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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS
ARTCULO 398. COHECHO ACTIVO ESPECFICO

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un


Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal administrativo o anlogo con el
objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario,


relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena
privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la


pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das-multa.

CONCEPTOS PRELIMINARES

Recapitulado lo dicho en un delito de cohecho el bien jurdico tutelado es la


imparcialidad y la legalidad en el ejercicio de las funcin pblica que pueden verse
afectados y con actitud de afectacin tanto cuando el funcionario mi te realiza un acto
propio de sus funciones con evidente beneficio del particular que ofrece da o promete
entregarse una ddiva o cualquier tipo de ventajas como por esa misma conducta en la que
participa el particular (extraneus) en el sentido de que su contribucin fctica resulta
esencial para que pueda ponerse en peligro el inters jurdico por lo que puede postularse
un criterio comn de ambos injustos cohecho pasivo y activo conforme al inters jurdico
tutelado lo que no pueden ser pregonado de forma coherente en el caso de cohecho
impropio al consistir en una actuacin que ms que lesionar la imparcialidad de la funcin
pblica lo que pone en evidencia es un comportamiento en franca contravencin a los
valores ticos y denticos, que han de seguir los funcionarios en la prestaciones pblicas
que realizan erigindose en verdaderos mercaderes de la actuacin pblica que si bien
desde un plano puramente dogmtico habra de rechazar su incriminacin desde razones en
puridad de poltica criminal puede ser valedero a fin de prevenir eficazmente estas
conductas di valiosas.

Las conductas tpicas se manifiestan de la siguiente forma en el caso del cohecho


propio el servidor del rea de fiscalizacin de una municipalidad a fin de no imponer la
multa que merece el administrado por haber contravenido la legalidad aplicable solicitar al
administrado una suma de dinero determinada y en el segundo de los casos en el cohecho
impropio el fiscalizador del Ministerio de trabajo de las normas labores afectos de acudir a
una empresa donde forma injusta no se le deja Ingresar a un trabajador pero realizar dicha
funcin propia del cargo le solicita.

Al administrado una suma de dinero ambas figuras delictivas revelan s duda un


determinado contenido del injusto en un contenido material que ser mayor en el caso del
cohecho propio por lo que recibe una reaccin punitiva ms severa conformes deberse de la
comparacin sobre marcos penales entre el artculo 393 - 394 del Cdigo Penal.

Ahora bien el legislador en el marco de la poltica criminal que traz en la


elaboracin del texto punitivo de 1991 habra de tomar en consideracin factores de mayor
incidencia en el desvalor de accin y en cuanto al reproche de imputacin individual que
motivan la sancin de una tipificacin penal la Autnoma cuando la infraccin de los
deberes funcionales tomando en cuenta los principios jurdico constitucional es antes
anotados aparece con ms intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza
tareas de especial importancia en un estado democrtico de derecho.

Se trata en todos casos de un autor que posee un mbito de organizacin especfica


que se traduce en concretas rea decisorias resolutivas como fundamento material del
injusto tpicos nos referimos de forma particular a quin es la ley fundamental les
encomendado la excelsa labor de administracin de Justicia los magistrados que en las
diversas instancias del poder judicial cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten
a su competencia y por otro de hacer ejecutar los juzgados de conformidad con el principio
constitucional jurisdiccional.
En la legislacin comparada en el Cdigo Penal Argentino en su Artculo 257 se
tipifica el llamado <<Cohecho del Juez>> en cuanto a la aceptacin de promesa o ddiva
para dictar o demorar o emitir dictar una resolucin o fall en asunto sometido a una
competencia tipo penal autnomo tanto desde el punto de vista del sujeto activo como el
elemento subjetivo anota Creu, la grabacin escribe Soler no se funda exclusivamente en la
calidad personal del juez sino en la naturaleza jurdica del acto cumplido omitido

As tambin aparecen otros funcionarios que si bien no administran justicia cumplen


una labor de primer orden en lo que representa a la persecucin e investigacin del delito
como titulares del ejercicio de la accin penal nos referimos a los miembros del ministerio
pblico que tambin asumen funciones en el mbito civil contencioso administrativo y de
familia como parte o como dictaminadores ambas instituciones en conjunto debe desplegar
sus roles constituciones segn el orden de valores que se desprenden, con objetividad
legalidad e imparcialidad sus funciones adquieren relevancia social cuando a partir de sus
dictados resuelven determinadas controversias legales que tienen por efecto la creacin
modificacin y anulacin de relaciones jurdicas y en el marco del proceso penal decidir
por la pretensin punitiva disponiendo la privacin de libertad del imputado o en su defecto
absolviendo lo por ello dice rojas Vargas es que repugna a la conciencia del colectivo social
de exigencia del juez tambin fiscal cosechadores de aquellos sujetos que miran la
judicatura como un botn a una tienda donde desarrollar sus cualidades mercaderes.

Con todo las resoluciones jurisdiccionales los dictmenes y sale as como sus
disposiciones en ciertos casos formalizacin de denuncias penal de vencer el dictado de una
decisin debidamente razonada productos de un anlisis lgico jurdico y cuestin
importante para el tema que nos interesa que sus motivacin este desprovista de cualquier
influencia ajena de las partes que puedan distorsionar la legalidad de la respuesta o
simplemente acelerar al haber recibido una coima por parte de un usuario de justicia en este
caso el juez o fiscal estar incurso un tipo de penal de cohecho pasivo especfico que
requiere de ciertas precisiones para que se aplicacin no contravengan el principio de
legalidad principio fundamental del derecho penal en un orden democrtico de derecho el
cual debe respetarse otra en un proceso penal ordinario como hora en los Procedimientos
Penales especiales terminacin anticipada del proceso colaboracin eficacia entre otros.
Habindose aadido en la tipificacin penal otros funcionarios pblicos los
miembros de tribunales administrativos que tambin detecta la facultad decisoria en los
casos que se tramitan ante su competencia en pero han sido incluidos los perritos pueden
conocer servidores pblicos quienes si bien ejercer una labor importante en los exmenes
tcnicos en las diversas reas del saber cientfico no tienen poder decisorio su opinin no
resulta vinculante para el juzgador de manera que no resulta apropiado en que su conducta
corruptora sea cubierta por este tipo penal.

Una peculiar situacin ostenta los rbitros el arbitraje es una de las variantes de
jurisdiccin que reconoce nuestra ley fundamental en su Artculo 139 cuyo basamento
radica esencialmente en el sometimiento que ambas partes declaran voluntariamente de que
las controversias que puedan surgir entre ambas midiendo un vnculo contractual sean
resueltas por un rbitro quien dirime la controversia aplicando el derecho que corresponde
el laudo arbitral que se plenamente vinculada para que las partes en conflicto es decir por
intermedio de estos procesos extrajudicial se les confiere a los particulares del derecho de
acudir a una enva ajena a la judicial.

Para resolver sus conflictos el artculo 8 de la Ley N 26572 establece que el laudo
arbitral consentidos ejecutoriado tiene el valor equivalente de una sentencia eficaz y de
obligatorio cumplimiento de su notificacin a las partes y lo ordenado en la Lauro no se
cumple por la parte o partes A quines corresponden hacerlo el interesado podr solicitar su
ejecucin forzada ante el juez especializado en lo civil de lugar de la Sede del arbitraje que
corresponda

Se entiende entonces que los rbitros tambin con plena potestad y con ellos de
legitimidad para conocer y resolver las controversias cuyas resoluciones les ha sido
encomendada tratndose de materias de carcter disponible para las partes Es por ello que
rige el principio de autonoma de la voluntad Pues los sujetos hacen plena disposicin de
los derechos subjetivos que la Constitucin y las leyes las reconocen.

Desde una posicin estrictamente material resulta justificado que los rbitros de
responder penalmente por esta modalidad de cohecho pasivo sin embargo aspectos
formales podran generar ciertos reparos de todos modos siempre el concepto de
funcionario pblico a efectos penales es sometido a una extensin particular por motivos de
poltica criminal

Punto Aadir con respecto a los rbitros es lo sometido por un sector de la doctrina
nacional que la retribucin a su labor suelen ser dada por partes habra que precisar que est
Solamente ser una ddiva promesa o ventaja en el sentido del tipo penal cuando no sea de
vida o sea que no implique el pago por un trabajo realizado por realizarse que no infrinja su
deber de imparcialidad y otros derivados en las leyes.

Conforme lo anotado el bien jurdico sigue sostenindose sobre los pilares de la


imparcialidad objetividad e independencia de las actuaciones funcional esqueje tuan los
sujetos pblicos y no pblicos comprendidos en la Esfera de imputacin normativa

TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Es un delito <<especial propio>> por lo que slo pueden ser autores a efectos
penales quienes tienen la calidad de magistrado rbitro fiscal perito miembro del tribunal
administrativo o cualquier anlogo.

De acuerdo a lo descrito deben quedar Claro que no basta con el sujeto activo cumpla con
tener dicha cualidad funcional para ser considerado autor, Sino que se requiere
necesariamente que est cuente con capacidad decisoria resolutiva precisamente este
fundamento material del Injusto del tipo legal previsto en el artculo 395 del Cdigo Penal
la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administracin pblica y
administracin de Justicia se trata del magistrados y Fiscales sean titulares o provisionales
de diversas normas en que se desempea en funcionarial mente civil, penal en todas sus
especialidades contencioso, administrativo, familia terrorismo y corrupcin entre otros que
tienen a su cargo un juzgado o una fiscala y no aquellos que desempean labores auxiliares
de asistencia de despacho secretario jurisdiccionales de vindoles incluir a los fiscales
asuntos provinciales Pues es deberse que ellos no poseen capacidad decisoria nicamente
cuando asumen la conducta del despacho que debe plasmarse mediando una resolucin de
autoridad competente Y si estn personas estn incursos en actos de corrupcin sus
conductas debern ser reconocidas a los artculos 393 y 394 dependiendo de la
naturaleza del caso concreto.

En la resolucin contenida en la Ejecutoria Suprema (RN N 2910-2002-Junin) se


dice que las pruebas actuadas durante el proceso conduce a la conviccin de la
responsabilidad penal del acusado quin su condicin de fiscal provincial provisional
solicit a los denunciantes una determinada suma de dinero para que formule acusaciones

A quien debemos agregar con toda firmeza es a los "Magistrados" del Tribunal
Constitucional, quienes administran justicia en materia constitucional, conforme se
desprende de la Ley Fundamental y del CPC (Ley N 28337), toman decisiones ltimas y
definitivas en el proceso constitucional

De habeas Corpus, Accin de Amparo, Habeas Data y Accin de Cumplimiento


asumiendo un rol competencial exclusivo en el proceso competencial en el proceso de
inconstitucional tal como se disponen los artculos 98 y 109 del Cdigo Procesal
Constitucional de forma que el trmino magistrado hemos de entenderlo desde su
concepcin normativa que se encuentra ubicada en textos legales y en la dimensin
axiolgica que debe seguir un estricto los criterios imperativos sin que ello importe una
vulneracin al principio de analoga contemplado en el artculo I y III del ttulo preliminar
del CP. Los miembros del TC, se avocan entonces, a asuntos sometidos a su esfera de
organizacin funcionarial, tomando decisiones, expidiendo resoluciones con arreglo a
Derecho, de efectos vinculantes para las partes mxime, sancionaran muy habitualmente
sentencian (doctrina jurisprudencial) con la autoridad de Cosa Juzgada, que constituye
"Precedente vinculante", cuando as lo expres la sentencia, de obligatorio cumplimiento
para todas las jerarquas funciones del Poder Judicial. Bajo tal comprensin, resulta lgico
que los Magistrados del TC, sean susceptibles de ser influenciados por los particulares u
otros funcionarios pblicos, para que los favorezca en las decisiones a adoptar, mediando
una pretenda econmica o ventaja de cualquier ndole, quedando, entonces, integrados en el
crculo de autores, del delito de "Cohecho Pasivo Especfico".

b. Sujeto pasivo
Ofendido es el Estado como titular de los servicios pblicos que brindan las
personas detalladas en la redaccin normativa contenida en el artculo 395 del Cdigo
Penal.
ARTCULO 399. NEGOCIACIN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO
INDEBIDO DE CARGO

El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en
que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

FUNDAMENTO DE INCRIMINACION

La coherencia y plenitud constituye Los pilares bsicos de todo ordenamiento


jurdico que aspirar a proporcionar un listado de conductas cuya sistematicidad es
importante a efecto de garantizar un marco coherente de interpretacin normativa.

La seccin IV del ttulo XVIII del Cdigo Penal, agrupa aquellos injustos que
suponen una privatizacin de cargo pblico coma cuando el funcionario o servidor pblico
acepta recibe o solicita donativo ventaja y beneficio para realizar un acto en contravencin
a sus deberes funcionariales. Desvalor que construyen normativamente los tipos penales del
cohecho cuya configuracin importa una vulneracin al principio de imparcialidad.

No obstante lo anotado el legislador ha incluido en esta familia delictiva un tipo


penal que se aleja a la sustantiva anotada al incorporar al artculo 399 del Cdigo Penal
violacin de la ley N 28355 la Junta de la Negociacin Incompatible con el rango segn la
cual el funcionario o servidor pblico es reprimido con pena al interesarse de forma
indebida en provecho propio o de tercero en cualquier contrato operacin en que
intervienen su razn de cargo.

Lo que se identifica en esta figura delictiva no es la mercantilizacin del cargo


pblico, sino el manifiesto del pre valimiento de la actividad funcionarial tal como se
desprende del artculo 385 del Cdigo Penal.

Interesarse en un contrato de operacin en razn del cargo puede ser un paso previo
a los tipos penales de solucin Ilegal o Cohecho por lo que tenemos cierto reparo de
otorgarle una sustantividad propia.

Una figura delictiva semejante, que parece haber tomado como fuente el legislador,
es el tipo penal contenido en el artculo 265 del Cdigo Penal argentino en el captulo 8
negociaciones incompatibles con El ejercicio del funciones pblicas que va a la letra seala
lo siguiente ser reprimido con reclusin o prisin preventiva de dos a seis aos e
inhabilitacin absoluta por tres o diez aos el funcionario pblico que directamente por la
persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operacin en
que intervengan por razn de su cargo.

El artculo 409 del Cdigo Penal colombiano tipifica aquella conducta, en virtud de
la cual el servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier
clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus
funciones.

Injusto penal as concebido, importa una decidida actuacin del ius puniendi estatal
en el mbito de las operaciones y contratos que suscribe el estado con los particulares en
cuanto a una actuacin sigilosa y en sustancia preventiva en cuanto el recelo de cautelar
que los funcionarios y servidores pblicos que asumen deberes y potestades en dicho marco
de contratacin administrativa sujeten su proceder funcionarial a garantizar los intereses
generales de la colectividad reprimiendo con pena todo atisbo de parcialidad del Intraneus,
cuando pretende superponer los intereses de los particulares sobre los estrictamente
comunitarios es la imparcialidad y objetividad de la actuacin funcionarial el marco estricto
de la contratacin administrativa el objeto de tutela penal por el delito comunitarios es la
imparcialidad y objetividad de la actuacin funcionarial el marco estricto de la contratacin
administrativa el objeto de tutela penal por el delito, in examine.

Tipificacin penal la comprendida en el artculo 399 del Cdigo Penal que de cierta
forma la podemos vincular con el injusto penal de Colusin Ilegal en vista de que
comparten un mismo escenario en el proceso conductivo la contratacin administrativa con
la particularidad que el delito de Negociacin Incompatible de cargo supone un
adelantamiento de las barreras de intervencin punitiva al no exigir la acreditacin del
fraude de la contratacin del funcionario pblico con los particulares as como la
produccin de un perjuicio efectivo al erario pblico erigindose en un tipo penal del
peligro mientras que la figura contempla en el artculo 384 del Cdigo Penal es de resultado
aspecto que explica la mayor penal del delito de colusin ilegal en la medida que la
afectacin denota un plus de antijurdica Penal.

En palabras de Creus la norma tiende a eliminar cualquier factor de perturbacin de


la imprescindible equidistante que debe guardar el funcionario en los contratos y
operaciones que intervengan la administracin evitando incluso las simples sospecha de
parcialidad a la vez que Procura poner Coto a la codicia personal qu puede verse
favorecida por la calidad en la que acta en aquellos negocios jurdicos.

El objeto genricamente tutelado dice Soler por este delito es un inters que tiene el
Estado en el fiel y debido desempeo de las funciones de la administracin en sentido
amplio de manera que la actuacin de los rganos no solos sea imparcial sino que se
encuentre cubierto de toda sospecha de parcialidad Fontn Balestra apunta que el bien
jurdico tutelado es genricamente la administracin pblica y especficamente la lealtad de
funcionarios y empleados del Estado expuesta a travs de su prescindencia e imparcialidad.

En palabras de Gmez, reprimir una actividad es una necesidad imperiosa de la vida


del Estado no nicamente en cuanto el prestigio de sus instituciones reclama la mxima
circunspeccin del funcionario pblico sino tambin porque es intolerable que la conducta
abusiva del mismo ponga en peligro los intereses generales con el menguado propsito de
enriquecimiento ilegitimo que de ordinario acompaa las negociaciones reprimida por
dicho texto legal. As Donna, al escribir que el correcto desarrollo de la actividad pblica
no slo requiere de terceros ajenos a ella interfieran en forma negativa en sus
funcionamientos sino que tambin exige principalmente que aquellas personas que estn a
cargo de la funcin pblica acten en forma prstina e Imparcial en la elaboracin
conclusin y ejecucin de los contratos y dems operaciones en que les corresponda
intervenir y que demanda el propio ejercicio de la funcin pblica.

En la doctrina nacional un sector apelando a otros criterios es de la concepcin que


el objeto genrico de la tutela penal el funcionamiento y el prestigio de la administracin
pblica. As Salinas Siccha al escribir que el delito de Negociacin Incompatible busca
proteger el deber de la lealtad y probabilidad de funcionarios o servidores pblicos que en
el cumplimiento de su deber particular encomendado en razn del cargo que desempean
como es de celebrar contratos y operaciones a favor de la administracin.

Para abanto Vzquez seala por su parte que el funcionario atenta contra el correcto
funcionamiento de la Administracin pblica a travs de una violacin de imparcialidad
que debe guiar sus actuaciones cuando intervengan en un contrato operacin econmica
representando los intereses de la Administracin pblica.

La hermenutica jurdica que deben causar la definicin dogmtica debe estar


sustentada en criterios de materialidad sustantiva que puedan legitimar la intervencin del
derecho penal de relevancia en orden a fijar una frontera precisa ente ilcito penal y el
ilcito administrativo por consiguiente nuestra postura es de anclar el objeto de tutela en los
principios de imparcialidad Y objetividad que debe revestir la conducta del funcionario o
servidor pblico cuando asumen la actuacin funcional en el marco de la contratacin.

TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo
Siguiendo el patrn denominador de los siguientes y justos tpicamente
funcionariales autor del delito slo puede ser lo aquel que ostenta en pleno ejercicio del
cargo pblico constituyendo un delito especial propio es el revestimiento de dicha cualidad
funcional que sostiene al acento del desvalor de esta figura delictiva.
No basta tener la condicin de funcionario o servidor pblico para ser considerado
sujeto activo sino que hemos de aadir que aquel deber contar con un rol funcional en el
decurso de un contrato operacin administrativa es precisamente dicho posicin
institucional que le permite ejercer actos que puedan cobijarse en el tipo penal de
negociacin incompatible con el cargo por consiguiente aquellos funcionarios pblicos que
carecen de dicha posicin funcional y as pretenden patrocinar intereses privados habr de
responder por el tipo penal de patrocinio ilegal.

Si el agente pretende influenciar en la decisin del funcionario competente merced a


la ddiva recibida por el particular estar incurso en el delito de trfico de influencias como
autor y si as recibe una ventaja de intraneus que interviene en el contrato administrativo
este ser penalmente responsable por el delito de Cohecho Pasivo.

Como el funcionario legalmente competente para intervenir en el contrato


administrativo concierta voluntad es criminales con los postores de la buena pero y as
fraudan el patrimonio estatal, se configura el delito de Colusin Ilegal.

Luego no se dar este delito cuando el funcionario realizar contratos privados as


invoque en ellos su calidad de funcionario ni tampoco cuando el funcionario realizar la
accin en el marco de actividad administrativa ilcita que no es ilegtimo.

Puede haber dos funcionarios o servidores pblicos que compartan tareas


funcionales en operaciones de la Administracin con los particulares los cuales se interesan
directamente a travs de una serie de actos encaminados a favorecer a un privado debiendo
responder a ttulo de coautora.

Todos aquellos que participen prestando una colaboracin al autor en el curso del
iter criminis sean particulares o funcionarios pblicos sin competencia legal corresponden
al ttulo de participacin delictiva complicidad mxime cuando en la redaccin normativa
se dice que el inters indebido puede darse de forma directa o indirecta.

b) Sujeto pasivo
Es el Estado como titular de las contrataciones administrativas que toma lugar en el
seno de la administracin.

c) Modalidad tpica
Primer punto a saber es definir el trmino interesar como ncleo rector del tipo
penal que toma lugar cuando el funcionario o servidor pblico se avoca se compromete o
involucra en un aspecto esencial de la contratacin administrativa pendiente a mostrar
preocupacin por un inters privado ajeno al de la administracin el agente muestra una
preocupacin que va ms all de lo acostumbrado haciendo por ejemplo de que los
requerimientos de la contratacin se ajusten a los trminos comerciales de ciertas empresas
del rubro.

Como bien expone Salinas Siccha interesar significa poner un inters particular en
la operacin inters que normalmente no se impone.

El inters como tal debe tomar lugar en la fase preparatoria del contrato
administrativo en el decurso del proceso de seleccin en su fase de ejecucin y liquidacin
pues an en dichas etapas es que puede aparecer un inters del funcionario pblico idneo
para generar un provecho para s o para terceros.

Interesarse es pues volcar sobre el negocio de que se trate una pretensin de parte no
administrativa querer que ese negocio asuma una determinada configuracin en inters
particular del sujeto o hacer mediar en el promulgndolos intereses particulares de terceros
este inters ha de plasmarse en actos concretos no en actitudes que por subjetividad no
llegan a ingresar al mbito de proteccin de la norma Como por ejemplo recomendar a una
determinada empresa al resto de funcionarios avocados al contrato administrativo.

Fontn Balestra precisa que lo que refiere la ley es el caso en que el autor es al
mismo tiempo interesado personalmente en los negocios y funcionarios que interviene en l
por razn de su cargo se convierte en un gestor directo de los intereses privados o del suyo
propio efectuando los trmites que corresponden a los representantes de las empresas entre
otros as tambin cuando allana el camino para favorecer al proveedor del servicio
firmando un acto administrativo que saca de carrera a los competidores.

Es posible que un sujeto haga suministros como proveedor ms barato que los
ofrecidos por otros ellos no obstante si este proveedor es al mismo tiempo el funcionario
encargado de la proveedora el hecho constituye negociacin incompatible.

Cuando el funcionario pblico advierte que en el contrato operacin que interviene


aparece un conflicto de intereses entre los pblicos y de los particulares ha de dar un paso
al costado para evitar cualquier tipo de sospecha de una posible parcialidad.

Presupuesto fundamental es que la gente ha de contar legalmente con funciones


especficas en el mbito de contratos u operaciones administrativas si no es as no se
cumple un requisito esencial de autora ello no ha de suponer que la gente sea quin detente
la potestad decisoria de que se ejecuta de que se efecte o no la operacin administrativa
como bien dice Soler basta que concurra a forma de determinacin sustancial o al fijar la
legalidad de la operacin.

En la ejecutoria suprema contenida en el RN N|4832 2001 Arequipa, se expone


lo siguiente si bien el encausado mdico especialista del hospital era propietario del centro
quirrgico oftalmolgico y en calidad de servidor pblico se interes por la celebracin de
los convenios suscritos por el hospital nacional y su centro oftalmolgico tambin no es que
en la celebracin de ambos convenios el procesado no intervino por razn de cargo tal
como lo exigi el tipo penal debido a que la decisin de aceptar la propuesta presentada no
dependa de l evidencindose de esta manera que los hechos imputados no renen los
presupuestos de tipo penal referido.

El inters que muestra de la gente puede ser para provecho propio o para un tercero
en el ltimo caso debe verificarse la relacin que ha de subyace entre ambos para dar
configurado el tipo penal elemento en cuestin que no condicional la realizacin tpica
efectivo aprovechamiento del sujeto activo en cuanto a la obtencin de una ventaja
econmica de otra ndole debemos recordar que el tipo penal de negociacin incompatible
de cargo es de peligro y no d resultado por lo que no se trata de un delito de
enriquecimiento.

Sobre los conceptos de contrato y de operacin nos remitimos a lo dicho en los


anlisis dogmticos del delito de colusin ilegal artculo 384 del cdigo penal.

Resulta importante que los tipos penales gocen de claridad y de definicin


conceptual precisando con rayana exactitud el mbito de prohibicin penal resultando en
algunos casos necesario emplear terminologas tendientes a delimitar las fronteras entre la
conducta ilcita y lcita determinando el plano de relevancia jurdico y un penal esa tal
efecto que el legislador ha fijado en los trminos normativos del artculo 399 que el inters
debe ser indebido es decir aquel que contravienen los Marcos legales de actuacin
funcionarial debindose acotar este elemento normativo es incorporando a esta figura
delictiva de adaptacin de la le N 28355.

Es de recibido que los funcionarios y servidores pblicos deben interesarse en los


contratos y operaciones en razn del cargo En el sentido de procurar que se contrate a que
el proveedor la empresa susceptible de poder garantizar un servicio de calidad y eficiente
inters que ha de tomar lugar a partir del momento en que la administracin adopta la
decisin de iniciar un proceso de contratacin administrativa de un determinado actividad
debiendo los funcionarios encargados de ejecutar todo un plan encaminado a fijar con
correccin los tems el presupuesto y todo aquello que se requiere para cautelar la
imparcialidad transparencia y objetividad y eficiencia del proceso administrativo

Eso s que resulta ilcito que el funcionario haya de interesarse de que el contrato
administrativo tenga como contraparte al proveedor que ofrezca la mejor condicin del
mercado de no ser as se permitir que la empresa no calificada contraiga con el Estado.

En la doctrina colombiana se dice que el indebidamente que se predica del


interesarse en un trmino que puede ser extra jurdico y que al estudiarse conjuntamente
con las caractersticas de objetividad y transparencia y eficacia entre otras puede llevarnos a
la conclusin de que est subjetivo con tratamiento del servidor pblico sea el de favorecer
y no el de perjudicar a la administracin pblica con lo cual tendramos otra conducta
caracterizada por la inocuidad.

La problemtica de escrita puede ser abordada con cierta solvencia cuando el inters
indebido ilegal sea aparejado con elementos de suficiente objetividad que permitan develar
un comportamiento del intraneus que es efectiva se aparta de los camones de objetividad e
imparcialidad cuando efecta actos que importan un torcimiento a sus deberes de cautelar
el inters general a lo cual puede sumarse ciertas normatividad extraccin penal, que puede
llenar dicho contenido valorativo haciendo las veces de una norma penal en blanco.

El inters que muestra el funcionario o servidor pblico en la operacin o contrato


el inters que muestra el funcionario o servidor pblico en la operacin u contrato (en
provecho propio o de un tercero), puede o no converger con el inters de la Administracin,
la punicin tiene como basamento la desviacin de la mirada del funcionario o servidor
pblico Mejor dicho de su inters cuyo ncleo de desvalor comporta una afectacin a la
imparcialidad de la actuacin pblica. De all, que se debe recordar anotar, Donna, que la
norma en cuestin reprime la existencia de parcialidad en el sujeto activo, el cual puede, o
no, concluir con el inters pblico.

El inters indebido no tiene por qu ser necesariamente de orden econmico de


obtener una ventaja en trminos pecuniarios puede ser de cualquier ndole la consecucin
de un puesto laboral para un familiar de participar en un proyecto de inversin privada de
ser incluido en un proyecto poltico una posicin contraria podra generar espacios de
impunidad sin embargo para Creus es prcticamente imposible sostener la existencia de un
contrato u operacin que no tenga alguna transcendencia de ndole econmica al menos en
esfera administrativa Por lo cual parece indispensable tpicamente que el inters econmico
insertado en el negocio tenga su vez contenido econmico cualquiera que sea la interior
finalidad que haya perseguido el autor.

No estamos ante un delito de enriquecimiento sino de aprovechamiento de cargo


pblico cuando el intraneus patrocina intereses privados desbordando todo plano de
legitimidad.

La figura delictiva entonces no requiere para su perfeccin material de un resultado


sino que basta que el autor encauce su conducta Ms all del riesgo permitido poniendo en
peligro la imparcialidad y objetividad de la administracin en la contratacin pblica que
entabla con los particulares figurando un delito de peligro.

No siempre el inters se manifiesta con actos concretos e unvocos pues en algunos


casos el intraneus pretende encubrir su verdadero propsito revistiendo el acto con cierta
apariencia cubriendo su ilcita intencin con el velo de un acto simulado.
Acto simulado escribe, Fontn Balestra, es aquel que contiene una direccin
deliberadamente discordante de la voluntad real a fin de producir la simple apariencia de un
negocio jurdico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido.

En la doctrina Nacional se seala que en realidad el acto simulado ayude tambin a


una forma indirecta de interesarse. Pues aqu se quiere hacer aparentar que es otro el
interesado cuando en realidad el interesado es el funcionario.

Puede darse esta modalidad del injusto cuando el autor genera una falsa expectativa
en cuanto a la participacin de varios postores en la trata administrativa cuando en realidad
existe uno solo Al haber confeccionado las bases segn sus caractersticas de la empresa
que quiere favorecer o ante el testamento que aparece como gerente de la empresa cuando
en realidad el dueo de aquel es el funcionario pblico.

d) Inters puede ser <<directo>> o <<indirecto>>


El intraneus se interesa de forma directa en un contrato operacin que est
interviniendo en razn de su cargo cuando ejecuta actos objetivamente indubitables en el
sentido de favorecerse a s mismo o a un tercero.

Segn la segunda variante indirecta el agente hace aparecer ante la administracin a


un tercero quin se presenta como el representante gestor de los intereses de los particulares
en un contrato operacin asumiendo en los hechos una posicin que en realidad est
llevando a cabo el funcionario pblico que est interviniendo en el proceso de contratacin
administrativa estos intermediarios responder a ttulo de participacin delictiva como
Cmplices siempre que actan de forma dolosa.

Creo da un ejemplo cuando el funcionario haga intervenir a una persona jurdica


inexistente como lo cual se extiende el contrato En beneficio de l.

Si es que el tercero es en realidad un tercero que acta de forma independiente que


orienta su accionar a influir en la decisin Del funcionario competente motivado ni la
ventaja ofrecida por un tercero ser autor del delito de trfico de influencias.

FORMA DE IMPERFECTA EJECUCIN

La figura delictiva de negociacin incompatible con el cargo adquiere perfeccin


cuando la agente muestra actos claros unvocamente demostrativos de interesarse
indebidamente en provecho propio o de un tercero de un contrato operacin que est
interviniendo en razn de cargo como dice que es cuando se produce la yuxtaposicin de
ambas calidades funcionario y a su vez promotor de intereses privados respecto de la
misma negociacin no constituye tal intervencin lazo la manifestacin del inters sino la
asuncin de carcter de parte.
Configura un delito de peligro concreto de manera que debe acreditarse la aptitud e
idoneidad de la conducta desplegada por el agente para poner en riesgo la imparcialidad de
la Administracin en el marco de la contratacin administrativa

La naturaleza de esta figura criminosa impide identificar actos anteriores que


puedan ser reputados como un delito tentando por lo que no admitimos la tentativa.

El inters debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor de la gente o a


favor de terceros que tienen vinculacin con aquel este aspecto convierte en punible la
conducta en anlisis.

Segn lo dicho no se requiere la concrecin de la contratacin pblica menos que la


gente obtenga un provecho o el tercero vinculado aquel si es que se verifica que la
obtencin de la buena Pro al postor ha provocado una merma al patrimonio pblico
mediando una convergencia criminal entre los funcionarios pblicos encargados de llevar a
cabo la licitacin pblica y los particulares se configuran el tipo penal de colusin ilegal
pueden entonces entrecruzarse ambas figuras delictivas donde el inters que desvela el
intraneus se encuentra subsumido en los actos previstos a la concertacin colusoria por lo
que prima el delito contemplado en el artculo 384 del Cdigo Penal.

TIPO SUBJETIVO INJUSTO

La punicin del delito contemplado en el artculo 399 del Cdigo Penal se encuentra
subordinado al dolo de la gente conciencia y voluntad de realizacin tpica el autor se
interesa de un contrato operacin que est interviniendo en razn de Cargo en provecho
propio o de un tercero sabiendo que se trata de una conducta Ilegal.

El aspecto cognitivo del dolo ha de recorrer todos los elementos constitutivos del
tipo penal tanto el aspecto indebido como la consecucin de un provecho para s o para un
tercero la ignorancia que puede presentarse a de ser tratada como un error del tipo aunque
difcil de admitir pues cualquier funcionario o servidor pblico conoce de antemano cul es
su marco legal de actuacin funcionarial.

Aparte del dolo no resulte exigible un mbito de naturaleza trascendente el provecho


Est ya comprendido en la Esfera del dolor ser por lo general dicha de liberacin la que
motiv al autor la perpetracin de la conducta tpica siendo que el delito -in examine-
puede ser cometido tambin a ttulo de dolo eventual.
ARTCULO 400. TRFICO DE INFLUENCIAS

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer
para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de


libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1
y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das multa.

FUNDAMENTO DE INCRIMINACION

Frenar la corrupcin en cualesquiera de sus manifestaciones es un cometido esencial


de toda poltica criminal cuya orientacin sea esencialmente preventivo a tal efecto ha de
valorarse toda aquellas circunstancias que inciden en la comisin de estos hechos delictivos
identificando toda aquella conducta conecta o perifrica qu tienda a facilitar la comisin
de dicha ilicitud.

En este proceder normativo el legislador ensaya una serie de frmulas cuyo


denominador comn es el adelantamiento significativo de las barreras de intervencin del
derecho penal apartndose de la efectividad de produccin de lesin que clsicamente ha
venido aparejando la construccin de los tipos penales en nuestra codificacin punitiva.

Es sabido que la corrupcin se encuentra indicada en ciertos estamentos pblicos


merced a una serie de circunstancias que desbordan el proceder antijurdico del funcionario
o servidor pblico que mercantiliza el cargo pblico comporta una serie de actos
concatenados qu antecedentes y concomitantes permiten la comisin de los delitos de
cohecho con ello queremos decir que la corrupcin no slo tiene que ver con corruptos y
corruptores sino que detrs de ellos se ubican otros personajes que contribuyen en la
incidencia criminal de estos delitos.
La poltica criminal es esencial contemplativa y valorativa a la vez lo que indica la
necesidad de observar detenidamente todos aquellos comportamientos susceptibles de
lesionar y poner en peligro viene jurdico penalmente tutelado y as proceder al proceso de
penalizacin mi ta mundo la sancin de la ley jurdico penal

En el marco de los delitos de corrupcin el legislador ha de identificar aquellas


condiciones sociales que inciden en la comisin de estos actos antijurdicos qu tanto dao
provocan al desarrollo socioeconmico de nuestra nacin por tales motivos cerrar el
circuito delictivo de los injustos de cohecho importa un cometido poltico criminal de
primera lnea tomando en cuenta que los sujetos involucrados funcionarios y servidores
pblicos no siempre participarn directa y personalmente en la negociacin ilcita con los
particulares apareciendo en el escenario otros individuos funcionarios o particulares
quienes fungen de intermediarios entre el funcionario pblico magistrado que est
conociendo o va a conocer un caso de t terminado con el usuario administrado litigante a
quines se les denomina vendedores de humo o mejor dicho el traficante de influencias este
ltimo acta en mrito a su cercana o proximidad que tiene con funcionarios y servidores
pblicos en diversos estamentos de la administracin Es decir Merced a las influencias que
puede hacer uso para as obtener para s para otro una ventaja econmica o de otra ndole.

En este escenario de la delictuosita por lo tanto dos protagonistas del pacto Sceleris,
en la medida que la venta de influencias requiere de la intervencin de comprador de
influencias quin est dispuesto a entregar una ddiva prebenda otra ventaja El Traficante
de humos para que est interceda ante un funcionario pblico que est conociendo un caso
que le interesa para as verse beneficiado con la decisin adoptar por el sujeto pblico
resolucin administrativa y judicial.

Estamos frente a un delito Injusto de encuentro dgase de participacin necesaria


donde la realizacin tpica slo puede tomar lugar mediante el aporte fctico de cada una de
las partes involucradas en el convenio de ilcito esto quiere decir que si la intervencin del
vendedor o comprador de humos no ser posible la configuracin de esta figura delictiva lo
que repercute en el mbito de sus formas de imperfecta ejecucin se tiene entonces que la
conduccin tpica contenida bajo los trminos normativos del artculo 400 del Cdigo Penal
no tiene que ver con el patrocinio de intereses ante la administracin lo que en algunos
casos puede resultar lcito sino con la compraventa de influencias destinadas para torcer la
decisin de los sujetos pblicos involucrados lo que conlleva la afectacin al principio de
imparcialidad desde una concepcin omnicomprensiva.

Siendo as la tipificacin penal del delito de Trfico de Influencias importa un


adelantamiento significativo de la barrera de intervencin punitiva a estadios muy lejanos
de un verdadero estado de lesin es decir lo que se viene a poner en este tipo legal son actos
previos preparatorios a un acto tpico de cohecho en cuanto la interseccin que el
comprador de uno se compromete efectuar ante el comprador de influencias a cambio de un
precio.

Aparece as la figura delictiva del Trfico de Influencias teniendo como protagonista


una persona distinta el funcionario servidor pblico que recibe una prebenda econmica
para faltar a sus obligaciones funcionales nos referimos al vendedor de humo quien trafica
influencias ante el pblico usuario de la administracin pblica.

El delito de Trfico de Influencias era conocido por el maestro de Pisa como la


venta de humo es decir quin antes un tercer ofreca favores de negocios ilcitos en palabras
de Prez al hecho de que el objeto de negocio no est bien definido sino que se mantienen
trminos colindantes como lo irreal el vendedor de favorecer fcilmente escapa el rigor de
la ley merced a las variantes de conducta que a veces corresponde a las relaciones
verdaderas y a veces no es sino un Espejismo para lograr ilcitas ventajas para Carrera el
trfico de influencias en principio supone la intervencin de dos personas por cuanto en s
mismo es una conducta de intermediacin entre dos personas una de las cuales
necesariamente ha de ser funcionario pblico autoridad de la accin ha de ir dirigida a
influir sobre el funcionario sin duda la influencia provocada del pacto criminal debe
dirigirse a un acto de indeterminacin ante un funcionario que tiene competencia para
decidir a la causa administrativa jurisdiccional.

Se convierte en una especie de intermediario entre el funcionario legalmente


competente para dirimir un caso concreto y el particular interesado dira entonces que
tenemos a tres protagonistas de influencias al comprador de influencias y el funcionario o
servidor pblico que est conociendo o ha de conocer un caso administrativo o judicial
siendo que la tipicidad objetiva del tipo penal comprendido en el artculo 400 del Cdigo
Penal slo tiene que ver con los dos primeros la actuacin del Tercer importa un anlisis
por separado en el sentido de que si se configura o no el delito de cohecho pasivo si el
funcionario o servidor pblico competente para decidir el asunto es quien recibe
directamente el dinero no habr delito de Trfico de Influencias y no Cohecho Pasivo.

Sin duda no todos los funcionarios y servidores pblicos proclives a cometer el


cohecho estarn dispuesto a negociar directamente con los administradores litigantes al
recibir el donativo o la ventaja por este tercero que gestiona directamente la negociacin
con el particular interesado con el propsito de interceder a su favor ante un funcionario o
servidor pblico que ha de conocer est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo

No debemos confundir la figura de la complicidad de intermediario por el delito de


cohecho pasivo con la actuacin del Traficante de influencias mientras el primero acta en
virtual pacto entablado entre el funcionario Y el particular recibiendo la ddiva o ventaja el
segundo promueve directamente la negociacin por el particular con pleno dominio del
hecho influencia que inclusive pueden ser simuladas tal como se desprende el texto legal.

Existen no pocas personas que cuentan con toda una red de influencias en el aparato
pblico del estado sea desde afuera como particulares o desde adentro como funcionarios
pblicos traficando con aquellas para hacerse indebidamente de un beneficio o ventaja de
toda ndole.

La construccin de un injusto penal que se basa en un acto anterior a la realizacin


de la conducta que Configura otro delito puede generar reparos de legitimidad resultando
que trfico de influencias importan los actos previos a la comisin de un auto tpico de
cohecho con la distincin que el acento de desvalor se rige a penalizar el comportamiento
del Traficante de influencias no del funcionario o servidor pblico corrupto que sin duda se
dirige a reforzar los fines preventivos del resto de figuras delictivas contempladas en esta
seccin.

En opinin de rojas Vargas para nuestra legislacin penal el hecho de haber


tipificado en la figura de comercio oferta de influencias conocido en la legislacin Italiana
como Milln tanto crdito o la vendita di fumo constituye un acierto poltico criminal Per
intent en la mayora de las veces que se queda en un simbolismo conminador por su parte
abanto Vzquez seala que la figura penal no deja de ser discutible aunque ya est teniendo
una cierta aplicacin prctica en nuestro medio gracias a los escndalos del gobierno que
estuvo en poder hasta finales del ao 2000.

Consideramos que la utilidad de la eliminacin de Trfico de Influencias al margen


de la naturaleza es innegable como instrumento idneo para cerrar espacios de circuitos
delictivos de la corrupcin cuya con creacin puede verse bien algunas ejecutorias no Sol
en un plano ordinario del proceso penal sino inclusive en el marco de los mecanismos de
simplificacin procesal terminacin anticipada del proceso y conformidad Cmo se ha
puesto con correccin la despenalizacin del trfico de influencias ocasionara para la
imparcialidad y objetividad de la Administracin pblica una situacin de indefensin
material frente a los graves ataques de Quines utilizan sus influencias para torcer la
voluntad del magistrado judicial y funcionarios a cargo de casos administrativos.

En defensa del bien jurdico el tipo penal pretende desterrar de la actuacin


administrativa ciertas maniobras de corrupcin que estuvieran Generalmente admitidas
entre ellas la prctica de la recomendacin Incluso en el ordenamiento democrtico resulta
propio de nuestra cultura que el Comn denominador de la gente se apoye en la
recomendacin del funcionario con Poder y autoridad para la consecucin de resultados
favorables en la administracin actuaciones no siempre susceptibles de ser encajados en
tipo penal de trfico de influencias a requerirse de medios donativos promesas y ventajas
entre otros para comprar las influencias del vendedor de humos.

Resulta tal la importancia de combatir este tipo de conductas que a nivel


internacional la convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin tipific en su
Artculo 18 lo siguiente.

Cada estado parte considera la posibilidad de adoptar las medidas de legislativas y


de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito cuando se cometan
intencionalmente
La promesa el ofrecimiento con la concepcin a un funcionario pblico o a
cualquier otra persona en forma directa o indirecta de un beneficio indebido con el fin de
que el funcionario pblico o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener
de una administracin agua autoridad del Estado parte un beneficio indebido que redunde
en provecho de instigador original del acto o de cualquier otra persona.

La solicitud o aceptacin por el funcionario pblico o cualquier otra persona en


forma directa o indirecta de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra
persona con el fin que el funcionario pblico la persona abusa de su influencia real o
supuesta para obtener de una administracin o autoridad del Estado parte un beneficio
indebido.

En la legislacin comparada encontramos una figura similar en el artculo 147 del


Cdigo Penal Colombiano modificado por el artculo 25 de la ley 190 en el cdigo penal
argentino tipifica el delito trfico de influencias en el artculo 256 producto de la ley de
tica de funciones pblicas 25188

Segn el captulo VI del ttulo XIX del Cdigo Penal espaol se agrupan los delitos
de trfico de influencia artculos 428 al 431 pero desde otra perspectiva donde la conducta
tpica importa por parte de la gente funcionario pblico autoridad y particular influir en un
funcionario pblico autoridad pre valindose del ejercicio de las facultades de cargo o de
cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica para seguir una
resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o
para un tercero.

En la doctrina espaola se estima que en el artculo 428 al contrario de lo que la


rbrica sugiere no es tipifica un verdadero delito de trfico de influencias puesto que en
dicho precepto No hay ninguna referencia a un mercado indebido de influencias por parte
de un funcionario pblico luego se dice que el Genuino trfico de influencias como su
propio nombre lo indica es una ventaja de influencias y an que es una figura delictiva que
carece de unos contornos claros y precisos es la mayora del ordenamiento que se recoge el
francs o el italiano apunta la conducta de quin aparentando crdito influencias o
relaciones acerca de otros funcionarios competencia decisoria en la administracin recibe o
se hace prometer dinero o alguna ventaja patrimonial como recompensa de su mediacin en
la resolucin favorable de su asunto de aquellos dependa.

El bien jurdico protegido constituye el normal desenvolvimiento de la


Administracin pblica de conformidad a los parmetros de objetividad imparcialidad e
independencia de la actividad pblica de acuerdo con un criterio teolgico y hermenutico
a la vez de identificacin nicamente en el caso de la modalidad de influencia real Pues en
la simulada no hay ndole alguna de poner en peligro la imparcialidad de la actuacin
funcionarial tampoco se advierte la existencia de un objeto jurdico para timonear en tanto
la otra parte de la negociacin est formando parte de un negocio jurdico desprovisto de la
legalidad incidiendo en un juicio de tipicidad negativo por el delito de estafa as abanto
Vzquez al escribir que aqu tambin existe un atentado Aunque lejano contra la
imparcialidad del funcionario el carcter Pblico de la funcin habindose fijado por otro
sector que el objeto de proteccin en la modalidad de trfico de influencias reales a de
contratarse en la imparcialidad y objetividad del ejercicio de funciones pblicas.

A decir de Donna se busca la imparcialidad a la objetividad como medio para que la


funcin pblica defienda los intereses generales y no intereses particulares

En la doctrina espaola se seala que est infraccin de modo semejante al cohecho


pasara tutelar un aspecto concreto de la actividad pblica la ausencia de interferencias en el
proceso de motivacin de las decisiones pblicas cuyo mbito de aplicacin no estara
condicionado a la efectiva obtencin de una resolucin Injusto delictiva Pues de adoptar se
est se est vinculando adems otro principio el de legalidad.

Para un sector de la doctrina nacional postura de la cual discrepamos el objeto de la


tutela penal es el preservar el prestigio y el regular funcionamiento de la Administracin
pblica susceptible de ser afectada por la accin colisiona dora especulador a de
particulares y agentes oficiales funcionarios o servidor pblico as Salinas Siccha al
sostener que el bien jurdico genrico lo constituye el recto y normal funcionamiento de la
Administracin pblica en el mbito de la justicia jurisdiccional y Justicia administrativa.
TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo
El patrn que gua el desvalor de la conducta en los delitos contra la administracin
pblica es el aprovechamiento el abuso el pre valimiento de funcionarios o servidor pblico
en el curso de su actuacin funcionarial sin embargo la necesidad es forzar la funcin
preventiva de los tipos penales de cohecho supuesto quebrar dicha sistemtica al erigir
Cmo autores del delito de trfico de influencias a cualquier otra persona es decir el tipo
penal contemplado en trminos normativos del artculo 400 del Cdigo Penal definiendo un
delito comn pues puede ser cometido por cualquiera.

Luego de la modificacin productiva del artculo Villa de la ley N 28355, cuando el


autor es un funcionario o servidor pblico se configura la circunstancia agravante contenida
en el segundo prrafo quien tiene que invocar la influencia es otro funcionario pblico si es
para realizar un acto inherente a su esfera de competencia funcionarial la tipificacin
correcta es por el delito de cohecho pasivo.

El hecho de que el delito pueda ser cometida por un particular no debe confundir es
injusto con aquellos comprendidos en la Seccin del ttulo XVIII del Cdigo Penal en tanto
la particularidad del tipo penal de trfico de influencias es que se ataca un objeto jurdico
similar al que se lesion con aquellos delitos cometidos por un funcionario o servidor
pblico

Importan por tanto mbitos hueseras de libertad organizativa de modo que pueda
admitirse una autora mediata Cuando el hombre detrs se aprovecha de un dficit del
hombre de adelante privado de es discernimiento ignorancia a la verdad naturaleza de los
hechos entre otros para que este ltimo trfico influencias con un tercero.

Puede tambin presentarse una con autora cuando dos o ms sujetos comparten el
codominio del hecho realizado cada uno de ellos una aportacin necesaria para la
realizacin tpica.

La participacin delictiva puede manifestarse a travs de la instigacin ( incitacin a


cometer el hecho punible) mediando una colaboracin al autor en el decurso del iter
criminis siempre que se acte dolosamente.

Sostuvimos en lneas anteriores que en el delito de trfico de influencias intervienen


tres personas El vendedor de humo el comprador de influencias y el funcionario o servidor
pblico que en este conociendo haya conocido un caso judicial o administrativo en pero a
efectos de la valoracin de la tipicidad objetiva Slo nos interesa acreditar la concurrencia o
dgase convergencia criminal de los dos primeros la participacin del funcionario pblico
ser importante en orden a establecer si se ha cometido un delito de Cohecho Pasivo
( Propio, Impropio o Especfico).
Si es que el funcionario pblico competente del caso concreto es quin directamente
o por persona interpsita quien efecta el acuerdo recibiendo el dinero para faltar a sus
obligaciones funcionales ndice en una tipificacin penal por delito de cohecho pasivo y no
por trfico de influencias donde la intermedia no responde por partcipe de Cohecho.

Lo que nos interesa ac es Definir la actuacin del comprador de humos quin la


entrega o promete al Traficante de influencias para qu aquel interceda a su favor ante un
funcionario o servidor pblico que est conociendo un caso que le interesa partiendo de la
premisa que ste no pueda ser ni autor ni co-autor.

Punto importante a saber es que el comprador de humos no es un sujeto inocente no


es un individuo que sea coaccionado o violentado para participar en la negociacin ilcita
Por ende su intervencin ingresa al mbito de punicin al ttulo de participacin delictiva
como instigador o como cmplice primario dependiendo de su exposicin en el pacto sobre
este importante punto, se aborda con mayor extensin en los tems subsiguientes.

resulta indispensable que lagrimee nacin del partcipe necesario este


expresamente prevista en el tipo penal? La respuesta es negativa no es requisito ello al
tratarse de una responsabilidad a ttulo de participacin son de aplicaciones las reglas
contempladas en el cdigo penal

La nica posibilidad de excluir la punicin del comprador de humo sera vio un


error de prohibicin o un error de comprensin culturalmente condicionado para lo cual se
procede a un anlisis riguroso de las caractersticas personales del sujeto educativas
culturales entre otras.

En la resolucin contenida en el RN N 4166 2004 Lima se dice lo siguiente la


participacin de los particulares en el delito especial de infraccin de deber se fundamenta
en virtud de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico administracin pblica es decir
en infraccin del deber de no daar esto es que la administracin pblica puede ser daada
no slo por los intraneus que se encuentran en una situacin prevalente en la relacin al
bien jurdico sino tambin por los particulares que se encuentran fuera del sistema
administrativo de ah que ambos respondan como participes por haber generado riesgos
prohibidos de este modo es cmo se materializa el principio constitucional de igualdad ante
la ley y Por ende a ser sancionado sin presin alguna los funcionarios pblicos como los
autores Y los segundos como partcipes que tampoco se violenta el principio de legalidad
Pues si bien ello impide que los particulares sean considerados autores del delitos
especiales por lo que los tipos slo se dirigen a los funcionarios salvo la corrupcin del
artculo 400 del cdigo sustantivo en que puede ser cometido por cualquiera no restringe la
participacin de ambos en la comisin de un delito especial que la calidad de la gente no
tiene relevancia en las reglas de participacin el estatus de intraneus slo es importante para
efectos de la auditora en cambio en la participacin lo que determina la imputacin es la
creacin de riesgo de peligro o lesin sobre el bien jurdico
b) Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el estado como titular interesado de lo que toda la actuacin
funcional en el seno de la Administracin pblica toma el lugar de forma objetiva e
Imparcial

Quien Busca el traficante de humos para que aquel ejerce influencia sobre el
funcionario pblico otorgndole un donativo o ventaja no es vctima del delito de estafa y
de otra figura delictiva que se le parezca ni siquiera en la modalidad de influencia simulada
esta persona interviene libre y voluntariamente en un negocio ilcito Sabiendo
perfectamente que su intervencin esta ya promoviendo un acto tpico de corrupcin

c) Modalidad tpica
Conforme lo visto a lo largo de toda la capitulacin no slo se tipifica expresamente
la punibilidad del autor intraneus sino tambin de la conducta del particular extraneus que
En definitiva participa tambin de forma intensa en la afectacin material del bien objeto de
tutela Y cmo identificamos en el tipo penal del artculo 470 lisan aptos de interseccin a
un nivel de anticipacin delictiva actos preparatorios previa los delitos de cohecho actos
que puedan ser cometidos por cualquier persona pues que legislador no especificado
normativamente una especie de estatus del autor por lo que el contenido material de la
injustos no se fundamenta en una infraccin del deber funcionarial sino en una especial
configuracin conductual de dominio qu afecta la funcionalidad del bien jurdico tutelado.

El delito de trfico de influencias implica un adelantamiento de la Barrera punitiva respecto


a un delito de cohecho es por lo tanto un delito de peligro en cuanto que para su realizacin
tpica no se exige la entrega efectiva del donativo promesa o cualquier tipo de ventaja para
El vendedor de humo o para un tercero y de que se realice efectivamente la interseccin
ante un funcionario pblico.

Este tipo legal se constituyen una conducta mutilada en dos actos normativamente
delimitados primeros exige La invocacin de una influencia mediante la motivacin al
vendedor de humo de recibir una ventaja una promesa de cualquier ndole y segundo y
segundo la interseccin ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo O haya
conocido un caso judicial o administrativo para efectos de la consumacin basta que se
haya celebrado el pacto sceleris sin necesidad de una efectiva interseccin este compromiso
constituye una finalidad ulterior a la consumacin del delito Pues trasciende el propio
mbito de dolo en la medida que en la fase consumativa no exige el uso efectivo de la
influencia por parte del traficante las causales pueden ser incluso irreales esa intencin
ulterior que no es abarcada por el dolo refiera un elemento de traccin densa interna
intensificada como elemento subjetivo del injusto.

c.1. Pormenores de los efectos generados por la dacin de la ley N29703 del
artculo 400 del cdigo penal
Es deber s que la redaccin primigenia del artculo 400 del Cdigo Penal dispona a la
letra lo siguiente el que invocando o teniendo influencia reales o simuladas recibe a cenar o
prometer para s o para un tercero donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer
est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 6 aos.

Conforme a la normativa invocada se colige que la actuacin del autor vendedor de humo
del traficante requiere dos aspectos a saber primero La invocacin de las influencias reales
o aparentes ante el comprador con suficiente idoneidad y aptitud para convencerlo y
segundo recibir hacer dar o prometer para s o para un tercero donativos o promesas o
cualquier otra ventaja o beneficio.

Este tipo legal se constituyen una conducta mutilada en dos actos normativamente
delimitados primeros exige La invocacin de una influencia mediante la motivacin al
vendedor de humo de recibir una ventaja o Promesa de cualquier ndole y segundo la
interseccin ante un funcionario un servidor pblico que est conociendo haya conocido un
caso judicial o administrativo para efectos de consumacin basta con la que se haya
celebrado el pacto Sceleris sin necesidad de una efectiva interseccin.

Siguiendo En rigor los elementos constitutivos de este tipo penal se tiene que su perfeccin
delictiva necesita no slo La invocacin de influencias por parte de Traficante de humo sino
que debe tomar lugar tambin la aceptacin por parte de particulares interesado
manifestndose un delito plurisubjetivo sin la aceptacin del tercero de formar parte de
acuerdo ilcito no haya materialidad tpica por lo tanto la conducta del traficante se sustrae
del mbito de punicin pues la tentativa un delito de mera actividad no puede ser objeto de
sancin.

La entrega de la ddiva promesa o ventaja por parte del tercero El vendedor de humo sin
haber de por medio La invocacin de influencias hace en atpica la conducta.

Punto de inflexin cuestionable de la redaccin normativa era la inclusin de influencia


simulada Pues a nuestro entender dicho elemento normativo a saber no tena idoneidad y
aptitud alguna para poder colocar en una situacin de peligro al bien jurdico tutelado
imparcialidad de la actuacin funcionarial.

La comisin de esta modalidad consistente en el trfico de influencias simulada no lesiona


inters jurdico alguno de carcter institucional pues ante la ineficacia de la influencia
invocadas el peligro para el funcionamiento de la Administracin pblica es nulo o
imposible no se manifiesta por tanto una conducta con suficiente idoneidad como para
generar un estado de peligro para el inters jurdico cuya sustancias y particular naturaleza
no puedo ingresar al mbito de la proteccin de la Norma.
Como consecuencia de la dacin de la ley N 29703 se suprimi las llamadas influencias
simuladas lo que resulta correcto desde un plano dogmtico sin embargo la modificatoria
en cuestin signific algo ms el emparejamiento descriptivo del delito de trfico de
influencias con las modalidades tpicas de cohecho conforme se debe la en la nueva
composicin terminolgico que asume el artculo 400 del Cdigo Penal al sealar lo
siguiente el que solicita recibe a cenar o prometer consigo para otros donativos promesas
cualquier ventaja o beneficio para el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o
servidor pblico.

Visto as las cosas del delito de trfico de influencia asuma una descripcin fctica que lo
alejaba de su versin tradicional en lo que se respeta a su ncleo de sustantividad material
La invocacin de influencias para dar lugar a la recepcin obtencin del donativo promesa
cualquier ventaja o beneficio.

Es de observarse que baj la nueva redaccin normativa del tipo penal contenido en el
artculo 400 del Cdigo Penal mantiene su naturaleza bilateral Eso quiere decir que
requiere de las confluencia de voluntades criminales entre el traficante de influencias y el
comprador de humos en cuanto a la realizacin de prestaciones recprocas El vendedor de
humo Se compromete a interceder por un funcionario o servidor pblico que se haya
conocido este conocimiento o vaya a conocer un caso judicial o administrativo por su parte
el comprador de humo se compromete a pagar el precio convenido donativo ventaja
promesa o beneficio si es que despojamos el pacto de sceleris de la ventaja del beneficio
econmico la conducta atribuible a ambos protagonistas de simplemente tpica y quin
solicita la ddiva es directamente el funcionario pblico competente para resolver el caso
administrativos y figura delito de cohecho pasivo (Propio o Impropio).

Siendo as podra decirse que la realizacin tpica del delito de trfico de influencias est
suspendida al acuerdo entre ambos actores vendedor y comprador de humos dando lugar a
un delito de participacin necesaria lo que no es tanto as en la medida de haberse incluir el
verbo tpico solicitar hace de dicha modalidad delictiva una naturaleza mano subjetiva en el
sentido de que la negacin no afecta la tipicidad penal de la conducta lo que si incide es en
afirmar la no responsabilidad penal del tercero lo que tampoco importa reconocer una
posible tipicidad penal del traficante por una tentativa de estafa pues lo que se tutela en este
tipo penal es la imparcialidad de la actuacin funcionarial de los sujeto pblicos

Situacin distinta ha de verse en las modalidades tpicas de recibir hacer dar o prometer
Pues en dichos supuestos del Injusto si se necesita acreditar la aceptacin del comprador de
entregar el beneficio cualquier tipo de ventaja con el propsito de que el traficante de
influencias intercedas su favor ante el funcionario pblico que est ventilado en un caso qu
le interesa configurando Por tanto un delito plurisubjetivo esto es de participacin
necesario.
Segn los contornos de una nueva redaccin tpica el legislador estara propiciando un
adelantamiento al umbral de intervencin penal Pues bastar ahora con que se verifique que
el traficante de unos aos solicitado una prebenda a un tercero a fin de interceder ante un
funcionario pblico que est conociendo un caso concreto de afirmar la tipicidad penal de
un comportamiento sin necesidad de que el tercero acepte forma parte del ilcito convenio.

Aspecto a Resaltar es que a diferencia de los delitos de cohecho elegir adorno incriminado
una tipificacin penal Autnoma en la que respecta a la intervencin del comprador de
humos en el entendido que la figura delictiva del trfico de influencias no importa un delito
especial propio sino que el exterior mbitos libres de organizacin personal puede ser
cometido por cualquier persona lo que en otras palabras significa que en dicha persona ha
de responder penalmente un ttulo de participacin delictiva cmplice o instigador cuando
el traficante de humo solicit proceso judicial que est conociendo l juez de cercano al
primero y este acepta su intervencin ser penada ttulo de complicidad primaria mientras
que si en el litigante quin convence a Traficante de humos a recibir un beneficio
econmico a cambio de que los patrocina sus intereses empresariales ante funcionario
pblico encargado de llevar a cabo una licitacin pblica ha de responder penalmente como
instigador

c.2.Modalidaded tpicas conforme la nueva descripcin tpica del injusto de trfico


de influencia

La materialidad tpica hace alusin a diversas variantes del Injusto del trfico de influencias
siento que puede cometerse cuando la gente de Traficante de humo solicita para as o para
otro donativo promesa cualquier ventaja o beneficio para interceder ante un funcionario
pblico y servidor pblico que se haya conocido est conociendo O vaya a conocer un caso
judicial o administrativo.

Solicita quin pide algo quin emprende una conducta orientada a un enriquecimiento
peticin que debe tener como destinatario al tercero interesado administrador litigante
hacindole a ver a este ltimo que la solicitud dineraria tiene como contrapartida ejercer
influencia interceder a su favor ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo
va a conocer un caso administrativo judicial en el cual tiene inters y comprendido sea el de
tercero vinculado.

El agente puede solicitar el donativo de forma directa es decir desnuda sus intenciones sin
disfrazar alguno prometiendo el tercero ayudarlo en el caso que le interesa siempre que le
entregue la ventaja demandada en Pero puede ser tambin indirecta cuando encubre su
ilcito el propsito con un revestimiento fctico que no se corresponde con la realidad de las
cosas

Como se ha sostenido la perfeccin delictiva de esta modalidad del Injusto al demostrar


una actividad de puro emprendimiento de la gente solicita no requiere de la aceptacin del
tercero lo que implica que la responsabilidad penal del Traficante de influencias y habr
cumplido cuando est procede a efectuar la accin descrita en el tipo penal y en el tercero
interesado acepta formar parte de la negociacin ilcita Abraham de responder como
cmplice primario del delito

La segunda modalidad tpica implica que la gente debe recibir para s o para otro donativo
promesa cualquier ventaja o beneficio para interceder ante un funcionario pblico y
servidor pblico que haya conocido est conociendo vaya a conocer un caso judicial o
administrativo bajo esta hiptesis del Injusto puede darse dos alternativas que traficante le
haya despedido el tercero el beneficio econmico por lo que recibe dinero o que haya sido
el propio litigante quin le haya solicitado sus servicios

Conforme la descripcin anotada se tiene que la accin de recibir supone el ingreso de


donativo beneficio a la espera de la custodia del agente distinto en este caso de promesa
habindose puesto de acuerdo ambos protagonistas En el pacto sceleris de manera que en
esta modalidad del Injusto de trfico de influencias si toma lugar la tesis del delito
plurisubjetivo participacin necesaria donde el traficante responde como autor y el
comprador de humos a ttulo de participacin delictiva en diciendo en negar la materialidad
de esta variante tpica cuando uno de los dos involucrados no acepta formar parte del
convenio ilcito sin embargo si es que se acredita que el traficante de influencias solicit
una ddiva al tercero ha de responder como autor de la modalidad delictiva precedente

La actividad tpica hace mencin a una conducta que requiere de una materialidad
determinada en este caso recibe el que entra a la tenencia material del objeto que se entrega
recibir implica de una efectividad dacin traspaso entrega de donacin promesa cualquier
otro tipo de ventajas o beneficios supone una traslacin fsica el desplazamiento del bien de
la Esfera de custodia del comprobador de humos en la Esfera de Custodio de Traficante de
influencias como el dinero o artefacto elctrico ms en algunos casos como opciones
utilidades o depsitos en cuentas corrientes sera un traspaso y material as como la
suscripcin de un contrato de compraventa ficticio no es la tradicin fsica lo que se da la
materialidad al acto sino de la tradicin jurdica

L a recepcin del donativo o cualquier tipo de ventaja no necesita de un cargo firmado de


una rbrica de la gente estamos frente a un acto ilcito cuyo protagonista pretenden que se
quede en anonimato ocultando cualquier tipo de evidencia que tienda a mostrar un pacto
sceleris

Hemos indicado que recibir significa la recepcin del donativo por parte del Traficante de
humos lo que no debe dar entender que debe ser de propia mano el litigante y administrado
puede entregar el dinero a un tercero mxime cuando la misma literalidad normativa
dispone que el beneficio pueda ser para s o para otros.
No recibe que nicamente se limita a observar el beneficio sin hacerlo Ingresar a su esfera
de custodia A menos que el dinero se ha colocado en un lugar donde la gente acostumbra
realizar una determinada actividad

La tercera modalidad del Injusto comporta hacer dar para s o para otros donativos
promesas de cualquier ventaja o beneficio para interceder ante un funcionario pblico y
servidor pblico la tercera modalidad del Injusto comporta hacer dar para s o para otros
donativos promesas de cualquier ventaja o beneficio para interceder ante un funcionario
pblico y servidor pblico que haya conocido este conociendo O vaya a conocer un caso
judicial o administrativo

En realidad esta variante delictiva es similar a la modalidad tpica del recibir donde la
distincin radica en que la recepcin del donativo ventaja o beneficio es efectuada por una
persona ajena el traficante de humos es decir que en recepcin el dinero los bienes son los
beneficios es una persona distinta a la gente que por su peculiar participacin en el evento
ha de responder penalmente como cmplice primario si quieres recibe la ddiva en el
funcionario que est conociendo va a conocer el caso judicial de tipicidad penal se desplaza
en el artculo 393 del Cdigo Penal cohecho pasivo impropio y si es magistrado perito
rbitro miembro del tribunal administrativo la descripcin tpica a aplicar es la prevista en
el artculo 395 del Cdigo Penal cohecho pasivo especfico empero si se trata de un
funcionario pblico que no asumido competencia funcionarial para conocer el caso igual
habr de responder como participe la grabacin reglada en el segundo prrafo del artculo
slo resulta de aplicacin para el autor.

Si el agente convence a litigante a entregar al tercero una suma de dinero pero profundo del
uso de una violencia o amenaza no se dar la figura delictiva sino una figura que se adecue
a dicho relato fctico es la extorsin artculo 200 del cdigo penal

Cabe recordar que de forma semejante los delitos de cohecho los personajes involucrados
en la compraventa de influencia de la Administracin pblica de Justicia ha de actuar de
forma libre y voluntaria al menor piso de algn tipo de medio comisivo tendiente a torcer la
voluntariedad del tercero hemos denegar la configuracin legal del delito de trfico de
influencias

Mientras que nada diva o el beneficio no ingrese el mbito de la custodia de la gente o del
tercero no se podr afirmar la perfeccin delictiva de ninguna de las dos variantes delictiva
recibir a hacer o dar siendo que los actos anteriores de posibles concurrencias en el mundo
fenomnico no puedan ser reputados como un delito tentado hacerlo supondra ir ms all
de lo que ya se penaliza con ese delito en cuanto los actos preparatorios en un acto tpico de
corrupcin de funcionarios
La cuarta modalidad del Injusto implica prometer para s o para otro donativo promesa
cualquier ventaja o beneficio para interceder ante un funcionario pblico y servidor pblico
que haya conocido est conociendo vaya a conocer un caso judicial o administrativo.

La promesa puede ser directa o indirecta segn la frmula explcita o implcitamente


siempre que sta sea canalizada de forma inequvoca por un receptor en el sentido de que el
ofrecimiento de la ddiva en sea consecuencia del comportamiento del Traficante de humos
de interceder a su favor ante la funcionario pblico que est conociendo va a conocer en
algn caso que le interesa al comprador de humos.

Esta promesa debe ser idnea apta para poder hablar de un pacto que ha sido perfeccionado
por sus partes involucradas por lo que debe contar con las propiedades inherentes para
lograr su cometido de ah que se exija un cumplimiento de promesas all de tomar lugar a
un marco temporal prximo no el futuro muy ajeno as tambin carecen de virtualidad
jurdica la promesa que no son posibles de ser cumplidas de acceder un alto cargo Pblico
de cuando no se encuentra con sus requisitos ms elementales ante la promesa de hacerlo
dueo de una playa entre otros

No se precisa su efectivo cumplimiento Pues el tipo penal solamente exige que se


exterioriza por parte del comprador de humos al hacer prometer al Traficante de influencias
la entrega de una ddiva ventaja o beneficio cambio de que ste interceda su favor ante un
funcionario pblico que est conociendo un caso que le interesa

En resumidas cuentas la nueva descripcin tpica del delito de trfico de influencia muestra
hora una significativa similitud con las modalidades tpicas de cohecho Al haber sustituido
el trmino caracterstico de la figura Injusto invocacin de influencias por lo que le solicita
recibir hacer dar o prometer los medios ddivas ventajas beneficios entre otros que
Precisamente lo otorgan sustantividad al desvalor de este hecho punible que si bien puede
resultar ms comprensivo al momento de proceder al juicio de su subsuncin tpica no por
ello implica negar su admisin conforme a la redaccin original desde un plano de
interpretacin normativa

Lo que s queda claro es que la intencin del legislador ha sido la de realizar la tesis del
delito plurisubjetivo participacin necesaria Al haber influido el trmino solicitar dando
lugar a una modalidad del Injusto mono subjetividad lo que supone En otras palabras Un
adelantamiento de las barreras de intervencin del derecho punitivo en el marco de una
poltica criminal que pretende ejercer una prevencin ms efectiva ante un fenmeno
delictivo de la corrupcin.

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