Pouco aps a solidificao do discurso de que todos so iguais perante a lei, surge, no
sculo XX, a necessidade de reivindicar, para o campo jurdico, a promoo de outro tipo de
igualdade: a igualdade substancial. A conhecida frase atribuda a Lacordaire, religioso,
poltico e acadmico nascido dois anos antes da elaborao do Cdigo Civil francs, entre o
forte e o fraco, a lei liberta e a liberdade escraviza, tem validade se a lei de que se trata
buscar a igualdade substancial e a proteo da liberdade contratual de todas as partes do
contrato, no apenas de uma.
A antiga liberdade de contratar, assim como o voluntarismo jurdico, deram espao
noo de autonomia privada. A autonomia privada um dos princpios fundamentais do
direito privado. Esse princpio se materializa por meio da realizao de negcios jurdicos.
necessrio ressaltar que no falamos da autonomia da vontade no seu sentido
voluntarista clssico, mas de autonomia privada6, que decorre do ordenamento e, por isso,
carrega sua axiologia. O poder de gerar regras jurdicas para as prprias situaes ou relaes
no est na simples vontade da pessoa, mas na declarao de vontade que estiver autorizada
pelo ordenamento jurdico, quanto forma, quanto ao contedo e quanto capacidade e
legitimidade do sujeito.

2.5 A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade

Apesar de o Cdigo Civil brasileiro de 1916 no ter previsto a reviso contratual, os


tribunais cuidaram de constru-la e aplic-la em inmeros casos de necessidade de correo do
contrato.
A reviso judicial do contrato no tem o objetivo de ultrapassar as vontades das partes
e gerar insegurana ao vnculo contratual, mas reequilibrar o contrato com a finalidade de
preserv-lo, com a possibilidade de satisfao dos interesses legtimos em jogo.
Os contratos devem ser cumpridos, esta a regra geral, e a reviso judicial deve
buscar a possibilidade do seu cumprimento equilibrado.
Duas principais teorias fundamentam a reviso judicial dos contratos: a teoria da
impreviso e a teoria da onerosidade excessiva.

2.6 A boa-f objetiva: proteo da confiana

5
Pressupondo-se um contrato bilateral e oneroso.
6
BORGES, R. C. B. Op. cit.
O princpio da boa-f objetiva ou princpio da probidade ou eticidade, expresso nos
arts. 422, 113 e 187 do Cdigo Civil, atua sobre os contratos com vrias funes 7: fonte de
direitos laterais, limite liberdade contratual e liberdade de contratar, cnone de
integrao e interpretao dos contratos.
Com este princpio, explicita-se a opo pela presena da tica nas relaes negociais,
devendo-se considerar, na anlise do contrato, os padres de conduta correta, vigentes no
meio, para pautar o comportamento dos contratantes. O comportamento das partes deve estar
de acordo com o padro razovel de conduta cultivado no meio social em que o contrato se
insere. Trata-se de uma exigncia de respeito confiana8 da outra parte e aos seus legtimos
interesses por aquele contrato, decorrente, tambm, da noo de contrato como vnculo de
colaborao.
Apesar da insuficincia do texto do art. 422, h um forte entendimento de que o
princpio tem aplicao tambm nas fases pr e ps-contratual, pois todas estas fases so
partes de uma relao voltada para a satisfao dos interesses legtimos das partes.

2.7 Da estrutura funo9: o renascimento do contrato

Dentre as crticas feitas teoria do negcio jurdico e teoria geral do contrato, est o
fato de este ser tido como instrumento de realizao da liberdade pessoal, o que, diante das
desigualdades entre as partes, soa falso, alm do fato de seu estudo, tradicionalmente,
resumir-se a seus elementos estruturais.
Com o questionamento do discurso individualista, deixou-se de falar do negcio jurdico
apenas como meio de afirmao da liberdade para falar de um instrumento de realizao de
interesses privados, no sentido de que, segundo Ana Prata, a sua caracterstica
diferenciadora deixa de ser a liberdade do sujeito, passa a ser a funo que desempenha, a sua
aptido a produzir dados efeitos10. Houve, assim, uma alterao no sentido de uma
funcionalizao do negcio11, uma socializao do contrato, como reao ao voluntarismo
estruturalista oitocentista.
Como observou Miguel Reale12, o princpio da funo social do contrato, revelado
pelo art. 421 do Cdigo Civil de 2002, decorre do preceito constitucional da funo social da
propriedade, presente, dentre outros, no art. 5, XXII e XXIII, pois, muitas vezes, o contrato
serve propriedade e vice-versa.
Ele um dos novos princpios da contempornea teoria geral dos contratos e pode
trazer grande contribuio proteo ao equilbrio contratual.

2.7.1 A funo social do contrato no seu aspecto interno

O contrato relao jurdica entre duas partes que decidiram (embora nem sempre esta
deciso seja plenamente voluntria na sociedade de massas) vincular-se juridicamente para
atendimento de seus interesses. Assim, ambos os plos da relao obrigacional tm interesses
em jogo.

7
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000. NEGREIROS, Teresa.
Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
8
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
9
A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico,
prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas.
10
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, p. 23.
11
Ibidem, loc. cit.
12
REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em 20/03/2007.
Se o contrato bom ou funciona apenas para uma das partes (tratando-se de contratos
bilaterais, onerosos), expressa abusividade e no atendimento de sua funo interna. Se aquele
vnculo serve apenas a uma das partes quando, de incio, deveria servir s duas, no h
justificativa jurdica nem social para sua manuteno. Se o contrato no serve a ambas as
partes, mas apenas a uma delas, no cumpre sua funo interna e precisa ser corrigido.
Exemplificando: se um consumidor contrata uma compra e venda de um liquidificador,
pagando o preo em doze vezes e com juros de cem por cento ao ano, este contrato no est
funcionando como compra e venda, mas como mtuo explicitamente abusivo, no servindo
circulao de mercadoria, mas prtica de agiotagem. Assim, no cumpre com sua funo
interna tpica de contrato de compra e venda, violando o princpio do art. 421 do Cdigo
Civil, alm de outros.
Perguntemos: para serve o contrato? Para satisfao dos interesses das partes que,
isoladamente, no poderiam obter certos bens ou servios, precisando, para isso, da
colaborao da outra parte. Assim, a funo scio-econmica do contrato reside na sua
utilidade em relao obteno desta satisfao. Quando o contrato no permite esta
satisfao, servindo para outro fim, como o alcance dos interesses de apenas uma das partes,
prejudicando a outra, o pacto no cumpre sua funo social considerada justificativa jurdica
para sua tutela pelo ordenamento.
Assim, o contrato que no cumpre sua funo social, no aspecto interno, tem sua
finalidade esvaziada ou desviada, carecendo de justa causa para sua tutela. Se dado pacto no
se reveste desta utilidade, h problema quanto sua validade e eficcia.

2.7.2 A funo social do contrato no seu aspecto externo: a relatividade da relatividade

Analisando o aspecto externo da funo social do contrato, o foco vai para alm das
partes, para o restante da coletividade, numa passagem do individual para o transindividual,
trazendo, para dentro do contrato, pessoas que no o assinaram e que, por isso, o Direito Civil
tradicional no as considera como partes neste vnculo, no as pe nos plos da relao
jurdica obrigacional. Na anlise do aspecto externo da funo social do contrato encontramos
quem no assinou o contrato, mas por ele socialmente interessado, o que o leva, no caso, a
ser juridicamente interessado por aquela relao obrigacional da qual, tradicionalmente, no
era parte.
Ao tangenciar o contrato, as pessoas tradicionalmente chamadas de terceiros aparecem
no cenrio jurdico para, principalmente, protegerem-se de contratos que possam violar
direitos seus. Veda-se, com o princpio da funo social do contrato, que um ajuste, ainda que
surgido do mais puro e perfeito acordo de vontades entre as partes, venha a causar danos a
pessoas que, embora atingidas pelo contrato, no tm o status de parte naquela relao
jurdica. O que se exige apenas que o acordo de vontades no se verifique em detrimento
da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e
desenvolvimento, como esclareceu Miguel Reale13.
A socializao do contrato consiste nesta importncia que o legislador e o constituinte
conferiram aos reflexos sociais do vnculo obrigacional. No se trata de socialismo se
sobrepondo ao capitalismo, mas condio de que os contratos possam cumprir sua funo
individual ou interpartes desde que isso no ocorra em detrimento dos direitos de terceiros,
representados pela coletividade. O princpio da funo social do contrato inclui os que sempre
estiveram margem das contrataes, triangulando a relao jurdica contratual.
Por isso justifica-se a redao do art. 421 do Cdigo Civil: a liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Se as partes
(tradicionalmente consideradas) ultrapassarem os limites da funo social do contrato,
13
Op. cit.
significa que as pessoas por ele afetadas podero atuar nesta relao jurdica para pr o acordo
dentro das fronteiras desenhadas pelo ordenamento jurdico em que pode haver o exerccio da
liberdade contratual. Se o ordenamento jurdico brasileiro protege a liberdade contratual,
porque a considera socialmente til. Assim, apenas quando o exerccio desta liberdade for
feito de forma socialmente til ou, no mnimo, quando no contrarie o interesse da
sociedade esta ter a proteo do ordenamento. Ultrapassando a fronteira da funo social,
aquele pacto no merecer tutela jurdica e sua validade e eficcia podem ser revistas
judicialmente, inclusive atravs de iniciativa daqueles terceiros que costumavam ser mantidos
de fora do contrato.
Deve-se perguntar: para que serve o contrato? O contrato tem a finalidade scio-
econmica de satisfazer os interesses das partes, principalmente com base num mecanismo de
troca. Sua finalidade no prejudicar terceiros. Se o mecanismo de satisfao de interesses
das partes prejudica terceiros, violando seus direitos, h ilicitude, desvirtuando-se o pacto de
sua funo scio-econmica normal, devendo ser corrigido.
A ultrapassagem dos limites da funo social do contrato caracteriza abuso do direito
de contratar, conforme a combinao entre os artigos 421 e 187 do Cdigo Civil,
equiparando-se a atuao das partes (tradicionais) a ato ilcito, que pode gerar dano a pessoas
que no participaram da formao do vnculo contratual. O dano gerado a terceiros por um
vnculo contratual implica, ento, responsabilidade para as partes (tradicionais) que pactuaram
algo lesivo aos direitos de outrem, passando a ser obrigados a reparar o dano.
neste sentido que deve ser entendido o valor da livre iniciativa (art. 1, IV da
Constituio Federal) e sua conseqente liberdade contratual: respeitando-se a funo social
da propriedade (arts. 5. XXIII e 170, III) e evitando-se o abuso do poder econmico (art. 173,
4, tambm da CF), para ficar nos termos constitucionais, alm do princpio da solidariedade
(art. 3, I da CF).

2.8 O papel do Estado

Diante da transformao relatada acima de um paradigma liberal para um paradigma


social, a doutrina e a jurisprudncia, assim como o legislador, vm reiterando, continuamente,
a necessidade de substituir a noo de igualdade formal pela igualdade substancial. A
proteo da parte mais fraca na relao contratual ntida nas recentes discusses sobre
contratos, nas decises judiciais, no Cdigo de Defesa do Consumidor. A interveno do
Estado, mediante a lei, nas relaes contratuais econmicas um fato. Todos alertam para as
diferenas entre os contratos por adeso e os contratos paritrios. Os juzes j no se apiam
exclusivamente no pacta sunt servanda, mas na busca pelo equilbrio contratual.
Neste contexto, o Estado, na expresso legal ou judicial, que se apresenta no mais
aquele modelo liberal ps-revolucionrio, mas um Estado que tem funes promocionais,
fruto dos movimentos sociais e da alterao que o Estado do Bem-Estar Social imprimiu ao
capitalismo, devendo atuar de forma positiva nos mais diversos setores da sociedade,
inclusive no setor econmico e nas relaes negociais.
Este papel inegvel diante das diretrizes assumidas pelo constituinte brasileiro de
1988. No convence o discurso dmod de que a interveno legal ou judicial nos contratos
fator de insegurana jurdica e de um suposto custo Brasil, como alardeiam os porta-vozes
do empresariado nacional e estrangeiro. Tal discurso est deslocado, fora de poca, fora de
contexto, pois ultrapassado no sculo passado por um compromisso pblico com outro valor,
que prevalece, no direito obrigacional, como objetivo principal, sobre a segurana jurdica,
que a justia contratual ou eqidade contratual ou, simplesmente, equilbrio contratual. Ao
inserirmos a questo ambiental, outro fator prevalece sobre a intangibilidade do contrato: a
preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

3 Funo ambiental do contrato: possibilidade e operacionalizao

Ainda no estamos propondo um conceito ambiental para o contrato que supere o


conceito contemporneo, mas necessrio destacar o fator ambiental presente nos contratos e
a imprescindibilidade de adequao dos pactos manuteno do equilbrio ecolgico, a partir
das justificativas histricas e tericas que acabamos de expor.

3.1 A proteo do meio ambiente como dever de solidariedade

A necessidade de proteo do meio ambiente diretamente ligada a um dos princpios


fundamentais do direito brasileiro: a solidariedade. Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, inclusive as futuras geraes, que tm na eqidade
intergeracional a busca pela garantia de um meio ambiente propcio ao seu desenvolvimento.
A proteo ambiental um direito-dever de todos, o que requer solidariedade jurdica
e solidariedade tica, inclusive intergeracional, pois os sujeitos encontram-se,
simultaneamente, em ambos os plos da relao jurdica, ou seja, ao mesmo tempo em que
so sujeitos ativos, so tambm sujeitos passivos do mesmo direito-dever: tm direito e dever
sobre o mesmo bem.
Um fator imprescindvel para a superao da crise ecolgica a superao da tica
individualista e a incorporao de um pensamento que permita responsabilizar as pessoas por
acontecimentos globais, como o efeito estufa, a chuva cida, a perda da biodiversidade, a
eroso, a morte dos rios, a poluio atmosfrica, a poluio sonora.
A resposta crise ecolgica exige responsabilidade coletiva, centrada em valores que
perpassam a esfera individualista prpria da sociedade moderna. A sociedade que gerou a
crise ecolgica no teve alteridade nem solidariedade como valores fundamentais. Tal
responsabilidade coletiva pleiteada num nvel tico, que deve decorrer da juno entre as
ticas da solidariedade e da alteridade sem as quais no possvel considerar a natureza e
mesmo os prprios seres humanos como outros sujeitos, mas apenas como objetos para que
seja possvel compreender e buscar uma sada da crise ecolgica.
No contexto do contrato e de seu ambiente, necessrio perceber que as partes
contratantes tm deveres alm daqueles assumidos interpartes, pois seu acordo no pode
causar dano sociedade, devendo respeitar o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado dos que no formaram o contrato, mas que sofrem seu impacto.

3.2 O papel do Estado na funo ambiental do contrato: o Estado Ambiental

O advento da crise ecolgica vem provocando alteraes nas funes do Estado, que
tende, neste momento, a repartir, com a sociedade, as responsabilidades pela proteo do meio
ambiente. Assim, a funo ambiental (ou, em termos gerais, o dever de cuidar do meio
ambiente) deixa de pertencer ao mbito essencialmente pblico, passando a se constituir dever
tambm dos indivduos. Os deveres correspondentes funo ambiental no so
exclusivamente do Poder Pblico, so solidarizados com a sociedade.
Diante disso, comea a ser teorizado o surgimento de um Estado Ambiental. A teoria
jurdica e a teoria do Estado no podem ser estudadas separadamente, uma vez que inegvel
sua evoluo conjunta, pois prevalece a concepo estatista de direito. Neste mbito, verifica-
se a tentativa do Estado social mesmo que sua realizao tenha apenas se iniciado em alguns
pases, como no Brasil de promover a viabilizao da proteo do meio ambiente inclusive
atravs do direito.
Isso importa uma nova alocao dos princpios no ordenamento jurdico. Com a
passagem de um direito de cunho predominantemente liberal para um direito mais voltado ao
social e que, neste momento, deve caminhar para um direito que tem a responsabilidade de
apresentar respostas ou caminhos para sair da crise ecolgica, a principiologia jurdica
necessariamente passa por uma reviso.
Vicente Capella, um dos tericos deste novo Estado o Estado Ambiental distingue
as caractersticas principais do Estado Ambiental em relao ao Estado liberal e social. Para
ele, no Estado Ambiental a instituio principal a natureza, enquanto nos outros dois so o
mercado e o Estado, respectivamente. O sujeito de direito, no Estado Ambiental, todo ser
humano, enquanto nos outros tipos de Estado citados os sujeitos de direito so o burgus, ou o
proprietrio, e o trabalhador. A finalidade do Estado ambiental a solidariedade, mais ampla
que a liberdade e a igualdade das duas feies de Estados anteriores. E, finalmente, os direitos
humanos do Estado ambiental so de terceira gerao, enquanto que os direitos tpicos do
Estado liberal so de primeira e os do Estado social so de segunda gerao.
No que se refere ao Estado ambiental, este teria como funo principal a de promover
a proteo do meio ambiente. Esta tarefa do Estado se realiza principalmente atravs de
medidas que visam a provocar o exerccio das condutas desejadas para o fim ambiental do
Estado. A funo repressiva do Estado liberal cede cada vez mais para a funo promovedora
caracterstica do Estado Social, que deve continuar prevalecendo no desenvolvimento do
Direito Ambiental.
Segundo Paulo de Castro Rangel, o que se exige do Estado contemporneo a
compatibilizao do desenvolvimento econmico com a qualidade de vida, no o mero
prosseguimento de uma poltica de pleno emprego e bem-estar14.
Perante esses fatores, o Direito Ambiental surge como um elemento integrador dos
direitos liberais e sociais, pois a realizao dos direitos de terceira gerao, como o direito do
meio ambiente, implica a realizao daquelas duas categorias de direitos e da ampliao do
contedo e do rol dos direitos fundamentais preexistentes a essa terceira categoria.
Por causa da exigncia de um Estado desta forma atuante, Rangel reala a necessidade
de se afastarem posturas neoliberais, pois, de acordo com ele, o Direito Ambiental , e assim
tem que ser, um direito intervencionista, o que no significa, nem deve significar,
absolutamente, expresso do totalitarismo ecologista ou do fundamentalismo ambientalista15.
Assim, verifica-se que, com o agravamento da crise ecolgica, a sociedade comea a
passar por uma transformao que pode terminar com a caracterizao de uma nova forma de
cidadania, emergente e, ao lado disso, um Estado com caractersticas inditas, e um direito
que tem a funo de viabilizar e garantir tal evoluo social, atravs da busca da mxima
efetividade de suas normas.

3.3 As partes e os falsos terceiros do contrato: a transindividualidade dos interesses


difusos

A emergncia dos direitos transindividuais ocorre num momento de luta pelo


reconhecimento de interesses de uma sociedade que est num estgio de desenvolvimento
econmico e tecnolgico diferente, muito mais avanado e ameaador manuteno do
equilbrio ecolgico que aquele estgio em que se consagrou a consolidao do direito
privado e dos direitos individuais.
O direito do meio ambiente um direito absoluto, erga omnes em dois sentidos. Todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sem que para isso exija-se um
14
RANGEL, Paulo de Castro. Concertao, programao e direito do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora,
1994. p. 11.
15
RANGEL, P. C. Op. cit., p. 20.
status que atribua a titularidade deste direito. Por outro lado, as obrigaes que se referem
quela expectativa so de todos, no apenas do Estado, mas de todas as pessoas, fsicas e
jurdicas, pblicas e privadas, que tm o dever de preservar um meio ambiente adequado para
a sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes.
Esta transindividualidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
chama para a relao jurdica contratual as demais pessoas que, apesar de no terem formado
o contrato (no sentido clssico, no so partes), so atingidas por ele, tornando-se partes,
numa concepo contempornea de contrato como relao jurdica complexa. Sendo os
demais sujeitos partes em sentido amplo, tm interesse jurdico em revisar o contrato que lhes
prejudicial, pois violador de um direito juridicamente reconhecido ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Estas pessoas, consideradas tradicionalmente terceiros em
relao ao contrato, equiparam-se s partes e aos seus poderes no contexto contratual.

3.4 A responsabilidade pela contratao de atividade poluidora

A regra, no Direito Ambiental brasileiro, sobre a responsabilidade pelo dano ambiental


a solidariedade entre os poluidores.
Transpondo o dever tico-jurdico de solidariedade e a regra obrigacional da
responsabilidade solidria realidade contratual e suas repercusses ambientais, percebe-se
que o contrato no pode ser observado fora do seu contexto scio-econmico-natural. As
partes no podem contratar uma atividade poluidora, obter a satisfao de seus interesses
econmicos e lanar ao restante da sociedade a poluio gerada pelo contrato, externalizando
o custo ambiental. Ainda que o contrato satisfaa seus interesses, as partes tm que cuidar do
impacto ambiental causado pelo contrato sobre o restante da coletividade.
No se trata apenas de responsabilizar, como tradicionalmente feito, a parte
contratada, considerada tal a parte que se obriga a realizar materialmente a atividade geradora
de poluio ou dano ambiental. Alm dela, a parte contratante, considerada assim aquela que
almeja os benefcios da atividade poluidora exercida pela contratada, tambm responsvel
pelo dano ambiental, por um dever de solidariedade, pois esta tambm deve cuidar das
repercusses de um contrato de que parte.
Desta forma, se as partes de um contrato so causadoras do dano ambiental, ainda que
este decorra diretamente da conduta de apenas uma delas, todas so responsveis por sua
reparao, pois mesmo a parte que no realiza a conduta material diretamente vinculada ao
dano, atua indiretamente provocando-o e esperando proveitos da atividade realizada pelo
outro contratante. Se o contrato firmado em funo de uma atividade poluidora, todas as
partes deste contrato respondem pelos danos ambientais causados, no apenas a parte que se
obrigou a realizar materialmente a atividade poluidora que tambm de interesse dos demais
contratantes.
A parte contratante, embora no exera materialmente a atividade poluidora, d causa
ao dano ambiental, encaixando-se no conceito de poluidor do art. 3 da Lei 6.938/81: ...
entende-se por poluidor a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental.

3.5 Operacionalizao da funo ambiental do contrato

A reviso contratual e a responsabilidade da parte (cumprimento da obrigao de fazer


ou de no fazer ou condenao em dinheiro art. 3 da Lei 7.347/85) contratante pode se dar
atravs de meios j conhecidos na proteo jurdica ao meio ambiente, como a ao civil
pblica e o compromisso de ajustamento de conduta, os mais eficazes, alm de outros, como a
ao popular, o mandado de segurana, o mandado de injuno, no que couberem.
Por enquanto, entendemos que pelo menos os sujeitos normalmente legitimados (para
a ao civil pblica, os do art. 5 da lei citada) para a defesa judicial do equilbrio ecolgico
possam promover a funo ambiental do contrato, em casos de contratos causadores de dano
ambiental.
Tais legitimados so considerados terceiros em relao ao contrato poluidor e,
tradicionalmente, nada poderiam fazer quanto a este pacto entre os contratantes. Atualmente,
sua interveno, seja atravs do manejo da ao civil pblica ou da representao ao
Ministrio Pblico para realizao do compromisso de ajustamento de conduta ambiental,
possvel, tendo em vista o princpio civil da funo social do contrato e a natureza
transindividual dos interesses difusos. Assim, podem os chamados terceiros ajuizar ao civil
pblica que questione um contrato pelo fato de esse causar dano ambiental.
O pedido pode visar reparao do dano ambiental, assim como sua preveno,
podendo levar reviso do contrato e alterao do pactuado para, por exemplo, dilatar o prazo
de execuo da obrigao, adiar o incio da atividade em questo, diminuir a quantidade a ser
produzida, diminuir o volume de certo componente, alterar o horrio de atividade, aumentar o
valor contratado, dentre outras providncias necessrias, inclusive a resciso do contrato, em
casos de prejuzo extremo ao meio ambiente.
Isso implica a extenso, parte contratante, dos efeitos poluidores da atividade
empreendida pela parte contratada, pois a contratante tambm poluidora, conforme
definio de poluidor constante do art. 3 da Lei 6.938/81.
A reviso do contrato com vistas proteo do meio ambiente pode gerar alteraes
que visem, inclusive, ao reestabelecimento do equilbrio econmico do contrato, com
alterao do valor das prestaes, alcanando tambm a clusula penal (multa contratual),
pois tambm a parte contratante deve arcar com o nus econmico da poluio.

Concluses

Em suma, as principais concluses a que chegamos neste trabalho foram:


1 A partir da sistemtica civil-constitucional, os contratos tm, alm da funo individual,
uma funo social, no podendo a relao jurdica original interpartes violar direitos de
terceiros, devendo se conformar aos interesses da coletividade.
2 Se um contrato viola direitos de terceiros, no que se refere tutela do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, os titulares desse direito difuso podem atuar
juridicamente para evitar ou corrigir a leso, pois so equiparados a parte naquela relao
jurdica, j que atingidos pelo contrato.
3 Os terceiros titulares do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
podem, nos termos da legitimao para a ao civil pblica, obter, atravs do Ministrio
Pblico, termos de ajustamento de conduta ou mover aes civis pblicas para evitar ou
reparar o dano ambiental, atravs de interveno no contrato poluidor.
4 A responsabilidade de todas as partes contratantes pelo dano ambiental decorrente do
contrato solidria, ainda que quem tenha realizado materialmente a atividade poluidora
tenha sido apenas uma delas.
5 A reviso judicial ambiental do contrato pode levar alterao do seu contedo, com
modificao das obrigaes de ambas as partes, seja no que se refere aos aspectos tcnicos da
atividade, seja quanto ao equilbrio econmico do contrato.

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