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Constitucionalismo principialista:

Entende que o constitucionalismo uma superao/negao do paradigma positivista


porque a separao entre direito e moral se esvai com o fim da fronteira entre validade
da norma e sua justia.
A configurao das normas constitucionais, a comear pelos direitos fundamentais,
no so mais vistas como regras suscetveis de observncia ou inobservncia, mas sim
como princpios que se respeitam em maior ou menor grau e que, por isso, so
suscetveis de ponderao ou balanceamento, porque se encontram virtualmente em
conflito.
Os direitos fundamentais so valores tico-polticos, de forma que no apenas o direito
tem uma inevitvel conexo com a moral, como uma teoria do direito dotada de
capacidade explicativa e em condies de oferecer critrios de soluo para os casos
difceis, incluindo-se tambm uma teoria da argumentao e das prticas
argumentativas. por isso que Dworkin entende o direito como uma prtica
interpretativa. A racionalidade jurdica est aberta s razes morais.
Esse constitucionalismo principialista e argumentativo, de ntida matriz anglo-
saxnica, caracteriza-se: a) pelo ataque ao positivismo jurdico e tese da separao
entre direito e moral; b) pelo papel central associado argumentao a partir da tese
de que os direitos constitucionalmente estabelecidos no so regras, mas princpios,
entre eles em virtual conflito. Que so objetos de ponderao e no de subsuno; c)
pela consequente concepo de direito como uma prtica jurdica, confiada,
sobretudo, atividade dos juzes. Este ltimo traz um paralelo com o realismo e o
neopandectismo: o direito aquilo que na realidade dizem os tribunais e de maneira
mais ampla, os operadores jurdicos consistindo, em ltima anlise, nas suas prticas
interpretativas e argumentativas.
Essa tese registra a fenomenologia do direito como fato, mas ignora o seu possvel
contraste com o direito como norma. Por isso, assumida no apenas como descritiva,
mas tambm como prescritiva, ou seja, como representao da prtica jurdica no
somente por como , mas tambm por como justo que seja e, de certa forma,
como no pode ser. A eficcia vem difundida com a validade e, assim, a prtica
judicial o principal fundamento de legitimidade do direito, que reside o ulterior
elemento que une o constitucionalismo argumentativo e principialista no s ao
realismo como tambm ao neopandectismo, que igualmente enfatiza o papel da prxis,
isto , direito como fato em vez de direito como norma, e prope, em alternativa
considerada irreversvel crise da lei, um renovado papel dos juristas, inspirado em
uma opo nitidamente jusnaturalista.

Constitucionalismo garantista com juspositivismo reforado. Positivismo jurdico e


democracia:
O constitucionalismo rgido no uma superao, mas sim um reforo do positivismo
jurdico, por ele alargado em razo de suas prprias escolhas: os direitos fundamentais
estipulados nas normas constitucionais, que devem orientar a produo do direito
positivo. Ele o resultado de uma mudana de paradigma do velho juspositivismo,
que se deu com a submisso da prpria produo normativa a normas no apenas
formais, mas tambm substanciais, de direito positivo. Representa, portanto, um
complemento tanto do positivismo jurdico como do Estado de Direito: do positivismo
jurdico porque positiva no apenas o ser, mas tambm o dever ser do direito; e de
Estado de Direito porque comporta a submisso, inclusive da atividade legislativa, ao
direito e ao controle de constitucionalidade. Assim, o constitucionalismo jurdico
excluiu a ltima forma de governo dos homens: aquela que, na tradicional democracia
representativa, manifestava-se na onipotncia da maioria. Graas a isso, a legalidade
no somente condicionante da validade das normas infralegais, mas ela mesma
condicionada na sua prpria validade, ao respeito e atuao das normas
constitucionais. Todo o direito se constri no apenas de formas, mas tambm de
contedos, atravs dos limites e vnculos a eles impostos pelo paradigma
constitucional.
por isso que se fala em um nexo entre democracia e positivismo jurdico, que se
completa com a democracia constitucional. Este nexo entre democracia e positivismo
concerne que somente a rgida disciplina positiva da produo jurdica est em grau de
democratizar tanto a sua forma como os seus contedos. O primeiro positivismo
jurdico aquele do Estado Legislativo, que equivale ao ser do direito, permitindo a
democratizao das suas formas de produo, condicionando-lhe a validade formal ao
seu carter representativo, sobre o qual funda a dimenso formal da democracia
poltica. O segundo juspositivismo, do Estado Constitucional de Direitom equivale
positivao do dever ser constitucional do prprio direito, que permite a
democratizao dos seus contedos, condicionando-lhe a validade substancial sua
coerncia com aqueles direitos de todos, que so os direitos fundamentais, e sobre os
quais se funda a dimenso substancial da democracia constitucional.
H trs significados de constitucionalismo positivista ou garantista: como
modelo/sistema jurdico, como teoria do direito e como filosofia poltica. Como
modelo de direito, o constitucionalismo garantista se caracteriza pela positivao
tambm dos princpios que devem subjazer toda a produo normativa. Por isso,
configura-se como um sistema de limites e de vnculos impostos pelas constituies
rgidas a todos os poderes e que devem ser garantidos pelo controle jurisdicional de
constitucionalidade sobre o seu exerccio: de limites impostos para a garantia do
princpio da igualdade e dos direitos de liberdade, cujas violaes por comisso dao
lugares a antinomias, isto , a leis invlidas que devem ser anuladas atravs da
jurisdio constitucional.
Como teoria do direito, uma teoria que tematiza a divergncia entre o dever ser
(constitucional) e o ser (legislativo) do direito. Caracteriza-se pela distino entre
validade e vigncia, uma vez que admite a existncia de normas vigentes porque em
conformidade com as normas procedimentais, mas invlidas porque incompatveis
com as normas substanciais. O tema mais relevante da teoria o direito
constitucionalmente ilegtimo: antinomias e lacunas.
Como filosofia e como teoria poltica, o constitucionalismo positivista/garantista
consiste em uma teoria da democracia, elaborada no apenas como uma genrica e
abstrata teoria do bom governo democrtico, mas sim como uma teoria da democracia
substancial, alm de formal, tem-se uma democracia articulada em quatro dimenses:
direitos polticos, direitos civis, direitos de liberdade e direitos sociais.
Em nenhum desses trs significados o constitucionalismo admite a conexo entre
direito e moral: ao contrrio, a separao entre as duas esferas por ele reforada, seja
sob o plano assertivo da teoria do direito, seja sob o plano axiolgico da filosofia
poltica. A separao corolrio do princpio da legalidade que impede a derivao do
direito vlido do direito justo.
No constitucionalismo garantista, os princpios tico-polticos atravs dos quais eram
expressos os velhos direitos naturais foram positivados, convertendo-se em
princpios jurdicos vinculantes nos confrontos de todos os titulares de funes
normativas: no mais como fontes de legitimao somente externa ou poltica,
conforme o pensamento poltico liberal, mas tambm como fontes de legitimao e
deslegitimaao interna ou jurdica. Assim, a soberania deixa de existir como poder
desvinculado do respeito s leis por parte de rgos ou sujeitos institucionais, mesmo
que investidos de representao. Ela pertence ao povo, mas esta norma equivale a
uma garantia: significa, negativamente, que a soberania pertence ao povo e a nenhum
outro e que ningum presidente ou assembleia legislativa pode apropriar-se dela e
usurp-la.