El DERECHO.

LA TEORIA DE LOS OBJETOS Y LA VIDA HUMANA

VOCABLO DERECHO. Su etimologa

Muchas son las razones, por cierto ponderables, que se han dado para justificar el
origen del vocablo derecho. As segn algunos proviene del latn directus, que
significa dirigir, de ah las expresiones: diritto en italiano; direito en portugus; droit
en francs y derecho en castellano, Segn otros dimana del latn directum, que
quiere decir guiar, que est conforme con preceptos. Y segn otros, deriva de
dirigere, que equivale a regir, a gobernar, a norma, a conducta. Atento a su
significacin etimolgica las voces, directus, directum y dirigere, trasuntan ideas
expresas, terminantes de direccin y gua, de normas y preceptos.

La afirmacin de que la palabra derecho, proviene de la latina jus, aunque tales

vocablos disten de ser semejantes, no es del todo un hecho desacertado, pues
como quiera que sea jus, que procede del snscrito ju, en cuyo pueblo se empleaba
para aludir a unin o enlace; los romanos la usaron para dar contenido a su
legislacin social, precisamente por entraar la unin o conjunto de normas justas.

De lo que no cabe duda es que de jus derivaron jusssum, justus, justitia, que son
vocablos que primitivamente tradujeron la idea de: soy el derecho, aquel que desea
dar a cada uno lo suyo y se aplica el derecho, y que ms tarde dieron en usarse
manifestaciones de la voluntad humana: jusssum, con regla preestablecida,
mandamientos, justus, como razn o convencimiento y justitia, como aplicacin del
derecho, lo cual se estima bien fundado a causa de la acepcin de justicia que los
romanos dieron al derecho y por su sinonimia con la equidad. Neri Argentino.
Tratado terico y prctico de Derecho Notarial. Pg. 99.

ACEPCIONES principales
La palabra derecho puede ser considerada bajo tres aspectos: etimolgicamente,
como facultad moral del individuo y como hontanar jurdico.
Estudiada en cuanto a su origen, significa lo mismo que recto, o sea, lo ms
conducente o directo para lograr un fin.
Vista como facultad moral entraa la serie de actos racionales y justos ejecutados
por el hombre con miras a una consecucin.
Y analizada como hontanar jurdico importa el conjunto de preceptos que gobiernan
y disciplinan al individuo en sus relaciones ordinarias en la vida social.
Esta gradacin de ideas puede, sin embargo, reducirse a una: a aquella segn la
cual el derecho es una facultad moral; y ciertamente natural del hombre, para hacer
legtimamente lo que exige su conducta en la sociedad. Bajo este entendimiento el
derecho es, el conjunto de preceptos ideados y escritos por el hombre, es letra que
tiene alma, calor de vida, por que como dimensin del alma la moral conduce a
proceder, a ejecutar con respeto, con sentido de solemnidad, una serie de modos o
de hechos que traducen y representan un inters jurdico y econmico. En una
palabra: como facultad moral el derecho impele a obrar rectamente.

Y el derecho se form, como un invento realizado sistemticamente, de manera

semejante a lo que se supone acontecido respecto de la creacin del lenguaje, de la
escritura alfabtica o ideogrfica y de los nmeros.
Siguiendo a Jos Alberto Garrone, la palabra derecho es empleada en varios
sentidos que deben ser aclarados. Para designar algunos impuestos. Ejemplos:
derechos aduaneros, de importacin, etc. Se trata de un uso tan generalizado como
incorrecto, pues corresponde decir-hablando con precisin tcnica-impuestos
aduaneros, impuestos a la importacin, etc.
Como sinnimo de ciencia del derecho. Tal sucede cuando se dice doctor en
derecho, estudiante de derecho, facultad de derecho. Tambin en este caso
estamos frente a un empleo inexacto del trmino, porque si se hace referencia a la
ciencia del derecho, a las distintas especialidades que la integran, corresponde
decir entonces doctor, estudiante, o facultad de ciencia del derecho o de ciencias
jurdicas, siguiendo a la expresin ms corriente y eufnica.
Para designar el derecho subjetivo o facultad jurdica, es decir, la facultad que tiene
una persona de realizar determinados actos. Ejemplos: el derecho de testar, el de
votar, etc.
Para designar las leyes y dems normas o regla de conducta que rigen la
convivencia humana. Tal por ejemplo, cuando decimos derecho civil, derecho
paraguayo, el derecho, etc.
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes
que determinan su contenido y carcter.
En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos inter-personales. La anterior definicin da cuenta
del Derecho positivo o efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas,
filsofos y tericos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas
definiciones alternativas, y distintas teoras jurdicas sin que exista, hasta la fecha,
consenso sobre su validez.
El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del
Derecho.
Desde el punto de vista objetivo, constituye el conjunto de leyes, reglamentos y
dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado
para la conservacin del orden social. Esto sin tener en cuenta si es o no justa; es
decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creacin,
existe la norma sea justa o no lo sea.
En la vida cotidiana: Existen multitud de situaciones en las que interviene el
Derecho. Tienen trascendencia jurdica actos tales como subir a un autobs,
comprar la entrada al cine, adquirir un peridico. Ante tales actos, podemos exigir
que el autobs nos transporte a un lugar determinado, o que se nos deje entrar a la
sala de proyecciones para ver el espectculo.
Adquirimos la propiedad del peridico y perdemos la del dinero que hemos pagado
por l. En otros casos, el alcance jurdico de los hechos es an ms claro: nos quitan
la cartera y acudimos a la polica para que se inicie una actividad dirigida a
descubrir al culpable y se le imponga la pena correspondiente; compramos un
apartamento a plazos sabiendo que contraeremos una deuda, y que si no
cumplimos con ella seremos demandados ante los tribunales. Si de estos ejemplos
o de otros muchos queremos deducir cul es su significado jurdico, no ser difcil
llegar a la siguiente consecuencia: en todos los casos expuestos podemos exigir de
otros una conducta determinada, u otros nos la pueden exigir a nosotros.
Pero para que esto sea posible, es preciso que exista un conjunto de normas o
reglas establecidas, en virtud de las cuales surja la posibilidad de reclamar o de
quedar sujetos a una reclamacin. Si un individuo puede exigir que se le entregue el
peridico a cambio de su precio, es porque hay una regla o conjunto de reglas que
as lo disponen, como tambin preceptan que el vendedor pueda exigir el pago de
la mercanca. La existencia de una regla o norma preestablecida es lo que da
soporte jurdico, a todos los hechos y, de este modo nos pone en contacto con el
Derecho.

CONCEPTO del Derecho

El Derecho in genere. El Derecho (en sentido objetivo), se caracteriza como un
sistema de normas destinadas a regir la convivencia humana en orden al Bien
Comn.
Esta nocin pretende abarcar- como un ngulo cuyos lados se proyectan hasta el
infinito, encerrando un rea precisa, pero ilimitada- todo Derecho, sea actual,
pretrito o futuro; natural o positivo; escrito o no escrito; legislado o
consuetudinario; real o posible; vigente o derogado.
El derecho est constituido, ante todo, por una armazn de prescripciones de
conducta de carcter general e imperativo, que son las normas jurdicas. Tales
prescripciones, que pueden ser estudiadas en s mismas, en su expresin
gramatical y en su modalidad lgica, representan tan slo la estructura formal del
Derecho, la que est lejos de agotar su naturaleza, contenido y alcance.
Para no quedarse detenido en un huero formalismo o en una pura abstraccin
lgica, es necesario tener en cuenta que este sistema de normas no se desenvuelve
en el limbo, sino que est destinado a regir la convivencia social humana. Su
materia propia est constituida, por lo tanto, por las relaciones sociales.

Pero esta nueva comprobacin tampoco agota el ser del Derecho, cuyas verdaderas
caractersticas no podramos captar si no comprendiramos, superando tambin el
silogismo positivista, que la norma jurdica tiene un fundamento y una finalidad de
carcter tico-social: la realizacin del Bien Comn. Este objetivo esencial es lo que
podemos caracterizar, en trminos de la Filosofa Contempornea, como una
referencia valorativa o axiolgica.
Por distintos caminos hemos llegado, pues, a una conclusin que entronca, en
ciertos aspectos, con la teora tridimensional del ilustre filsofo y jurista brasileo
Miguel Reale, para quien el Derecho es, a la vez norma, hecho y valor: norma
ordenadora de la conducta (que es objeto de la Ciencia del Derecho y, en el plano
epistemolgico de la Filosofa del Derecho); hecho social e histrico (que est
dentro del campo de la sociologa, de la historia, de la etnologa jurdica, etc.); y
valor consistente en la Justicia (que estudia la Filosofa del Derecho).

El Derecho Positivo. Lo que se denomina Derecho Positivo constituye un trmino de

menor extensin que el Derecho, en general, pero de mayor connotacin, ya que
corresponde, no a un plano abstracto, sino a la realidad temporal y concreta de
cada pas, lo que implica la concurrencia en el concepto respectivo de elementos
adicionales de carcter poltico, sociolgico y tcnico. Es esencial, por lo tanto, para
que el Derecho tome el carcter de positivo, que no exista slo en un terreno ideal,
sino que sea realmente impuesto por el Poder Social, entendiendo por tal tanto la
autoridad competente, en cuanto sta dicta preceptos imperativos, de carcter
general o particular, como tambin la conciencia y la voluntad colectivas
manifestadas en los usos y costumbres jurdicos, de tanta importancia en el
Derecho anglo norteamericana. Comprende, adems, el Derecho Positivo
importantes reglas tcnicas, que son indispensables para su debida aplicacin en la
realidad social, tales como los mecanismos coactivos, los requisitos de ciertos actos
o contratos, la determinacin precisa de plazos y otras modalidades, etc.

Podemos, entonces, definir el Derecho Positivo como un sistema de normas,

decisiones y reglas tcnicas impuestas y tuteladas por el Poder Social para regir la
convivencia humana en orden al Bien Comn. Estrechamente vinculadas al
concepto del Derecho Positivo se encuentran las nociones de validez y de vigencia.

La validez de una norma jurdica, en general, reside en su conformidad con los

preceptos ticos que le sirven de fundamento.
Es vlida, por lo tanto, toda norma intrnsecamente valiosa. Pero, en el campo del
Derecho Positivo, surge una segunda acepcin de este trmino: la validez, en un
sentido meramente pragmtico y tcnico, consiste en que el precepto legal
respectivo haya sido dictado de acuerdo con el mecanismo constitucional
respectivo. En este segundo sentido es vlida, formalmente, toda ley que forme
parte del ordenamiento jurdico de una nacin. Puede ocurrir, por lo tanto-
recordemos el clsico axioma cristiano de que la ley injusta no es ley-, que en un
precepto jurdico no sea vlido desde un punto de vista tico, pero s lo sea en el
plano tcnico legal y viceversa.

La vigencia, es el carcter propio de las prescripciones legales que han sido

dictadas por el rgano competente, requiere que se encuentran debidamente
promulgadas y publicadas y no estn derogadas por una disposicin legal posterior.
La vigencia constituye, por lo tanto, una cuestin de hecho: la de que el precepto
respectivo rena los requisitos necesarios, dentro del sistema jurdico de la que
forme parte, para que su observancia est impuesta por el Estado y deba ser
acatada por todos los habitantes del pas. Jorge Ivn Hubner Gallo. Introduccin al
derecho. Pgs. 250, 251, 252, 253.
DEFINICION
Desde el punto de vista objetivo, el derecho es el conjunto de reglas o normas de
conducta, de carcter coercibles que rigen la conducta humana y que estn
establecidas o sancionadas por el Estado.

En definitiva, el Derecho como fenmeno social en todas sus formas de expresin,

su naturaleza es eminentemente clasista y en cualquiera de sus acepciones,
significa rectitud, proceder honradamente en todos los actos de la vida y su anhelo
o fin, es el de lograr la justicia y se exterioriza por ser imperativo, obligatorio,
normativo y coercitivo. Enrique Mrmol Palacios. Introduccin al Estudio a la
Filosofa del derecho y a los Derechos Humanos. Pg. 93, 94.

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.

Analicemos un poco esta definicin:
a) Sistema de normas, porque el derecho es precisamente eso: un conjunto ms o
menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por ejemplo,
nos impone la obligacin de dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto,
vacunamos, votar, etc.); que nos indica cmo debemos realizar ciertos actos,
aunque no tengamos la obligacin de hacerlos (matrimonio, testamento, etc.); que
establece adems los actos que no deben hacerse bajo pena de sancin (robo,
hurto, etc.). Ntese que digo sistema y no conjunto de normas, como suele decirse,
para destacar de ese modo que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado,
puesto que entre las normas jurdicas hay relaciones de coordinacin y de
subordinacin.

b) Coercibles: esto quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en

caso de inobservancia. En efecto, las normas jurdicas que constituyen el derecho
estn respaldadas por la fuerza pblica del Estado, y si no hacemos lo que disponen
las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran ilcito, seremos compelidos a
observarlas. Ejemplo: si cuando me corresponde pagar un impuesto no lo hago, ser
intimado oportunamente y, en definitiva, obligado a pagarlo por resolucin judicial
(previo embargo de algn bien, etc.).

Este carcter de las normas jurdicas, denominado coercibilidad, es uno de los que
las diferencian de otras normas que rigen tambin la convivencia social, pero cuyo
cumplimiento es facultativo: tales son las normas morales, las de urbanidad o usos
sociales, etc. En efecto, nadie puede obligamos, por ejemplo, a ser caritativos
cuando no queremos serlo (la caridad es una virtud impuesta por una norma moral);
ni tampoco pueden obligamos a ceder el asiento a un anciano en un medio de
transporte pblico (prctica establecida por una norma de urbanidad); etc. Ntese
que en la definicin se habla de normas coercibles, en vez de normas impuestas
coercitivamente por el Estado, como suele decirse. Esto se explica porque en la
etapa histrica preestatal, es decir, cuando no haba nacido el Estado, haba ya
derecho que era aplicado por el mismo grupo social. La redaccin objetada hace
inaplicable cualquier definicin que la contenga, a todas las pocas de la historia,
resultando as defectuosa como concepto puro.

Que rigen la convivencia social. En efecto, las normas jurdicas rigen las relaciones
de los seres humanos entre s El derecho es el sistema de normas coercibles que
rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva, para realizar en
dichas conductas determinados valores propios del derecho. Torre Abelardo.
Introduccin al Derecho. Pg. 24, 25 y 26.

OBJETO del derecho.

Es decir del ordenamiento jurdico, es la conducta humana: pero por lo menos
directamente, no toda conducta, sino solo aquellos tipos de comportamiento
interhumano que tienen relevancia jurdica, o sea, que tienen relacin con el orden,
la paz, la justicia, la seguridad y el Bien Comn que son fines del Derecho.
Esta conducta puede consistir en acciones u omisiones que concuerdan con la
norma jurdica o que la infrinjan (actos y contratos, ejercicios de derechos,
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, delitos y cuasidelitos, etc.).
Los hechos de la naturaleza aunque produzcan consecuencias jurdicas, no son
nunca por s mismo objeto del derecho: Solo lo son los efectos jurdicos que ellos
producen en la convivencia social del hombre.
Se trata de establecer aqu, cul es la materia sobre la que acta el derecho; en
otros trminos, precisar el objeto de la formacin jurdica o, si se quiere, en lenguaje
aristotlico, la causa material del derecho. Pero llmeselo materia o causa material,
estamos siempre frente al mismo problema, que llamar materia u objeto, por ser
ms sencillo y grfico.

Pero es menester precisar an ms esa determinacin, pues el derecho no abarca

toda la conducta humana, sino parte de ella. En efecto, pudiendo ser sta aislada o
social, fcil es ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, o
conducta interhumana, es decir, a la conducta del hombre en relacin con la de los
dems hombres, o ms precisamente an, a la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva, segn se ha dicho con admirable claridad. No obstante,
vuelvo a recordar que esa conducta est regida tambin por normas morales, etc.
Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pg. 25.

EL OBJETO de la relacin jurdica.

Es la materia sobre la cual versa dicha relacin. Esta materia es siempre una
prestacin o sea, es una obligacin consistente en un hecho o una abstencin
debidos por el sujeto pasivo a favor del sujeto activo de la relacin jurdica, al que
compete el derecho correspondiente. Jorge Ivn Hubner Gallo. Introduccin al
derecho. Pg. 196

El objeto de la relacin jurdica est constituido por el contenido de la prerrogativa

del titular. As en el derecho de propiedad, el objeto es el cmulo de beneficios y
provechos que la cosa puede brindar al dueo de ello, y en el derecho de crdito y
obligaciones el objeto es la prestacin que debe satisfacer el deudor en favor del
acreedor.

El objeto de los derechos y obligaciones. Surgen de la relacin jurdica o sea el

objeto de la prestacin, es la materia sobre la cual recaen.
Esta materia est constituida por los bienes sobre los cuales versa la prestacin.
Bien, en sentido amplio, es todo entre corpreo o incorpreo que tenga un valor
material o moral para el hombre. Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Pg.
596.

FIN del Derecho

En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras
palabras, su razn de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario
para la cabal comprensin del objeto de estudio, que en nuestro caso es el derecho.
As por ejemplo, resulta imposible comprender el significado de la entrega de una
suma de dinero, sin conocer su fin: puede ser un prstamo, un pago, una donacin,
etc. Y es que en la conducta humana consciente, el fin es lo que da sentido y
orienta los actos del hombre.

Ahora bien, siendo el derecho segn queda explicado una norma obligatoria de
convivencia, se dice comnmente que tiene tambin un fin. El fin propio del
derecho (causa final en lenguaje aristotlico), no sin antes advertir que, en rigor de
verdad, debe decirse ms bien fin perseguido con el derecho, y fines slo tiene el
hombre, pues el derecho es, en este enfoque, uno de los medios de que se vale el
ser humano, para lograr los fines que persigue. Por lo tanto, nicamente por
extensin o en sentido traslaticio, puede hablarse de fin del derecho. Torre Abelardo
Introduccin al Derecho Pg. 30.
Las prescripciones del Derecho se han caracterizado, a travs de los tiempos, segn
el sentir unnime de los juristas y de los pueblos, por tender hacia la realizacin de
un conjunto de fines o valores ticos sociales de inters general para la
Comunidad. En la antigedad se insisti especialmente, a este respecto, en la
Justicia como fin del derecho. Durante la Edad Media surgi y se desarroll, sin
perjuicio de lo anterior y como una nocin ms amplia, el concepto del Bien Comn.
Implcita o explcitamente, siempre se ha considerado tambin como otro gran
objetivo la realizacin y mantenimiento del Orden en la sociedad. En nuestra poca,
por ltimo, partiendo del campo del Derecho Internacional Pblico, pero
extendiendo su alcance al mbito interno de los Estados, se han estudiado y
elaborado tambin los conceptos de Paz y la Seguridad.
De acuerdo con lo expuesto, los fines del Derecho son el Orden, la Paz, la Justicia y
la Seguridad; en suma, el Bien Comn, en el que convergen y culminan todos los
objetivos del sistema jurdico.

Bosquejamos brevemente, el alcance de cada uno de estos objetivos:

ORDEN. Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y
desempeen las funciones que les corresponden.

LA PAZ. Es el estado de dominio y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una

nocin como en el plano de las relaciones exteriores entre los Estados.

LA JUSTICIA. Es el objetivo clsico del ordenamiento jurdico, es el fin propio y

adecuado que se asigna al Derecho, en forma unnime, desde la ms remota
antigedad. A travs de todos los tiempos, en efecto, se ha exteriorizado el
esfuerzo de gobernantes, legisladores y juristas por identificar las leyes, hasta
donde sea posible, con el ideal de la Justicia.
El fin del derecho es la justicia, vale decir que el fin o ideal supremo al que debe
orientarse el derecho, es la vigencia plena y autntica de la justicia en la
convivencia humana. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pag. 30

LA SEGURIDAD. Es una forma de aplicacin tcnico jurdico del orden y la

justicia.

BIEN COMUN. El mejor y ms divino que el bien individual, bien de la colectividad

entera. Jorge Ivn Hubner Gallo. Introduccin al derecho. Pgs. 239, 240, 241.

El derecho, segn dicen, como toda norma de conducta, persigue un bien que, en
este caso, es el bien comn, vale decir, el bien de cada uno y de todos los
miembros de la comunidad Sin embargo, debe tenerse presente que el derecho
contempla y protege adems, el bien individual, y que si muchas veces por suerte
lo hace en funcin del bien comn. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pag. 30

EL DERECHO Y LA TEORIA DE LOS OBJETOS. Aclaraciones previas.

Para saber la ubicacin del derecho en el mundo que nos rodea, hay que partir de
nuestra propia existencia, es indudable que el hombre vive rodeado de cosas u
objetos, con los cuales se pone en relacin de alguna manera, y el derecho es uno
de los tantos objetos que encuentra el hombre en el mundo, es decir, una de las
tantas cosas con que tiene que vrselas y finalmente, conduciremos esta seccin
ubicando el derecho en el mbito de la totalidad de los objetos que constituyen el
universo para referirnos en el captulo siguiente a los distintos grupos de ciencias
que los estudian y a la ubicacin de las disciplinas jurdicas, en ese panorama
general de las ciencias.

Concepto de Objeto:
"Desde un punto de vista formal, se denomina objeto todo lo que es capaz de
admitir un predicado cualquiera, todo lo que puede ser sujeto de un juicio. Es, pues,
la nocin ms general posible, ya que no importa que lo mentado exista o no exista:
basta que se pueda pensar y decir algo de ello" ^. En otras palabras, objeto es
cualquier cosa de la que se pueda decir algo, o mejor an, para definirlo con el
vocabulario ms preciso y tcnico de la Lgica, cabra decir que es todo aquello de
lo que se pueda predicar algo. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pags. 30 y
31.

Clasificacin de los objetos:

OBJETOS CULTURALES:
Como punto de partida cabe decir que son todos aquellos objetos hechos por el
hombre, para la realizacin de valores. Ejemplos: un libro, una meloda, el derecho,
la conducta humana individual y social, la ciencia, la filosofa, etc. Al estudiar los
caracteres de estos objetos, se comprender cabalmente qu significan los valores.

La totalidad de estos objetos constituye la cultura que, en sentido filosfico (sin

olvidar los otros significados del vocablo), y en oposicin a la naturaleza, ha sido
definida como todo lo hecho por el hombre actuando segn valoraciones (Rickert
1863-1936). En lo que al trmino se refiere, cabe decir que es ms amplio que la
expresin "espritu objetivo" (Hegel) y que "vida humana objetivada" (Recasns
Siches), porque abarca adems la conducta humana que, estrictamente, no es
abarcada por estas denominaciones. En efecto, es indudable que la vida humana
biogrfica as llamada para distinguirla de la biolgica es tambin "un objeto hecho
por el hombre", porque la vida "no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni
tampoco una ruta prefijada como la rbita del astro o el desarrollo del ciclo
vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un
hacerse a s misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea, tenemos que
hacrnosla en cada instante. En sntesis, como el hombre es el autor de su propia
"historia", de su propia vida, es indudable que esa vida es tambin "un objeto hecho
por el hombre" y, por lo tanto, es tambin un objeto cultural. Jean Paul Sartre
sintetiz esta concepcin en una frase que dice: "un hombre es lo que hace con lo
que hicieron de l". Para una mayor claridad, cabe agregar que no constituye
cultura sino naturaleza, todo lo que hace el hombre instintivamente, como
expresin de sus necesidades fisiolgicas (comer, dormir,).

En efecto, en todo objeto cultural, pueden distinguirse dos aspectos, que son: el
sustrato y el sentido. El sustrato es un trozo de la realidad fsica. Por ejemplo, en un
libro, objeto cultural; el sustrato es un conjunto de papeles impresos, compaginados
de cierta manera; en un mojn, lo es un trozo de piedra, de una forma determinada,
con unos signos puestos en l.
Por su parte, el sentido, es el significado que los objetos culturales tienen y que los
hombres comprendemos, lo que nos permite su conocimiento cabal. Ejemplos: todo
libro tiene un sentido determinado (puede ser un alegato pacifista, belicista, una
apologa de la democracia, etc.); lo mismo cabe decir del mojn, que es,
evidentemente, algo ms que una simple piedra, y ello porque tiene u sentido o
significado, que es el de indicar el lmite entre dos fundos. De lo dicho surge que el
sentido de estos objetos es algo psquico y, por lo tanto, slo existe en la conciencia
de las personas que los comprenden, o que al menos tratan de comprenderlos.

En sntesis, puede afirmarse que para conocer cabalmente cualquier objeto cultural,
no es suficiente con el conocimiento del sustrato, sino que adems, es
absolutamente necesario interpretar su sentido, es decir, comprender su sentido.

En el derecho, como objeto cultural que es, pasa lo mismo y para conocerlo
plenamente, no basta con saber "de memoria" o aproximadamente las respectivas
normas jurdicas: es necesario adems comprender su verdadero sentido (sobre la
interpretacin del derecho.).

Los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente. Los objetos culturales
son valiosos positiva o negativamente. Esto significa que en todos los objetos
culturales encontramos encamado un "valor" (bondad o maldad, belleza o fealdad,
justicia o injusticia, utilidad o inutilidad, comodidad o incomodidad, etc.)...

Para comprender mejor esta estructura valiosa del mundo cultural, partamos del
hecho evidente de que todo hombre tiene la aptitud de valorar el mundo que lo
rodea (tanto a las personas como a las cosas). En efecto, como la vida implica
decidirse a cada instante entre varias posibilidades, es obvio que la preferencia por
una de ellas se explica por la valoracin previa de esas varias posibilidades. As por
ejemplo, antes de comenzar a leer estas pginas, seguramente se han presentado
al lector varios caminos (dar un paseo, leer una novela, etc., etc.) y si se ha
decidido a estudiar, es porque valoradas todas las posibilidades, le ha convenido o
gustado decidirse por el estudio.

Ahora bien, esa dimensin valiosa slo la tienen los objetos culturales, segn se
ver mejor al considerar los otros sectores nticos. De esto se infiere que hay en
estos objetos "algo" que se llama "valor", y estos valores son cualidades o esencias
objetivas y a priori que el hombre encuentra en los objetos culturales. En el
derecho, por ejemplo como objeto cultural que es encontramos tambin ciertos
valores que le son propios (justicia, solidaridad, cooperacin, paz, poder, seguridad
y orden), razn por la cual, toda norma jurdica es una cristalizacin o punto de
vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperacin, etc..

El sentido y el valor de los objetos culturales. Para terminar con el anlisis de los
caracteres de esta familia de objetos, corresponde agregar que el carcter valioso
que tienen, no es algo desconectado de su sentido. En efecto, segn las ltimas
investigaciones en la materia (no olvide el lector que es ste un tema en actual
elaboracin), el sentido de un objeto cultural se debe precisamente a la existencia
de uno o varios valores en ese objeto. As por ejemplo, si nosotros comprendemos
plenamente una norma jurdica determinada, es porque antes he captado las
distintas valoraciones de justicia, seguridad, orden, etc., que dicha norma refleja.

"En suma, cabe decir, con Spranger, que el valor es el supuesto de todo sentido: el
sentido es siempre algo referido al valor. Ms an: cada campo de valores permite
separar las distintas provincias de la cultura, al suministrar patrones para inferir sus
distintos sentidos. As, el valor utilidad lleva a deslindar, dentro de la totalidad de la
cultura, el sector econmico; el valor belleza, al arte; el valor verdad, a la ciencia;
los valores ticos jurdicos y morales a la conducta".

Divisin: Cossio " distingue dos clases de objetos culturales:

1) objetos mundanales (o vida humana objetivada): son todos los productos de la
actividad humana. Ejemplos: la ciencia, la filosofa, un cuadro, etc.; y

2) objetos egolgicos (o vida humana viviente); es esa misma actividad humana, es

decir, la conducta humana, en cuanto no sea puramente animal (pues en este caso,
sera un hecho natural). Como es obvio, siendo el derecho para Cossio, conducta en
interferencia intersubjetiva, resulta que es un objeto cultural egolgico. Fcil es
advertir que en los objetos egolgicos ^^, el sustrato es la misma conducta del
hombre; en cambio, en los mundanales, es un trozo de naturaleza.

Ciencias que los estudian: son las denominadas ciencias de objetos culturales, o
ciencias culturales simplemente, tales son la Historia, la Sociologa, las Ciencias
Jurdicas, etc.

OBJETOS NATURALES
A diferencia de los culturales, cabe definirlos como aquellos objetos no hechos por
el hombre en funcin de valores. La totalidad de los mismos, constituye la
naturaleza. Ejemplos: las plantas, los animales, etc.
Quedan as deslindados los mundos de la naturaleza y de la cultura, pero es
necesario recordar que esta separacin no es tajante en la realidad, pues ambos se
encuentran ntimamente unidos. Basta como ejemplo el caso del ser humano que
pertenece no slo a la naturaleza (su cuerpo y algunas funciones inferiores de su
psiquismo, como los instintos), sino tambin en parte, al mundo de la cultura. Un
caso concreto en el que la distincin no resulta fcil, es el siguiente: la masticacin
es un hecho natural, pero si se aplica conscientemente una especial tcnica
masticatoria, esto ltimo es un hecho cultural, que se combina con el natural.

Caracteres:
1) Son reales, es decir, existen en el tiempo y en el espacio, o bien slo en el
tiempo, como sucede con los fenmenos psquicos.

2) Estn en la realidad, ya que es posible llegar a ellos por la va de los sentidos.

3) Carecen de sentido (neutros al valor). Esto significa que, a diferencia de los

objetos culturales, no hay en ellos ningn sentido especial que captar para llegar a
su conocimiento pleno. En efecto, el botnico, por ejemplo, cuando estudia una flor,
la analiza en sus distintos aspectos, pero no necesita captar ningn sentido para
agotar el conocimiento de la misma. Por el contrario, segn ya vimos, quien estudia
el derecho, as como el historiador o el socilogo que investigan hechos sociales,
necesitan comprender sentidos, porque estn precisamente vindoselas con objetos
culturales.

Esta diferencia la sintetiz magistralmente el filsofo alemn Guillermo Dilthey

(1833-1911), cuando dijo: ''explicamos la naturaleza, comprendemos la cultura".

De acuerdo con lo que resulta que estos objetos son tambin neutros al valor. No
obstante, "podra a primera vista creerse que un pjaro como el picaflor es
hermoso, ms hermoso que cualquier otro pjaro; sin embargo, esta belleza que
podemos predicar del picaflor, no es una propiedad zoolgica y queda por lo tanto
al margen de la investigacin del zologo.

Una rosa puede parecemos muy hermosa, pero no es esa hermosura una propiedad
botnica. Como objeto de la botnica, en la flor conocida por esa ciencia natural, la
cualidad de hermosa que le predicamos no cuenta para nada, porque no le agrega
ningn conocimiento botnico. "En realidad, esta referencia a valores es propia de
la vida humana. As, sin duda, nos puede resultar hermosa una puesta de sol; pero
lo que es hermoso en esa circunstancia es el mundo de quien tiene sensibilidad
para percibir el fenmeno de ese modo. No existe la nocin de paisaje
independientemente de la nocin de espectador que la integra; el paisaje es
siempre el escenario de alguien que real o virtualmente lo contempla. Quiere decir,
pues, que estos objetos naturales aparecen tambin como neutros al valor, en tanto
son en s meros objetos de las ciencias naturales".

Divisin: los objetos naturales han sido divididos en dos grandes grupos:
1) fsicos: son los que tienen dimensin tempo-espacial (p. ej.: una planta, un
animal, etc.);

2) psquicos: son los que si bien estn en el tiempo, no tienen dimensin espacial
(p. ej.: una emocin, una sensacin, etc.).

Ciencias que los estudian: son las ciencias de objetos naturales ms corrientemente
llamadas por razones de brevedad, ciencias naturales. Tales son la Fsica, la
Qumica, la Botnica, la Zoologa, etc.

OBJETOS IDEALES
Comenzar por advertir que el trmino ideal, no tiene aqu el sentido moral
corriente, por lo cual, no quiere significarse que sean objetos de una jerarqua
espiritual superior a los dems, sino que se trata de una familia de objetos con
caracteres propios.

Caracteres:
1) Son irreales, es decir, no tienen existencia en el espacio (inespaciales), ni en el
tiempo (intemporales). Ejemplos; las figuras geomtricas, los nmeros, las
relaciones, los conceptos, etc.

A diferencia de lo que ocurre con los objetos culturales y naturales, los objetos
ideales no tienen existencia espacial y as por ejemplo, el tringulo a que hace
referencia el gemetra, es un tringulo perfecto que slo puede ser pensado por un
sujeto. En cambio, los tringulos dibujados en cualquier parte, son figuras
imperfectas, con las cuales slo se pretende representar grficamente a ese
tringulo ideal; por otra parte, como son ya objetos que estn en la realidad los
dibujos tienen ciertas dimensiones, etc., constituyen objetos culturales.

Lo mismo cabra decir de un tringulo hecho de hierro, o de madera, que son ya

objetos culturales. Dijimos adems que son intemporales, lo que equivale a decir
que no tienen existencia en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo,
con una emocin (fenmeno natural psquico). En efecto, lo que tiene temporalidad
es el acto de pensar en el tringulo, pues se trata de un fenmeno psquico cuya
duracin puede medirse y as por ejemplo, yo puedo estar pensando quince
segundos en un tringulo; en cambio, lo pensado, el tringulo en nuestro caso,
queda fuera de la temporalidad (yo puedo pensar ahora en el tringulo y volver a
pensar despus, pero si bien los actos de pensamiento sern todos reales y
distintos, el objeto pensado ser siempre el mismo).

En sntesis, los objetos ideales no existen, pero son, porque consisten en algo, y por
tal razn, podemos decir algo de ellos. As por ejemplo, del tringulo que se ha
tomado como ejemplo cabe predicar que la suma de sus ngulos interiores equivale
a dos rectos.

2) No estn en la realidad sensible o extrema, ya que no es posible llegar a

ellos por la va de los sentidos. Recordemos, sin embargo, que los tringulos que
encontramos en la realidad (los dibujados, los hechos de madera, etc.), son objetos
culturales, distintos del tringulo estudiado por el gemetra, es decir, del tringulo
ideal.

3) Carecen de sentido (neutros al valor). Igual que los objetos naturales, no

presentan ningn sentido especial que sea necesario comprender para llegar a su
conocimiento cabal. En efecto, con la investigacin de los caracteres geomtricos
del tringulo de cualquier otra figura, el gemetra agota el conocimiento del mismo.
Por necesaria implicancia segn queda dicho los objetos ideales son neutros al
valor.
"Todo lo que el tringulo es, ser elucidado en aquellas propiedades geomtricas
que el gemetra aclarar en su investigacin. Pero del tringulo como objeto
geomtrico, no podemos predicar ninguna de aquellas cualidades que se pueden
resumir en el adjetivo bueno, ni podemos adjudicarle valores de tipo esttico,
ertico, pragmtico, etc. Es evidente que no podemos hablar de un tringulo como
bueno o malo, veraz o mentiroso, justo o injusto; no podremos decir que l es
hermoso o feo, por ms que nos guste ms un tringulo issceles que uno
equiltero, o a la inversa. No son stas, propiedades de carcter geomtrico y
escapan por lo tanto al inters del gemetra. De manera que ha de decirse que los
objetos ideales son neutros al valor" is.

B) Ciencias que los estudian: a estos objetos se refieren ciencias como la

Matemtica, la Geometra y la Lgica que, por la naturaleza peculiar de sus
respectivos objetos, son denominadas ciencias de objetos ideales.
OBJETOS METAFISICOS
Son objetos metafsicos, por ejemplo, "la cosa en sf de Kant, la sustancia, Dios,
segn algunos autores, etc.

Presentan los siguientes caracteres:

1) Son reales, es decir, tienen existencia.

2) Tienen un sentido (valiosos positiva o negativamente).

A estos objetos no los seguiremos analizando, por escapar a la rbita de nuestra

obra.

EL DERECHO EN EL MUNDO DE LOS OBJETOS

Toda norma jurdica es una cristalizacin o punto de vista sobre la justicia, la
solidaridad, la cooperacin, etc, con lo dicho creo haber aclarado el carcter de
objeto cultural que tiene el derecho, por lo que huelga momentneamente,
cualquier otro comentario al respecto. Torre Abelardo. Introduccin al Derecho. Pags.
33, 34,35, 36, 37, 38, 39.

EL CONOCIMIENTO JURIDICO. LA CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS Y LAS

DISCIPLINAS JURIDICAS

Introduccin. EL CONOCIMIENTO VULGAR.

Es el conocimiento pre cientfico, o ingenuo, o imperfecto de un objeto, es el que

tiene una persona sin preparacin especial sobre l y derivado de la experiencia
misma de la vida.

Saber que al da sucede la noche; que el fuego quema; que el reloj es un aparato
que indica la hora; o el caso de la oficiosa vecina que conoce un remedio infalible
contra la jaqueca o el dolor de estmago, son ejemplos del saber vulgar.

En sntesis, por sus caracteres principales este conocimiento es:

a) Incierto (aunque a veces verdadero), pues no conoce con certeza;
b) Superficial o por los efectos;
c) Desordenado o no metdico; en efecto, el saber vulgar es el resultado de una
ininterrumpida sedimentacin; en el fondo de su cauce, el ro de la vida de la ms
diversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares. Ejemplo conductor.
Supongamos que un buen almacenero que ha fiado consecuentemente durante un
lapso considerable a uno de sus parroquianos con el que lo unen, los lazos naturales
de amistad, se encuentra un da con que su cliente se ha mudado sin indicar su
nuevo domicilio y dejando impaga su deuda. El almacenero da rienda suelta a su
indignacin en rueda de parroquianos, reunida en el despacho de bebidas anexo a
su almacn y el hecho origina diversos comentarios que podeos sintetizara como
sigue:
A (almacenero): Fulano es un ladrn, sinvergenza, no tiene perdn de Dios, fjense
que robarme a m,
de este modo. Merecera que lo encierren en la crcel. Eso. As se acabaran estos
vivos.

M (moralista): En verdad, es una mala accin lo que ha hecho, sin embargo no lo

comprendo, pareca un buen hombre, no entiendo cmo ha podido hacer semejante
cosa.

F (filosofo del derecho): Lo cierto es que la ha hecho y con ello lo ha perjudicado. No

interesa ahora que sea un sinvergenza o un buen hombre: es injusto lo que ha
hecho y debe ser sancionado.
C (cientfico del derecho): Tiene razn. Ese hombre no debi hacerle eso, pero no es
un ladrn. Ladrn sera si hubiese venido a su negocio y se hubiese llevado algo que
usted no le dio, pero usted le ha fiado, no hay robo, no hay ms que una deuda civil.
Debe usted demandarle ante los tribunales.

H (historiador del derecho) Ahora ser as pero antes no lo era. Recuerdo muy bien
que en mis tiempos al que no pagaba lo mandaban a la crcel, bien que la gente se
cuidaba de pagar sus deudas!

S (socilogo del derecho) Claro, as quin se animaba, un castigo severo determina

a la gente a cuidar de sus actos, pero en aquel tiempo las condiciones eran
diferentes, toda la gente se conoca, los negocios eran ms reducidos. La expansin
actual del comercio y las transacciones no admitirn ms eso. Por otra parte, las
costumbres se han suavizado y sera chocante al sentimiento de la colectividad ver
a un hombre tras las rejas por deudas.

Al llegar a ese punto de la conversacin, vuelve a tomar la palabra el almacenero A,

para sostener que aunque no haya robo (apoderamiento con violencia), si hay en
cambio estafa (apoderamiento con engao). Pero tambin esta opinin es
controvertida y como ya no hay manera de poner de acuerdo a sus participantes,
finalmente deciden que lo mejor ser acudir a un abogado. Pero antes de la llegada
de este nuevo personaje, veamos lo que analticamente ha ocurrido en nuestro
ejemplo.

Hasta ahora todo se ha desenvuelto en el plano del hombre comn, del hombre de
la calle. Opiniones semejantes son frecuentes entre gentes de diversas culturas y
preparacin, pero unidas todos por algo comn: la falta de especializacin en el
tema. Aunque el caso es a todas luces jurdico, dentro de ese conocimiento vulgar
que de l tienen las gentes cabe ya apuntar diversas direcciones en el inters, que
debe discriminarse. (Enrique R. Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al
derecho. Pgs. 155,156)

Tienen falta de conocimiento en un caso jurdico. Ese es el conocimiento comn de

la gente, que puede dar opiniones conforme a su personalidad, sin tener un
conocimiento a cabalidad, cientfico de las condiciones para calificar a una
conducta, y tal vez llevado por el influjo de sus emociones da conclusiones
equivocadas.

EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO-FILOSOFICO

Sin entrar en mayores disquisiciones, cabe enumerar como caracteres principales

del saber cientfico, los siguientes:
1) Cierto, en el sentido de certeza objetiva y no slo subjetiva, es decir, que pueda
ser apreciada por todos.
2) Explicado y fundamentado. La ciencia nos da una explicacin satisfactoria de la
realidad material y espiritual, fundamentada en rigurosas comprobaciones. No se
limita a recoger el saber que buenamente llega al cientfico, sino que lo somete a
prueba, le exige sus comprobantes. Indagaciones y prueba suelen ir juntas en la
metodologa cientfica, y los mtodos de la induccin, por eje., contienen todas las
precauciones imaginables para el rigor y seguridad de los resultados. El hombre de
ciencia no expone dogmticamente sus resultados: los colegas con sus
justificativos, muestra el camino recorrido y los procedimientos empleados para que
pueda apreciarse la justeza de una y otros.
3) Sistemtico. El conocimiento cientfico, por ms probado y justificado que est,
no es ciencia si no est organizado metdicamente, si no est sistematizado. La
ciencia es un sistema, saber jerarquizado y ordenado segn principios.
4) Sentido limitado. Esto significa que las ciencias consideran s, determinados
sectores del universo- a veces amplsimos-, ms lo hacen concretndose a ese
sector o regin, inclusive hasta agotar su conocimiento, pero sin trascender de l,
es decir, sin proyectar ese saber al plano superior de una concepcin integral del
Universo y de la vida.

El plano del conocimiento vulgar, adquirido a lo largo de la vida mientras ocupan el

primer lugar otras preocupaciones urgentes, aunque a menudo ser certero, no es
demasiado confiable por ser carente de fundamentacin. Igualmente ocurre con las
opiniones, ms o menos fundadas difundidas con el comn de las gentes. En
nuestro caso bast que se mencionase por ejemplo la palabra estafa, para que se
pusiera de manifiesto esta insuficiencia. Pero el tcnico del derecho, el abogado no
puede ya encontrase en el mismo plano, no bastar que de una simple opinin sino
que se requerir de l una opinin fundada, cuya fuerza de conviccin vaya
surgiendo de sus propios fundamentos y se imponga, de esta suerte como el
planteo correcto del caso.

El abogado aunque es un profesional, un tcnico que acta con un inters

determinado, se encuentra sin embargo en la tarea de ayudar a su cliente,
constreido por las estructuras de las ciencias. Se halla bajo el control permanente
de la exigencia de la objetividad, y de verdad. Como el mdico y el ingeniero, que si
quieren ayudar a su cliente deben conocer respectivamente sus ciencias.
Igualmente el abogado en su tarea profesional se encuentra regido por la pauta de
la ciencia.

Existe, pues, junto al conocimiento vulgar o ingenuo, existe un conocimiento

cientfico o cientfico-filosfico. Este no se diferencia del vulgar tanto por su
contenido-no slo por que los resultados del conocimiento cientfico suelen ponerse
al alcance de las gentes (manuales, compendios), sino tambin porque el saber
vulgar puede coincidir con el cientfico-cuanto por el camino o mtodo y por las
estructuras ms generales de la existencia en las que se presenta.

Para hablar de conocimiento cientfico-filosfico debe haber fundamentacin de

carcter racional, debe demostrar la verdad de lo afirmado, el conocimiento
cientfico a diferencia del vulgar que se adquiere a lo largo de la vida, es adquirido
por intento, es auto consciente, el conocimiento vulgar aparece entremezclado en
la vida cotidiana con otros intereses y actividades, el conocimiento cientfico es
temtico, el primero se forma de afirmaciones u opiniones, el cientfico a la
afirmacin procede la interrogacin, el conocimiento cientfico muestra una
exactitud en la conceptuacin, una precisin en el significado de las palabras
utilizadas para mentar sus datos, de que carece el conocimiento vulgar. Es
caracterstica del conocimiento cientfico el orden y mtodo de las indagaciones y la
ordenacin y trabazn sistemtica de los resultados. (Enrique R. Aftalion. Jos
Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs. 157,158).

Luego de estas reflexiones, podemos decir que una ciencia- en el sentido estricto de
este vocablo- es un sistema de conocimientos verdaderos y muy probables;
rigurosamente explicados y fundados, que se refieren con sentido limitado, a un
cierto sector de objetos.

A su vez, si hablamos de la ciencia, o del conocimiento cientfico, diremos que

es una forma peculiar del conocimiento, que se caracteriza por los rasgos
explicados.

CIENCIA Y FILOSOFIA

En nuestra distincin entre saber cientfico- filosfico y saber vulgar hemos dejado
englobados en el primer trmino a dos formas del saber que ahora intentamos
diferenciar: la ciencia y la filosofa. Ambas, en efecto son bsicamente semejantes y
pueden ser subsumidos en un sentido amplio de la palabra ciencia. Su origen
histrico ha sido comn, e incluso puede sealarse como tronco a la filosofa y como
desprendimientos histricos a las ciencias particulares, lo que dara a la filosofa un
carcter residual, sin contornos muy precisamente definidos, en relacin a las
ciencias. De hecho, no cabe duda de que histricamente es as, pero esta
caracterizacin emprico-histrico no es suficiente ya que, siendo la ciencia y la
filosofa actividades del hombre, no interesa tanto lo que efectivamente han sido en
la historia, como la actitud espiritual que en todo momento-pasado, presente o
futuro- ha de presidirlas y orientarlas en cuanto actividades. En otros trminos para
saber que es filosofar no basta con el concepto que al respecto pueda
suministrarnos la historia de la cultura, sino que es preciso tener al respecto una
idea.

A la luz del criterio expuesto, se advierte que las ciencias investigan cada uno un
determinado sector de la realidad: la filosofa en cambio se dirige a la totalidad de
lo que es. Cuando la filosofa se contrae a la consideracin de problemas u objetos
determinados, no los recorta y abstrae convencionalmente, sino que los estudia en
funcin de la totalidad. Pero tampoco debe pensarse, por esto, que la filosofa sea
una mera sntesis o resumen o enciclopedia de los diversos conocimientos
cientficos, pues el saber cientfico es un saber con supuestos, la filosofa en
cambio, pretende alcanzar el ideal cognoscitivo de un saber, sin supuestos. La
filosofa, es segn sus ideas, conocimiento absoluto. Es lo que Ortega y Gasset ha
expresado con su habitual galanura al decir que la filosofa es el conocimiento
autnomo, esto es, que se encuentra en s mismo y no en otro, su fundamento, y
-pantnomo- o sea total omnicomprensivo.

Su esencial pretensin de ser un conocimiento sin supuestos, -puesto que lo

convierte en objeto de sus estudios- coloca permanentemente a la filosofa en una
la actitud escptica, o mejor dicho crtica, epistemolgica, actitud opuesta a la
dogmtica que es propia de la ciencia propiamente dicha. Quiere decir que la
filosofa en su pretensin de fundamentacin absoluta va revisando y analizando
permanentemente todos los supuestos del conocimiento, mientras las ciencias
deben desentenderse de este problema, porque no tiene porque entorpecer su
trabajo concreto de investigacin (cfr. Husserl, op. Cit., pg. 62) (Enrique R. Aftalion.
Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs. 158,159)

Las ciencias investigan cada una un determinado sector de la realidad, en cambio la

filosofa en cambio se dirige a la totalidad de lo que es. Una es particular y la otra es
universal, y para ser ciencia debe tener un objeto determinado de estudio y un
mtodo especfico para estudiarlo.

La ciencia, es el conjunto sistemtico de conocimientos, metdicamente adquiridos

y crticamente comprobados, sobre un determinado aspecto de la realidad.

Ciencia: importante esfera de la actividad humana que forma parte de la conciencia

social y del sistema de conocimiento, sobre las leyes donde se desarrolla la
naturaleza, la sociedad y el pensamiento. (Introduccin a la Filosofa del Derecho y a
los Derechos Humanos. Enrique Mrmol Palacios. Pg. 439.)

CLASIFICACIN DE LAS CIENCIAS JURDICAS.

CIENCIAS JURDICAS FUNDAMENTALES. Ciencia del Derecho

La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmatica jurdica, es la ciencia cuyo objeto

es el Derecho.

Esta definicin simple es la ms correcta. Su sentido preciso resultar de la

delimitacin que hagamos a continuacin respecto a otras disciplinas que se
ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo, no lo tienen como
objeto propio. La comprensin cabal de ese sentido la alcanzar el estudiante,
cuando en aos sucesivos se ponga en contacto directo e inmediato con la ciencia
jurdica. Basta ahora, lo que hemos adelantado en forma preliminar sobre el
conocimiento jurdico en general y la direccin del inters cognoscitivo del jurista o
cientfico del derecho, en nuestro ejemplo conductor. Mientras el socilogo (S) se
interesaba por las condiciones determinantes o causas de un hecho de conducta
ocurrido entre varios sujetos (intersubjetivo), mientras el historiador (H) atenda a
ese hecho en el pasado, a lo que fue, mientras el filsofo (F) se ocupaba en general,
sin limitacin de tiempo y de espacio, por el sentido absoluto del hecho, el jurista
el sentido del hecho aqu y ahora. Este sentido es un deber ser, un deber hacer de
un hombre en relacin a otro. (No debi hacerlo eso, debe Ud., demandarlo),
sentido precisado y fijado en definitiva por la comunidad, la que no slo se expresa
en sentido genrico (leyes, costumbres), sino que tambin individualiza sus juicios,
por intermedio de rganos adecuados, en los casos particulares ocurrentes
(jurisdiccin).

En relacin a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vigente en la
comunidad determinada, se caracteriza la ciencia del derecho como su indagacin
intencional y consciente metdica, racional (o fundamentada), con pretensin de
verdad objetiva (y, por lo tanto, de validez intersubjetiva) destinada pues, a la
comunicacin y formulada, por lo tanto, en conceptos de mayor exactitud y en
juicios ordenados y trabados sistemticamente. (Enrique R. Aftalion. Jos Vilanova.
Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pgs. 159,160)

La expresin ciencia del derecho, se emplea en tres sentidos:

- Sentido amplsimo, abarcando todas las disciplinas jurdicas, inclusive la filosofa
del derecho;
- En un sentido ms restringido, comprendiendo todas las verdaderas ciencias
jurdicas, con exclusin de la filosofa del derecho;
- En sentido estricto y ms usual como sinnimo de dogmtica jurdica. Conviene
aclarar que cuando se habla de ciencia del derecho, as a secas, se hace referencia
a la dogmtica jurdica. Adems, se habla de ciencias jurdicas, emplendose esta
expresin, igual que la ciencia del derecho, en tres sentidos apuntados.

Concepto. Es la ciencia que tiene por objetivo el estudio, o mejor an, la

interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico
determinado, para su justa aplicacin.

Este anlisis es el que hace principalmente el jurista, es decir, por ejemplo, el

abogado en su actividad profesional cuando aconseja a una persona sobre una
determinada controversia o asunto, o bien cuando fundamenta jurdicamente las
pretensiones de su patrocinado al actuar ante los tribunales; el juez, como paso
previo a la aplicacin del derecho, para administrar justicia con pleno conocimiento
del mismo; el tratadista, en las obras que se refieren a las diversas ramas del
derecho (civil, comercial, penal, etctera), o a ciertas instituciones jurdicas.

Esto no quiere decir que ellos prescindan de la historia, la sociologa y an la

filosofa del derecho, pero en este caso slo intervendrn como auxiliares de aquella
investigacin principal; adems es necesario reconocer que, al margen de su
importancia terica para poseer una autntica cultura jurdica, estas disciplinas
tienen inters prctico en muchos aspectos del ejercicio mismo de la profesin de
abogado. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Pgs. 360, 361).

No cabe duda, que el Derecho Positivo puede y debe ser objeto de ciencia (sin
perjuicio de sus dems ngulos de estudio), ya que en su naturaleza permite
perfectamente que se constituya sobre un sistema de conocimientos metdicos, de
plena certeza y general aceptacin.

Disciplinas jurdicas: SU CLASIFICACION EN FUNDAMENTALES Y

AUXILIARES.

Las disciplinas son aquellas partes de las ciencias jurdicas que se dividen en
fundamentales, que son las ms importantes porque dependen por s mismas, pero
en interdependencia con las disciplinas accesorias o auxiliares que desarrollan la
funcin de ayudar a las primeras en sus objetos y fines.
JURISPRUDENCIA.

Proviene de la palabra iuris prudentia, decir el derecho, es el conjunto de fallos

uniformes, repetitivos y constantes, en un casos semejantes que se dan dentro de
lo jurdico, tanto de los jueces como de los tribunales, es una de las fuentes
formales del derecho (las otras son la ley, costumbre, y doctrina), pero la nica
fuente formal obligatoria es la ley.

Pero la fuerza de la jurisprudencia es tal que aunque no sean obligatorios, los jueces
difcilmente se apartan de ella.

CIENCIA DEL DERECHO O DOGMATICA JURIDICA. Su objeto y divisin.

La ciencia del derecho, jurisprudencia, o dogmtica jurdica (son sinnimos), es la

ciencia cuyo objeto es el derecho.

Sistemtica o Dogmtica jurdica (la ciencia del derecho propiamente tal), tiene por
objeto dar una exposicin unitaria y coherente del Derecho Positivo en vigencia.

Reproduce los derechos vigentes. No discute ni valora. Para la Teologa, el

fundamento de todo es la palabra de Dios contenida en la revelacin, para la
sistemtica jurdica es la palabra del legislador contenida en la ley.

Stammler siguiendo a Sichs dice que la ciencia del derecho es llamada a exponer
el contenido esencial de un orden jurdico determinado, su funcin es meramente
reproductiva y su carcter dogmtico.

Para Stammler es derecho todo cuanto el orculo del poder jurdico promulga y
reconoce como tal, la ciencia del derecho es dogmtica pues expone contenidos
jurdicos limitados, condicionados por la voluntad del legislador supuesta como
vlida, reducidos a tiempo y espacio, situados en un tramo de la historia. Esto se
supero y hoy da al jurista no le interesa tanto la ley, sino aquello a lo que la ley se
refiere, es decir, la conducta de los hombres, de ello no puede desentenderse, pues
es su objeto propio de estudio, la conducta es el derecho.

No es que el jurista se limita a reproducir la ley. Lo que no puede hacer es apartarse

de ella, pero como lo conocido no es la ley sino la conducta, an no apartndose de
la ley efecta el jurista un acto de conocimiento verdadero y no mera reproduccin.

El jurista no interpreta la ley sino que interpreta la conducta mediante la ley. Pero su
interpretacin de la conducta no es una comprensin libremente emocional sino
una comprensin reglada conceptual, sujeta al canon de la comunidad expresado
en la ley o en la costumbre.

LA SISTEMATIZACON JURIDICA. Recursos tcnicos empleados.

Sistema de normas jurdicas conectadas lgicamente entre s en tal forma que las
normas especiales deben pensarse como derivadas de normas generales (Savigny).

As, la investigacin de la nocin de derecho, es el objeto de la Teora General del

Derecho o como algunos autores en la actualidad lo denominan Teora Fundamental
del Derecho, ayudando a resolver asuntos no tratados por la Ciencia del Derecho, a
travs de su sistematizacin jurdica- filosfica, que nos permite comprender las
caractersticas fundamentales del Derecho, de averiguar en qu consiste el
derecho?, para poder definirlo, el Por qu se han creados sus normas?, sobre los
valores propios del derecho?, que es el objeto de la denominada axiologa jurdica,
por lo que los seres humanos, mediante su conciencia, no se han contentado con el
derecho como es, se preguntan por el derecho como debe ser, problema que va
ms all de la tarea ordinaria del jurista. (Benigno Mantilla Pineda. Filosofa del
Derecho. Pg. 27).

FILOSOFIA DEL DERECHO: Definicin. Los temas fundamentales de esta

disciplina.

El eminente tratadista italiano Giorgio del Vecchio, en su obra Filosofa del Derecho,
define a la Filosofa del derecho como la disciplina que estudia el derecho en su
universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su
desarrollo histrico, y lo valora, segn l ideal de la justicia, trazado por la pura
razn.

El objeto fundamental de la Filosofa del derecho, como rama de la Filosofa General,

es el de ubicar los problemas ms profundos y generales del derecho, en funcin
del conocimiento en el plano del ser, la esencia lgica del concepto de derecho y el
valor que en el orden jurdico positivo debe realizar del Derecho.
Adems trata de establecer, como es que se regula la conducta humana, social,
moral, respecto a los derechos y obligaciones que los seres humanos tienen dentro
de la sociedad.

DISTINCION ENTRE CIENCIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO

La Filosofa y su historia, se encuentra ntimamente ligada con la historia de la

ciencia, como referente principal es la utilizacin del pensamiento para alcanzar
teoras y conclusiones, que tiene como objetivo establecer principios esenciales,
universales y axiomas.

A diferencia del conocimiento vulgar o del sentido comn; la Filosofa necesita al

igual que la ciencia, ser estudiada, investigada, analizada, en sus cambios. La
ciencia va encontrando la verdad de los contenidos de inmediato, la filosofa
siempre aspira a lograr la verdad absoluta. La ciencia al igual que la filosofa no
permanece esttica, por el contrario es dinmica, buscan interrelacionarse con los
hechos de la realidad objetiva, existentes en los fenmenos de la naturaleza, la
sociedad y el pensamiento.

Siguiendo como producto de la observacin de los fenmenos, existentes en la

naturaleza, que se trasmiten al pensamiento abstracto, luego avanza en el largo
camino del conocimiento formulando hiptesis, cuya validez debe confirmarse
mediante la constatacin experimental, de sus consecuencias observables, que se
convierten en tesis, que al ser llevadas a la prctica, y al ser comprobadas
proporciona el pensamiento cientfica, que finalmente al ser verificada, no es otra
cosa que el conocimiento cientfico.

Sin embargo, el saber cientfico se ocupa de objetos infinitos y concretos, en ellos

trata de descubrir y sistematizar leyes y principios generales que rigen su
existencia, es decir su universalidad de lo finito.

En cambio, el conocimiento filosfico posee perfectamente la ciencia de lo general,

tiene por necesidad la ciencia de todas las cosas por lo mismo constituye la ciencia
terica de los primeros principios y las primeras causas, (1) dicho en otros trminos,
su universalidad es la universalidad de lo infinito.

Por lo que la historia de la filosofa es la misma filosofa y tiene al filsofo

eternamente vivo. En cambio, la historia de la ciencia ya no es la ciencia, sino su
pasado, es decir, lo que hay de muerto en su esfuerzo hacia la verdad, o este
esfuerzo olvidado cuando se logr el propsito (2). (Enrique Mrmol Palacios.
Introduccin al Estudio de la Filosofa del derecho y a los Derechos humanos. Pgs.
44, 45 y 46).
Frente al derecho como fuente de conocimiento puede el estudioso adoptar dos
actitudes: la cientfica y la filosfica, si se limita a tratar de conocer el derecho
vigente, se desenvuelve dentro de los lmites de la ciencia del derecho, ya sea que
su estudio se circunscriba a una rama del derecho (derecho civil, comercial, etc.),
abarque en sntesis orgnica las diversas ramas en vigor en la sociedad, se refiera a
un derecho pretrito, pero en vigor.

No incumbe a la ciencia del derecho indagar sus fundamentos y supuestos. Kant

dice que la ciencia jurdica no responde a la cuestin quid Ius. (Que es lo que debe
entenderse en general por derecho) sino que responde a la pregunta quid iuris (que
ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Disciplinas jurdicas AUXILIARES.

HISTORIA DEL DERECHO. Nocin y divisiones. Mtodo moderno que

caracteriza la tarea del historiador del Derecho.

La historia del derecho estudia la evolucin del fenmeno jurdico en las diversas
etapas de la vida humana, con el propsito de establecer el origen, la
transformacin y la caducidad de las instituciones.

Divisin
a. Segn su mbito: que comprende, la historia del derecho a su vez universal o
particular. Universal cuando se refiere a la formacin y desarrollo de los sistemas
jurdicos de todos los pases y particular se refiere a un pueblo determinado. La
historia del derecho paraguayo comprende tres perodos:
1. guarantico desde los orgenes hasta el descubrimiento del Paraguay por los
espaoles.
2. derecho indiano desde el descubrimiento hasta la independencia en 1811,
3. derecho nacional desde la independencia hasta nuestros das.

b. Por razn del mtodo empleado: clsico y moderno.

El clsico divide la historia del derecho en externo e interno.

MTODO MODERNO QUE CARACTERIZA LA TAREA DEL HISTORIADOR DEL

DERECHO

Actualmente se adopta el mtodo sincrtico, sincrnico o sistemtico.

Es sincrtico porque busca conciliar la historia con el derecho, para precisar cmo
han evolucionado las instituciones jurdicas en el transcurso del tiempo.

Es sincrnico ya que se extiende a todos los factores polticos, econmicos, morales

y sociales que sean idneos para explicar el fenmeno jurdico.

Es sistemtico por cuanto trata de reconstruir el sistema jurdico de la poca. Se

emplea conjugndolo con el cronolgico.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO HISTORICO DEL DERECHO

Los materiales a travs de los que puede ser estudiado el desarrollo de la evolucin
histrica-jurdica, llmense fuentes del conocimiento histrico del derecho.

Se clasifican segn la naturaleza en dos grupos 1) jurdicas 2) no jurdicas.

Las jurdicas comprenden todas las leyes (cdigos, leyes, costumbres,
jurisprudencia, etc.) Las no jurdicas comprenden obras escritas (libros, cartas,
documentos) que relatan o critican al derecho.
A la historia del derecho le interesa el conocimiento de las formas de vida jurdica
que ha tenido la humanidad a travs del tiempo.

El derecho, en su realidad, a su vez ideal, cultural y social, es un fenmeno

extraordinariamente complejo y que, como tal, puede ser estudiado desde mltiples
y variados ngulos de vista. Si consideramos, por ejemplo, las normas civiles que
regulan el derecho de propiedad o dominio, podramos analizarlas bajo diversos
aspectos meramente fenomnicos que son objetos de ciencias jurdicas, tales como
su anterior evolucin en el tiempo, (Historia del Derecho), sus diferencias y
semejanzas con otros sistemas legislativos (Derecho Comparado), su estructura
formal y la trabazn lgica de sus disposiciones consideradas en s mismas y en
relacin con las dems leyes civiles (Sistemtica o Dogmtica jurdica)

Ejemplo planteado: Dominio: Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la accin y voluntad de una persona. Uso, goce y disfrute de una cosa.

Propiedad: Derecho de jerarqua constitucional: Es el derecho de gozar y de

disponer de una cosa en pleno dominio: usar gozar y disponer.
Pero en todos estos estudios no hemos salido del examen del Derecho mismo, que,
en su manifestacin positiva, es un fenmeno social. Podramos preguntarnos
entonces, dentro del ejemplo propuesto, qu papel desempea la propiedad como
institucin social, cual es su gnesis y cules son los factores que influyen en su
proceso evolutivo, y entonces estaramos en el campo de la Sociologa y, ms,
concretamente en la Sociologa Jurdica. Finalmente es seguro que el afn de saber
nuestro de nuestro espritu no quedara satisfecho con el estudio de las normas
sobre la propiedad en sus aspectos cientficos y sociolgicos y que terminara por
plantearse interrogantes ms decisivos y profundos. Cul es el fundamento ltimo y
la justificacin racional de esta institucin. Realiza el derecho de dominio, en su
actual reglamentacin legal, los ideales del orden, la justicia y el bien comn.
Cules son las exigencias de tales valores. Es fcil comprender que, para responder
a estas y otras preguntas de profundidad, el estudioso deber recurrir a la Filosofa, y
especficamente, a la Filosofa del Derecho.

Pero adems de los estudios tericos en el triple plano de la Ciencia, la Sociologa y

la Filosofa el Derecho, como obra humana, es producido, aplicado, perfeccionado y
vivido en el orden prctico y en tal caso se convierte tambin en Arte. La tcnica
jurdica es la disciplina prctica, complementaria de las disciplinas especulativas,
que proporciona las reglas necesarias para la adecuada elaboracin y aplicacin del
Derecho.

DERECHO COMPARADO: Denominaciones. Definicin y utilidad de su

estudio.

Nace en el siglo XIX esta disciplina, compara las diferentes costumbres, doctrina y
jurisprudencia de los distintos pases.

El derecho comparado tiene por objeto describir el fondo comn de los conceptos e
instituciones, mediante la confrontacin de sistemas jurdicos relacionados entre s.
El derecho comparado puede referirse al derecho histrico como al vigente pero
siempre de un momento determinado. La comparacin no toma las instituciones
jurdicas en su devenir, sino en cierta posicin de lo pasado y presente. Son
denominados comparatistas quienes lo cultivan.
Sus utilidades

1) suministra al investigador los elementos de otros sistemas jurdicos, para

establecer las analogas y las diferencias,
2) determina los caracteres constantes y permanentes en las instituciones antiguas
y actuales.
3) permite conocer el origen de las instituciones jurdicas,
4) es factor eficacsimo para la correcta interpretacin de leyes,
5) orienta reformas legislativas.
6) es el caonazo donde teje sus soluciones el derecho internacional privado.

En el estado actual de la disciplina, puede pues, caracterizrsela como el estudio

comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos pases o
y pocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y derivar de
tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y
elementos de juicio para su interpretacin y reforma. (Enrique R. Aftalion. Jos
Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho. Pg. 172)

SOCIOLOGIA JURIDICA

Tiene por objeto la explicacin de los fenmenos jurdicos considerado como hecho
social, estudia los factores que intervienen en la formacin y desarrollo del derecho
y los efectos que produce en la vida social un ordenamiento jurdico determinado,
los fenmenos sociales y las normas jurdicas estn vinculados por una relacin de
interdependencia.

La ciencia jurdica estudia al derecho en su deber ser y la sociologa la contempla

en el plano causal, como ser.

LA LOGICA JURIDICA. INSTRUMENTO DE LA DOGMATICA

El instrumento de la dogmtica es la lgica jurdica, el jurista reconduce todo su

material de estudio a los conceptos puros del derecho (precepto jurdico, relacin
jurdica, sujeto, facultad, deber, prestacin, sancin, etc.) con lo cual da la forma de
un objeto cientfico a dicho material, al propio tiempo enriquece el contenido de
aquellos conceptos puros ponindolos en contacto con la realidad jurdica
inmediata.

METODO JURIDICO

La palabra mtodo deriva de dos voces griegas que significan camino para llegar a
un fin, el mtodo es el camino que debe seguirse para llegar al conocimiento de la
verdad.

El mtodo jurdico es el conjunto de procedimientos intelectuales de que hace uso

el jurista para descubrir la verdad jurdica.

Mtodo inductivo va de lo particular a lo general, parte de la observacin de los

hechos particulares para llegar por la generalizacin a los principios o causas que lo
originan.

Mtodo deductivo va de lo general a lo particular, parte de principios generales

considerados como evidentes para sacar por el razonamiento lgico las
consecuencias necesarias. Ambos se complementan.

La elaboracin de las leyes se realiza mediante la lgica marcadamente inductiva.

La aplicacin es preponderantemente deductiva y el jurista (frente al legislador y
juez) goza de amplia libertad para emplear los procedimientos intelectuales ms
adecuados al xito de su investigacin.

El cientfico del derecho para el mejor conocimiento del objeto de su estudio,

describe, sistematiza y formula interpretaciones, pero los conceptos que llegue a
expresar solo tienen significacin teortica, porque no es el rgano para la creacin
de normas jurdicas generales o individuales como lo son el legislador y el juez.

INTRODUCCION AL DERECHO. Concepto. Denominaciones. Carcter.

Contenido. Historia.
El carcter dila de los territorios y problemas abarcados por la filosofa y la ciencia
jurdica y la multiplicidad de sus investigaciones, temas y ramas, han hecho que
desde tiempo atrs y por varias vas, se haya considerado conveniente,
especialmente en el plano de la docencia, iniciar el estudio de esta disciplina con
una consideracin a la vez panormica y sinttica del Derecho. A este fin, tiende
tradicionalmente, la institucin de la introduccin al Derecho como materia, a la que
se considera en asignar un carcter previo o preliminar en los estudios jurdicos.

No obstante la oportunidad y conveniencia pedaggica de la referida materia,

corresponde aclarar que no constituye una rama autnoma de la ciencia jurdica,
como por ejemplo el derecho civil o penal ya que en cuanto indaga verdades
generales y universales, es filosofa jurdica, en cuanto indaga verdades meramente
generales es simplemente ciencia jurdica. (Bajo la forma conocida como teora
general del derecho) y en cuanto expone en forma enciclopdica los conceptos ms
importantes de cada una de las ramas del Derecho, asume un carcter
principalmente expositivo y no indagatorio.

No se ha pensado sin embargo, siempre del mismo modo y, por el contrario, con la
idea de erigir una ciencia jurdica autnoma, a la vez sinttica y enciclopdica,
frecuentemente se ha constituido la asignatura sin una clara divisin de lmites.
Conviene resear algunas de las principales direcciones del pensamiento.

Enciclopedia jurdica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en un resumen

general y sucinto las materias de todas las ciencias jurdicas. Segn Kordounov, el
primer libro que llev el ttulo de enciclopedia jurdica, fue el que escribi Hunnius
en 1638, sin perjuicio de que antes se hubieran escritos libros de orientacin
anloga.

En Italia la enciclopedia ha culminado con la obra de Francesco Guelfi (Enciclopedia

Jurdica) quien la considera como la sntesis orgnica de las varias ramas del
derecho, en sus aspectos filosfico, histrico y dogmtico.

Jurisprudencia analtica. Mediante al anlisis de los ordenamientos jurdicos en

vigor, la analtica de jurisprudencia, oriunda de Inglaterra a mediados del siglo XIX,
se propona estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos, elementos
necesarios al derecho en general.

Teora general del Derecho.

Es una direccin paralela a la escuela analtica inglesa, se desarrollaron en
Alemania, en el segundo tercio del siglo XIX estudios de la teora general del
derecho, que mediante una induccin generalizadora realizada sobre los
ordenamientos jurdicos positivos, pretenda tambin llegar a conceptos vlidos
para todo el derecho. Como se ve, en todas estas tentativas del siglo pasado se
confunden propsitos que corresponden a los campos de la ciencia y la filosofa del
derecho. (Enrique R. Aftalion. Jos Vilanova. Julio Raffo. Introduccin al derecho.
Pgs. 173,174)
ORIGEN DEL DERECHO. SIMBOLISMO Y TRANSFORMACION DEL DERECHO

Origen del derecho. Aclaracin previa. Teoras

Origen (Principio, raz, comienzo, causa)

El problema que se plantea la doctrina es el de saber si en los grupos humanos

existan o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres tenia.

Probablemente se dir, que si hablamos del origen del derecho ubicndonos en el

campo de la historia y la sociologa jurdica- lo lgico sera preguntarse como
apareci el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, as debera
ser, pues es bueno recordar que todo intento de resolver el problema as planteado
ha terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan
llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria; solo hay, al respecto hiptesis
ms o menos aceptables, pero hiptesis al fin.

No obstante algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun

en los grupos sociales ms primitivos, existan ya normas jurdicas, es decir, exista
ya el derecho. Parece ser esta verdad inconmovible quien nadie fundadamente ha
podido discutir.

Stammler, maestro de la filosofa jurdica, en su libro la Gnesis del derecho, cita el

caso de un explorador que haba visitado una tribu salvaje del frica y se retiraba
en la creencia de que all no haba derecho, pues daba la impresin de que cada
uno hacia lo que le daba la gana, sin que a nadie le importaba en lo ms mnimo,
sin embargo al retirarse tuvo que cambiar de opinin, pues observ a varios
indgenas llevando a una mujer en andas quien era la reina de la tribu, a quien se
deba obediencia etc., lo que evidenciaba la existencia de un rgimen jurdico.

Este fenmeno de la consubstancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza

en el famoso adagio latino: ubis societas, ibi jus (donde hay sociedad, hay derecho).
Y fcil es comprender la veracidad de tal afirmacin, porque la convivencia humana
implica necesariamente- aunque ms no sea- un mnimo de lmites en la conducta
de sus integrantes; de lo contrario, la vida en comn resultara imposible. Por ello
hay que descartar la hiptesis de una etapa pre jurdico de la sociedad.

Las principales teoras sobre la forma de aparicin del derecho son las
siguientes:
1) Teora teolgica. (a)
2) Teora contractualita o del pacto social. Voluntarias.
3) Teora de la Escuela Histrica del derecho. (b)
4) Escuela sociolgica o psicosociolgica. No voluntarias.

(a) Se han calificado as, en razn de que para ambas, el derecho se ha originado en
una voluntad (sea divina o humana) y, por tanto, ha tenido una gnesis consciente
y provocada.

(b) Para estas escuelas, por el contrario el derecho no se ha originado en una

voluntad consciente, sino en forma espontanea y natural, como expresin de una
necesidad fundamental para la convivencia. (Jos Alberto Garrone. Diccionario
Jurdico. Tomo II. Pgs. 647-648).

Origen: es de naturaleza controvertida, sobre el tema los autores se han orientado

a varias posturas, entre ellas las de mayor aceptacin suelen ser las siguientes:

El Derecho nace como una relacin de fuerza entre personas desiguales, sea
material o psquicamente.

El Derecho nace como reparacin a una ofensa fsica o moral que una persona
inflige a otra.

El Derecho nace para regular la indemnizacin debida por el incumplimiento de una

palabra dada. En general para regular los negocios jurdicos entre las personas.

El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los
distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones interpersonales se
vuelven ms complejas el Derecho lo va receptando.

El Derecho nace como una reaccin del Estado ante la auto-tutela individual
(venganza privada), monopolizando o, ms bien, pretendiendo monopolizar el uso
de la violencia como instrumento de coercin y de resolucin de conflictos.
TEORIA TEOLOGICA

Sostiene que el derecho surgi de la divinidad, conociendo el hombre por la

revelacin. Podemos ver aqu que todo derecho dependa directamente de Dios.
Dios establece con sus ministros las normas a que los hombres eligen
voluntariamente someterse o no.

Que con el libre albedro toma su camino y decide seguir a Dios y cumplir sus
mandatos o por lo contrario, optar por otro camino y desobedecer sus reglas. Es
importante mencionar que al trmino de la vida cada uno llegara al tribunal de
justicia en donde Dios expondr todas las obras, tanto positivas como negativas. Es
as que recoge a sus hijos, reconoce segn haya o no infringido su mandato.

TEORIA CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL DEL DERECHO

Segn esta teora, el origen del derecho estara en el contrato que concretaron
voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza, al estado de
sociedad.

Algunos autores interpretaron esta teora como si el contrato hubiera sido una
realidad histrica, pero indudablemente la interpretacin correcta de la teora
pactista -y as lo entendi el mismo Rousseau- consiste no en tomarlo como una
realidad histrica, si no en considerar que la sociedad o ms propiamente el Estado,
deba realizarse como si realmente hubiera tenido origen en el contrato.
Como consecuencia surga la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales
del hombre, que es precisamente la finalidad poltica que persegua Rousseau con
su teora. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 493)

TEORIA DE LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Esta Escuela si bien no abord orgnicamente el problema, tuvo mrito al destacar

que el derecho no se origin en una voluntad, sea divina o humana sino que surgi
en forma espontanea, (en posicin a consciente y reflexiva), por el hecho de la
existencia de grupos sociales, contribuyendo todos su integrantes al nacimiento de
esas formas primitivas, pero eso s, de una manera completamente espontnea, por
responder a una necesidad natural del hombre humano como es la convivencia.
(Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo II. Pg. 65).

ESCUELA SOCIOLOGICA O SICOSOCIOLOGICA

Esta tendencia, de la que puede considerarse a Emilio Durkhein como el ms

destacado representante, sostiene que el grupo social ms primitivo, o si se quiere,
la forma organizacional social ms antigua, es el clan. Consista en un grupo ms o
menos nmado, cuya cohesin se deba no a la consanguinidad, sino a que todos se
consideraban descendientes de un antepasado mtico comn: el ttem.

El ttem era generalmente un animal (guila, lobo, etc.,) o un vegetal o mineral

pues la mentalidad primitiva no poda establecer otros smbolos que los objetos
suministrados por la realidad que constitua un verdadero smbolo religioso, al par
que un factor importante de cohesin interna del grupo. El totemismo, es decir, la
identificacin del grupo con un smbolo, constituye la ms elemental de las
religiones.

SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO. CONCEPTO. FUNDAMENTO.

Este carcter esencial del derecho primitivo, consista en la exaltacin de la forma

en la realizacin de los actos jurdicos, al punto de que era necesario, cumplirlos
estrictamente para que los actos tuvieren validez.
Este simbolismo se concretaba en la realizacin de actos preestablecidos, o bien en
el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecucin de los primeros o la
promulgacin de las segundas, para que, segn los casos, quedara trabada la
relacin jurdica.

Lo que importaba, pues, era ms la forma simblica del acto que la verdadera
voluntad de los intervinientes. Hablando en trminos religiosos, ms el culto que la
creencia. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 398).

El derecho en Roma al comienzo era muy formal. Si no se observaban las

formalidades previstas carecan de eficacia, es decir eran nulos, luego con el tiempo
fue cambiando, y se respeta lo pactado en los contratos (pacta sunt servanda o sea
los pactos deben ser cumplidos).

TRANSFORMACION del derecho. Generalidades.

Se trata de establecer aqu, como se desenvuelve, o transforma, o evoluciona el

derecho en la realidad misma de la vida e los pueblos, problemas que
indudablemente van unidos al desarrollo de la justicia y la libertad que todo derecho
consagra en alguna medida.

Por lo tanto, nos ubicamos en el mbito de la sociologa jurdica, sirvindonos de un

poderoso auxiliar en este caso: la historia del derecho, que nos permite conocer su
concreto desarrollo en los distintos pueblos.

En cuanto a la denominacin de este problema, al que suele llamarse

indistintamente de la evolucin, o desarrollo o desenvolvimiento del derecho, cabe
aclarar que dichos trminos provienen de las ciencias naturales, y, por ello, tienen
el inconveniente de que su significado implica, en dichas ciencias, que los
caracteres de una objeto natural, en las distintas etapas de su desarrollo, estn ya
predeterminados desde el origen el respectivo objeto, como sucede p, ej., con
cualquier planta, cuyos caracteres estn ya en germen en la respectiva semilla.

1) TEORIA DE LA TRANSFORMACION PACIFICA, ESPONTANEA Y GRADUAL

DEL DERECHO

Expresin arquetpica de esta tendencia es la escuela histrica del derecho.

Sostenida que el desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacfica,
espontnea y gradual, tal como la planta que surge de la semilla. Gustavo Hugo,
-fundador de esta escuela- compar el desarrollo del derecho con el del lenguaje,
que no ha sido fruto de la revelacin divina, ni establecido por un convenio entre los
hombres, sino que es el resultado de una transformacin progresiva a travs de los
siglos; de ah infiere que el legislador, igual que el fillogo, debe limitarse a fijar los
principios que se hallan latentes en la misma sociedad.

Este es, sintticamente, la parte de la teora que nos interesa por su relacin con el
problema de la transformacin histrica del derecho. No obstante, y a los efectos de
que se tenga un cuadro ms completo de esta posicin, se hace notar que la
escuela histrica sostena que el derecho de cada pas presenta caracteres
peculiares que lo diferencian del de los otros pases, en lo que estamos de acuerdo,
son olvidar, claro est, las semejanzas que suelen haber entre ellos. (Jos Alberto
Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 542)

2) TEORIA DE LA LUCHA POR EL DERECHO

Sostiene que el desenvolvimiento del derecho se opera como consecuencia de una

lucha, entendidas esta expresin no solo en el sentido de lucha armada, sino en el
de una constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y
las tendencias reaccionarias.
Esta lucha reviste, pues, a veces, un carcter pacfico como es la lucha diaria en
los tribunales- y otras, un carcter sangriento como en los conflictos armados, pero
al fin y al cabo, es siempre lucha. Y no resulta por cierto difcil comprenderlo, pues
segn lo demuestra la historia y la observacin de la poca en que vivimos, en
todos los pueblos han existido y existen intereses contrapuestos, no solo de
hombres individualmente considerados, sino tambin de grupos, de clases y hasta
de Estados entre s.

De esta contraposicin de intereses y porque no decirlo, tambin de ideales, surge y

se alimenta la constante lucha; de las distintas modalidades que reviste, resulta
particularmente importante por su mayor transcendencia, la que se desarrolla en el
plano poltico, observndose en ella que mientras unos se esfuerzan por mantener-
poco ms o menos - el estado de cosas existentes, otros sobre los que sufren las
injusticias-tratan de modificarlos. De esta lucha surge la superacin de las
contradicciones, por una solucin justa o injusta, radical o transaccional.

Fue Rudolf Von Ihering, el primero que rebati en forma terminante la concepcin
historicista y su corolario lgico, el quietismo, con su teora de la lucha, expuesta en
una pequea gran obra titulada, precisamente, la lucha por el derecho (1872) sus
ideas en sntesis son las siguientes:
a) Concepto: comienza afirmando la existencia de una paradoja inicial en derecho,
pues le asigna como fin la paz y sostiene que el medio para alcanzarla por
contradictorio que parezca- se reduce siempre a la lucha. Esta lucha durar tanto
como el mundo por que el derecho habr de provenirse siempre contra los ataques
de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extrao al derecho; antes bien, es
una parte integrante de su naturaleza y una condicin de su idea. El derecho lleva,
pues, implcita la idea de fuerza, porque ella har que se cumpla cuando no se lo
obedezca voluntariamente: la fuerza es, pues para, Ihering no solo un medio para
realizar el derecho, sino una parte esencial del mismo.

b) Causas: Ihering nos habla en primer trmino de los conflictos de intereses-que

ya hemos explicado- pero va ms all y anota agudamente que muchas veces el
motivo de la lucha en una razn ideal: la defensa de la justicia y del sentimiento del
derecho. Prueba de ello son los innumerables procesos en lo que el valor
cuestionado es irrisorio con relacin a los esfuerzos y gastos que origina. Un
ejemplo csico es el caso de Hampden en Inglaterra que, por defender su derecho,
al negarse a pagar un impuesto decretado en tiempo de paz para el de la guerra
(ship money), perdi su fortuna en las costas de sucesivas apelaciones.
Lo mismo pasa cuando un pueblo toma las armas para defender un minsculo
pedazo de tierra, -quiz sin valor econmico alguno- ya que lo hace como reaccin
a una ofensa al honor y dignidad del Estado.

Forma de lucha por el derecho. Pueden ser

1) segn el protagonista,
a) individual (el caso de la lucha diaria en los tribunales), y
b) colectivos (lucha de los sindicatos, etc.),
2) segn la forma,

a) pacifica: cuando se usan usa una persuasin, de la propaganda a travs del

libro, el peridico, la radio, etc., para defender por ejemplo, reformas legislativas,
etc., y

b) violenta: huelga, revolucin (ejs: revolucin de Mayo, La Francesa) etc. (Jos

Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pgs. 493,494)

REVOLUCION. Generalidades. Concepto.

Es todo fenmeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total o
parcial del rgimen poltico-social vigente.
Queda conceptuado el fenmeno revolucionario sobre la base de tres elementos:
1) Por la forma: la violencia contra los gobernantes es esencial, por tratarse
precisamente del rasgo que la diferencia del cambio evolutivo. Pero, eso s, la
violencia puede revestir diversas graduaciones y oscilar desde la que cuesta
torrentes de sangre, hasta aquellos en que la fuerza acta ms como factor de
intimidacin que como realidad actuante: tal lo ocurrido con la revolucin espaola
de 1931, durante la cual bast para derrocar el rgimen monrquico, un acto
comicial que demostr la voluntad republicana de la mayora del pueblo espaol,
acompaada de una leve presin popular.

2) Por el protagonismo. Hemos dicho que debe tratarse de un movimiento colectivo,

en el sentido de que es necesaria la presencia del pueblo para que exista una
autntica revolucin, sean cuales fueren los dirigentes de la misma (segn sea la
fraccin predominante, estaremos frente a una revolucin burguesa, proletaria,
etctera). Por eso, los levantamientos militares o, en general, el levantamiento de
un grupo dirigente contra otro grupo que detenta el poder para reemplazarlo en el
mismo, no son revoluciones poltica o sociales, sino simple golpes de estado. El
pueblo slo tiene en ellos, evidentemente un papel expectante. Esto es lo que
ocurre en general en los estados latinoamericanos.

3) Por su fin, que es el cambio total o parcial del rgimen poltico- social existente y,
por ende, del orden jurdico. Ejs., la Revolucin de Mayo, la Revolucin Francesa,
etc.

Los golpes de estado, adems de la diferencia anotada, se distinguen de la

autntica revolucin, en que no persiguen un cambio institucional, sino
simplemente el cambio de los detentadores del poder.

Este aspecto del fenmeno revolucionario, por lo que al rgimen jurdico se refiere,
plantea el problema de la revolucin como fuente originaria del derecho.
Para precisar algo ms de la relacin entre el fenmeno revolucionario y el orden
jurdico los autores suelen distinguir dos temas diferentes y estrechamente
vinculados: el llamado derecho a la revolucin y el derecho de la revolucin. (Jos
Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo III. Pg. 330)

RESPONSABILIDAD JURIDICA DE LOS REVOLUCIONARIOS

Por razones obvias, impera la doctrina del xito: en consecuencia, si la revolucin

triunfa, sus autores son hroes y estn exentos de toda responsabilidad penal
(nadie es tan tonto como para castigarse a s mismo); por el contrario, si el
movimiento es dominado, se lo considera delincuente (por eso se llama, delito de
vencidos) y son penados conforme a las leyes. Ahora bien, a la luz de la ciencia
jurdica, esto se explica porque en el primer caso, se ha adueado del poder y se
produce una quiebra en la continuidad del orden jurdico, que solo continua rigiendo
en tanto y en cuanto sus dirigentes lo permitan, pues la revolucin es una fuente
originaria del derecho que implica que una nueva norma hipottica fundamental; en
el segundo supuesto, por el contrario continua vigente el mismo rgimen jurdico, y
son penados de acuerdo con las disposiciones.

LIMITACIONES A LA DOCTRINA DEL XITO

Las autnticas revoluciones requieren la participacin popular; y por ello se inician

las modernas con la Revolucin francesa, la de 1789, seguida de numerosas
explosiones de ndole ms o menos similar, e inversa a veces, durante el siglo XIX.
Desde los comienzos de la centuria siguiente, en las revoluciones late un fondo
evidente de reivindicaciones sociales, o la pretensin de aplastarlas, con
alternativas que van desde el extremo comunista de la Revolucin Rusa de 1917 a
la regresin de los alzamientos totalitarios del facismo, por va violenta o amago de
la misma, o por hipcrita asalto de la va parlamentaria, como base de la dictadura.
En la actualidad, por la fortaleza de la polica y del instrumento especial de
represin gubernamental, las revoluciones clsicas estn condenadas a la
frustracin, y slo son viables las que encarnan en poderosos efectivos de las
fuerzas armadas.

Evolucin revolucionaria.

Esta resultante paradjica, forzada por lo antes expresado, ha conducido, en las

tcnicas depuradoras de la corrosin social que incumban y fomentan las dictaduras
colectivas como propaganda de hecho, desde la segunda posguerra mundial, hacia
las expresiones caractersticas de la subvencin social, primeramente en la
frustrada guerrilla rural, y despus en la ms eficaz, en cuanto al nmero de
vctimas y magnitud en loa estragos, que representa la guerrilla urbana. De todas
formas, tampoco ha encontrado as el camino victorioso la revolucin sistemtica,
alertados los rganos represivos y las fuerzas armadas, en todas sus
manifestaciones, para afrontar esa guerra civil en cuotas y sin frentes. (v.
Contrarrevolucin, Golpe de estado, Lucha de clases, Marcha sobre Roma). (G.
Cabanellas, L. Alcal Zamora. Diccionario Enciclopdico. Tomo V. Pg. 772,773).

DERECHO DE LA REVOLUCION. Concepto. Decretos - leyes.

La doctrina ha aclarado bastante este problema, al establecer que la revolucin es
una fuente originaria del derecho, por oposicin a las fuentes derivadas.
Efectivamente, en el terreno del desenvolvimiento normal o evolutivo del derecho,
toda norma deriva su validez de otra norma superior, porque el derecho prev y
regula su propia transformacin, pero en el caso que estudiamos, ello no ocurre y el
derecho de la revolucin deriva su validez del hecho mismo de la existencia de una
revolucin triunfante, entendiendo por tal, aquella que goza del asentimiento o
pasividad general.

Ahora bien, esto no quiere decir que producida una revolucin quede ipso facto
derogado todo el rgimen jurdico anterior y no haya derecho hasta que los
gobernantes de facto lo dicten. No; en realidad lo que se produce es una sustitucin
progresiva y ms o menos rgida, que suele comenzar con los objetivos principales
de la revolucin, para extenderse despus a otros aspectos.
La fuente formal principal del derecho revolucionario, son los llamados entre
nosotros decretos leyes que no deben ser confundidas con otras clases de decreto
que dictan los gobernantes. O mejor dicho el Poder Ejecutivo, de los gobierno de
jure. (Jos Alberto Garrone. Diccionario Jurdico. Tomo I. Pg. 688).

En algunas legislaciones y para algunos tratadista, los Decretos- Leyes, son las
disposiciones normativas fcticas, emanadas del poder ejecutivo en un estado de
anormalidad constitucional; es decir, las disposiciones con fuerza de Ley de los
gobiernos de facto, en uso de facultades reservadas al rgano legislativo, cuando
ste ha sido disuelto, por lo cual stas disposiciones adquieren rango legal.

As por ejemplo, es frecuente la utilizacin de este tipo de formas jurdicas, cuando

se produce un golpe de Estado. (Enrique Mrmol Palacios. Introduccin a la Filosofa
del Derecho y a los Derechos Humanos. Pg. 121).
EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA ANTIGEDAD
HASTA LA CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
EL DERECHO PRIMITIVO

Los pueblos primitivos, a causa de la ingenuidad de su intelecto, no alcanzaron a

distinguir tericamente la moral y el Derecho, mxime dado que ambos se
fundaban en una misma base religiosa. En la vida social primitiva exista una
costumbre indiferenciada, que presentaba vertientes religiosas, jurdicas y morales.
Este conjunto de reglas de conducta, ese conglomerado de normas
consuetudinarias con marcada tonalidad religiosa, rodeaba con indiscutible
autoridad toda la vida del individuo; aparecen as hermanados moral, Derecho y
religin. Esta situacin se refleja aun en las primeras codificaciones, como el Cdigo
de Hamurabi o la ley mosaica. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 387
El carcter sagrado del derecho primitivo
En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la
costumbre. Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza religiosa o mtica.
De ello resulta que todas las normas de la costumbre primitiva se fundamentan en
la conviccin de que la sancin (o el premio) emana de dichos seres sobrenaturales,
de la propia divinidad, que la aplicar en este mundo y en esta vida. El hombre
primitivo engloba en un nico mundo lo que posteriormente, se diferenciar como
siendo el ms all y en donde, segn las religiones ms difundidas, se aplicarn
las sanciones de los dioses.
La primera sancin, organizada por los hombres y con carcter inmanente a este
mundo, fue la venganza de sangre, que constituy as la primera sancin
especficamente jurdica. Esta venganza se fundamentaba en la conviccin religiosa
segn la cual el alma del difunto no tiene posibilidad de vengarse de quien lo
ofendi si ste no pertenece a su mismo grupo o clan. De este modo resulta que
esta sancin socialmente organizada y por ello es jurdica est, a su vez,
garantizada por una sancin de tipo trascendente que puede ejecutar el muerto
agraviado contra sus parientes vivos que no la cumplen. El Derecho tiene, as, para
el primitivo un carcter sagrado. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 189,
190.
El derecho primitivo se caracteriza por:
mbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que slo
se accede por nacimiento.
Creacin del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no
escrito), basado en la costumbre.
Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurdico.

El derecho se crea en tres fases:

Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es
bueno o malo para los dioses.
Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque tambin con
influencias divinas.
3. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresin de lo jurdico y del poder
de un prncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley desptica.
Las fuentes del derecho pueden ser de dos tipos:
Fuentes directas: no hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos
prerromanos. Hubo pueblos que tuvieron las caractersticas necesarias para tener
leyes escritas, como Tartesos (se dice que tenan 6.000 leyes escritas en verso),
pero no se conservan.
Fuentes indirectas: todo el derecho prerromano que conocemos es a travs de ellas.
Estas fuentes son:
Los escritores griegos y latinos nos dan informacin acerca de los modos de
organizacin de estos pueblos. Destacan los escritores griegos Diodoro y Apiano; y
los latinos Julio Cesar, Tito Livio y Plinio.
Los restos arqueolgicos, como por ejemplo tablas de bronce escritas (tesseras),
en las que se recogen pactos entre distintas comunidades. Ej. Tabla de Astorga,
Tabla de Castromao, etc.

Se suelen utilizar dos mtodos de conocimiento:

Comparativo: se compara una forma de vida antigua con una actual.
Supervivencias: se trata en conocer una cultura a travs de los elementos que han
sobrevivido al paso del tiempo. Carlos Vindas Alvarado
La costumbre Primitiva.
En los perodos primitivos de la evolucin social exista una costumbre
indiferenciada. Su nombre se debe a que consista en una combinacin de ticas,
religiosas, convencionales y jurdicas. Luego, al independizarse el derecho de la
religin y la moral, conserv su naturaleza consuetudinaria. Recin en una poca
relativamente reciente el proceso legislativo se inici y aparecieron los primeros
cdigos. Carlos Vindas Alvarado.

Esta costumbre de mltiples dimensiones (religiosas, moral jurdica) an no

diferenciadas, ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres
humanos durante todo ese perodo primario que sociolgicamente conocemos como
la organizacin clnica, en que no haba ningn poder individualizado sino que el
poder total se encontraba difuso en el grupo. Vanni y del Vecchio sealan
especialmente la eficacia de dos fuerzas psicolgicas: el hbito y la limitacin: El
hbito es un fenmeno psicolgico fundamental regido por una ley que no es ms
que una forma de la ley de la inercia. En virtud de la ley del hbito, una vez
realizado un acto, se tiene la tendencia de repetirlo y el repetirlo llega a ser ms
fcil, precisamente porque se trata de rehacer la va ya recogida, la cual llega ser
as la va de la mnima resistencia. Al hbito se agrega la imitacin: lo que uno hace
es en cierto un modelo que los otros tienden a imitar y reproducir.

El carcter mgico de la vinculacin totmica y el de las sanciones atribuidas a la

violacin de la costumbre, daban a sta un imperio ilimitado sobre todos los
miembros del grupo. Fuerza impersonales, difusas, inmanente a todos los miembros
del clan, daban a dicha costumbre general una autoridad enorme, capaz de ejercer
una potente presin sobre los nimos individuales.
Para comprender cmo la costumbre, a pesar de la ausencia de un poder
individualizado o autoridad constituida que la apoyara, ha podido ser una suprema
fuerza reguladora, hay que tener presentes algunas caractersticas de la
organizacin clnica. Los clanes eran grupos humanos cerrados, en los que el
comn origen totmico creaba entre sus integrantes una solidaridad fortsima. La
sancin ms grave para las ofensas ocurridas dentro del grupo consista en retirar al
ofensor la proteccin del clan y en excluirlo as de la solidaridad del grupo,
expulsndolo de l. Al expulsado (o exiliado) de todo contacto social se le negaba
el agua y el fuego en la comunidad y, privado de toda tutela jurdica. Enrique
Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 191 y 192.

La venganza. El Talin
La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de reaccin que
puede considerarse la ms primitiva realizacin positiva de una justicia racional, ya
que en ella aparece la nocin de igualdad racional, constitutiva de dicha nocin.

Es la ley del Talin, que limita la venganza a la entidad del dao causado por el
ofensor y cuya frmula clsica est contenida en el Antiguo Testamento y es
vulgarmente conocida por la mxima ojo por ojo, diente por diente aunque se
encontraba ya en la legislacin de Hamurabi, rey de Babilonia. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pgs. 192 y 193.

El cdigo de Hamurabi, en el siglo XVII A.C., regula por primera vez la conocida Ley
del Talin, estableciendo el principio de proporcionalidad de la venganza, es decir
que a cada agresin, se correspondera un castigo equivalente. El planteo puede
parecer brbaro a los parmetros actuales, pero fue sin lugar a dudas un hito
notable en la historia del derecho puesto que conform un recurso eficaz para
contener venganzas sin lmite.
La ley del talin era un avance tico en momentos de brutalidad, cuando la
venganza era mayor que la ofensa recibida. La cadena de venganzas era creciente,
y fuente de dolores casi imposible de curar. Ante la violencia responder con la
caridad, no con ms violencia. Enrique Cases.
La composicin.
Al rigor de la ley mosaica sucedi una institucin ms benigna: la composicin,
segn la cual el dao sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un
beneficio establecido por un rbitro o predeterminado segn un sistema de tarifas.
Esta evolucin debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que,
al estudiar los orgenes del Estado, calificamos como centralizacin del poder.

El carcter religioso de las normas primitivas.

En cuanto a la tonalidad religiosa, que tambin hemos atribuido a la primitiva
regulacin de la conducta, es una consecuencia del papel fundamental que ha
desempeado la religin en la vida de los primitivos. En un principio todo el
Derecho tena carcter sagrado; las normas jurdicas se apoyaban en la religin. La
primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no slo preceptos jurdicos-
religioso sino tambin preceptos de carcter puramente moral. Pero cuando las
numerossimas normas consuetudinarias primitivas comienzan a ser aplicadas y
sancionadas por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce naturalmente un
proceso de seleccin por el cual slo aparecen como jurdico positivas aquellas
normas que resultan susceptibles de aplicacin y sancin por rganos diferenciados,
quedando fuera del campo jurdico otras a cuya trasgresin eventual no
correspondan reacciones bien definidas y organizadas.

Las primeras normas ticas surgan en forma irreflexible e inconscientes y eran

acatadas tal como se presentaba. Para modificar la costumbre; es decir cuando la
primitiva descentralizacin en que todos son indiferencialmente rganos de la
creacin y aplicacin del Derecho se pasa a la centralizacin, por la cual se
delegaban en ciertos rganos permanentes dichas funciones. De ah el sistema de
legislacin no hay ms que un paso. Aunque las primeras leyes, normalmente, no
son sino una recopilacin y clarificacin de la costumbre ya existente, su
elaboracin, en todo caso, es ya una obra perfectamente reflexiva y conscientes del
rgano. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 193 y 194.

El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencias jurdicas.

Si bien el Derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo social, por
primitiva o rudimentaria que sea a su organizacin, ello no significa que exista un
pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho. Digamos que primero
aparece el fenmeno Derecho, como elemento esencial a todo grupo social,
despus aparece, con los griegos, un pensamiento sobre ese fenmeno, con lo cual
el Derecho se constituye as en objeto de una reflexin; luego, aparecer la ciencia
jurdica. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 194.

LA JUSTICIA EN PLATN Y ARISTTELES

La justicia y el estado en Platn.
Si bien en Platn no hay una reflexin especfica sobre el Derecho, su concepcin de
la Justicia y el papel que ocupa en la organizacin de la Repblica implica un
pensamiento importante sobre el fenmeno jurdico.
Para l, la Justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo
integran. Estos estamentos comprenden tres clases de personas que se diferencian
por su aptitud y su actividad; ellos son: los sabios, a quienes les corresponde el
gobierno y la direccin de la cosa pblica; los guerreros o guardianes, quienes
guardan a la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores,
quitando a unos el poder de hacer el mal y a otros la voluntad de infringirlo, y por
ltimo, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para mantener a la
ciudad. La justicia en la ciudad ser, pues, la armona o equilibrio en la realizacin
de la tarea especfica de cada uno de estos grupos. Esta armona depender su vez
que cada grupo realice su virtud especfica: los sabios, la sabidura; los guerreros, la
valenta; y los artesanos, la templanza.

No hay para Platn, ninguna caracterstica del Estado que no haya pasado del
individuo a la ciudad. As concluye que las tres funciones del alma que se
corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los
sentidos; siendo del mismo modo la sabidura, la valenta y la templanza las
virtudes de esas funciones, y as, como en la ciudad, en el hombre la justicia ser la
armona de estas cualidades. En Platn esta relacin se da entre las virtudes del
alma, o las virtudes de los estamentos que componen la sociedad. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pg. 195.

LA JUSTICIA EN ARISTTELES: La alteridad

En Aristteles el pensamiento iusfilosfico avanza significativamente por cuanto l

ver a la justicia en parte como una relacin entre los hombres.

Encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer lugar, y al

igual que Platn, la considera una virtud individual, pero, tambin la caracterizar
como una relacin entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota de la
alteridad, que es especfica de los fenmenos jurdicos. La concepcin de Aristteles
sobre la justicia como virtud individual ser expuesta en el captulo respectivo a ese
tema, aqu nos interesa destacar su idea de la justicia particular o social que
introduce la alteridad como caracterstica esencial de la misma.

Dice Aristteles: La justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser
simplemente justo uno en s mismo. Y ste es el principio de la justicia social.
Define a la justicia social o como virtud particular, l seala la justicia distributiva o
diorttica y la justicia conmutativa o sinalagmtica. Enrique Aftalin. Introduccin al
Derecho. Pg. 196.

La justicia distributiva
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, honores, etctera,
se le d ms a aquel que tiene ms mrito y, consecuentemente, se le d menos a
quien tiene menos mritos. Lo justo consiste as en dar de acuerdo con el
merecimiento de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno es
proporcional sus mritos, y lo est en una proporcin directa que debe ser igual
para todos.

De la misma manera proporcional que el posea mucho tribute mucho, y el que

posea poco tribute poco. A su vez, de la misma manera que el que trabaja mucho
gane mucho, mientras que el que trabaje poco debe ganar poco. Es decir que el que
trabaja sea al que no trabaja, lo que lo mucho es a lo poco. Esta igualdad de cuatro
trminos Aristteles la denomina proporcin geomtrica. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pg. 196.

La justicia distributiva: exige que en el reparto de bienes y honores cada uno los
reciba de acuerdo a sus mritos. Guillermo Hassel

La justicia sinalagmtica
Aristteles habla de la justicia sinalagmtica. En ella la igualdad no se da entre
personas y como una igualdad de cuatro trminos, sino que da entre cosas y
como una igualdad directa o de dos trminos. Ella se da en los cambios, en los
contratos, exigiendo que el valor lo que se entrega sea igual al valor de lo que se
recibe.

La justicia sinalagmtica no slo engloba a los contratos, sino tambin a la justicia

penal. El entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la
magnitud de la pena.
La importancia de Aristteles radica en que seal la caracterstica de la alteridad
en el tema de justicia, y con ello apunt a lo especficamente jurdico. Enrique
Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 197.

La justicia sinalagmtica o correctiva: no mira a las personas, sino a las cosas.

Regula las obligaciones surgidas entre personas, imponiendo la igualdad entre la
cosa dada y la recibida. Este principio de igualdad conduce a otra consecuencia: Si
interviene la voluntad de los interesados la justicia es conmutativa, y cuando se
impone contra la voluntad de una de las partes (por ejemplo un castigo por un
delito) es judicial. Adems distingue lo justo natural (aquello que intrnsecamente es
igual con independencia de la voluntad humana: el fuego quema lo mismo en
Grecia que en Persia) y lo justo legtimo o convencional (es particular y variable),
debiendo integrar ambos el orden normativo de la ciudad. Completa esta doctrina
con el concepto de equidad: la adaptacin de la frmula legal genrica al caso
particular. Guillermo Hassel

LA CIENCIA EN ROMA Y EN EL MEDIOEVO

Las fuentes del Derecho positivo en Roma
La constitucin de la ciencia jurdica en Roma fue posible porque aparecieron
gradualmente fuentes objetivas del Derecho sobre las cuales hubo un pensamiento
sistemtico por parte de los juristas (jurisconsultos romanos).
Las fuentes ms importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del pretor y la
opinin de los jurisconsultos.

La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre,
las mores maiorum, que venan del tiempo inmemorial.
Ms tarde surgi, tmidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de
las XII Tablas esta otra fuente del Derecho: la ley. Enrique Aftalin. Introduccin al
Derecho. Pg. 197.

Es cierto que el pueblo toma las decisiones en los comicios por curias y por
centurias, y desde entonces parece que las leyes son votadas en asambleas.
Eugne Petit. Tratado de Derecho Romano Pg. 46

Los comicios presuponen una norma que determina quines y cmo votan. En Roma
los comicios estaban compuestos por varones pberes portadores de armas;
originariamente de acuerdo con la primitiva organizacin familiar tnico poltica
de Roma los comicios (comitia curiata) se hacan por curias (unidad tnica-
familiar): ms tarde, de acuerdo con las reformas de Servio Tulio en el pueblo y el
ejrcito, fueron organizados comicios por centurias (comitia centuriata).

La costumbre de los antepasados desconocidas por la mayora de la plebe y cuya

aplicacin por los magistrados, patricios en su totalidad, se haca por esto mismo
sospechosa de parcialidad. La ley fue de este modo un instrumento, sino de
igualdad que se conseguira slo al cabo de cinco siglos, s de la fijeza de las
relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue el origen de la famosa Ley de las XII
Tablas, la Ley por antonomasia, que rigi, con sucesivas ampliaciones y desarrollos,
la vida de Roma por varios siglos. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg.
198.

La ley de la XII Tablas era conocida de todos. Ms sus disposiciones, muchas veces
demasiado concisas, tenan necesidad de ser interpretadas: era til perfeccionarlas
y llenar sus lagunas. Era menester, por otra parte, fijar las formas de los actos
jurdicos, y los detalles del procedimiento, del cual la ley de las XII Tablas no haba
determinado ms que lneas generales y casos de aplicacin. Era el procedimiento
de las legis actiones, que consista en formalidades simblicas y palabras solemnes.
Estando todo minuciosamente regulado, la menor omisin llevaba consigo la
prdida del proceso. Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho romano. Pg. 54
EL EDICTO DEL PRETOR Y EL EDICTO PERPETUO. LOS JURISCONSULTOS

Las recopilaciones.
El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho Romano,
llegando a constituir por s solo lo que se denomin el derecho honorario. El
mismo consista en una declaracin que el magistrado era denominada edicto del
pretor y derivaba de las facultades que l tena de dictar normas obligatorias
dentro del lmite de sus atribuciones (imperium).

El Pretor Salvio Juliano, desde el principio del Imperio, el derecho honorario alcanz
todo su desarrollo y redacto el edicto perpetuo conservando las reglas vigentes,
suprimiendo las que haban cado en desuso y agregando en cuerpo aparte el
edicto de los ediles. Esta obra fue confirmada por el Emperador Adriano, con lo
cual se constituy en un cuerpo normativo permanente que ejerci una gran
influencia en la transformacin del procedimiento civil y la organizacin judicial.

En el principio del Imperio que Augusto le atribuy a la opinin de algunos de ellos

el carcter de ser una respuesta amparada por la autoridad del emperador. De ese
modo l los constituy en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas
tenan fuerza legal obligatoria para los jueces.
A las reglas del derecho clsico desarrollados en los escritos de los jurisconsultos,
las constituciones imperiales, cuyo nmero iba continuamente en aumento, aadan
sin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislacin, que designaban con el
nombre de leges, por oposicin al jus, es decir, al derecho procedente de todas las
otras fuentes. Bien pronto se hizo sentir la necesidad de reunirlas para hacer
colecciones. Estos trabajos estn destinados a clasificar las constituciones y las
otras partes del derecho, llevndolas con mayor facilidad a conocimiento del
pblico, que ante todo distingue este perodo, y que despus de haber llegado a
ensayos de codificacin ms o menos imperfectos slo fueron llevados a buen fin
bajo Justiniano. En la poca de Justiano quien subi al trono, en 527, la reforma de
las Leyes romanas vino a ser obra indispensable. Eugne Petit. Tratado Elemental
de Derecho Romano. Pg. 71 y 72.

Escuela de los glosadores y los posglosadores.

El estudio del Derecho Romano, si bien es cierto que fue prcticamente abandonado
al promediar la Edad Media, revivi a partir del siglo XII con la fundacin de la
Universidad de Bolonia. All naci, por Irnerio, la escuela de los glosadores, as
llamados porque encabezaban con notas o con glosas marginales o interlineales el
Corpus Iuris Civilis romano. Fruto de esta escuela fue la publicacin de una
compilacin la Glosa grande, redactada por Acursio (1182- 1260). En plena Edad
Media, la escuela de los posglosadores, Brtolo de Saxoferrato (1314- 1357), Baldo
y Cino quienes, bajo el mando del Derecho Romano, elaboraron en realidad un
Derecho nuevo, pese al abuso de los mtodos escolsticos, y prolongaron su
influencia en toda Europa hasta los albores del Renacimiento.

La ciencia del Derecho no fue impermeable a estas tendencias. En el siglo XVI los
juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos jurdicos clsicos, pero no ya
como los glosadores y prcticos medievales, que slo vean el texto material de la
ley, sino investigando el sentido que tenan originalmente. Este movimiento de
jurisconsultos fillogos tuvo por precursor al italiano Andrs Alciato, y se desarroll
sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio (1522-1590) y Hugo Doneau (1527-1591),
cuyas doctrinas suelen citarse como antecedentes de la escuela histrica del
Derecho que nace en Alemania a principios del siglo XIX.

En contraste con la escuela pragmtica de los glosadores, se desenvuelve en el

seno de la escolstica medieval un pensamiento especulativo acerca del ideal
jurdico que ostenta toda la precisin conceptual, rigor de fundamentacin y espritu
sistemtico caracterstico de la escuela como por antonomasia, se design a la
escolstica. Cabe notar, empero, que la especulacin filosfica sobre el Derecho
Natural, si bien no lleg a constituir una ciencia jurdica por culpa del mencionado
desenfoque respecto del objeto del Derecho sirvi, no obstante para aportar un
decisivo esclarecimiento que, en sus lneas generales, qued incorporado a la
legislacin y constituye an patrimonio comn de los pueblos civilizados. Enrique
Aftalin. Introduccin al Derecho. Pg. 198, 199, 200.

LA ESCUELA TRADICIONAL CATLICA DEL DERECHO NATURAL.

SANTO TOMS. LA ESCUELA TOMISTA. SU TEORA DE LA LEY Y DE LA
JUSTICIA. EL IUSNATURALISMO TOMISTA

Aparicin de la Escolstica.
Renacieron la poca de los estudios jurdicos al calor de la filosofa escolstica y por
otra de su representante mximo Santo Tomas de Aquino. Mientras la Glosa
exhumaba los textos los textos jurdicos romanos, la Escuela mantena viva la
tradicin del pensamiento filosfico de la Antigedad, particularmente el de
Aristteles, que lleg a ser, por antonomasia, el Filsofo. La escolstica acometi la
enorme tarea de dar cuenta y razn de todo el saber de su tiempo, tratando de
conciliar y complementar las verdades supremas obtenidas por la revelacin divina
y afirmada por el dogma eclesistico.
La filosofa escolstica se conformaba, segn una difundida expresin, con el lugar
de sirvienta de la teologa (arcilla teologa), pero en verdad su esfuerzo estaba al
servicio de un ideal ms amplio: dar razn integral y sistemtica de la Creacin. LA
ndole altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus cultores se
seleccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado de
los intereses seculares y de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del latn,
hicieron de la escuela un crculo ms o menos cerrado de tcnicos eruditos, en el
cual la sutileza del pensamiento y la precisin de sus distinciones llegaron a un
desarrollo y una perfeccin pocas veces igualados. Enrique Aftalin. Introduccin al
Derecho. Pg. 201

El pensamiento de Santo Toms.

Santo Toms de Aquino en su obra La Suma Teolgica, destaca la alteridad y la
igualdad, y reproduce sin variantes la definicin de Ulpiano.
Considera que el mundo, como un conjunto ordenado, est gobernado por Dios
mediante reglas fsicas y normas morales que constituyen la ley eterna, la que no
es conocida directamente por el hombre. Tiene carcter de necesaria y obligatoria.
Es universal e inmutable.
La ley eterna dirigida a los seres racionales es la ley natural, la cual no es otra cosa
que la participacin de la ley eterna en la criatura racional. Tiene carcter
contingente pues su aplicacin depende del libre albedro de los hombres y su
conocimiento es innato. Es universal e inmutable. El derecho natural es el
fundamento de la ley humana o positiva. sta deriva de aqul mediante dos
caminos:
1) va de conclusin de los primeros principios contenidos en la ley natural, o
2) mediante la regulacin de casos no previstos en ella.
De esta forma, Santo Toms establece una verdadera jerarqua de las leyes, puesto
que la ley natural deriva de la eterna y la positiva de aqulla. Al igual que
Aristteles, divide a la justicia en distributiva (debida por la comunidad a sus
miembros) y en conmutativa (la que los particulares se deben entre ellos). Como
aporte propio indica una tercera especie, la justicia general, legal o social (aquella
que los miembros deben a la comunidad).
Para Santo Toms la justicia legal es la virtud que tiende al bien comn, ordenando
la conducta de las partes en relacin al todo. La justicia particular, ya sea
conmutativa o distributiva, tiende al bien de los particulares. La objecin
fundamental que se le puede hacer a la tesis tomista es la de mantener la
concepcin platnica de la justicia como virtud, sin advertir que la verdadera
justicia debe ser social y general debido a la naturaleza coexistente del hombre.
Guillermo Hassel.
La doctrina de Santo Toms en lo que atae especialmente al Derecho. El
fundamento de dicha doctrina lo constituye el concepto de ley y la distincin de
diversos rdenes de leyes.
Ley es, segn Santo Toms, una regla y medida de los actos que induce al hombre a
obrar o le retrae de ello, dada por la razn prctica para ordenar las acciones al
bien comn o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en
su totalidad o por aquel que lo representa.
Subordinadas a este concepto genrico de ley, distingue Santo Toms varias
especies de leyes:
1) La ley eterna es la razn que gobierna el universo y preexiste en la mente
divina del Hacedor del mundo.
2) La ley natural no es otra cosa que esa participacin de todas las criaturas
en la ley eterna, participacin en virtud de la cual todos los seres creados
tienen inclinacin natural que los impulsa a sus propios actos y fines. Segn
Santo Toms, esta participacin en la ley eterna se verifica en modo
excelente en el hombre, criatura racional, precisamente porque su carcter
racional la hace participar de la razn eterna y de la divina providencia. La
lex naturalis es, as, una versin imperfecta y parcial de la lex aeterna: es
aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que
puede ser conocida racionalmente.
Pero la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta sino
algunos primeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que
por s solos son insuficientes para regular los mltiples aspectos de la vida
social. As en el campo de razn prctica, de los principios generales
evidentes de la ley natural se pasa a las disposiciones particulares
contenidas en el tercer orden de leyes (leges humanae) que constituyen lo
que denominaramos derecho positivo.
3) Las leyes humanas positivas son, como queda adelantado, las
constituidas por los hombres, y dispositivas en particular de lo contenido en
general en la ley natural. La ley humana, deriva pues, de la natural.
Santo Toms admite que esta derivacin puede efectuarse por dos vas:
1. por va de conclusin (como en el silogismo),
2. por la va de la determinacin, de la forma en que lo determinado
puede derivar de lo indeterminado.
Corresponde a la ley humana (derecho positivo) determinar con que tipo de
pena se castigarn los diversos delitos.
El pensamiento de Santo Toms sobre el Derecho. El pice de la construccin lo
ocupa la ley eterna, pero el centro de gravedad de la misma lo constituye la ley
natural. Ella es la que determina como sus principios absolutos y evidentes a la ley
positiva (ley humana).
Para dar dicho principio supremo un contenido es menester atender a las
inclinaciones naturales del hombre. Seala Santo Toms las siguientes, a las que
corresponden, principios evidentes de la ley natural:
1) Como todo ser, el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservacin.
Por lo tanto integran la ley natural los preceptos que refieren a la
conservacin de la vida del hombre, a su legtima defensa.
2) Segn su ser animal, el hombre tiene una inclinacin natural a ciertas
actividades como la procreacin, la crianza de los hijos, etctera.
3) Por ltimo hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza
especfica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades divinas; la
convivencia social.
Estos principios generales son universales y vlidos para todos los hombres. No
obstantes, a medida, de que se particularizan las conclusiones, pueden perder
universalidad, ya que la razn prctica se refiere a cosas contingentes, mutables,
variables. En esta forma Santo Toms concilia el carcter absoluto de la razn con la
mutabilidad y variedad de las circunstancias reguladas, insinuando as un planteo
desarrollado por Francisco Suarez.
Es menester distinguir un problema ontolgico y uno axiolgico, cosa que el
tomismo no alcanza a hacer en forma plena. De aqu que mantenga la tesis de que
la ley injusta no es Derecho, por lo cual en cuanto tiene la justicia en tanto tiene
fuerza de ley.
En suma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de
esclarecimiento y sistematizacin, de extraordinaria valor para su poca (siglo XIII),
sus planteos han sido superados por el curso del tiempo en el plano de la filosofa
general y en el de la filosofa jurdica, haciendo crisis tanto el fundamento
metafsico con el que se pretende dar razn del Derecho como su visin unilateral
del fenmeno jurdico, derivada de una insuficiente caracterizacin de las normas,
del ordenamiento jurdico y de los valores. Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho.
Pgs. 201, 202, 203, 204, 205 y 206.
Los continuadores.
La influencia de la obra de Santo Toms fue tan vasta como prolongada Cindonos
al aspecto jurdico de su doctrina, diremos que sta ejerci una considerable
influencia en la filosofa del Derecho, el derecho poltico y el derecho internacional,
influencia que, prolongada hasta nuestros das, define a la escuela tomista.
En Espaa, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcionalmente brillante con el
llamado renacimiento escolstico espaol de los siglos XVI y XVII.
La obra ms madura elaboracin del iusnaturalismo escolstico clsico. Surez
desarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo Toms: la
invariabilidad fundamental de los primeros principios de Derecho Natural y la
mutabilidad y flexibilidad de su aplicacin en preceptos ms concretos. El precepto
de Derecho Natural exige que al variar la materia social sobre la que se aplica vare
correlativamente el contenido del mismo.
Despus del gran florecimiento juridico-filsofico en que Espaa jug el papel ms
importante, la influencia del pensamiento tomista, si bien no excluyente, ha sido
siempre considerable, sobre todo en los pases latinos. La importancia a dicho
pensamiento ha asignado, en general, la Iglesia Catlica, sobre todo a partir de la
encclica Aeternis Patris, en la que Len XIII hizo alabanza del Aquinate y
recomend a los fieles el estudio de su doctrina. Ello empero, hoy no es posible
identificar pensamiento cristiano y escolstica, especialmente despus de Juan
XXIII, el Concilio Vaticano II y Juan Pablo Segundo II. Enrique Aftalin. Introduccin al
Derecho. Pgs. 207 y 208.

LA ESCUELA CLSICA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO

NATURAL.
Origen de la escuela:
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Europa
durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Iure Belli ac Pacis. Se la
denomina tambin corrientemente escuela del Derecho Natural, aunque este
nombre es bastante equvoco pues, como ya hemos visto, no es la nica escuela
iusnaturalistas.
Grocio
Hugo Grotio, ms conocido por Grocio, en su libro Iure Belli ac Pacis (1625) funda la
nueva corriente iusnaturalistas, simultneamente con el derecho internacional y la
moderna filosofa del Derecho. Cuando Grocio acomete la empresa de escribir un
libro sobre el Derecho en la guerra y la paz, es decir, un libro de derecho de gentes
(Derecho internacional) recurre, para fundamentar sus preceptos, al Derecho
Natural, inaugurando as las especulaciones iusfilosficas modernas.
Grocio distingue un derecho voluntario (Ius voluntarium), derivado de la voluntad de
Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable segn la voluntad creadora
(divina o humana) y un derecho natural (Ius naturale), producto de la naturaleza de
los hombres considerados como seres racionales y, especialmente, de su necesidad
innata de vivir en sociedad (appettus societatis). Mientras el derecho voluntario es
variable, el Derecho Natural es invariable y fatal; ni la voluntad humana ni la divina
puede modificarlo, El Ius naturale es el conjunto de principios que la recta razn
demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistira aunque
no existe Dios (etiamsi daremus non ese Deum).
A la luz del Derecho Natural, Grocio especula deductivamente acerca de la
propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre los Estados.
Segn Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hombres pero
luego, al aumentar las necesidades y al desarrollarse la corrupcin, cada uno se
apropi de lo que le convena. De tal modo Grocio afirma el derecho del primer
ocupante como nico principio de la propiedad.
En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabilidad de los pactos
(iuris natura stare pactis) Por este camino, y sobre todo la base de que el Estado
tiene su origen en un contrato social, deduce que el pueblo debe obediencia
perpetua al soberano. En el derecho civil, como fruto de una libre convencin entre
esclavo y dueo: no puede negarse a un hombre el derecho de vender su libertad
por su subsistencia. El segundo motivo es l derecho de guerra.
Grocio promovi eficazmente el desarrollo del derecho internacional al afirmar
contra Hobbes que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones
estn reguladas por el Derecho no slo en tiempo de paz (el derecho natural
confiere fuerza obligatoria a los tratados). Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho.
Pgs. 209 y 210.
Continuadores,
Su continuador, Samuel Pufendort (1632- 1694), ofrece una originalidad mucho
menor, por ms que su obra De Iure Naturae et Gentium constituye una de las
elaboraciones ms completas de la escuela clsica de Derecho Natural. Puffendorf
se preocup de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de la teologa.
Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder
legislador, el Derecho Natural, ordenado por la recta razn, es siempre justo y firme.
Tambin figura entre los integrantes de esta corriente a Godofredo Leibniz (1646-
1716), quien se destac en realidad ms en el campo de la filosofa general que en
el de la filosofa jurdica. Segn Leibniz, el Derecho no deriva de la voluntad de Dios,
sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente tales por s mismos y
Dios, por su esencia, no podra querer de distinto modo, como no puede hacer que
los tres ngulos de un triangulo no sean iguales a dos rectas. Queda as afirmada la
exigencia de una razn intrnseca a la voluntad divina. Leibniz en ningn momento
pudo formular una clara distincin entre derecho, moral y teologa.
Tambin fracasa en la misma Cristian Wolff (1679- 1754), el ms clebre de los
discpulos de Leibniz. Cupo no obstante a Cristian Tomasio (1655-1728), el mrito de
ser primero en intentar con carcter sistemtico la distincin entre Derecho y moral,
asentado principios que luego habra de retomar Kant.
Locke y Hobbes.
Otras figuras de la historia de la filosofa, el ingls John Locke (1632- 1704),
fundador del empirismo ingls y autor del Ensayo sobre el Entendimiento Humano
(1690), pblico ese mismo ao sus Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. Locke
analiza la sociedad civil (Estado) por oposicin y a partir del concepto de estado de
naturaleza en el cual cada uno tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y
disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la
ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno. La
ley natural es ms bien el fundamento y la razn de ser de la sociedad civil, la cual
surge de un contrato en que se aplican normas, contrato que defender siempre al
individuo contra la extralimitacin del Estado. Aqu tiene su punto partida la
doctrina liberal que, con limitaciones, sigue siendo doctrina poltica imperante hasta
nuestros das.
Locke funda as la constitucin del Estado en principios de Derecho Natural en lo
que estriba el carcter fundamentalmente poltico de su doctrina, pero trata
adems algunas instituciones particulares a la luz de los principios de Derecho
Natural del estado de naturaleza.
Sin alcanzar la repercusin extraordinaria de Locke, tiene suma importancia el
pensamiento de otro filsofo poltico iusnaturalista ingls: Thomas Hobbes (1588-
1679), quien describe el estado de naturaleza como una lucha perpetua de todos
contra todos (homo homini lupus; el hombre es un lobo para el hombre) que hace
necesaria la constitucin de la sociedad civil promedio de un pacto en que cada uno
deponga todo su poder en una nica autoridad. Hobbes hace derivar as el Derecho
Natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.
Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 210 y 212..

Conclusiones.
La escuela clsica de Derecho Natural, consideraba en su conjunto abundante
margen de crtica. Esta escuela pretenda deducir racionalmente los principios de
ese derecho de un objeto metafsico: la naturaleza humana, esta escuela tambin
fall en su tentativa de derivar deductivamente el Derecho Natural de esa otra
entidad metafsica que es la naturaleza humana. Por lo dems, es notorio que en su
empeo por hallar la esencia de la naturaleza humana en atributos de origen
emprico, los iusnaturalista arribaron frecuentemente a resultados contradictorios.
Las contradicciones de Grocio, Puffendorf, Hobbes el egosmo. Estas contradicciones
perjudican las especulaciones de la escuela sobre el ideal jurdico, prescindiendo de
subrayar su escasa contribucin a eludir el concepto del Derecho.
Por ello se reserva con ms propiedad el nombre de escuela clsica de Derecho
Natural, pese a que toda ella, en su conjunto, puede ser calificada de racionalista.
Enrique Aftalin. Introduccin al Derecho. Pgs. 213 y 214.

LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO. ROUSSEAU Y

KANT.

Rouseau.
El ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778) es todava un representante de
escuela clsica, en la que suele inclurselo. Su planteo del contrato social, no como
un acontecimiento histrico acaecido sino como un principio rector de la razn, lo
convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Rousseau, que una a un
temperamento apasionado por la justicia, fue el mejor representante de las ideas
renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor influencia sobre los
grandes acontecimientos que se avecinaban.
El Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres
(1753) y el Contrato Social (1762) son, entre sus numerosas obras, las que nos
interesan especialmente porque ataen directamente a nuestra materia.
En el Discurso sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos
como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Un rgimen de desigualdad y
dependencia caracteriza la condicin social del hombre, estableciendo as una
profunda antinomia entre esta condicin social y el estado primitivo de naturaleza
en el que todos eran libres e iguales.
El contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos all donde termina el
Discurso. Se trata, en cambio, de edificar la constitucin poltica sobre dicha base:
como una garanta de la libertad y la igualdad de cada uno. El contrato social, pero
con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era un hecho
efectivamente acaecido en el que haba tenido su origen la sociedad poltica o civil;
su propsito era sealar no cmo se origin en los hechos el Estado, sino cmo
debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurdico para que
socialmente sean conservados ntegros los derechos que el hombre tiene ya por su
naturaleza.
La solucin de esa verdadera antinomia se encuentra, segn Rouseau, en el
contrato social, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con
todos sus derechos, a favor del comn. No es exagerado afirmar que el Contrato
Social fue el libro cabecera de los hombres. Tambin es notaria la gran influencia
ejercida por el pensamiento rousseaniano sobre los hombres.

Kant: su obra,
Emanuel Kant (1724- 1804) su figura excede mucho en el campo de la
meditacin sobre el Derecho, y su obra e influencia general ha sido tan vasta y
profunda, sus ideas tienen an hoy tal valor, que nos parece inexcusable referirnos
a ellas en trminos de filosofa general, sin descuidar, por cierto, sus aportes al
conocimiento del Derecho.
Kant inaugur sus clases de profesor titular con una tesis sobre la Forma y
principios del Mundo Sensible e Inteligible, en 1770 en la cual, segn algunos
comentaristas, se encuentran ya contenidos los principios de su creacin original: la
filosofa crtica o cristianismo.
En la vida misma de Kant su obra ejerci una vasta y profunda influencia que se
prolong durante los aos inmediatos, sufri luego un momentneo oscurecimiento
con el auge del positivismo filosfico, para resurgir con nuevos bros ms tarde con
el neokantismo lgico de Marburgo (Cohen y Natorp en la filosofa general,
Stammler en el campo de la iusfilosofa) y el neokantismo axiolgico de Baden
(Windelband y Rickert en la filosofa general y Lask y Radbruch en la jurdica. No
hay duda de que el pensamiento de Kan sigue teniendo influencia en el
pensamiento contemporneo.
Su filosofa.
En tiempos de Kant el pensamiento filosfico se orientaba en dos direcciones
fundamentales. 1) el racionalismo dogmatico (Descartes, Spinoza, Leibniz), que
confiaba en las posibilidades de la razn, del entendimiento, para extraer
deductivamente toda clase de conocimiento sera el producto de una facultad
simple: la razn. 2) en Inglaterra y Escocia, una filosofa empirista, cuyo ms
destacado representante fue David Hume. El empirismo consideraba el
conocimiento como producto de una facultad simple: la sensibilidad.
Kant diferencia netamente la filosofa, de las ciencias, pues mientras cada una de
estas ltimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofa es, en cambio, el
conocimiento mismo. Kant comienza por sealar que todo conocimiento0 implica
una relacin entre un objeto y un sujeto. Su importancia, en cuanto permite afirmar
que los datos objetivos no son captados por nuestra mente tal cual son (la cosa en
s), segn lo sostena la corriente realista, que son configurados por el modo con
que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto los aprehenden.
Al proyectar en el campo del conocimiento que es tambin un fenmeno, un objeto
la distincin entre forma y materia, y analizar las formas subjetivas del mismo, Kant
distingue:
a) Las formas de la intuicin sensible (espacio y tiempo) que hacen posible la parte
pasiva del conocimiento; la captacin sensorial de los objetos que tenemos por
delante en la experticia, en contacto inmediato (intuicin).
b) Las formas del entendimiento, del intelecto (son las caractersticas,
especialmente la causalidad), que hacen posible la parte activa del conocer: la
formacin de conceptos, con los que se puede mentar a los objetos sin necesidad
de captarlos de presente. El conocimiento no proviene solamente de los sentidos,
sino tambin del entendimiento. De aqu Kant afirma que un concepto sin intuicin
es una forma vaca, del mismo modo que una intuicin sin conceptos es ciega.
c) Las formas de la razn: son las ideas, mientras los conceptos, para valer como
conocimiento, deben estructurarse sobre el material que su ministran las
instituciones, la razn responde a una tendencia del espritu humano a ultrapasar
los lmites de la experiencia.
Un balance general de la filosofa terica de Kant contenida en su Crtica de la
Razn Pura excedera los lmites, pero corresponde apuntar que hoy tiende a
considerarse acertado su enfoque de la participacin de nuestras facultades
cognoscitivas en el conocimiento de los fenmenos. En cambio resulta estrecha la
pretensin de conferir al espacio donde Kant entenda el espacio euclidiano y las
categoras del entendimiento, el status de estructuras fijas o permanentes del
conocimiento de los fenmenos.
La distincin entre Moral y Derecho.
Las concepciones sobre moral, derecho y poltica, filosofa prctica de Kant se
encuentran expuestas en la fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, la
Crtica de la Razn Prctica y Metafsica de las Costumbres. Estas obras representan
la filosofa prctica de Kant, por oposicin a su filosofa terica.
Para lo que hace a la distincin entre la moral y Derecho, Kant recurre, siguiendo en
esto una idea de Tomasio, a la diferencia entre los motivos del obrar (que llamamos
acciones internas) y el aspecto fsico del mismo (que denomina acciones externas).
Mientras la moral se refiere al fuero interno, el Derecho se refiere slo al aspecto
fsico o externo de los actos: esto es, a la conformidad de la accin con la ley;
prescinde de los motivos que determinan el acto o la abstencin. El Derecho resulta
as coercible, a diferencia de la moral, ya que sobre las intenciones no puede
ejercerse violencia. El Derecho consiste no en la relacin del deseo de uno con la
voluntad de otro, sino en la relacin de dos voluntades.
Sobre estas bases, Kant define el Derecho como el conjunto de las condiciones por
las cuales el arbitrio (la libertad) de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los
dems, segn una ley universal de libertad.
La libertad es un derecho natural innato; es ms, todos los derechos naturales se
compendian, segn Kant, en este derecho de libertad.
Por ltimo, en un pequeo tratado publicado en 1795 que denomin Para la Paz
Perpetua, afirma que la vocacin de la humanidad es formar un Estado nico y
exponer los fundamentos filosficos del derecho internacional. Enrique Aftalin.
Introduccin al Derecho. Pgs.214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223,
224, 225, 226, 227, 228 y 229.

EL DERECHO ROMANO, SU INFLUENCIA EN LOS REGIMENES JURDICOS DE

LOS PAISES OCCIDENTALES: Aclaraciones previas.

El derecho romano es el conjunto de los principios de derecho que han regido la

sociedad romana en las diversas pocas de su existencia, desde su origen hasta la
muerte del emperador Justiniano.

Ella tiene desde luego una utilidad histrica, sobre todo, por orgenes: las
costumbres y el derecho romano. Para comprender bien sus disposiciones, es por
consiguiente, esencial conocer las leyes antiguas de donde ellas nacen; ste es el
medio ms seguro de apoderarse de su verdadero espritu y de apreciar su valor.

La enseanza que se reduca al comentario rido de los textos y de la jurisprudencia

pudo formar prcticas que aplicasen la ley, pero no jurisconsultos que supiesen el
derecho. Pero, iluminado por la historia, el estudio de nuestras leyes se ensanchan y
se eleva; se descubren los lazos que las unen con el pasado, las causas de sus
imperfecciones, y se est mejor preparado para asegurar su progreso.

Las aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales se
distinguen por una lgica notable y por una gran delicadeza de anlisis y de
deduccin. Por lo tanto, no se encuentran ejemplos ms perfectos de interpretacin
jurdica que ofrecer a los principiantes del estudio del derecho. Los romanos
tuvieron una aptitud especial para el derecho, as como los griegos para la filosofa.
El imperio Romano ha abarcado en su dominacin todo el universo civilizado, que
sus jurisconsultos tenan los orgenes ms diversos, se comprende fcilmente el
derecho. Por tanto, uno de nuestros antiguos autores, Cristbal de Thou, ha podido
llamarle justamente la razn escrita. Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho
Romano. Pag. 31 y 32.

Sntesis de la influencia jurdica de la Antigua Roma sobre la posteridad.

Roma ha dictado leyes al mundo y ha servido de nexo entre los pueblos: primero,
por la unidad del Estado, cuando el pueblo romano se hallaba todava en la plenitud
de su podero, despus, por la unidad de la Iglesia a raz de la cada del Imperio, y
finalmente, por la unidad del derecho al adoptarse ste durante la Edad Media. La
opresin exterior y la fuerza de las armas trajeron por primera vez el resultado de la
propagacin de la fuerza intelectual del derecho, que se sobrepone a las de las dos
pocas anteriores.

La importancia del Derecho Romano para el mundo actual no consiste slo en haber
sido por un momento la fuente u origen del derecho: ese valor fue slo pasajero. Su
autoridad reside en la profunda revolucin interna, en la trasformacin completa
que ha hecho sufrir a todo nuestro pensamiento jurdico, y en haber llegado a ser,
como el cristianismo, un elemento de la civilizacin moderna.

Las fuentes y los documentos autnticos que en la actualidad poseemos para el

estudio de derecho romano, desde la ley de las XII Tablas, son de naturaleza muy
distinta. Cierto nmero de leyes, de plebiscitos y de senadoconsultos han sido
conservados grabados en piezas de mrmol o de bronce. Tablas de cera halladas en
Transilvania y en Italia nos demuestran ejemplos de actos jurdicos: contratos de
venta, de alquiler, sociedades, recibos de precios de venta. Adems, aparte de los
documentos habidos en las obras de historiadores y literatos, hay una enormidad de
inscripciones y numerosos papyrus griegos procedentes de Egipto, que nos
trasmiten enseanzas importantes sobre las costumbres de los antiguos romanos.
En fin, el conocimiento del derecho romano el don ms preciado. En esta ltima
fuente es donde limitaremos nuestras indicaciones. Distinguiendo la legislacin
anterior a Justiniano, Legislacin de Justiniano y el derecho posterior a Justiniano.
Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pgs. 19, 20, 82.

Detalle sobre los aportes de la Antigua Roma a la cultura jurdica occidental

Desde el principio del siglo VI, antes del reinado de Justiniano, el derecho romano
sobrevivi a la conquista del Imperio de Occidente por los brbaros, gracias al
sistema de la personalidad de las leyes; y como las colecciones de leyes romanas
fueron publicadas por los conquistadores. Por otra parte, es muy difcil averiguar, en
medio de las tinieblas de esta poca, cul fue la influencia del derecho romano, y si
como la ley subsisti, en cambio, como ciencia, dej de ser cultivado hasta el fin del
siglo VI. Eugne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pag. 77 y 78.