SEGUNDA PARTEEVOLUCIN HISTRICA

CAPTULO PRIMERO ORGENES ESCUELAS ESTATUTARIAS

14.- Antigedad

Debido a diversos factores econmicos, culturales y religiosos que han sido

analizados por los historiadores, la ciudad antigua era hostil para los
extranjeros; a stos generalmente no se les permita gozar de las leyes de la
ciudad, e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derecho. Sin
embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con el desarrollo del comercio,
debido al inters de compradores y de vendedores, sin distincin basada en la
extranjera, por concurrir a los mercados. De ah que en el mundo mercantil de
los fenicios y de los griegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de
una legislacin mercantil comn, basada en los usos y costumbres de los
comerciantes.

Tambin era natural que se relacionaran con frecuencia los individuos de una
misma raza, lengua o cultura, aunque pertenecieran a comunidades polticas
distintas. As por ejemplo, en una inscripcin del ao 100 A. de C, aparece un
tratado entre Efeso y Sardes, que determina la competencia de los jueces de la
ciudad del victimario para conocer de los reclamos de ste con motivo de algn
hecho ilcito, y dispone que el asunto sea resuelto con la ley del tribunal.
(30)Del mismo modo, existan tratados entre los reinos hebreos de Israel y de
Jud, que se referan a problemas de competencia judicial, de procedimiento y
aun de legislacin aplicable. En cuanto a la condicin jurdica de los
extranjeros, Atenas cre instituciones especiales como la hospitalidad (31), y
las referentes a los isotelos y a los metecos. En Roma, ms tarde, se plante el
problema de la ley aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los
pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio. Como el jus civile era
privativo de los ciudadanos ro-manos, fue necesario elaborar un derecho
comn a todos los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;
adems, en el ao 242 A. de C, fue creado un pretor especial encargado de
aplicar las leyes de los peregrino. De esta manera, el juez romano resolva un
verdadero conflicto de leyes al determinar, segn las partes, el derecho
aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de un Derecho
Internacional Privado, por cuanto las legislaciones en juego obedecan a una
misma soberana. La unidad poltica del imperio llev progresivamente a la
unidad legislativa, lo que vino a solucionar los problemas que planteaban las
relaciones jurdicas mixtas, que se hacan cada da ms frecuentes. Por ltimo,
el edicto de Caracalla, derrib las bases mismas de la diferenciacin legislativa.
A la poca del Digesto, no exista ya el problema de la eleccin de leyes, razn
por la cual no se encuentra, en su texto, el sistema de solucin que debi
elaborar el pretor peregrino.
15.-Edad Media: Personalidad y Territorialidad del Derecho Despus
de la cada de Roma, renaci el problema de los conflictos de leyes.

Los invasores germnicos se regan por el sistema de la personalidad de la ley:

Como eran pueblos nmades, llevaban sus costumbres, que constituan su
derecho, "en la montura de sus caballos". Al formarse los reinos germano-
romanos, los antiguos habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho
romano comn; pero cada uno de los grupos germanos, vencedores, continu
con sus propias costumbres. De esta manera se present el fenmeno de la
existencia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo, escriba el
obispo de Lyon en el ao 817, "cuando cinco personas caminan o se sientan a
la mesa juntas, cada cual tiene un derecho diferente". Con el transcurso del
tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminndose; as, ya en el siglo
X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido di-verso
segn las regiones: Mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en el
norte, donde haba mayora germnica, termina por imponerse el derecho
consuetudinario. El derecho del feudalismo, debido a las caractersticas
polticas y econmicas de ese sistema, era localista y excluyente; dentro de los
lmites de cada territorio, la nica ley vlida era la que dictaba el seor feudal,
con exclusin de cualquiera otra. Este sistema, absolutamente opuesto al de la
personalidad, ha sido llamado territorialidad del Derecho. En el fondo, la teora
de los conflictos de leyes gira entorno a estos dos sistemas.

16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV.

En los ltimos siglos de la Edad Media, las ciudades del Norte de Italia como
Bolonia, Florencia, Genova, Miln, Padua y Venecia, ejercan un activo
comercio. Cada una se rega por sus propias reglas, llamadas esta-tutos, sin
perjuicio que el derecho romano constituyera una especie de derecho
supletorio general. De ah que fuera necesario definir qu estatuto sera
aplicable a las relaciones jurdicas que se producan entre los sbditos de las
distintas ciudades. De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII y XV,
los "estatutarios" de la Escuela de Bolonia. Los primeros estatutarios buscaron
sus soluciones glosando al derecho romano; entre stos destacaron, en el siglo
XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores eron los post-glosadores o
comentadores, quienes expusieron sus ideas entre los siglos XIV y XV; el
principal representante, de estos ltimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-
1357).Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los
estatutos, para favorecer las necesidades del comercio exterior

Como los problemas que originan los conflictos de le-yes eran, y son, variados
y complejos, no fue posible resol-verlos con reglas ms o menos generales; de
ah que los estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para cada
una de ellas, una regla especial. Baldini, alrededor del ao 1235, distingui
entre las le-yes del procedimiento y las leyes de fondo. Las primeras las
entreg a la lex fori, aceptando la posibilidad de que el fondo del asunto
controvertido, fuera re-suelto por otra ley. Esta divisin de las leyes, que
tambin es bsica para el Derecho Internacional Privado, fue ms tarde
analizada y comentada por Bartolo. Los estatutarios indicaron que la ley
aplicable a los con-tratos, deba ser la del lugar de su conclusin, de acuerdo
con .la frmula de que la ley del lugar rige al acto. (Lex locus
regitactum).Bartolo acept la lex locus para regir los efectos directos del
contrato, como la obligacin de entregar la cosa vendida o pagar el precio;
pero las perturbaciones posteriores que pudieran producirse por culpa o mora
del deudor, las so-meti a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o, en
subsidio, a la lex fori. Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, funda-
ment el principio de la lex locus sosteniendo "que las partes han convenido
implcitamente en la aplicacin de esta ley"; con esta explicacin, abri el
camino para el concepto moderno de la ley de la autonoma. Los estatutarios
italianos influyeron en los estudios de derecho internacional privado que se
hicieron en Francia, principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda
mitad del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de Belleperche, muerto
en 1308, y Guillermo de Couneaux (Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su
vez en los estatutarios italianos. Belleperche someti las sucesiones a la ley de
situacin de los bienes, porque estim que conciernen a los bienes y no a las
personas; de esta manera acept explcitamente la existencia de dos tipos de
leyes; Las que conciernen a las personas y a las cosas, respectivamente.
Siguiendo esta idea, Bartolo distingui el estatuto personal del estatuto real,
aunque puso demasiado nfasis, para diferenciarlos, en la redaccin del
estatuto. As, por ejemplo;

"O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la herencia pasa al

primognito, caso en el cual el estatuto rige como ley de situacin del bien
tanto para subditos como para extraos; o el estatuto se refiere a personas
cuando dice el primognito hereda, caso en el cual no rige en Inglaterra para la
sucesin de un extranjero, pero tampoco en Italia para la sucesin de un
Ingls". (32)

Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algunos ilgica, de recurrir a

los matices del texto; sin embargo, es perfectamente legtimo utilizar este
mtodo, por cuanto dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas
variaciones de la voluntad. Curtius dio una razn por la cual el estatuto
personal debe aplicarse en forma extraterritorial: "la razn es que el estatuto
sera ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera permitido contravenirlo"; es
necesario, entonces, que se aplique en forma permanente. Los delitos fueron
sometidos a la ley del lugar en que se cometieron; aunque algunos autores,
especialmente Bar-tolo, exigan que si se trataba de un extranjero, haba que
probar que conoca el estatuto local que tipificara el hecho ilcito. De esta
manera los estatutarios italianos no slo aceptaron la aplicacin extraterritorial
de los estatutos sino que, adems, determinaron los principales elementos o
factores que se utilizan hasta hoy, para conectar la relacin jurdica con el
derecho o estatuto aplicable.

17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI.

Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se haban uniformado al interior de
cada provincia francesa, y ya en el siglo XV, las relaciones interprovinciales
haban adquirido cierto desarrollo. La necesidad de resolver los conflictos de
leyes que producan dichas relaciones, permiti la aceptacin, en Francia, de
algunas ideas de los estatutarios italianos. Como consecuencia, naci la
Escuela Estatutaria Fran-cesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes
fueron Dumoulin (1500-1566) y D'Argentr (1519-1590).El primero acogi el
concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para luchar en contra del
territorialismo delas costumbres de cada provincia, heredado del rgimen
feudal. Sus aportes personales a la teora de los conflictos de leyes fueron: a)
Resolver un problema de calificaciones (33), al considerar que el rgimen
matrimonial de bienes constituye un contrato tcito, y b) Fundamentar la
aplicacin de la ley de la autonoma, esto es, la ley elegida por las partes para
regular un contra

La Escuela Estatutaria Holandesa se plante entonces los problemas propios de

un verdadero derecho internacional: Por qu debe aplicarse una ley
extranjera? Cundo puede limitarse su aplicacin? Jean Voet (1619-1677),
respondi a la primera interrogante, mediante el principio de la cortesa
internacional. Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e
incierto que, segn escribe Duncker,

"conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la eleccin de la ley que le

agrade aplicar. Esto es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia
no pueden quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor".

La crtica indicada no es justa porque el principio de la cortesa, aunque

marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra el legislador para
dictar la norma de conflicto; pero sta, una vez dictada, es tan obligatoria para
el juez, como cualquiera otra regla legal. Ulric Huber (1636-1694) contest la
segunda interrogante: Acept que por razones de cortesa y para favorecer al
comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos adquiridos en el
extranjero, pero siempre que no atenten contra el orden bsico local.

19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio internacional que ejerca Francia oblig a sus juristas, en el

siglo XVIII, a ampliar la aplicacin extraterritorial de la ley. En principio,
continuaron aceptando la divisin de los estatutos en reales, personales y
mixtos, pero dndole mayor importancia al estatuto personal. Froland, fallecido
en 1746, sostuvo que las personas son ms importantes que los bienes, razn
por la cual deben primar sobre stos al determinarse la aplicacin de las le-yes.
Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de De-moulin, invirti la regla de
D' Argentr sosteniendo que, encaso de dudas sobre si un estatuto era real o
personal, deba ser considerado personal. Sin embargo, esta presuncin
favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida; de ah que

"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlin, que fue la fuente esencial de
informacin de los jueces a comienzos del siglo X/X, declarara que, en general
las costumbres son reales". (35)

El inters de la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en que es

una escuela de transicin entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI,
y las visiones modernas del ramo

CAPTULO SEGUNDO EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORNEO

20.- Escuelas Modernas

A- Visin general

La profunda transformacin econmica que signific la Revolucin Industrial y

el desarrollo que tuvieron los medios de transporte, produjeron un incremento
notable de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX. La necesidad
de cada Estado de tener sus normas de conflicto, coincidi con el movimiento
codificador de la poca. As fue como los diversos cdigos, que se fueron
dictando, contemplaron disposiciones especficamente atributivas. Sin
embargo, la legislacin y la jurisprudencia, hasta mediados de siglo, continu
inspirndose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de
perspectiva, slo vino a producirse con las obras de tres grandes autores; ellos
fueron:

-Joseph Story, profesor de Harvard, y presidente dela Corte Suprema de EE.UU.,

que escribi "Comentarios sobre Conflictos de Leyes" (1834);

-Friedrich-Carl Von Savigny, que trat los problemas de los conflictos de leyes,
en el tomo 8 o de su "Tratado de Derecho Romano" (1849), y

-Estanislao Mancini quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universidad

de Turn, pronunci un discurso sobre "Nacionalidad como Fundamento del
Derecho de Gentes" (1851).B. -

Aporte de Story. Evolucin del sistema angloamericano

El mrito de la obra de Story fue haber hecho, por primera vez, una exposicin
de conjunto de las teoras que se haban enunciado hasta la fecha, tratando
sistemticamente todas las materias del ramo.
"No es exagerado decir que impuso orden en un casi inimaginable caos. En la
lengua inglesa, no se haba publicado antes ningn tratado comparable a ste,
sobre la materia. No haba ms que un conjunto de decisiones inglesas. Sus
nicas fuentes de inspiracin, eran confusas y contradictorias disquisiciones
con las cuales los estatutarios continentales haban trabajado. Sin embargo su
libro es una exposicin tan completa de los principios bsicos enunciados por
estos escritores continentales, que presenta, al lector interesado, una
recopilacin adecuada del tan poco atrayente material. Pero el verdadero
servicio que prest Story al Derecho Internacional Privado fue que, al elaborar
un conjunto de principios concordantes con el espritu del common law,
produjo lo que slo puede ser descrito como el renacimiento del ramo".

La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los

principios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no slo
por los vnculos histricos entre Inglaterra y Holanda, sino tambin por el hecho
de que el common law tradicional posee un carcter tan marcadamente
territorialista, como el sustentado por los holandeses; por otro lado, el espritu
de independencia y el desarrollo del comercio de Estados Unidos, en el siglo
XIX, constituan el medio adecuado para el desarrollo de los postulados de
Huber. Sin embargo, Story no slo tuvo importancia en los pases
angloamericanos, sino tambin en el continente europeo, puesto que sus
comentarios constituyeron la nica sntesis doctrinaria de los autores del
pasado. La doctrina jurdica romanista, concibe al derecho como la razn
escrita, como un sistema basado en la lgica; por este motivo, Savigny y los
autores modernos del Derecho Internacional Privado en Europa Continental y
en Amrica Latina, han tratado de construir un sistema racional de conflictos
de leyes, deducindolo de ciertos principios fundamentales; Para los
angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y modificando a
travs de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del
common law, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo experimental.

"Nuestra concepcin inglesa del derecho, nos libe-ra del fantstico sofisma
adoptado en parte del continente, que el Derecho Internacional Privado puede
ser encuadrado en un sistema uniforme, deducido a travs de la meditacin de
los juristas, e impuesto, en virtud de su consistencia lgica, a los diversos
tribunales de Europa".

Sin embargo, aunque es cierto que la base del common law no es la deduccin
lgica sino el anlisis de la experiencia, el mtodo adoptado en la prctica por
los tribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por
Savigny: Observando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso
de acuerdo con la legislacin que est ms de acuerdo con la naturaleza de los
vnculos en juego. El Derecho Internacional Privado Angloamericano, como
habamos dicho, se fundamenta en la territorialidad del common law, y en el
concepto de Huber, sobre los derechos adquiridos. La doctrina moderna,
aplicando estos principios, ha dado origen a la formacin de dos teoras
distintas:

1.- La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra,

y por la Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.

2.- La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la

Escuela de Yale, cuyo principal exponente es Lorenzen. Para los primeros, la
aceptacin de los derechos adquiridos no significa aplicacin de leyes extraas,
por cuanto la territorialidad del common law, excluye esta posibilidad.

"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la propia, y cuando
vulgarmente se dice que aplican una ley extranjera, lo que hacen es slo
aplicar un derecho adquirido bajo la ley de un pas extranjero". (38)

Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera los derechos adquiridos

en el extranjero, por cuanto un derecho sera slo una mera expectativa,
mientras el juez no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera la
ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que considerara las situaciones
creadas en el extranjero, para darles o no el carcter de derechos adquiridos.
Las teoras expuestas constituyen elaboraciones artificiosas, que slo
pretenden demostrar que la nica ley aplicable, por un juez angloamericano, es
la lex fori. Esta concepcin tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los
autores y por la jurisprudencia, que no ven en la aplicacin de la ley extranjera,
una abdicacin de la soberana.

"Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley de Inglaterra, y cuando, por
ejemplo, un tribunal estudia, mediante la ley francesa, la validez de un
contrato celebrado por dos extranjeros en Pars, est aplicando una regla
impuesta por la soberana inglesa, que es parte de la ley territorial de
Inglaterra".

La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el

significado localista que le dieron D'Argentr, Huber y Story. Por otro lado,
existe una tendencia hacia al universalismo, que encontramos resumida en la
siguiente cita:

"Vivimos en una civilizacin donde las fronteras estatales, y aun nacionales, no

tienen mucho que ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros asuntos,
comerciales o sociales, sin considerarlas. Pero esas fronteras tienen significado
legal. Cada nacin y, en este pas, cada estado, tiene su propia maquinaria
legislativa y judicial. Esta continuar siendo la situacin, a menos que haya un
cambio revolucionario, cuyos signos aparentes no se han expresado an. Pero
debemos esperar que el futuro, junto con el mayor desarrollo y facilidades de
las comunicaciones, disminuya el sistema de las fronteras, en los asuntos
concernientes a la vida privada de las personas. Es la tarea de los profesionales
del derecho, hacer que la vida del siglo XX calce en las estructuras polticas,
con un mximo de justicia y un mnimo de friccin. Nosotros debemos clarificar
los principios que determinen la eleccin de la ley que gobierne un asunto
vincula-do con lugares diferentes. La solucin debe ser justa para las partes;
debe ser tan clara, como sea necesario para que sea fcilmente comprendida y
aplicada". (40)

C- La escuela personalista de Mancini.

Una de las consecuencias del principio de la soberana de los pueblos, fue el

sentimiento nacionalista que anim las revoluciones europeas de 1848.En
Italia, como en Alemania, el objetivo que se busc fue la unificacin poltica de
la nacin. En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunci en la
Universidad de Turn, esboz su teora de la Personalidad del Derecho,
antagnica al territorialismo que imperaba en los dems pases. El fundamento
de la nueva doctrina, lo encontr Mancini en la idea de que el Estado dicta sus
leyes para sus nacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones y, por lo
tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La regla general es,
entonces, la ley personal basada en la nacionalidad, que slo admite
excepciones cuando interviene el Orden Publico o la Autonoma de la Voluntad.
El momento histrico favoreci la acogida que tuvo Mancini en la doctrina y en
la legislacin de fines del siglo pasado: El Cdigo Civil Italiano de 1865; el
Espaol de1889; las Convenciones de La Haya de los aos 1896,1902y 1905,
etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basada en la nacionalidad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En
realidad, slo satisfacan el inters poltico de los pases de emigracin, para
mantener el imperio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus
nacionales en el extranjero. Este inters se contrapone, evidente-mente, con el
de los pases americanos, de gran inmigracin. Jurdicamente, la construccin
de Mancini fue impugnada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la
regla general, y no la excepcin a un predominio hipottico de las leyes
personales. Adems, las leyes se dictan para las personas, pero vi-viendo en
sociedad, en tal forma que el objetivo bsico del legislador es la colectividad
que habita un territorio determinado; este cambio de perspectiva, permiti
regresar a una concepcin ms territorialista del derecho. Sin embargo, la
personalidad de la ley fue todava defendida por Antoine Pillet (1857-1926),
profesor de la Universidad de Pars

Para los efectos de la aplicacin extraterritorial del derecho, cuya fuerza

obligatoria emanara del respeto a la soberana extranjera (41) Pillet distingue
dos clases de le-yes segn su finalidad:

1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que
deben seguirlo en el espacio para que no se desvirten; seran las leyes
personales.
2.- Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz pblica; seran las leyes
territoriales. Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo haca
Mancini. Pero s le da posibilidades amplias de aplicacin, dentro de una
concepcin ms universalista del derecho. Niboyet (1886-1952), discpulo de
Pillet, adhiri a las ideas de su maestro; pero ms tarde las abandon al
constatar que la gran mayora de las leyes son generales, afirmando as el
territorialismo tradicional. En realidad, la clasificacin de Pillet es artificiosa por-
que en toda ley hay un inters individual y social. Pero tuvo el mrito de poner
en relieve el fundamento que tiene la extraterritorialidad de algunas leyes: Que
sean permanentes, esto es, invariables en el espacio.

D. - El sistema lgico de Savigny. Universalismo y particularismo

El Derecho Internacional Privado se transform en una disciplina

cientficamente estructurada, gracias a la obra de Savigny. Sus principales
ideas fueron las siguientes: a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en
la comunidad de derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han
alcanzado un mismo grado de civilizacin, y que se encuentran unidos por el
cristianismo y por el derecho romano. b) Demostr que la nocin de los
derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicacin de la ley
extranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slo se sabr si un derecho es
o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le d tal carcter.
c) Los estatutarios partan del estudio y clasificacin de las normas jurdicas,
para determinar, qu relaciones deban ser regidas por cada una de ellas. De
esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego
le dieron una mayor o menor extensin al concepto de ley personal, segn el
grado de extraterritorialidad que queran obtener. Savigny consider que estos
conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar, centr el problema en la
relacin jurdica para luego buscarle, a cada una, la legislacin ms adecuada a
su naturaleza. Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los
estatutarios, no necesit hacer nuevas clasificaciones delas leyes sino que,
simplemente, sigui el esquema del derecho romano. d) Para encontrar la ley
ms adecuada a la naturaleza de la relacin jurdica, utiliz el mtodo analtico
que utilizaron los estatutarios italianos; pero ampli las materias del ramo
hasta sus ltimos detalles, y no admiti regla alguna sin un profundo estudio
pre-vio sobre las ventajas e inconvenientes de cada solucin. De esta manera
consider que las personas deben seguir la ley del Estado donde tengan su
domicilio poltico, porque "la experiencia secular del derecho romano
demuestra que ese es el factor real de conexin de una persona"; los bienes
deben seguir la ley de su situacin porque, como ocupan un lugar y los
percibimos en un espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al
mismo tiempo, el asiento de la relacin jurdica que los afecta; y as,
razonadamente, determin que la legislacin aplicable alas obligaciones de- be
ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito
debe regirse por la ley del lugar en que se cometi, etc. La aspiracin
universalista de Savigny fue exagerada por von Bar, quien lleg a sostener en
su "Theorie und Praxies des Privates Internacionales Rechs" (1862), que el
derecho interno contrario al orden internacional, no es de-recho.La reaccin
particularista se produjo con Anzilotti, enItalia ("Studi Crtici di Diritto
Internazionale Privato",1898); Kahn, en Alemania ("Jherings Jahrbcher", 1891),
y Bartin, en Francia ("Etudes de Droit International Priv"1899). Anzilotti
ense que las reglas de Derecho Internacional Privado son sustancialmente
internacionales, pero propias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana
rompi definitivamente con Mancini. Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las
consecuencias de la falta de comunidad de concepciones jurdicas entre dos
pases, la que da origen a conflictos entre sus derechos atributivos, y crea
problemas como los que veremos al estudiar las calificaciones y el reenvo; la
conclusin a que llegaron fue que las reglas de conflicto no son ms quela
proyeccin, al plano internacional, del derecho interno. La tesis particularista
olvida que el Estado, a travs del Derecho Internacional Privado, puede
perseguir objetivos que no podra alcanzar con su derecho interno. As, por
ejemplo, la adopcin de un sistema uniforme de conflictos, puede corresponder
a una poltica de integracin que escapa a las posibilidades de la legislacin
sustantiva local. Recordemos tambin que la ley personal, basada en la
nacionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir con finalidades
especficas, y que la basada en el domicilio, por su parte, corresponde a las
necesidades de un pas de inmigracin. En otras palabras, la relacin privada,
al proyectarse al plano internacional, puede verse interferida por los intereses
del Estado, y por los de la Comunidad Internacional. Las consideraciones
anteriores han llevado a un anlisis ms objetivo de las tendencias
particularistas y universalistas. En Francia, esta posicin es sostenida por
Lerebours Piggeonnire, en su obra "Prcis de Droit Int. Priv" (1928,6 edicin,
1954).

"De hecho, Lerebours Piggeonnire, fundamentn-dose a la vez en los

intereses actuales del Estado francs y en la consideracin de los intereses
priva-dos', ha preconizado el retorno de la ley de domici-lio para la
determinacin del estatuto personal. El ha sealado la ruptura de la doctrina
francesa con-tempornea con el favor dispensado a la ley nacional que la
Escuela de Mancini haba expandido en Francia afines del siglo XIX; ha
restaurado, por otra parte, la idea abstractamente formulada por Savigny, que
la consideracin de los intereses privados debe ser el principal objetivo del
legislador, teniendo en cuenta el carcter internacional de las relaciones en
juego, y dando el debido lugar a los intereses del Estado, sin ignorar aquellos
de la Comunidad de Estados".

21.- Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Privado.

El Derecho Internacional Privado alcanz su madurez en el siglo XIX. En esa

poca, y hasta mediados del siglo XX, se utiliz especialmente el mtodo
atributivo, hacindose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes
internas, para regular el trfico internacional. Este hecho se explica porque las
relaciones jurdicas internacionales eran, en general, semejantes a las del
derecho interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin por causa de
muerte, etc.; y slo diferan en la circunstancia de que aquellas se realizaban a
travs de las fronteras. No era extrao someterlas, entonces, a un
ordenamiento estatal, al que resultara aplicable segn las reglas de conflicto.

En este perodo, que puede llamarse clsico para el ramo, se utilizaron sin
embargo normas sustantivas, para regular la condicin jurdica de los
extranjeros y para fijar la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las
normas de aplicacin inmediata, que an no reciban este nombre doctrinario,
pero que han regido desde antiguo los aran-celes e impuestos, y otras materias
que puedan incidir, tambin, en la actividad internacional. Pero estas normas
se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que el ramo
se identificaba, en la prctica, con los conflictos de leyes. En la actualidad, el
Derecho Internacional Privado ha adquirido una nueva fisonoma, debido a
varios cambios que se han producido en el mundo. Desde luego, los adelantos
tecnolgicos en los medios de comunicacin y transporte, han multiplicado el
volumen y la velocidad de los vnculos y negocios internacionales. Los pases
son cada vez ms interdependientes. Se han formado grandes espacios
econmicos, como la Comunidad Europea, y la agrupacin del NAFTA, que han
aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y este fenmeno se
aumentar an ms con la liberacin comercial y la reduccin de aranceles
acordadas en Marrakech, en el marco del GATT, y con la creacin de la
Organizacin Mundial del Comercio. La economa de mercado se ha impuesto
en el mundo. Estos fenmenos han provocado no slo un aumento en la
circulacin internacional de personas y bienes, sino que han modificado las
tcnicas mercantiles, con lo cual el Derecho Internacional Privado, que se
preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de
fisonoma. Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en la utilizacin de
nuevas figuras jurdicas, que han sobre- pasado a los derechos estatales; y
segundo, en la intensa actividad de produccin, que se apoya en las
inversiones extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las cuales
se presentan con ropajes novedosos para nuestro medio, como los
jointventures o contratos de empresa comn.

"Las empresas transnacionales tienden a conformar tipos especficos,

autnomos, rebeldes a las clasificaciones internas." Por otra parte, tienden a
salirse del cuadro esta-tal: no buscan solamente escapar a ese cuadro,
sustituyendo sistemticamente, por ejemplo, la jurisdiccin por el arbitraje;
tienen tambin la tendencia a utilizar al servicio de sus intereses, la
fragmentacin del mundo en sistemas jurdicos distintos, jugando con la
diversidad de condiciones de trabajo, de niveles salarios y de precios, de
polticas monetarias, fiscales, econmicas...".
El Derecho Internacional Privado actual presenta, entonces, las siguientes
caractersticas:

1.- Ha aumentado el uso del mtodo sustantivo para la regulacin de los

negocios internacionales. La lex mercatoria, en particular, ha adquirido un gran
desarrollo, debido a que la vida de los negocios evoluciona mucho ms rpido
que el lento proceso de modernizacin de los ordenamientosestatales.

2.- Existe una zona gris del derecho, que no regula debidamente los negocios
internacionales; el caso CODELCO constituye un ejemplo dramtico de esta
falencia.

3.- Los actores principales del comercio internacional son las empresas
transnacionales, que tienen una gran importancia para el progreso econmico.
Sin embargo debido al podero econmico de estas empresas, se pueden
producir situaciones de predominio abusivo, de corrupcin, de avasallamiento
cultural, o de destruccin ecolgica. Estas caractersticas obligan a modernizar
el ramo. Es necesario preocuparse con mayor nfasis de las tcnicas de los
conflictos de leyes: calificacin y consagracin de las nuevas figuras jurdicas
del comercio internacional, sus relaciones con las teoras del orden pblico y de
los conflictos mviles, extranjera de las empresas, etc. Pero adems, deben
estudiarse los mtodos de regulacin directa de las relaciones jurdicas
internacionales, y las normas de aplicacin inmediata que deban dictarse para
que esas relaciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
Desgraciadamente, en Chile marchamos en sentido opuesto. Como ejemplo de
ello, en vez de estudiarse con mayor nfasis, el Derecho Internacional Privado
no se contempla en los programas de varias Escuelas de "Derecho", que deben
ser los laboratorios del saber y del progreso jurdico.