El Blanco Real de los Daos Punitivos.

Por Daniel H. Paganetti

Sumario: I. Introduccin y concepto. II. El Anteproyecto. La Sancin Pecuniaria Disuasiva.

(SPD). Modificaciones. El nuevo Cdigo Civil y Comercial. III. Una mirada ms all: el blanco
real de los Daos Punitivos. i. Dos (2) presupuestos elementales. IV. Un Fallo Salteo
ejemplar de condena de Daos Punitivos. i. Resea de los hechos y demanda. ii. La
Sentencia del caso. Iii. Precisiones sobre la conducta denunciada. V. Conclusin Final.

Citar: elDial.com - DC2314

Publicado el 05/05/2017

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Texto Completo:
El blanco real de los daos punitivos

Por Daniel H. Paganetti (*)

I. Introduccin y concepto.

Los Daos Punitivos (en adelante DP) son un instituto de origen en el Common Law, que
destacados autores de la Doctrina Consumerista Nacional vienen abordando desde hace
un tiempo a esta parte, ms precisamente 24 aos, cuando all por el ao 1.993 Daniel
Pizarro presentaba el instituto en un Trabajo de Doctrina, a lo que nos tiene
acostumbrados el Jurista Cordobs.

Principal y mayoritariamente hay autores destacados tales como Pizarro[1], Alterini[2],

Sobrino[3], Zavala de Gonzlez[4], Mosset Itrurraspe[5], Stiglitz[6], Galds[7] y
Simari[8], por un lado, que han apoyado fervientemente su recepcin legislativa para
Argentina apenas surgi, y no slo acotada al mbito del Derecho del Consumidor, sino
tambin algunos de ellos pensaron deba aplicarse al resto del ordenamiento jurdico
Argentino.

Existen, por otro lado, quienes se han opuesto a ambas posibilidades, por considerar que
los DP son una figura ms propia del mbito del derecho penal, no as de otras ramas del
Derecho. Entre los autores que lo rechazan se encuentran principalmente Bustamante
Alsina, Mayo y Picasso[9], pero a la fecha esta postulacin si bien se mantiene, ha
quedado en minora desde la vigencia de la Ley 26.361 y el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, en atencin a que el comportamiento del instituto sigue en un muy buen
desarrollo dentro de la doctrina judicial de muchos tribunales de Justicia en todo el pas.

Sin perjuicio de las posturas doctrinarias citadas, desde el 16/4/2008 los DP integran la
legislacin vigente en Argentina. A esta altura de los acontecimientos y el desarrollo del
instituto de ms de 8 aos de vida en Argentina, toda la doctrina y jurisprudencia
pareciera estar de acuerdo en que en general los daos punitivosson condenas
pecuniarias, al margen del resarcimiento, que los jueces imponen a pedido de parte con
el objeto de sancionar al demandado y disuadir, a ste y tal vez a terceros, de incurrir en
conductas similares en el futuro.

Entiendo que hoy se ha abandonado la idea de que el Derecho Civil existe nicamente
para compensar un dao individual ya causado, ya que en la sociedad actual,
considerando su avanzado estadio de globalizacin y desarrollo tecnolgico, es
imprescindible prevenir al mximo la causacin de futuro daos. Y especialmente debe
procurarse desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente daar a la sociedad
en su conjunto o a una vasta pluralidad o un conjunto de individuos, como es el caso del
consumo.

Vamos ahora a un poco de historia legislativa reciente, para luego abordar puntos de la
figura que son esenciales no slo para su procedencia, sino para conocer un poco ms esa
voluntad particular que sancionan los DP.

II. El Anteproyecto. Sancin Pecuniaria Disuasiva. (SPD). Modificaciones. El nuevo

Cdigo Civil y Comercial.

Por Decreto 191/2011 de Presidencia de la Repblica en ese entonces, una Comisin de

Reformas (Presidida por el Doctor Lorenzetti, y conformada por Elena Highton de
Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, y 30 subcomisiones compuestas por los mejores
juristas, fueron ms de 130 de todo el pas), redact el Anteproyecto de Reforma y
Unificacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que, entre otras innovaciones y lo
que aqu nos interesa referenciar, incorporaba en el artculo 1.714 la figura de la sancin
pecuniaria disuasiva (SPD) que en un principio desde el rea del Poder Ejecutivo
Nacional se pens en reemplazar los DP con esta nueva figura proyectada.
El Anteproyecto de Reforma incorporaba la SPD, para regir en todas las relaciones del
campo privado, y no slo acotado a casos de consumo. Sin embargo, entre las 180
modificaciones realizadas al Anteproyecto, el Poder Ejecutivo Nacional elimin esta
figura para la inmensa satisfaccin de quienes entendemos que debe existir
necesariamente en Argentina, porque es una herramienta que tenemos los que
defendemos a Consumidores en el ejercicio de la profesin de abogado y conocemos con
certeza lo que hacen las grandes empresas con el patrimonio no de uno, sino de miles de
consumidores, slo para dar un ejemplo, entre otras miles de formas de afectaciones de
derechos, pero que no es este el mbito propicio para abordarlos en profundidad, sino
solo en forma referencial.

Siguiendo con la lnea de exposicin, sorpresivamente al final del camino legislativo, la

SPD fue retirada del Anteproyecto y al convertirse en ley el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, continuaron los DP plenamente vigentes en la Legislacin Argentina, aunque
solo acotado a las relaciones de consumo (art. 52 bis LDC) y no a todo el ordenamiento
jurdico argentino.

Considero que desde la vigencia del nuevo cdigo civil unificado y la ratificacin de la
vigencia normativa de los DP, nos encontramos transitando una nueva etapa de la figura,
que sin duda seguir siendo objeto en las demandas que terminan constituyndose en
sentencias, aportes de trabajos de Doctrina y Jurisprudencia, como es el ejemplar fallo
objeto de este trabajo, que permitan mantener vigente el esfuerzo de todos los
operadores jurdicos para lograr una recta aplicacin de la figura, inclusive a pesar de
persistir a la fecha las deficiencias de tcnica legislativa que se le efectan al texto del art.
52 bis de la Ley 24.240 y de las que tanto se ha hablado.

Concibo claramente una nueva oportunidad que todos los operadores del mundo jurdico
tribunalicio tenemos a nuestro alcance, con mayor calificacin a los colegas abogados
que deciden emprender el camino de fundamentacin de Daos Punitivos en sus
demandas o acciones de consumo. Hay mucha tela que cortar, como dice el dicho.
Avancemos entonces.

III. Una mirada ms all. El Blanco real de los Daos Punitivos.

Compartiendo un criterio esbozado en un loable trabajo de doctrina[10] que luego de

analizar al ao 2012 en forma exhaustiva el comportamiento del instituto a esa fecha,
pone de relieve como propuesta ... la de comenzar por concentrarnos con mayor
profundidad en comprender la fuente de las confusiones presentes en nuestros debates
doctrinarios y legislativos, e incipiente prctica judicial. Slo a partir de all podremos
identificar los problemas locales, definir una agenda de discusin propia en torno a
nuestros intereses, y movernos hacia la construccin de una prctica ms coherente. Una
vez en este plan, los materiales extranjeros bien pueden constituir un aporte iluminador
respecto de algunas cuestiones. Veamos entonces cules son nuestras discusiones
doctrinarias, qu ofrece nuestra legislacin, y que est sucediendo en nuestros
tribunales..

En sintona con ese razonamiento, estoy convencido que, desde que rige el nuevo Cdigo
Civil y Comercial, estamos en una nueva etapa del comportamiento del instituto objeto
de este trabajo, y la tarea de todos los operadores jurdicos debe centrarse en mantener
la continuidad de ese desarrollo y comportamiento en todos los tribunales del pas, con
sus imperfecciones inclusive. En este sentido, los abogados tenemos una calificada
responsabilidad al preparar la demanda judicial y desde la Doctrina Consumerista, como
observadores hacia otros aspectos de los DP con finalidad -insisto- de que se llegue a
dejar un aporte para una mejor aplicacin del instituto a la vida real, y los efectos en el
campo social donde actan en concreto, logrando hacer efectiva la intencin verdadera
de los DP, que no es otra que erradicar conductas particulares desarrolladas en el
mercado de servicios en que nos encontramos insertos, todos.

En efecto, con los DP el legislador argentino busc sancionar[11] al prestador que

incumple las obligaciones a su cargo impuestas por la legislacin de consumo, pero a mi
criterio de una manera particular. No se trata de que cualquier incumplimiento -per se- es
sancionado con esta figura, como fue la postura de un voto en el caso Machinandiarena
c. Movistar, uno de los primeros fallos de condena de la figura en Argentina, y en otras
posiciones minoritarias que se han basado en la literalidad del artculo, sin mayores
profundizaciones sobre el tpico, lo que considero al menos una ligereza precipitada.

Aclaro que me inscribo a aquella parte mayoritaria de la doctrina que considera que para
que proceda la aplicacin de la figura, es preciso -adems- del incumplimiento de
obligaciones legales o contractuales, probar la existencia de una particular reprochable
conducta o subjetividad, la que tiene como antesala una singular voluntad que la trato
ms adelante y que lo considero el blanco real de los Daos Punitivos, de ah el ttulo de
este sencillo trabajo.
Ese incumplimiento no es comn tampoco, no est en el curso normal y ordinario de un
incumplimiento obligacional simple. Es particular, porque debe estar -adems- revestido
de una intencionalidad especial, una singular voluntad, una particular subjetividad,
agravada, que es la decisin efectivamente tomada de continuar adelante con el
incumplimiento de obligaciones legales y contractuales en perjuicio del consumidor,
siempre conociendo o a sabiendas que se infringe la ley, que daa y que puede cumplir
con esas obligaciones en todo momento, evitando -de ese modo- que los efectos de sus
decisiones sean lesivos del derecho de los Consumidores en forma efectiva e individual y
por lo general colectiva.

La particular gravedad de las conductas denotan claramente una gran indiferencia[12],

grosera desconsideracin, malintencionalidad o claro menosprecio del prestador hacia
los derechos de un usuario/s y consumidor/es, priorizando netamente aspectos
econmicos comerciales, de su conveniencia o de cualquier otra ndole, pero no cumplir
con las Leyes de orden pblico que brindan proteccin a los Consumidores, que
constituyen claramente una lnea clara que los prestadores de bienes y servicios NO
pueden ni deben atravesar.
Resulta apropiado acudir a una multa civil porque un deber de abonar una suma de dinero
que no es una indemnizacin patrimonial, sino una sancin civil a TP cuyo monto sea
razonable, pero no para el Consumidor, sino fundamentalmente cumpliendo con uno de
los fines sustanciales de la norma, que es disuadir[13] la conducta reprochable del
prestador.

i. Dos (2) presupuestos elementales.

No existen dudas que los Daos Punitivos sancionan puntuales conductas que antes de
ser ejecutadas, tienen una singular voluntad del prestador en ese sentido. Analizando
ms profundamente el trmino y en especial las distintas acepciones del significado
segn la RAE[14], advierto en la voluntad bajo examen la presencia de dos
elementos[15] constitutivos que deben estar presentes siempre en toda sentencia, a mi
modo de ver, para determinar la fisonoma de las conductas contrarias a derecho que
merecen la aplicacin de DP. Estos elementos son:

El primero lo denomino cognoscitivo, constituido por el conocimiento real, verdadero,

efectivo o el debido, por la profesionalidad del prestador y/o mayor conocimiento tcnico
de su actividad, de que est violando una norma, o varias, de defensa del consumidor, en
perjuicio particular de un usuario o consumidor determinado/s, o muchos o un conjunto
de todos ellos, determinable o determinado.

El segundo elemento necesario es el volitivo que, partiendo de la existencia del

anterior, est constituido por la libre voluntad de decisin que toma el prestador de
continuar con la misma conducta descripta en el elemento anterior y/o profundizarla, lo
que ya sera un agravante o de una manera ms agravada, de espaldas y violando la
conducta del prestador todo el plexo normativo constitucional que protege a todos los
usuarios y consumidores (art. 42 CN).

Estos dos elementos a mi modo de entender son necesariamente imprescindibles para

determinar el tipo de fisonoma de la voluntad contenida en las conductas que el
instituto efectivamente sanciona econmicamente. Adems, abonan la procedencia del
instituto, ya que hacen a su esencia y estn ubicados claramente en la voluntad del
prestador que es sancionado con los DP. Entiendo que deben siempre ser objeto de un
exhaustivo estudio y sus contornos ser primariamente acreditados en la redaccin de sus
demandas al reclamar Daos Punitivos, ofreciendo los ms idneos medios probatorios,
ya que adems generarn una comodidad probatoria a la hora de la ponderacin que
todo Juez debe realizar al subsumir los hechos al derecho en la sentencia que admita o
no los Daos Punitivos.

Estoy convencido que estos dos elementos, entre otros, son los extremos ms slidos
que sustentan la existencia de la voluntad agravada, reprochable e inaceptable en
la mente del prestador, que queda exteriorizada justamente cuando ejecuta las
conductas ilegales o prcticas abusivas e ilegales, siendo adems las que finalmente
sancionan los DP. Mi convencimiento personal deviene de la existencia de estos dos
elementos en la mayora de las sentencias a las que he accedido a la fecha y que
admitieron DP.

Estos dos elementos, que si bien no estn en el art. 52 bis de la Ley 24.240, uno los
advierte al examinar con detenimiento la raz histrica del instituto y el posterior
desarrollo del mismo a travs de los aos[16], donde solamente se aplicaban a casos de
extrema e inusitada gravedad o altsima reprochabilidad. Todos, hasta la fecha,
coincidimos que la norma carece de una razonable tcnica legislativa que permita con
claridad brindar elementos en la norma que guen a todo Juez por el camino de la
admisibilidad y la cuantificacin de condena en cada sentencia.

Entiendo que ese dficit de tcnica legislativa no debe ser sino una gran causa de
motivacin, esfuerzo interpretativo y una mayor responsabilidad profesional en toda
accin o demanda del Consumidor que redactan los abogados donde la aplicacin de
Daos Punitivos integre su objeto, debiendo proporcionar al Juez todos los medios de
prueba y requisitos de procedencia, ms all del art. 52 bis, tendiente a demostrar la
fisonoma propia de la voluntad particular y no otra, para que la demanda llegue a buen
puerto.

El hecho que en Argentina haya pocas sentencias judiciales de condena de Daos

Punitivos, o que la suma de las sentencias dictadas desde abril de 2008 al ao 2013
alcanzaron la suma total de $413.220,00 (cuatrocientos trece mil doscientos veinte)[17] o
los montos de condena de Daos Punitivos sean escasos o magros que no alcanzan a
cumplir principalmente con el efecto disuasivo de la figura, me llevan a pensar que no
se puede prima facie atribuir a los tribunales la falta de una recta aplicacin de los DP.

Son muchos los factores que pueden, en mayor o menor medida, constituir las causas de
la escasa aplicacin en sentencias de condena, pero lo cierto es que el autor citado lo ha
puesto de manifiesto en un valioso trabajo de investigacin de doctrina sobre el instituto.
Aqu me quiero detener mirando a mis colegas lectores, que posiblemente no me sigan
el criterio, porque pienso que la falta de sentencias de condena o una recta aplicacin de
los Daos Punitivos en los fallos dictados a la fecha, que se verifica a mi criterio personal
ms por deficiencias insuficiencias de fundamentacin jurdica de las demandas, que
por los errores en las sentencias judiciales que, adems de ser consecuencias de aquellas,
son objeto de crticas en el mundillo jurdico en un sector de los pasillos de todos los
tribunales de justicia[18]. Si bien es personal el concepto, estoy convencido que debemos
reflexionar si debemos dirigir el enfoque ms a las demandas que a las sentencias. Toda
sentencia es un juicio lgico y toda demanda es el lmite fronterizo de aquella.
Lgicamente, es una invitacin a pensar si la falta est en los redactores de las demandas,
ms que en los Jueces sentenciantes, eventualmente.

Entiendo que es as, porque acorralar a un Juez con todos los posibles medios de prueba
a nuestro alcance que acrediten en grado de certeza todos los requisitos de procedencia
de fondo y forma de la fisonoma de esa voluntad singular, es cumplir como todo
actor en dotar al Magistrado de todos los elementos de prueba que por su entidad, en
especial, los elementos cognoscitivo y volitivo aludidos en este trabajo, definitivamente
tornarn procedente la figura, digamos ms que como una recta, una sincera forma de
aplicacin del instituto, a pesar de la ya referida deficiencia de tcnica legislativa que
sabemos que tiene y que toda la Doctrina ha criticado desde su nacimiento,
principalmente los que se oponen a la misma. Los abogados somos los primeros y
quienes ms debemos trabajar con el mayor de los esfuerzos sobre el tema en cuestin,
porque somos quienes damos inicio al proceso a lo que finalmente es una sentencia. Los
jueces deben valorar y encontrar la fisonoma de esa voluntad particular que lleva a las
conductas que sancionan los DP en verdad.

Con una rpida mirada histrica, veremos que los daos punitivos en todo el mundo han
sancionado siempre conductas particulares, y fundamentalmente agravadas, contrarias
a las leyes, a las buenas costumbres de toda sociedad, donde masivamente se daa a
muchos consumidores o el dao es muy gravoso para un consumidor o un conjunto de
ellos, como sucede con las servicios de prestacin masiva, donde hay de un lado uno solo
o pocos prestadores, del otro, millones de usuarios y consumidores del servicio. Son
conductas por lo general diseadas de antemano y altamente reprochables en toda
sociedad de consumo promedio, porque por lo general obtienen los fines para los que
son creadas, se ejecutan de acuerdo a lo proyectado, obteniendo los resultados buscados
medianamente, pero casi siempre los perjudicados son los consumidores, en su
patrimonio, lesionando la garanta de proteccin de intereses econmicos que
contiene, entre otras, el art. 42 de la Constitucin Nacional.

Pensemos por ejemplo en el Mercado Argentino, este tipo de voluntades en la maraa

que es en Argentina el Servicio de Telefona Mvil. Nadie podra negar la sed de este
instituto para las malas prcticas que todos los usuarios de celulares conocemos que
tienen las empresas prestadoras del servicio referido.

Argentina es el pas que ms precisa de este instituto, por las pblicas y notorias
conductas altamente reprochables de las empresas de celulares, que data desde 1996 y,
a pesar del crecimiento exponencial del sector, tambin pblico y notorio, persistieron
en forma continuada hasta la fecha, sin mayores sanciones que no han conmovido a las
estas grandes empresas.
Pienso que desde la vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, seguimos teniendo la
oportunidad con los DP, como hace ms de 20 aos sostiene autorizada Doctrina[19], de
lograr destruir la racionalidad econmica que permita que el dao se ocasionara. Es
decir que con los DP se puede desbaratar la perversa ecuacin de algunas mega
empresas en base a la cual dejan y aceptan que se produzcan daos porque resulta ms
econmico repararlos en los casos singulares de reclamo efectivo, que prevenirlo para la
generalidad de los consumidores. Es una ecuacin perversa sin duda alguna, que tiene
vida claramente.

Desde esta ptica, podemos advertir que en estos ltimos aos en que la tecnologa
avanz sobre todos los servicios masivos en Argentina, informatizando a todos los
consumidores, se han abierto las posibilidades para ciertos prestadores de obtener
grandes sumas mediante maniobras realizadas a sabiendas y previamente diseadas por
las empresas que, por su altsima afectacin al conjunto de millones de usuarios en
Argentina, hoy resultan -incuestionablemente- atrapadas por este necesario instituto de
los DP.

En verdad algunas las han llevado adelante y con buenos resultados para las empresas
infractoras[20], pero lamentablemente en perjuicio de millones de consumidores en
Argentina, a la que los salteos no hemos podido escapar, como el resto de usuarios en
Argentina.

IV. Fallo Salteo ejemplar de condena de Daos Punitivos.

i. Resea de los hechos y la demanda.

La sentencia objeto de este trabajo es la que sancion a la firma Telecom Personal S.A.
(en adelante TP) con DP en la suma de $200.000 (doscientos mil) en agosto de 2016[21].

En el mes de junio de 2013 el actor detecta en la facturacin del mes rubros o cargos
indebidos que l no contrat pese a lo cual sigui pagando para evitar que le cortaran la
lnea e impidan su uso. En septiembre de 2013 se present personalmente con una nota
de impugnacin en las oficinas de TP donde se negaron a recepcionarla, dejando el
reclamo en el libro de quejas respectivo.
Recin en enero de 2014, casi 4 meses luego de realizada la queja, la empresa le contesta
mediante nota argumentando que los cargos indebidamente facturados son por cuenta
y orden de terceros.

Luego el actor radic denuncia en el organismo provincial de Defensa del Consumidor,

donde curiosamente solicit que la empresa sea intimada a presentar los contratos y
dems instrumentos que la unen con las supuestas terceras empresas, cosa que la
empresa no hizo.

Posteriormente, en sede judicial promovi una accin de consumo en los trminos del
art. 52 de la LDC, solicitando en su objeto: 1. La restitucin de los montos cobrados del
modo impugnado[22] y 2. La aplicacin de DP a Telecom Personal S.A.[23].

Es de destacar que TP en el mes de agosto de 2014 restituy al actor los importes

cuestionados por el ste, no as las correspondientes al mes de noviembre de 2013,
dejando constancia de ello en el proceso de consumo.

En la contestacin de la demanda TP reconoce haber realizado al actor tales

facturaciones, pero manifestando que fueron hechas por cuenta y orden[24] de
diferentes proveedores de otros servicios.

ii. La Sentencia del caso (no firme).

El Juez de primera instancia ha recorrido un gran camino, digno de un merecido elogio y

aplausos, al menos mos, por la impecable labor desarrollada por el Magistrado en el fallo
objeto de comentario.

Leerlo en forma detenida transmite el claro mensaje que existen Jueces probos en la
Provincia de Salta que son capaces de subsumir adems de los hechos al derecho
invocado, realizar tan importante aporte de Doctrina Judicial en el campo de la realidad
social saltea donde el conflicto de consumo existe, como lo sufre el actor, pasan por lo
mismo diariamente todo el conjunto de los usuarios en toda la Provincia de Salta y
sabemos que en la mayora de las Provincias de Argentina.
El Juez se refiere en primer orden al art. 4 del Deber de Informar citando al Doctor
Lorenzetti, para abordar luego el fundamento de este elemental derecho que asiste al
actor, como a todos los consumidores de Telefona Mvil.
La sentencia judicial del caso es novedosa porque aplica Daos Punitivos a la firma
Telecom Personal S.A. por un monto de $200.000 (doscientos mil), diez veces ms que
la dictada por la Sala I de la Cmara Civil y Comercial Saltea en una causa del suscripto
contra Telecom Personal S.A. donde se le impuso DP por la suma de 20 mil pesos[25].

La importancia del fallo Sastre Siledji radica en que evidencia, entre otras cosas, el modus
operandi de Telecom Personal S.A. para el cobro de las famosas trivias y suscripciones
de contenido con cargo para el usuario, pero con la particularidad que el usuario no
solicit el servicio, es decir nunca hubo ALTA, requisito esencial para el
perfeccionamiento de esos contratos accesorios al principal[26], sin perjuicio de la
prohibicin que en ese sentido contiene el art. 35 de la LDC.

Esta prctica fue expuesta en el proceso y claramente tratada por el Juez, quien
concibiendo a TP como la parte fuerte de la relacin de consumo, se formula estas, a mi
modo de ver, elementales preguntas:

1. Dnde o en qu momento, la demandada le inform al accionante que, conjuntamente,

con los servicios que ella presta, poda facturar servicios por cuenta y orden de otras
empresas?;
2. Dnde o en qu momento, el actor autoriz a la demandada a que le facture servicios
prestados por otras personas? Y;
3. Cules son las empresas para las que Telecom Personal SA factura?

De la lectura exhaustiva del fallo al menos, no surge la existencia de las respuestas

conforme las preguntas que se ha formulado el Juez. En esa lnea, encontr un elemento
llamativo: que la empresa con la misma facilidad que factur los servicios prestados
por otras empresas, ante el reclamo del actor, procedi a reintegrar los montos abonados
mediante nota de crdito emitida por la demandada, lo que sucedi durante el
desarrollo del juicio. Remarc que al contestar la demanda TP manifest que realiz
reclamos a esas empresas proveedores, pero no lo acredit en el proceso, ni indica
cules son esas empresas. En cierto modo la restitucin implic una suerte de
reconocimiento indirecto de la bondad de los reclamos del usuario Sastre Siladji.

En este sentido es loable tambin el fallo porque considerando a la empresa como parte
fuerte o dominante[27] de la relacin de consumo, indica que la Ley Consumeril brinda
herramientas para dotar de un cierto equilibrio de la mentada relacin, como lo es el art.
53 de la LDC, considerando que los proveedores deben asumir un papel especialmente
activo a la hora de producir la prueba, resaltando el fallo esta omisin de la demandada,
es decir que Telecom Personal S.A. se encontraba en mejores condiciones profesionales,
tcnicas y fcticas para probar que Sastre Siladji contrat esos servicios y por qu
medios, cosa que no hizo, reza el fallo.

Aborda tambin la inconstitucionalidad de los DP planteada por la empresa, realizando

consideraciones muy relevantes. Entre otras puntualiza el doble contenido sancionador
y disuasivo de los DP, sosteniendo que tiene un fuerte contenido pblico derivado del
reconocimiento que hace nuestra Constitucin del Derecho de los Consumidores.
Considera importante tener en cuenta que los DP tienen un doble contenido
sancionador y disuasivo y que si bien transita en el Derecho Privado, adems tiene un
fuerte contenido pblico derivado del reconocimiento que hace nuestra Constitucin del
derecho de los consumidores, advirtiendo que ese contenido o carcter -sancionatorio
y preventivo- no es exclusivo del derecho penal ya que castigan a quienes violan normas
civiles, dando el ejemplo de los astreintes, los intereses punitorios y las sanciones que por
temeridad y malicia del CPCCN para sostener -con mucho acierto- que el instituto del
dao punitivo constituye un desarrollo acorde a lo dispuesto por el art. 42 de nuestra
Constitucin Nacional.

Por otra parte es importante destacar la contextualizacin que realiza el Juez Aranibal
porque aqu el Juez tiene una mirada social del conflicto de consumo trado a su
dilucidacin. En efecto, el Magistrado recuerda que el servicio de celulares en Argentina
est en manos de 4 empresas que forman un mercado verdaderamente oligopolio del
cual la demandada es una de las ms grandes, superando los 15 millones de clientes[28],
considerando ese dato numrico suficiente para advertir la posicin dominante de la
empresa y la ostensible falta de simtrica del actor Sastre Siladji frente a la empresa,
llamando el Sr. Juez a TP un verdadero gigante, que por cierto lo es.

iii. Precisiones sobre la conducta denunciada.

El modus operandi expuesto por Sastre Siladji es llevado adelante y desde hace aos
en Argentina, por parte de las empresas de telefona mvil. En el mes de junio de 2016 se
present una Denuncia Colectiva[29] ante el Ministerio de Comunicaciones de la Nacin
por parte de varias ONGs de Consumidores donde con mucha claridad han descripto la
conducta ilegal estafatoria de las empresas del rubro, entre las que se encuentra TP,
tildando las conductas de una estafa masiva, conclusin a la que puede arribarse si se
le da una mirada colectiva puntualmente a la conducta del conflicto y se acepta que se
trata de un sistemtico y programado plan para recaudar dinero en forma esprea. Puede
accederse por internet al interesante texto de la denuncia colectiva indicada, donde lo
ms meritorio que contiene es la descripcin minuciosa y detallada de la ilegal conducta,
que es la misma que el usuario Sastre Siladji ha expuesto en su demanda de consumo,
slo que en forma individual.

Es muy grave la conducta particular de imponer servicios no contratados por los

usuarios, es decir sin el ALTA previa, requisito sustancial en materia de contrataciones de
servicios con consumidores[30], siendo insoslayable ponderar que estamos frente a
servicios masivos lo que lleva claramente a suponer que la misma metodologa se aplica
hacia todo el conjunto de usuarios de TP, y quizs eventualmente las otras empresas.

Esta conducta denunciada, contiene un alto condimento de gravedad y, adems, ha

sido advertida por el Juez Aranibal en el fallo anotado al sostener ... En casos como el
presente, la gravedad del hecho... no se dimensiona mirando solamente el perjuicio
causado al accionante, sino multiplicando el mismo por los millones de clientes de la
demandada.

El Magistrado seguidamente razonando un clculo matemtico, pudo advertir que si la

demandada realizara este tipo de facturaciones slo al 10% de sus clientes (1.500.000) y
por cada facturacin, esas terceras empresas, le abonan $1 mensual, Telecom Personal
S.A. estara obteniendo un enriquecimiento indebido de $1.500.000 mensuales. De
este razonamiento nada ha dicho en su memorial Telecom Personal S.A.. Nada.

En base a este anlisis lgico y puntual le permiti al Juez abordar finalmente el camino
de la cuantificacin del Dao Punitivo en el caso, considerando justo y razonable
establecer la condena en la suma de $200.000 (pesos doscientos mil) manifestando en
relacin a ello si bien espero resulte suficiente para desalentar futuros comportamientos
similares, seguramente no afectar el equilibrio econmico de la empresa.

El actor Sastre Siladji si bien demand la restitucin de las sumas as percibidas, en razn
de que la demandada luego de un ao restituy solo el capital de los importes en
conflicto, la sentencia en comentario admiti parcialmente la demanda, ordenando a
abonar al actor los intereses correspondientes en su punto I., ms la condena ejemplar
de Daos Punitivos en su punto II..

V. Conclusin Final.

En lo personal considero que los Daos Punitivos, son una valiosa e idnea herramienta
jurdica para obtener la disminucin progresiva de graves conductas de ciertas empresas
prestadoras en el Mercado de Consumo en Argentina, generadas individualmente o en
masa, pero todas contrarias al Derecho vigente y previamente diagramadas por
expertos.

El caso de consumo objeto de este trabajo es una clara demostracin de que en Salta hay
un sector de la Justicia Civil y Comercial de primera instancia que ha decidido -con total
honestidad supongo- no mirar para otro lado y abordar una prctica empresarial que
lamentablemente en nuestro pas viene desarrollndose cada vez con mayor amplitud y
capacidad lesiva de derechos que asisten no solo al Usuario y Consumidor Salteo[31],
como el actor Sastre Siladji, sino tambin y fundamentalmente al resto de los Millones
de usuarios de telefona mvil que se encuentran en la misma condicin de afectacin. El
puntapi inicial fue dado por la Justicia y es un orgullo personal que sea en la Provincia de
Salta.

Esperemos que los rumores de pasillos tribunalicios, inclusive los de Salta, de que ...los
Jueces no quieren y se rehsan a aplicar a los Daos Punitivos... terminen siendo un
mero chisme de caf para luego desaparecer y que no se conviertan en un criterio
institucional solapado que enfrenta en principio a la Constitucin Nacional, a la que todo
Juez nicamente debe estar sometido en el ejercicio de sus tan elementales funciones de
su cargo.

Los daos punitivos en Argentina tienen casi 9 aos de vigencia. Ya es tiempo de que se
propague la gran labor y responsabilidad demostrada por el Juez Aranibal en el caso en
comentario hacia el resto del Poder Judicial de la Provincia y del pas. De otra forma, la
disuasin de las conductas graves y reprochables como las aqu descriptas jams
desaparecern, sino que sern funcionales de cierta forma para que se propaguen los
enormes abusos de estas empresas que todos los usuarios del servicio conocemos
demasiado bien y en detalle.
(*) Abogado y Procurador (Universidad Nacional de Crdoba 1997), 44 aos, Doctorando en Derecho y Ciencias
Jurdicas (Universidad Nacional de Tucumn 2006/2007). Ex Secretario de Defensa del Consumidor de la
Provincia de Salta (2007/2008) Especialista en Daos y responsabilidad Civil (Posgrado Universidad Nacional del
Litoral/UNSA). Docente expositor en Diplomatura en Derechos del Consumidor (Universidad Catlica de Salta
2010). Actual Director Titular del Ente Regulador de los Servicios Pblicos de la Provincia de Salta (2009 a la
fecha). Abogado Experto (CONEAU). Integra el Cuerpo Docente de la Carrera de Posgrado Maestra en Derecho
Privado - MADEP de la Universidad Nacional de Salta (Resolucin CS147/17).
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Notas al pie

[1] PIZARRO, Ramn, "Daos punitivos", en Derecho de Daos, Libro en Homenaje al Prof. Flix Trigo
Represas, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, Pgs. 287-337.-
[2] ALTERINI Atilio, "Las reformas a la ley de defensa del consumidor - Primera lectura, 20 aos despus", en
LA LEY, 2008-B, 1239.-
[3] SOBRINO, Augusto, "Los daos punitivos: una necesidad de la postmodernidad", JA 1997-III-976.-
[4] ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde en coautora con GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo, "Indemnizacin
punitiva", en "Responsabilidad por daos en el tercer milenio". Libro Homenaje al Prof. Atilio Alterini,
Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997, Pg. 188.-
[5] MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La multa civil o dao punitivo". Comentario al proyecto de Cdigo Civil de
1998". LA LEY, 2000-B, 1277.-
[6] STIGLITZ, Rubn, "Reformas a la ley de defensa del consumidor", en coautora con Pizarro, LA LEY, 2009-
B, 949.-
[7] GALDS, Jorge Mario, "Los Daos Punitivos. Su recepcin en el Cdigo Civil de 1998" RCyS, 1999-196.-
[8] SIMARI, Virginia, "Daos punitivos: una herramienta eficaz". E.D. 182- 1617.-
[9] PICASSO entiende que la gran mayora de los casos en los que cabra la aplicacin de daos punitivos
pueden subsumirse sin problema en delitos ya tipificados por el cdigo penal, e incluso sugiere que se pueden
buscar soluciones en algunas normas de derechos reales del Cdigo Civil (cit. nota 5, pp. 1159, 1164-65).
[10] De la Dra. Mara Guadalupe Martnez Alls, versin preliminar de lo que despus fue artculo de
publicacin en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao 14, N 5, Mayo de 2012, RCyS, 2012-V.
[11] La sancin es econmica, por sus efectos lgicos que socaban el patrimonio del infractor, rea sensible
que modifica graves conductas indebidas y masivamente daosas por afectar el patrimonio de millones de
usuarios y Consumidores en Argentina en forma ilegalmente homognea.
[12] El Proyecto de 1998 que contemplaba a los daos punitivos en su Art. 1587, justamente requera que se
haya actuado con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia
colectiva. En el caso puede verificarse esa indiferencia en la falta de contestacin de intimaciones cursadas
por escrito a la empresa, por parte del Consumidor.
[13] Como sostiene con acierto el Jurista Alejandro Chamatrpulos.
[14] www.rae.es.
[15] Siguiendo el criterio de un letrado local especialista en Consumo, que por cierto comparto y hago propio.
[16] Como lo abord el Dr. Eduardo Lpez Herrera en su libro Daos Punitivos (1ra. Ed. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2008 ISBN978-950-20-1883-6), que en verdad fue su Tesis Doctoral que mereci la ms alta
calificacin en la Universidad Complutense de Madrid, Espaa.
[17] Que considero un gran trabajo de Doctrina por Demetrio Alejandro Chamatrpulos y que fuera publicado
en el diario La Ley Soluciones posibles para la escasa aplicacin de los daos punitivos en Argentina, 2013-
D, ao LXXVII N 144, del 06 de agosto de 2013.
[18] A la que Salta no es ajena. En rigor de verdad, he escuchado ms de una vez que los Jueces en general
se rehusan o son renuentes en otorgar Daos Punitivos, a pesar de estar presentes los requisitos en orden a
su procedencia.
[19] LORENZETTI, Ricardo Luis: Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni (1995),
p. 391. Cfr. ideas similares, en Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad por Daos, La Ley, 1996-B-1107.
[20] Pensemos solamente en el caso Raspanti c. Claro de Crdoba, donde si bien se conden por Daos
Punitivos en la suma de $280.000.00 (doscientos ochenta mil) qued definitivamente acreditado en el
proceso (por una prueba pericial contable) que la firma haba percibido indebidamente casi 280 millones de
pesos por el rubro o cargo impugnado por el Consumidor.
[21] El fallo SASTRE SILADJI, Lisandro c. TELECOM PERSONAL S.A. S/SUMARSIMO VERBAL
DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Expte. N 483.409/2014, del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial
de 2da. Nominacin de la ciudad de Salta capital (actualmente se encuentra apelado por la demandada).
(elDial.com - AA9EAA)
[22] El actor impugn las facturas de los meses de julio a Noviembre del ao 2013.
[23] El letrado de la actora se encarg de aclarar que su tctica es separar la accin de consumo y deja la
accin de daos para deducirla segn convenga para su parte.
[24] Respuesta que ya haba brindado en la contestacin de enero de 2014, segn se expuso supra.
[25] PAGANETTI, Daniel H.c/Telecom Personal SA s/Sumarsimo- Expte.N 272.295/09 del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 4 Nominacin- Expte. de Sala N CAM 337.746/11. Enlace para
ver el Fallo completo.: http://www.bc-consultores.com.ar/articulos/fallos/ADJ-0.322426001303927673.pdf
[26] Que consiste en servicios de voz (telefona mvil) y Datos (Internet Movil).
[27] Trmino usado por la CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE JUJUY, SALA I en los
autos Diez Yarade, Oscar Matas c. Telecom S.A. s/ sumarsimo por accin de defensa del consumidor del
28/02/2013 donde se ha dispuesto su responsabilidad sosteniendo Una empresa de telecomunicaciones
es responsable ante los daos derivadosde la defectuosa prestacin del servicio, pues no logr acreditar que
lo hubiera prestado en debida forma para librarse de la responsabilidad objetiva que establece la Ley 24.240,
mxime cuando tiene una relacin contractual dominante, con el manejo de todos los medios tcnicos para
acreditar o desvirtuar los hechos expuestos en la demanda.
[28] Sin perjuicio que la informacin da el Juez es pblica, notoria y se encuentra en buscadores de internet,
el dato de nmeros de lneas es inexacto. Al ao 2012 en que empez e regir la portabilidad numrica, TP ya
contaba con ms de 18 millones de lneas activas, desconociendo el nmero de lneas actualizado a la fecha
de este trabajo.
[29] Sitio Web: http://ucu.org.ar/ucu-denuncia-ante-el-ministerio-de-comunicaciones-de-la-nacion-por-la-
estafa-masiva-de-los-sms-premium/
[30] El art. 35 de la LDC trata en particular el tema estableciendo una prohibicin.
[31] Estimo que toda la Provincia de Salta habrn ms de 500.000 lneas de telefona mvil de Telecom
Personal S.A..