Comentando

Giovanni Priori
el Trabajo de Investigacin

Las class actions: apuntes

metodolgicos sobre un trabajo
de investigacin(1)
Giovanni F. Priori Posada
Profesor ordinario de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per
Profesor de la maestra en derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional
en la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en derecho por la Universit degli Studi di Roma Tor Vergata.
Miembro de la Asociacin Civil Ius et Veritas

I que la segunda supona darle el protagonismo que

Agradezco la gentileza que han tenido mis amigos
de Ius et Veritas de invitarme a comentar el Trabajo de
Investigacin (en adelante, TI) realizado por un grupo
de sus miembros.
Cuando me propona a realizar la crtica pasaron por
mi cabeza varias opciones. Como se me haba pedido ser
breve, pude optar por decir que el TI era muy bueno,
felicitar a sus autores por el esfuerzo y pasar a resaltar
los puntos ms importantes del trabajo; lo que habra
hecho intil mi labor y decepcionado a los miembros del
grupo de investigacin; pues si realizaron un TI y
dedicaron tanto tiempo a ello era para que alguien, sobre
la base de un estudio crtico (aunque breve, como es mi
caso), acepte o rechace las propuestas planteadas. La
segunda opcin supona tomarme un poco ms de tiempo
y espacio pero realizar ese estudio crtico que los
miembros del grupo de investigacin, los lectores y
estudiosos de la materia esperan.
Como el lector podr apreciar, eleg esta segunda
opcin. Pero esta segunda opcin me ofreca dos
posibilidades: la primera era escribir un artculo sobre
el tema que haba sido objeto de estudio del grupo de
investigacin; y la segunda era escribir una serie de
ius et veritas 29
merece; as que opt por esta ltima.
Por ello, las siguientes lneas no contienen un
estudio sistemtico sobre la class action, sino ms bien
una serie de comentarios crticos respecto del TI. Debo
sealar que esas crticas versan fundamentalmente
sobre la metodologa empleada en la investigacin.
Las crticas son realizadas con profundo respeto a
los miembros del grupo de investigacin y con un alto
reconocimiento por haber hecho algo que nuestros
estudiantes han olvidado hacer: investigar.
Finalmente, me permito, antes de emprender la tarea
encomendada, dirigir unas palabras a los integrantes del
grupo de investigacin: lo que ms regocijo da cuando se
realiza una labor de investigacin es que las personas
nos lean, nos tomen en cuenta y discrepen; no hay nada
mejor para el dilogo acadmico que la confrontacin de
ideas y la discrepancia. A nivel acadmico la discrepancia
bien intencionada, objetiva y crtica es un elogio.
Esa misma discrepancia es la que humildemente
pretendo compartir en las siguientes lneas.
II
El TI parte de dos premisas:

comentarios e ideas crticas sobre el mismo. La primera (i) Nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con
posibilidad hubiese supuesto quitarle el protagonismo un mecanismo procesal idneo para la tutela de los
que deba tener el TI sometido a mi opinin; mientras intereses individuales homogneos(2).

(1) El trabajo de investigacin que se me solicit comentar es el publicado en la edicin Nmero 28 de la Revista Ius et Veritas; bajo
el ttulo: Pero si es ms claro reclamar! La class action: una alternativa para solucionar conflictos de intereses con
pretensiones de reducida cuanta. En las pginas siguientes, cuando cite el TI, solo citar la pgina de la revista en la cual
338 aparecen las afirmaciones comentadas.
(2) Pgina 342.
 Las class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin

(ii) Si bien existen casos donde el dao ocasionado
puede resultar insignificante en trminos sociales, si el
nmero de sujetos que lo sufre es considerablemente
alto, el dao total ocasionado conlleva a una prdida
social significativa(3).
A partir de ello el TI se propone analizar un
mecanismo procesal(4) que consideramos adecuado
para la solucin de este tipo de controversias: nos
referimos a la class action for damages o accin de
clase por daos, instituto procesal propio de los
sistemas del common law(5).
Al hacerlo, se parte de una revisin de los
mecanismos procesales contemplados en el sistema
peruano y en el sistema norteamericano(6), obviando
cualquier deseable estudio sobre la influencia que la
pertenencia de esos dos sistemas a tradiciones jurdicas
diferentes(7) puede tener en la investigacin.
La revisin de esos mecanismos procesales se
hace tanto en el mbito jurisdiccional como en el
administrativo; anuncindonos un error al calificar de
procesal al mecanismo administrativo(8). En este breve
comentario me referir nica y exclusivamente al
mecanismo verdaderamente procesal, es decir, al
jurisdiccional (trmino distinto tambin a judicial,
usado en el TI).
III
La aproximacin al mecanismo jurisdiccional peruano
parte de una referencia a la inversin de tiempo
(presentacin de escritos y participacin en audiencias)
y dinero (gastos en abogados y tasas judiciales) que
asume el litigante, as como a la situacin de nuestro
Poder Judicial, el que adolece, segn el trabajo, de una
escasez de recursos, problemas de personal calificado y
escasas posibilidades de actuar pruebas(9). Estos
problemas, segn el TI, determinaran que un consumidor
de un telfono celular (denominado A) al que le llega
un recibo telefnico con un exceso de S/. 50.00 sobre el
monto que deba realmente pagar, realice un anlisis y
concluya que el proceso sera ms costoso que los
insignificantes beneficios econmicos que le
reportara el mismo, siendo lo ms probable que se
desista de iniciar un proceso judicial demandando
individualmente(10). Si bien es cierto el trmino desistir
supone segn el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola apartarse de una empresa o intento
empezado a ejecutar o proyectado; la nocin procesal
de desistimiento hace referencia a la renuncia de los
efectos jurdicos de un acto procesal ya realizado, por lo
que el trmino usado en el TI no corresponde al correcto
empleo del instituto del desistimiento procesal(11).
IV
Luego de ello, el TI realiza una afirmacin a mi juicio
cuestionable: ante la imposibilidad de actuar
individualmente () imposibilidad o dificultad?, en
el propio trabajo se ha hecho referencia a que existe un
problema de costos, pero de ah a establecer una
imposibilidad me parece un salto en el trabajo que al
menos hubiese merecido una mayor explicacin.

(3) Pgina 342.

(4) Si bien desde el inicio del TI se reconoce que el objeto de estudio es un instituto procesal, el trabajo prescinde de un estudio sobre
categoras procesales, obvindolas o aproximndose a ellas muy ligeramente.
(5) Pgina 342.
(6) Pgina 342.
(7) Los trminos sistema y tradicin los usamos en el sentido delineado por John Merryman. MERRYMAN, John Henry. La
tradizione di civil law nellanalisi di un giurista di common law. Miln: Giuffr, 1973. pp. 7 y ss.
(8) No solo por usar el trmino procesal para explicar el fenmeno que se desarrolla ante la administracin, sino por
aparentemente considerar que el hecho que la administracin resuelva litigios entre particulares determina que lo que desarrolla
es actividad procesal. Para ello, ver: MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al derecho jurisdiccional peruano. Lima:
Enmarce, 1999. p. 73; para quien: incluso cuando aparentemente la administracin soluciona conflicto entre particulares,
est actuando en caso propio, pues su intervencin en esos conflictos slo se justifica en cuanto persiga un inters general.
Dicha confusin se repite en la pgina 346 cuando se hace referencia a proceso administrativo, cuando en realidad se quiere
ius et veritas 29

referir a procedimiento administrativo.

(9) Cuando se hace la referencia genrica a estos problemas del Poder Judicial, se seala que existe un problema en la actuacin de
pruebas, que hubiese sido interesante conocer. Lamentablemente del texto no podemos desprender en qu consiste esos
problemas en la actuacin de pruebas. En la curiosidad por saber en qu consista dicho problema, acud a la fuente citada (nota
a pie de pgina nmero 7) por el TI: pgina 509 de un texto de Alfredo Bullard (creo que la referencia bibliogrfica correcta
debi haber sido a la pgina 511 y no a la 509; pues al menos es as como aparece en la edicin con la que cuento en mi
biblioteca y que corresponde con la citada en el TI) quien hace la misma referencia genrica sin explicar en qu consiste dicho
problema en la actuacin de pruebas. Mi curiosidad se mantiene.
(10) Pgina 343.
(11) Sobre las diferencias entre el desistimiento procesal y la renuncia a una facultad procesal, he dedicado unas lneas en: PRIORI 339
POSADA, Giovanni. Formas autocompositivas de conclusin del proceso. En: Proceso & Justicia. Nmero 1. pp. 39 y ss.
Giovanni Priori
Decamos que en el trabajo se seala que debido a
la imposibilidad del consumidor A de actuar
individualmente, tendra que unir esfuerzos con otros
perjudicados para interponer una demanda que les
permita a todos satisfacer sus intereses; debiendo
recurrir para ello al instituto de la acumulacin procesal;
especficamente a lo que nuestro Cdigo Procesal Civil
denomina acumulacin subjetiva de pretensiones,
la que es definida por el TI como aquella que implica
reunir en un mismo proceso a distintas personas con
diferentes pretensiones que actan de manera conjunta
porque comparten una misma razn o causa de
pedir (12). Esa definicin es errada y no slo no
corresponde con la definicin legal establecida en el
artculo 86 del Cdigo Procesal Civil, sino que tampoco
se adecua a la definicin dada en el propio TI en la nota
a pie de pgina nmero 10. En efecto, la definicin citada
textualmente slo hace referencia a la conexidad causal
(cuando dos o ms pretensiones comparten una misma
razn o causa de pedir), como nico elemento que
posibilitara una acumulacin subjetiva de
pretensiones, cuando sta puede estar tambin
habilitada por una conexidad objetiva (cuando la
vinculacin entre las pretensiones versa sobre un
mismo objeto), semicausal (cuando las pretensiones
comparten solo algunos elementos de la causa de pedir)
o mixta (cuando las pretensiones versan sobre el mismo
objeto y comparten la misma causa de pedir).
V que las pretensiones de algunos de ellos sean amparadas
Lo cierto es que, segn el TI, el instituto de la
acumulacin subjetiva de pretensiones podra ser
utilizado por el consumidor de un telfono celular al
que le ha llegado un recibo con un cobro adicional o
distinto al pactado o esperado; ya que -se insiste- existe
un problema debido a que los costos que deber
soportar A superan los beneficios esperados por ste
si logra una sentencia favorable(13); afirmacin que se
realiza sin hacer ningn anlisis sobre el rgimen de
pago de costas y costos del proceso.
VI
ius et veritas 29
Abandonemos un momento al consumidor de
celulares. El TI propone otro ejemplo, que es el de una
empresa de taxis. Cuando en la nota a pie de pgina
(12) Pgina 343.
(13) Pgina 343.
340 (14) Nota a pie de pgina nmero 12.
(15) LUISO, Francesco. Diritto processuale civile. Tomo I. Miln: Giuffr, 1997. p. 288.
nmero 12 se refiere a la misma y al supuesto en el cual
ella decide iniciar un proceso con otras empresas de
taxis, el TI seala: () la Empresa de Taxis B y esos
otros sujetos debern evaluar si resulta conveniente
actuar individualmente o como un grupo, en atencin
al resultado del proceso. Nos explicamos: si la Empresa
de Taxis B forma parte de un proceso donde se han
acumulado subjetivamente las pretensiones y la
sentencia es desfavorable, todos sus integrantes
quedarn atados a sus efectos(14).
Quedarn atados a sus efectos pero slo en los
extremos en los que la sentencia se haya pronunciado
sobre cada una de las pretensiones propuestas. En
efecto, recordemos que, siguiendo al TI, nos hallamos
ante un supuesto de acumulacin subjetiva de
pretensiones, ello quiere decir que cada uno de los
litisconsortes formul voluntariamente una pretensin
junto con los dems y, por ello, la sentencia los va a
afectar en los trminos en los que la propia sentencia
haya resuelto cada una de las pretensiones
voluntariamente acumuladas. En este caso, cada uno de
los sujetos que forma el litisconsorcio es titular de su
propia pretensin, que es distinta a la de los dems y,
por ello, es factible que una de las pretensiones que ha
sido planteada en el mismo proceso sea amparada por el
rgano jurisdiccional y la otra no; ello porque a diferencia
de lo que ocurre en el caso del litisconsorcio necesario,
en el litisconsorcio facultativo los litisconsortes no
tienen una suerte comn, as, reiteramos, es probable
y las de los otros no(15). Por ello, cada individuo quedar
sujeto a lo que el juez haya sealado respecto de su
pretensin, no respecto de las pretensiones de los dems.
No entendemos por ello la preocupacin descrita
en el TI.
VII
Volvamos al consumidor de celulares. Segn el TI
el panorama de ese consumidor en el sistema jurdico
peruano es, por decir lo menos, poco prometedor; pues
la acumulacin subjetiva de pretensiones no sirve como
parecera y por qu? Porque para que la demanda sea
econmicamente atractiva (a lo que se llega, repetimos,
sin analizar el rgimen de costas, costos ni intereses)
necesita juntarse con 100 personas, y sera sumamente
costoso encontrar otros cien como l, ponerse de
 Las
acuerdo en designar a su abogado y ejecutar los
acuerdos adoptados. Esto ltimo se presenta como una
situacin grave porque algunos de los que formaron el
grupo podran no estar de acuerdo con la decisin y,
por ello, alegaran la violacin a su derecho de defensa
o al debido proceso, solicitando se tramite su proceso
por separado (?).
En fin, el consumidor no encuentra, para el TI, una
solucin en el sistema judicial peruano que sea
econmicamente atractiva de elegir para demandar por
una lesin de un derecho. El hecho que no sea
econmicamente atractiva significa, para el TI, que el
consumidor A no pueda acudir al Poder Judicial: ()
hemos demostrado que A, quien puede considerarse
un individuo dentro del promedio de los afectados, no
puede acudir al Poder Judicial ni individual ni
colectivamente, para cautelar sus intereses ()(16).
Otra vez el TI concluye que existe una imposibilidad de
acudir al Poder Judicial; aunque ms adelante seala
que en realidad A no cuenta con una va procesal
idnea (17) . Cul es el problema entonces?
Imposibilidad de acudir significa que no puede ir, lo
que podra llevarnos a pensar en la inexistencia de una
va procesal; cosa distinta es decir que la va procesal
existe pero no es idnea. En el primer caso la solucin
sera crear el mecanismo procesal, en el segundo,
mejorarlo.
VIII
Posteriormente se describe el sistema
norteamericano. El consumidor A encuentra en este
sistema un panorama mucho ms prometedor, pues
desde el inicio, y sin entrar todava a decirnos en qu
consiste el sistema norteamericano, el TI nos anuncia
ya: A nuestro juicio, la class action, mecanismo propio
del common law, ofrece una alternativa para solucionar
conflictos de intereses en los cuales se encuentren
involucrados un gran nmero de sujetos, en tanto
permite la tutela de un conjunto de intereses
individuales que, por su homogeneidad, son tratados
de manera colectiva(18).
Inmediatamente viene un ttulo sugerente: la
accin idnea en los pases del common law: iniciar
una class action. Este ttulo me genera una enorme
duda: qu entiende el TI por accin? Probablemente
(16) Pgina 347.
(17) Pgina 347.
(18) Pgina 348.
(19) Pgina 348.
(20) Pgina 348.
class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin
este intempestivo ingreso al common law, obviando
un mtodo comparado, hizo olvidar al TI todo el
desarrollo que durante la ltima parte del siglo XIX y
todo el siglo XX tuvo la doctrina procesal de la tradicin
romano germnica acerca del derecho (o poder, para
algunos) de accin. Entonces se utiliza el trmino
accin para referirse a algo que podra parecerse a
proceso o procedimiento.
Y dicho trabajo vuelve a incurrir en un inadecuado
uso del trmino accin, cuando un prrafo ms
adelante sostiene: Sin lugar a dudas, el perjuicio
econmico es el motivo determinante a tomar en cuenta
a fin de analizar la conveniencia de proseguir una accin
ante la autoridad competente (19). La accin se
prosigue o se ejerce? Lo que se prosigue es ms bien el
proceso. La nocin de accin es un concepto
fundamental del derecho procesal y lamentamos
profundamente que en el TI haya sido utilizado
ligeramente. Quiz sea este error el punto de partida de
la imprecisin del problema planteado: existe
imposibilidad de acudir al proceso o el proceso
existente no es adecuado?
IX
El TI contina en los prrafos siguientes sealando
una serie de bondades de la class action, sin todava
decirnos por qu. En todo caso, nos anuncia algo:
consideramos que el objetivo del mecanismo procesal
que permita la solucin al conflicto de intereses,
considerado como un todo, debe trasladar los costos
sociales al responsable del mismo, evitando que sean
internalizados por las vctimas, al menor costo
posible(20). Hubiese sido deseable encontrar en esta
parte inicial del TI una referencia, al menos, a que el
objetivo del mecanismo procesal debe ser brindar una
efectiva tutela jurisdiccional a los intereses que
necesitan proteccin, siendo uno de los aspectos a
evaluar los costos, pero no el nico. En todo caso se
nos repite nuevamente: la institucin procesal que
tutele los intereses individuales homogneos debe ser
una que reduzca considerablemente los costos de
transaccin propios de una acumulacin, esto es,
ius et veritas 29
disminuya los costos de bsqueda y reunin de
miembros de la clase, de negociacin, y de ejecucin
de acuerdos. Adicionalmente, este mecanismo debe
341
Giovanni Priori
coadyuvar a que la administracin de justicia(21) logre
dicho objetivo al menor costo posible(22).
En todo caso, el trabajo nos anuncia nuevamente
que ese instituto procesal que disminuye todos los
costos (no s si tambin resulta ser el que brinda una
proteccin ms efectiva a los derechos e intereses que
se desean tutelar; en todo caso el trabajo omite
cualquier referencia a ello) es la class action.
X TI que se me somete a crtica.
Luego que se nos ha repetido insistentemente que
el mecanismo procesal que soluciona todos los
problemas denunciados por el TI es la class action (y
digo esto porque el TI, parece ser la apologa(23) de un
instituto, antes que una investigacin objetiva;
generando en el lector, al menos en sede inicial, la duda
sobre si el investigador ha tenido aquella objetividad
que debe tener cuando estudia un tema, sin la cual
podra restarse solidez a las premisas y a las
conclusiones, pues no se sabe si las mismas son
producto de esa apologa -y por lo tanto, perspectiva
parcializada de un tema- o de una verdadera labor de
investigacin); se sealan los antecedentes
histricos que si bien nos remontan al siglo XVII nos
pasa inmediatamente al siglo XX; lo que nos priva,
entre otras cosas, de conocer la evolucin de un
instituto que se propone implantar en nuestro sistema
jurdico, evolucin que hubiese sido interesante
conocer ms aun tratndose de un instituto que
pertenece a una tradicin jurdica diferente.
Dicha evolucin que se omite, por lo dems, resulta
interesante, y nos lleva a los orgenes de la
representative suit en la experiencia inglesa nacida en
las cortes de equidad, pasando luego por la creacin
de la Court of Chancery y la actividad que sta realiza
y que pasa por las decisiones en torno al bill of peace,
que es uno de los elementos ms familiares en torno a
la historiografa en materia de class actions, sus
posteriores desarrollos, hasta finalmente llegar a la
recepcin relativamente tarda de este instituto en los
Estados Unidos, las diversas Rules dadas en torno a la
class actions hasta llegar a su regulacin actual(24). No
ius et veritas 29
(21) El trmino administracin de justicia es otra de esas imprecisiones conceptuales, con la que cuenta el TI; pues utiliza un
trmino que actualmente la doctrina procesal y constitucional descarta. Sobre el particular, recomendamos: MONTERO
AROCA, Juan. Op. cit.; p. 44.
(22) Pgina 348.
(23) Palabra que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, significa: Discurso de palabra o por escrito, en
defensa o alabanza de alguien o algo.
342 (24) GIUSSANI, Andrea. Studi sulle class actions. Miln: Cedam, 1991. pp. 1 y ss.
(25) Ibid.; p. 3.
es sta la sede para detenerme en desarrollar estos
temas, pero slo quisiera sealar que recientemente ha
sido expresado en Italia y en Estados Unidos la
importancia que tiene el estudio del desarrollo histrico
de este instituto(25).
XI
Quisiera detenerme brevemente en este repaso del
Existen varias formas de aproximarnos al estudio
de un instituto jurdico. El investigador tiene a su
alcance varios mtodos de estudio: puede usar el
mtodo dogmtico, o puede realizar un estudio desde
la jurisprudencia. Tambin puede estudiar la institucin
a partir de una aproximacin sociolgica. Otro mtodo
de estudio puede ser el mtodo comparado, el que se
realiza sincrnica o diacrnicamente. El mtodo
comparado sincrnico supone comparar un instituto a
partir de su tratamiento en diversos sistemas (cuando
se comparan institutos entre Estados pertenecientes a
una misma tradicin jurdica) o en diversas tradiciones
jurdicas; a partir de la regulacin vigente. En cambio,
el mtodo comparado a nivel diacrnico supone realizar
un estudio a partir de la regulacin de una institucin
en un sistema o tradicin jurdica a travs de la historia.
Otro mtodo con el que cuenta el investigador es el
anlisis econmico del derecho.
La riqueza de la investigacin jurdica est en que:
(i) Estos mtodos no se excluyen; as, analizar una
institucin desde una perspectiva histrica, no supone
prescindir de los datos que proporciona la dogmtica;
asimismo, investigar usando el anlisis econmico del
derecho, no supone prescindir los datos que
proporciona la perspectiva comparada, la dogmtica o
la jurisprudencia. Ello no quiere decir tampoco que un
investigador tenga que realizar un trabajo recurriendo
a todos esos mtodos, ya que puede optar por realizar
una labor de investigacin recurriendo
preponderantemente a uno de ellos e, incluso, dejar de
usar algunos; pero algo que creo no se pueda hacer es
desconocer o prescindir de elementos dados por la
dogmtica; pues todo estudio de una institucin debe
 Las
llevarnos necesariamente a conocer los verdaderos
alcances de un instituto, saber de qu estamos
hablando y cul es el significado de los trminos que
usamos. Tampoco se puede investigar partiendo de
premisas o llegando a resultados o conclusiones que a
la luz de los otros mtodos son errados o no razonables
o, incluso, absurdos.
(ii) La decisin por usar uno de los mtodos supone
tener un conocimiento previo que le permita a esa
persona usarlo. El recurso al mtodo del derecho
comparado debe necesariamente llevarnos a conocer
los alcances de cada tradicin jurdica; el recurso al
anlisis econmico del derecho, debe llevarnos a
conocer su racionalidad y sus instituciones; lo mismo
que el recurso a los dems mtodos. Ello permitir, en
todo caso, saber las bondades y deficiencias del mtodo
utilizado y los verdaderos alcances de la investigacin
que se propone.
Lo expuesto anteriormente es slo una introduccin
a fin de hacer un comentario metodolgico general
sobre el TI. Se puede apreciar que dicho trabajo ha
realizado un mtodo preponderantemente basado en
el anlisis econmico del derecho, pero creo que ello
no lo exime de usar los trminos procesales de manera
adecuada, ni de dejar de estudiar otros institutos
procesales que resultan importantes para la
investigacin, como la representacin procesal o la
legitimidad para obrar. En la parte introductoria en la
que se ha analizado el sistema peruano se ha abordado
slo el tema de la acumulacin subjetiva de
pretensiones y a partir de all se ha concluido que el
sistema procesal peruano no sirve y que es mejor el
americano; todo ello sin abordar un estudio o
descripcin de los dems institutos procesales
vinculados con el tema que se estudia. El tema de la
class action es complejo, como el propio TI lo reconoce
y esa complejidad consiste en estar vinculado a
diversos institutos procesales y por pertenecer a una
tradicin jurdica distinta a la nuestra. Sin embargo, no
se enfrenta el instituto a partir del mtodo dogmtico
ni el comparado.
Slo luego de haber dedicado varias pginas a
describir las bondades de la class action y de sealar
que el sistema peruano no es adecuado para la tutela
de intereses individuales homogneos; se pretende
entrar al estudio de algunas instituciones. Hubiese sido
(26) HERNANDO NIETO, Eduardo. Por qu no debemos elegir el anlisis econmico del derecho? En: Themis - Revista de
Derecho. Segunda poca. Nmero 37. p. 138.
(27) Pgina 349.
class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin
aconsejable realizar la delimitacin conceptual al inicio
del trabajo y mantenerlo respecto de todas las
instituciones procesales que se comenta. Creo que
muchas de esas instituciones no han tenido esa
profundidad en el anlisis que merecan. Creo adems
que una breve referencia a las diferencias entre las
tradiciones jurdicas hubiese sido til para ubicar mejor
las ideas y conclusiones.
Creo que se ha pensado que la opcin por el anlisis
econmico del derecho como mtodo de trabajo
justificaba el deshecho de los dems mtodos, y la
prescindencia de los datos que los dems mtodos
pudieron haber ofrecido para el trabajo propuesto. La
fascinacin por la que muchos de nuestros
investigadores sienten por el anlisis econmico del
derecho los hace pensar que pueden obviar los dems
mtodos; lo que, a mi juicio, constituye un serio error
metodolgico, que sin duda alguna, altera las
conclusiones a las que razonablemente se pueden
arribar.
El anlisis econmico del derecho no es pues un
mtodo que nos autorice a olvidar todos los dems
mtodos, ms an si el propio anlisis econmico del
derecho es cuestionado como un mtodo vlido para
enfrentar problemas jurdicos: () podemos afirmar
entonces que es un error sostener que el anlisis
econmico puede configurar un orden superior en la
tarea de concluir de manera armnica los problemas
jurdicos y, al contrario, al estar basado en
individualismo, su nico objetivo es enriquecer a unos
a costa de empobrecer a otros (segn la lgica del
modelo uno u otro), al tiempo que la productividad y
la eficiencia se encargan de depredar lo poco que queda
virgen y puro en la naturaleza y en la sociedad(26).
XII
Volvamos ahora al TI. Luego de hablarnos sobre
sus bondades, se define a la class action como una
herramienta procesal mediante la cual se busca obtener
tutela jurisdiccional, basada en la potestad procesal
reconocida a un individuo, para actuar en nombre
propio o de otros cuyos intereses sean homogneos
ius et veritas 29
entre s(27). No estoy tan seguro que la class action
slo sirva para la proteccin de intereses individuales
homogneos. En un trabajo sobre la class action
343
Giovanni Priori
publicado precisamente en Ius et Veritas, la profesora
Ada Pellegrini Grinover(28) seala que la accin de clase
obligatoria (mandatory) corresponde a los mecanismos
de defensa de intereses colectivos y difusos. Sin
embargo, debemos sealar que el propio TI limit su
mbito de estudio a la class action for damages,
haciendo bien en precisar que su estudio no iba a
versar sobre los mandatory.
En virtud de dicha nocin el TI establece luego que
la class action tiene una naturaleza eminentemente
representativa, que se fundamenta en la representacin
adecuada respetando las garantas mnimas, en la tutela
de intereses individuales homogneos y en la
proteccin de los ausentes que podran verse afectados
con la sentencia.
Posteriormente se describen los requisitos previstos
en la Federal Rule of Civil Procedura 23.
A partir de aqu el trabajo adquiere un carcter ms
riguroso. Toda la parte anterior a sta ha sido, como
seal, una especie de apologa; a partir de aqu se
describen fenmenos, reglas, se comparan institutos,
se precisan conceptos, en fin, todo aquello que califica
a un trabajo como de investigacin. Hubiese sido mejor
hacerlo antes.
No me pronunciar respecto a la parte descriptiva
del trabajo.
XIII
Luego de la descripcin, se pasa a la comparacin,
como debe ser. En la parte relativa a la comparacin se
realiza una injusta afirmacin: () aun cuando la class
action es un mecanismo procesal aplicado en el
derecho norteamericano desde hace tiempo atrs, en
nuestro ordenamiento jurdico no se ha buscado
implementar ningn instituto procesal que permita
superar ello(29). El hecho que no se haya implementado
la class action no quiere decir que no se haya intentado
por otros mecanismos brindar aquella proteccin
efectiva que toda situacin jurdica de ventaja requiere.
La sola regulacin de la acumulacin subjetiva de
pretensiones a la que se refiere el propio TI es un ejemplo
de ello; otro ejemplo de ello (aunque de manera bastante
ius et veritas 29
deficiente) fue la regulacin dada por el artculo 51 del
Decreto Legislativo 716.
(28) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. De la class action for damages a la accin de clase brasilea. En: Ius et Veritas. Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Nmero 23. p. 62.
(29) Pgina 353.
344 (30) Pgina 354.
(31) Pgina 354.
XIV
La comparacin se inicia con la afirmacin segn la
cual en el derecho anglosajn no existe una separacin
entre derecho pblico y derecho privado, por ello el
Juez tiene un amplio margen de discrecionalidad que
hace que en la tradicin del common law el juez pueda,
entre otras cosas, calificar al representante de la clase
y aprobar las transacciones sobre estos temas.
Sobre esta afirmacin, creo que son necesarias
algunas precisiones.
(i) En la tradicin romano germnica se est
hablando de un tiempo a esta parte de la publicizacin
del derecho civil o de las situaciones jurdicas de
derecho civil, frase que si bien resulta debatible, no
hace sino poner de relieve el desvanecimiento de dicha
separacin propia de nuestra tradicin jurdica.
(ii) El nfasis en la disposicin de los derechos es
algo respecto de lo cual hay que tener cuidado cuando
estamos dentro de un proceso, pues si bien los
derechos, no todos, son de libre disposicin de los
sujetos, el proceso no lo es, al ser un instituto de
derecho pblico, en el que el juez debe velar por brindar
una efectiva de la tutela jurisdiccional.
(iii) En el Per el juez es el director del proceso y
sabe que su funcin est destinada a aplicar el derecho
objetivo al caso concreto a fin de brindar una efectiva
tutela jurisdiccional a las situaciones jurdicas de los
particulares. Entre otras cosas, puede determinar si
admite o no una demanda (artculo 426 del CPC), puede
rechazarla de plano (artculo 427 del CPC), puede realizar
una especie de certificacin de quien acta en
defensa de intereses difusos (artculo 82 del CPC) y es
quien homologa la transaccin, evaluando, entre otras
cosas, que la misma no afecte el orden pblico y las
buenas costumbres (artculo 337 del CPC). Por ello es
un error del TI sealar (30), por ejemplo, que esa
certificacin del representante en tutela de los intereses
individuales homogneos es impensable en el Per
donde solo basta alegar inters y legitimidad para
obrar(31); conclusin a la que no se puede llegar luego
de leer los incisos 1 y 2 del artculo 427 del CPC en los
que claramente se indica que la sola alegacin de inters
y legitimidad para obrar no es suficiente.
 Las
(iv)Por ltimo, y creo, lo ms importante, el hecho
que el Juez tenga en la tradicin anglosajona un mayor
margen de discrecionalidad que el juez en la tradicin
romano germnica no se debe (o, al menos, no slo o
no principalmente) a la no divisin existente entre
derecho pblico y derecho privado, sino al papel que,
en general, cumple el juez en toda la tradicin
anglosajona. As, ya el maestro italiano Vincenzo
Vigoritti haba dicho que el verdadero protagonista
de la class action es, en consecuencia, el juez(32).
Luego, el maestro italiano (a quien se le conoce
precisamente por sus importantes trabajos en materia
de intereses supraindividuales), establece: Es claro
que en el ordenamiento estadounidense el juez asume
funciones que en nuestro ordenamiento podran ser
correctamente confiadas al legislador. Para evitar
semejanzas impropias e incorrectas es necesario
establecer que nuestro juez es profundamente diverso
de aquel estadounidense por el rol que en el
ordenamiento jurdico y en el proceso, por extraccin y
condicionamientos, y que l no estara por lo tanto,
absolutamente, en grado de desarrollar las mismas
funciones que un juez americano. A este ltimo se le
reconoce, por un lado, amplia discrecionalidad y se le
pide, por el otro investiveness, es decir, coraje y fantasa;
del nuestro, probablemente, se pretende lo
contrario (33). Posteriormente sentencia el profesor
italiano: Estoy convencido que aquella de la class
action sea una experiencia formidable, indudablemente
la ms avanzada en el campo de la tutela de los intereses
con dimensin supraindividual, de la cual se pueden
extraer indicaciones de gran importancia. Pero no s si
una experiencia de este tipo podr alguna vez tener
lugar en Italia(34). No comparto necesariamente la
posicin del profesor Vigoritti, pero creo que sus
palabras deberan servir para reflexionar un poco. En
todo caso coincido con la reflexin que sobre el juez
peruano hace el TI en la pgina 359.
XV
Luego el TI realiza una correcta y oportuna
distincin de los diversos tipos de intereses y derechos
que deben ser tutelados. As, se distinguen entre
intereses y derechos individuales, colectivos, difusos
e individuales homogneos; distincin que se realiza
con el fin de establecer qu tipo de intereses son los
(32) VIGORITTI, Vincenzo. Interessi colettivi e processo. Miln: Giuffr, 1979. p. 285.
(33) Ibid.; pp. 286-287.
(34) Ibid.; p. 287.
(35) Pgina 356.
class actions: apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin
que resultaran ser tutelados por una class action. Se
seala que la mayora de la doctrina ha establecido que
a travs de la class action se busca tutelar un inters
difuso; entre los cuales se cita un trabajo mo. Sobre
este tema me remito a lo sealado en el numeral XII
precedente.
Resulta curioso, sin embargo, que el TI concluya
luego de enumerar las distinciones que: () se hace
imposible definir a los intereses tutelados en una class
action partiendo de la encasillada clasificacin de
intereses con que contamos en nuestro ordenamiento,
la misma que no concede la necesaria flexibilidad para
tratar los intereses de grupo(35).
La encasillada clasificacin a la que se refiere el
TI no es en realidad una clasificacin que encuentre
sustento normativo, sino doctrinal, es entonces la
doctrina y no la ley la que hace esa distincin. Ese
trabajo de la doctrina no se realiza por puro ejercicio
terico, sino que, en un momento histrico en el cual
los estudios procesales han comenzado a ver
nuevamente a las diferentes situaciones jurdicas
sustanciales con el propsito de determinar las
diferencias entre ellas, y evaluar las diferentes
necesidades de proteccin que tienen, es preciso
identificar cada tipo de situacin jurdica en particular,
diferencia que se sustenta, precisamente, en los diversos
tipos de intereses que sirven de sustrato a dichas
situaciones jurdicas. El problema del derecho procesal
fue haber intentado dar un mismo tipo de respuesta a
todas las situaciones jurdicas, generando con ello que
la tutela jurisdiccional no sea efectiva. Ese regreso al
igual trato de las diversas situaciones jurdicas sera
un error; por lo que creo que el TI debi asumir la
diferencia y enfrentar, en todo caso, el problema de la
dificultad en la delimitacin conceptual.
XVI
El TI entra luego a un tema que deba ser
trascendental en su investigacin: la legitimacin. Es
verdaderamente lamentable que el TI no nos ofrezca
su nocin de legitimidad ni aborde frontalmente el
principal problema que la class action plantea. Lo nico
ius et veritas 29
que hace el TI es citar una genrica definicin de
Montero Aroca sobre legitimidad para obrar, pero no
explica nada ms sobre el particular. No explica por
ejemplo cmo en funcin de la nocin de legitimidad
345
Giovanni Priori
para obrar una persona puede actuar en el proceso por
los intereses de los dems. Obvia afrontar el problema
de las formas de legitimidad para obrar (ordinaria y
extraordinaria) y obvia tambin el problema de si nos
hallamos ante un supuesto de legitimacin o
representacin. Afrontar este problema en una
investigacin acerca de la class action era fundamental,
para comprender en qu consiste la labor de
certificacin del juez y los verdaderos alcances de la
nocin adecuacy of representation. Slo se desliza
ligeramente la idea que el demandante debe estar
legitimado y adems debe ser un adecuado
representante del grupo; pero es representante? qu
significa ello Nada de esto se nos dice.
Por lo dems, dentro de la seccin dedicada a la
legitimacin se habla tambin de inters para obrar;
debiendo haberse realizado un anlisis separado de
estos dos institutos que, con frecuencia, se
confunden.
Pero lo que no comprendemos, dentro de la
sistemtica del trabajo, es la razn por la que dentro del
tema de la legitimacin se habla de la notificacin.
Lamento profundamente que se haya realizado el
anlisis de un instituto procesal (la class action)
prescindiendo de una definicin clara y toma de
posicin importante acerca de las ms trascendentes
categoras procesales en este tema.
XVII
Dentro de la seccin dedicada a las notificaciones,
el TI se plantea el problema de cmo se exige la
notificacin a todos los miembros de la clase que sean
identificables si ello eleva los costos del proceso. El
problema, creo, no debera siquiera haberse planteado
como tal; pues existen derechos fundamentales que en
un proceso deben respetarse, aunque los costos se
eleven. Hay otros costos que no son valuables
econmicamente y que la sociedad no puede asumir:
permitir que por reducir un costo econmico se lesione
el derecho al debido proceso. Como seala muy bien el
profesor italiano Massimo Bianca refirindose a las
relaciones entre derecho y economa: () los intereses
ius et veritas 29
econmicos no son los nicos intereses respecto de
los que versan las relaciones jurdicas, y que los
intereses econmicos deben algunas veces ceder frente
a otras exigencias prevalentes(36). Felizmente en el
trabajo se llega a esa conclusin, pero no se arriba a
ella por conviccin, ni por un razonamiento en funcin
346
(36) BIANCA, Massimo. Diritto civile. La norma giuridica e le persone. Tomo I. Miln: Giuffre, 1990. p. 32.
de la tutela de los derechos fundamentales, sino porque
la experiencia norteamericana nos indica que esta es
la mejor solucin.
Creo que este tipo de problemas podra haber sido
resuelto si es que al inicio del trabajo se hubiese
planteado el tema de que todo instituto procesal debe
estar destinado a brindar una efectiva tutela
jurisdiccional a los ciudadanos, antes que reducir todo
el tema a los costos de transaccin; y que hay
derechos que en todo proceso deben ser respetados,
aunque se eleven los costos de transaccin.
Asimismo, creo que la pregunta planteada en el TI pudo
haberse respondido de mejor forma si se hubiesen
analizado los institutos de la legitimacin y
representacin. En fin, la ausencia de un anlisis
dogmtico postergado por un anlisis econmico es
algo que tengo que lamentar nuevamente.
XVIII
Posteriormente el TI se enfrenta a otro problema
derivado de las diferencias de las tradiciones jurdicas:
la funcin de la responsabilidad civil. No es mi
especialidad as que me inhibo de pronunciarme sobre
el problema planteado.
XIX
Finalmente, el TI analiza la posibilidad de regular la
class action en el Per; estableciendo una serie de
argumentos a favor y otros en contra.
A favor:
(i) La class action es un mecanismo procesal que
reduce los costos de transaccin de iniciar, mantener y
culminar exitosamente un proceso colectivo; con lo
cual el fundamento del instituto es mantener el principio
de economa procesal. La preponderancia que se le da
al principio de economa procesal es sorprendente, pero
ms sorprendente an es el olvido que merece el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el trabajo.
Todo instituto procesal que se proponga debe estar
destinado a brindar una efectiva tutela jurisdiccional a
las diversas situaciones jurdicas de los particulares;
la economa procesal es un instrumento de la tutela
jurisdiccional efectiva, no es un fin del proceso, sino
un medio. Felizmente en esta parte se establece, al
menos, que un lmite de este principio de economa
procesal, es el respeto del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de los miembros de la clase.
 Las class actions:
(ii) Se logra seguridad jurdica en nuestro sistema
de justicia, algo que comparto.
(iii) Facilita el acceso a la tutela jurisdiccional. Aqu
el TI dedica pocas palabras a aquello que debi haber
sido el fundamento de todo el trabajo: se facilita el
acceso a la jurisdiccin. Creo que a partir de ello se
debi realizar la investigacin, ver si esto es cierto, en
qu medida, si de verdad se reducen los costos, etc. El
acceso a la jurisdiccin no ha sido tomado como
fundamento, sino como consecuencia, el fundamento
ha sido siempre, la reduccin de los costos. Es
conveniente citar en este punto una frase de Ada
Pellegrini Grinover sobre la trascendencia del derecho
de acceso a la jurisdiccin en el tema que se analiza:
No se debe olvidar que una disposicin jurisdiccional
sin utilidad prctica desacredita el proceso y constituye
una cortina de humo ante una visin amplia de acceso
a la justicia. El acceso a la justicia no puede ser una
promesa vaca. El facilitarlo, por intermedio de acciones
colectivas, es un gran avance, asimilado por el derecho
procesal brasileo. Pero el admitir acciones civiles
pblicas, que no sean idneas para generar
disposiciones jurisdiccionales efectivamente tiles, slo
puede llevar a desacreditar el instrumento, a la
frustracin de los consumidores de justicia, y al
desprestigio del Poder Judicial(37).
En contra:
(i) Los incentivos perversos para iniciar la class
action. De acuerdo, en todo caso, es algo que un
comportamiento tico de los abogados debera
solucionar; sin embargo, este aspecto ha sido tratado
por el TI tambin desde la perspectiva del anlisis
econmico del derecho.
(ii) Las notificaciones, elemento importante a fin
de garantizar el derecho al debido proceso.
(iii) La legitimidad, elemento central, en especial, por
la determinacin de quin debera ser el representante
o legitimado adecuado.
(iv)La va en la que se deben tutelar estos derechos.
Creo que una real forma de proteccin es la
jurisdiccional (sea judicial o arbitral) y no la
administrativa.
XX
El problema que enfrent el grupo de investigacin
se mueve dentro de un problema mayor: la preocupacin
(37) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. cit.; p. 70.
(38) Ibid.
(39) CAPPELLETTI, Mauro y Bryant GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer
efectivos los derechos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 100.
apuntes metodolgicos sobre un trabajo de investigacin
por hacer que el proceso sea un verdadero mecanismo
efectivo de tutela de los derechos. Por ello, la
trascendencia de tomar el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva como columna vertebral de la
investigacin. Si bien el anlisis econmico del derecho
es un mtodo vlido, creo que su uso no justifica el
abandono de la esencia del proceso.
Finalmente, el TI concluye con algo que resulta
interesante; la adaptacin de la class action
requiere un estudio serio porque en la medida que
se trata de una institucin propia del common law,
su implementacin en el Per requerira un anlisis
previo a fin de determinar los alcances que debera
tener este instituto y la eventual modificacin del
mismo. Como bien dice Ada Pellegrini: Es evidente
que las soluciones extranjeras no pueden ser
importadas mecnicamente, ya que cada sistema
tiene peculiaridades propias y la realidad social,
poltica y econmica puede variar mucho de un pas
a otro (38).
El tema est en determinar qu de ese instituto
debera modificarse para implementarse en el Per, y
luego de ello, analizar si lo que tenemos es o no una
class action. Ese hubiese sido un interesante aspecto
que el TI debera haber cubierto, no haberlo hecho,
creo que deja la tarea propuesta, incompleta.
XXI
Quisiera terminar este comentario con una cita del
profesor Mauro Cappelletti, el ms importante
estudioso, a nivel comparado, de los problemas de
acceso a la jurisdiccin y de la proteccin de los
derechos supraindividuales, que ha merecido un
injusto olvido en el TI: Las reformas que
promulguemos deben ser bien pensadas, y reflejar una
apreciacin de sus riesgos, as como una plena
conciencia de los lmites y potenciales de los tribunales
normales. Esto es lo que realmente quiere decir en esta
obra el enfoque de acceso a la justicia. El objetivo no
es hacer que la justicia sea ms pobre, sino hacerla
accesible para todos, incluso para los pobres. Y, si bien
es cierto que una igualdad efectiva y no simplemente
ius et veritas 29
formal ante la ley es el ideal bsico de nuestra poca, el
enfoque de acceso a la justicia slo podr llevar a un
producto judicial de mayor belleza, o de mejor calidad,
del que tenemos ahora(39).
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