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INTRODUCCIN

El objeto de la Filosofa del Derecho, tiene por objeto el Derecho en su totalidad.


Qu entendemos que es el Derecho? Es un fenmeno que funciona en una realidad social, inventado por los
hombres para regular su convivencia.
Podemos encontrarnos con varios sinnimos de la palabra Derecho, alguno de ellos podran ser:
- Normas.
- Sistema Normativo.
- Regulacin Jurdica.
La idea de Derecho se cierra en esas normas, pero Hay otros elementos que escapan a esta idea?; todas las
normas son Derecho?
Hay una connotacin positiva en la palabra Derecho, de modo que se asocia esa idea a unos valores, como son
los de Justicia, Libertades, Igualdades, etc. En definitiva, a un conjunto de valores que se exige que cumplan esas
normas.
Si queremos entender el Derecho en su totalidad debemos tener en cuenta que existen tambin unos usos
sociales, unas costumbres y unas prcticas sociales. Esto nos hace pensar que el Derecho es algo vivo, que
funciona en una realidad social, no solo papel. Ej. Si tenemos una ley sin aplicacin ala convivencia social, sin
reconocimiento social, podramos calificarla como Derecho? La respuesta ha de ser negativa, ya que faltara un
elemento, La Efectividad Social.
Hay otro elemento poco contemplado que tiene una gran importancia, sobre todo si pensamos en la divisin
entre Derecho y Moral. Ej. No hablamos a otra persona porque sostiene una postura reprochable desde nuestro
nivel moral, pero hay unos sentimientos que sentimos dentro de nosotros en los que no juega la moral ni la tica,
y est relacionado con el Derecho.

Valor.
Norma.
Derecho
Sociedad / Efectividad.
Psicologa.

Para ser un jurista completo, hay que tener conciencia de todas las implicaciones del fenmeno, y no slo del
aspecto normativo. La finalidad no es otra que el Derecho sea efectivo y funcione como tal.
Una corriente que se dedic y se dedica bastante al valor y da menos importancia al resto de aspectos es el
Iusnaturalismo, sta nace con los clsicos (Platn, Aristteles, etc.) continu con Santo Toms y San Agustn,
hoy da esta corriente sigue existiendo. Para que para esta corriente algo se reconozca como valor, debe de
respetar y cumplir algunos criterios valorativos, bien de carcter universal o para una sociedad determinada.
Una corriente que se centr en la norma fue el Positivismo Jurdico. Esta corriente cuando aparece a finales del
siglo XVIII y principios del XIX, buscaba limitar el Derecho a la normatividad. Principalmente esta corriente se
dio en la Escuela de la Exgesis Francesa y en la Escuela de los Conceptos Alemana.
La primera de ellas, la Escuela Exgesis Francesa, sostena que un Derecho era el Cdigo de Napolen,
afirmaban que con este instrumento era posible resolver todos los problemas que se presentasen.
La concepcin del Derecho desde la perspectiva de la sociedad es un campo propio de la Sociologa Jurdica.
Existen dos corrientes principales que se han centrado en este aspecto, Realismo Americano y Realismo
Escandinavo.
El Realismo Americano, nace a principios del siglo XIX, sostiene que el nico Derecho que funciona es el que
hace efectiva la convivencia de las relaciones sociales, lo que realmente nos hace funcionar es lo nico que
podemos entender como Derecho. Este movimiento tiene sus antecedentes en la Escuela de Derecho Libre
alemana.
Dimensin psicolgica, debemos destacar que no existe una escuela que contemple el derecho desde esta
dimensin. Desde el punto de vista filosfico, un pensador cre una elaboracin desde esta perspectiva, este
autor fue el polaco Pretarzycky. Procur constituir toda una teora del Derecho desde una perspectiva
psicolgica, para ello distingua entre sentimientos morales y jurdicos.
Lo que ocurre en Filosofa es que se busca entender el Derecho desde distintos puntos de vista como son:
Dimensin Normativa.
Dimensin Axiolgica.
Dimensin Sociolgica.
Dimensin Psicolgica.

Qu sentido aportan los textos jurdicos a la palabra Derecho?


Una idea de orden justo El orden nos lleva al elemento de la normatividad.
Garanta o proteccin Elemento normativo o social.

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Restriccin o lmite Podemos entender el Derecho como normatividad, pero restringida, porque da
unos criterios sociales.
Sancin Normativo, Valorativo, Psicolgico.
Acuerdo, consenso, reclamacin modo de ordenacin, institucin o ciencia.

Por confusin lingstica, a veces se crean visiones de Derecho que no responden a la realidad del Derecho.

TEMA 1.
INTRODUCCIN AL CONCEPTO DE DERECHO.

Para poder hablar de filosofa del derecho necesitamos sobre todo, una indicacin del concepto o, por lo menos
una definicin de lo que constituye el objeto de esta ciencia o reflexin, es decir, el Derecho.
En general, ni para los juristas ni para los filsofos es tarea fcil, porque en la realidad aprendemos ms acerca
del derecho si prestamos atencin a cmo y porqu aparece y funciona este fenmeno, es decir, cuando
entendemos sus objetivos, funciones y fines.
Los juristas estn acostumbrados a utilizar el Derecho, a enfrentarse a l, a conocer sus reglas, pero si les
preguntamos qu significa Derecho, por qu funciona de una determinada manera y qu objetivos cumple, hay
dificultades para dar una respuesta unnime.
El Derecho es un fenmeno que se incorpor profundamente en el desarrollo del ser humano. Sin el Derecho las
sociedades que conocemos no existiran tal y como son hoy en da.
A lo largo de la Historia los hombres han tratado de organizarse, desarrollar sus relaciones a travs de distintos
instrumentos. Entre estos, el Derecho se ha mostrado particularmente til para obtener determinados objetivos,
intereses o fines; sobre todo para aportar la seguridad de las relaciones humanas y tambin para garantizar la
libertad e igualdad de estas relaciones.
Pero en verdad el Derecho sirvi tambin para todo lo contrario, es decir, para limitar la libertad o para juzgar a
los individuos, esto es, imponerse coactivamente para hacer que los individuos se comporten de un determinado
modo.
Por esto no es fcil centrarlo en una descripcin nica. En general, podemos decir que el concepto de Derecho
depende de distintas visiones del mismo y esas visiones resaltan relaciones entre el Derecho y otros factores de
convivencia.
Por ello, en la visin contempornea del Derecho sigue siendo vlida la discusin entre dos visiones opuestas de
este fenmeno: por un lado la visin del Derecho como algo universal, autnomo, inmutable y necesario. Por
otro lado, la visin del Derecho como un producto de una cultura o una sociedad determinada, en un momento
histrico determinado.

1. PROBLEMAS DE LA DEFINICIN DEL DERECHO.

En general, el Derecho se identifica con la nocin de Ley y orden, es decir, se resalta su caracterstica de
coactividad y obligatoriedad.
Por eso, en general, todos saben que podemos exigir un determinado comportamiento de una determinada
persona gracias a la existencia de una norma jurdica que nos ofrece tal facultad y tambin el cumplimiento de
esta norma se puede imponer de un modo coactivo.
Este es el modo de entender el Derecho que est extendido entre los profesionales y los no profesionales, es una
visin de normatividad.
Pero, por otro lado, sobre todo para los filsofos del derecho y para los estudiosos del derecho (se deben de
incluir aqu a los juristas prcticos) parece muy difcil definir el objeto de su estudio. Es muy difcil aportar una
definicin que en pocas palabras exprese toda la esencia del fenmeno jurdico.
A lo largo del pensamiento Iusfilosfico ha habido muchos intentos de definir este fenmeno, pero tambin
crticas acerca de esta tarea.
Ej. Kant en su obra Crtica de la razn pura ironiza acerca de los juristas que buscaban una definicin nica de
Derecho.
Ej. Hart, que en 1961 public un libro en el que busc el concepto de Derecho, titulado El Concepto de
Derecho, llega a la conclusin de que es casi imposible llegar a dar una definicin exacta de este negocio.
Por todo ello, podemos decir que el concepto y la palabra Derecho, est tan relacionada con la Historia de la
Humanidad y englobada en una gama tan amplia de distintos contenidos y factores, que hoy posee un significado
terico y tan complicado que sobre todo para la filosofa contempornea parece imposible o muy difcil dar una
definicin de este fenmeno.
Hay, adems, otras razones que lo complican ms. Desde el punto de vista metodolgico se dan dos posturas
acerca de cada palabra:
- Realismo Verbal.
- Convencionalismo.

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Y segn la postura elegida, la situacin se puede cambiar y llevar a distintas posturas filosficas.

a) REALISMO VERBAL.

Entre el pensamiento terico y el jurdico todava existen diferencias sobre la concepcin de la relacin entre el
lenguaje y la realidad.
Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehculos de los
conceptos.
Esto supone que la relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad es una relacin
necesaria ya que los hombres no pueden cambiar o crear esa relacin, sino slo conocerla detectando los
aspectos esenciales de la realidad que deben estar recogidos en esos conceptos y palabras.
Esta visin sostiene que siempre hay una sola definicin vlida para cada palabra y que esa definicin se obtiene
mediante la intuicin intelectual acerca de la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por esa
expresin.
Es decir, la tarea de definir es nada ms que la descripcin de determinados hechos. Esto proviene de
Kantorowicz.
Las palabras como signos que son estn relacionados con la realidad. El hombre para poder comunicarse invent
el lenguaje, cre palabras para poder exponer la realidad. Esto desde el punto de vista de la lingstica se
denomina significado.

PALABRA

DEFINICIN SIGNIFICADO

REALIDAD

En esa realidad tenemos unos objetos que se caracterizan por un conjunto de propiedades comunes. Ej. Silla, con
esta palabra estamos reuniendo todos los objetos que sirven para sentarse. Este es el elemento comn, y en base a
este estas propiedades constituimos la palabra.
El problema de constituir una definicin es descubrir el significado que hay en un lenguaje determinado y
ponerlo de manifiesto.
Desde el punto de vista metodolgico, se dice que cada palabra responde slo a algunos fenmenos
determinados, lo que significa que para cada palabra va a existir una sola definicin de ese fenmeno con esas
propiedades.
As, el Derecho ser un signo que usamos los hombres con un sentido determinado, que describe una parte de la
realidad, y el filsofo debe ver la esencia de esa realidad y dar una definicin vlida que contenga las
propiedades o esencias que contiene.

b) CONVENCIONALISMO
Se opone al enfoque anterior respecto a la relacin entre Derecho y Realidad. El Convencionalismo est
relacionado con la Filosofa analtica. Los filsofos analticos han indicado que la relacin entre el lenguaje y la
realidad ha sido establecida de modo arbitrario por los hombres. Y aunque hay un acuerdo consuetudinario en
nombrar ciertas cosas o fenmenos con determinados smbolos, nadie est obligado ni por razones lgicas ni por
factores empricos a seguir estos usos vigentes.
Es decir, se puede elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas, fenmenos para
formar las clases de cosas o fenmenos que resulten necesarios o convenientes.
Por eso, los filsofos que siguen este enfoque indican que para el anlisis filosfico las cosas slo tienen las
propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de esas propiedades condiciones necesarias para
el uso de una palabra y, por supuesto, esas decisiones pueden ser cambiadas.
Los problemas lingsticos dificultan el pensamiento filosfico. Podemos decir que para la labor de lograr
aportar el significado ms preciso para una determinada palabra, es necesario investigar el significado de la
palabra en el lenguaje natural con el objetivo de descubrir distinciones conceptuales importantes que a
veces presuponemos sin tener conciencia de ellas. El descubrimiento de las mismas puede provocar problemas
pseudocientficos o pseudofilosficos.
Por esa razn, vamos a procurar entender el Derecho, no slo desde el punto de vista de las esencias metafsicas
discutidas por algunas corrientes filosficas sino tambin desde el punto de vista de la utilidad terica y
conveniencia para la comunicacin.

2. AMBIGEDAD DE LA PALABRA DERECHO.


De manera general podemos decir que el derecho se expresa mediante el lenguaje, es un elemento lingstico de
la comunicacin humana y todos los defectos que esta comunicacin tiene afecta a este fenmeno.

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La ambigedad es uno de estos defectos. As la palabra Derecho es ambigua y esta ambigedad est instituida
por el hecho tener varios significados estrechamente relacionados entre s. Esto caracteriza a algunas palabras en
el lenguaje natural.
Es posible apuntar algunos ejemplos sencillos en los que veremos claramente la ambigedad de la palabra
Derecho:
1. El Derecho espaol no admite la pena de muerte.
2. Tengo reconocido el Derecho a la Libertad de Expresin.
3. El Derecho es una disciplina terica muy antigua.
4. No hay Derecho a que me traten as.

En la primera frase, se hace referencia al Derecho Objetivo entendido como un sistema de normas, un
ordenamiento que rige en un pas determinado en un momento histrico determinado, dictados por una autoridad
y revestidos de un carcter coercitivo, como un conjunto de normas jurdicas tomadas en referencia a s mismas.
Es sinnimo de normas, leyes, decretos y derecho consuetudinario.
La segunda frase hace referencia al Derecho subjetivo entendido como facultad, atribucin o prerrogativa
concedida por el Derecho Objetivo a cada individuo.
La tercera frase se refiere a ciencia del Derecho, entendida como investigacin, estudio de toda la realidad
jurdica, lo que significa que el objeto de esta investigacin es tanto el derecho objetivo como el subjetivo. Aqu,
la misma palabra denomina el objeto del estudio y el estudio mismo.
La cuarta frase hace referencia al ideal de justicia, esto es, al ideal perseguido por la propia regulacin jurdica,
por el Derecho. En esta frase Derecho significa lo justo, es decir se podra decir que no es justo que me
traten as.
En general podemos decir que Derecho tiene muchos significados relacionados entre s, que dificultan el
entendimiento y la investigacin en lo relativo a los conceptos.
Un truco para solventar esa ambigedad es escribirlo con mayscula (se recoge el fenmeno como
generalidad) o minscula (para recogerlo en su sentido concreto).

3. VAGUEDAD DEL TRMINO DERECHO.


La expresin Derecho es vaga porque en general no es posible enunciarla teniendo en cuenta el uso normal de
esta palabra.
Para aportar mayor precisin del problema de la vaguedad relacionada con el significado de la palabra,
debemos distinguir entre la extensin o denotacin de una palabra y la designacin, intencin o connotacin de
la misma.
La denotacin o extensin se refiere a la clase de cosa, hecho o fenmeno nombrado por esa palabra.
La designacin, connotacin o intencin, podemos destacar que son un conjunto de propiedades que deben
reunir estas cosas, hechos o fenmenos para formar parte de la clase denotada por ese trmino. La intencin est
constituida por un conjunto de propiedades aplicables a un concepto, y su extensin estara formada por un
mbito de aplicacin de ese mismo trmino.
Cada smbolo hace referencia a una realidad y esa referencia es el significado. El significado se constituye de
denotacin y connotacin.
Como ejemplo para explicar esto podemos fijarnos en la palabra rbol. Hay varios tipos de rbol, pero es una
palabra general usada por varios fenmenos. Pero la usamos porque hay unos fenmenos comunes, as
connotamos las propiedades y denotamos los objetos; los distintos tipos de rbol.
Si a la connotacin le incluimos unas propiedades, la denotacin contendr menos objetos.
Si por el contrario a la connotacin le quitamos propiedades, la denotacin contendr ms objetos.
Vemos, pues, que la connotacin y la denotacin estn relacionadas estrechamente. As si a derecho le
introducimos ms connotaciones, la visin de derecho nos cambiar.
As, sobre el uso de la palabra Derecho, los problemas filosficos cambian.
La denotacin y la connotacin estn en relacin recproca, si la connotacin se ampla de modo tal que a un
objeto que integra la clase se le exigan unas propiedades ( A, B ) y ahora se le exigen otras propiedades (A, B, y
C), la denotacin de esta palabra se restringe.
Y viceversa, si la connotacin se restringe, se ampla su denotacin. En general, podemos decir que la vaguedad
existe cuando no es posible concretar bien la intencin o extensin de una palabra, es decir, una palabra es vaga
si hay dudas en su denotacin o connotacin.
Respecto a la palabra Derecho, Manuel Atienza indica que tiene vaguedad intencional y extensional.
En Derecho se resalta la normatividad y la coactividad, pero tambin hay otros elementos relativos al contenido:
valores, eficacia social, justicia, etc.
Dentro del concepto de Derecho puede aparecer tambin el Derecho Consuetudinario e incluso el Derecho
Internacional.
En referencia a las propiedades que hay en la connotacin de la palabra derecho podemos decir que es vaga
porque dentro del pensamiento jurdico no hay acuerdo sobre las propiedades que caracterizan al Derecho.

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En general se resalta la propiedad de la coactividad como un elemento necesario para la idea del Derecho, pero
se aade la propiedad de la generalidad de las normas o incluso otras como qu normas son las que se tienen que
dictar por las autoridades competentes o qu normas deben cumplir algunos elementos de la justicia previamente
establecidos o cules poseen eficacia social.
Respecto a la vaguedad extensional, la palabra derecho la tiene porque el campo de aplicacin no est
exactamente denominado. Por esto podemos incluir discusiones sobre si el Derecho Consuetudinario o los usos
sociales estn dentro del concepto de Derecho. O si el Derecho Internacional o Cannico son propiamente
derecho o no, por no tener algunas propiedades que normalmente se atribuyen al Derecho.
Los Juristas intentan en su lenguaje especializado eliminar o restringir estos problemas, pero no es algo que
ocurra siempre en los textos legales.
Por ello, no vamos a definir derecho, sino que vamos a buscar criterios que nos acerquen a su significado, que
nos ayuden en la comunicacin acerca del derecho.
Esto, nos lleva a ver de qu manera podemos presentar el concepto de Derecho al campo filosfico.

4. POSTURAS FUNDAMENTALES ACERCA DEL DERECHO EN LA FILOSOFA JURDICA


ACTUAL.

a) Estatal Formalista.
b) Sociolgico Realista.
c) Ontolgico Valorativo.

Las visiones del fenmeno Derecho, se pueden agrupar en 3 posturas fundamentales. En general hay que
indicar que detrs de cada postura hay distintos modos de entender el Derecho y esa visin distinta se refiere a
ideales y valores distintos. Analizamos a continuacin cada una de ellas:

a) Estatal - Formalista

Para esta, el valor bsico que caracteriza al derecho es la seguridad jurdica, desde este punto de vista se resalta
que el jurista tiene la obligacin de determinar con mayor precisin y certeza posible qu es lo que realmente
podemos calificar como Derecho.
Esa obligacin nos lleva a la indicacin de que lo que realmente es el derecho es la Ley. Y la Ley tiene el
mximo rango jerrquico en el Ordenamiento Jurdico hasta el punto que se indica que es la Fuente de las
Fuentes en sentido jurdico.
Para alcanzar ese objetivo de seguridad y de concepto de Derecho como la Ley, el nico mtodo creativo es la
codificacin.
Por esa razn, tambin podemos aadir que otro tipo de sistemas normativos (Ej. Costumbre) pierden su
importancia como fuente del derecho. Y por otro lado la bsqueda de la seguridad y certeza nos lleva a la
eliminacin, un nivel de aplicacin del Derecho, del mbito de la libertad y facultad por parte de los Jueces de
crear derecho.
Los Jueces, se ven en su labor abocados a un modelo lgico deductivo que les permite dictar sus sentencias y
que est en funcin del ideal de certeza.
Por esa va, se busca eliminar cualquier incertidumbre jurdica. En definitiva, desde este punto de vista, a la
pregunta Qu es el Derecho? se responde que es un sistema de normas que pertenecen al ordenamiento
jurdico, y esa pertenencia se establece por los criterios impuestos por ese propio Ordenamiento Jurdico, y
elaborados en base a un proceso formal especfico.
Tambin por esa razn, desde este punto de vista prima el enfoque Cientfico Jurdico hacia el mbito jurdico
que hace referencia sobre todo a temas abordados por la Teora del Derecho, como por ejemplo la estructura de
las normas, la caracterstica del Ordenamiento Jurdico, los criterios formalizados de creacin, interpretacin y
aplicacin del Derecho...
La visin del Derecho se encierra en la normatividad coactiva, pero dando importancia a que es el Estado el que
puede crear ese un conjunto de normas. Y es en ese momento cuando la visin del derecho se encierra en la
normatividad de modo que slo podemos contemplar como derecho un sistema normativo. En el fondo se
aprecia un criterio axiolgico: la seguridad jurdica.

Existen otros elementos relacionados:


- Cundo y quin puede crear las normas?
- Aplicacin y problema de los jueces.
Este ltimo, se basa en que el Juez maneja el derecho, el cual es vago y ambiguo, por lo que debe dar un sentido
a ese mensaje que recibe y luego aplicarlo a unos hechos probados. Lo que se busca es que haya seguridad sobre
el sentido que va a dar el Juez a la norma.
Esa seguridad se busca tambin respecto a los hechos importantes en el proceso probatorio.

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Y ya con todo, se llega a una sentencia que ser la ms segura, que tendr el mayor grado de seguridad.
A este esquema de pensamiento lgico deductivo se le denomina silogismo jurdico.

b) Sociolgico Realista.
Esta visin del Derecho pone nfasis en el vnculo existente entre Derecho y Sociedad. Para que una
normatividad sea reconocida como derecho es necesario que sea efectiva, esto es, que realmente organice y
estructure la vida de una sociedad.
Para esta visin del Derecho, el valor de la seguridad, pese a ser importante, no es el nico. Lo que es
fundamental es que el Derecho se acomode al sentir de la sociedad, esto es, que asuma de manera efectiva las
necesidades, las aspiraciones, los objetivos y los fines sociales. Por esta razn, la funcin de los jueces adquiere
gran importancia.
Los jueces, al aplicar el Derecho, atribuyen un significado determinado a las normas utilizadas en el proceso
interpretativo. Por esta razn desde este punto de vista, se les reconoce como nicos operadores del derecho.
Como resalta el Realismo Americano , los jueces no solo crean el Derecho, sino mucho ms, pero slo los
jueces crean el Derecho o todo lo que reconocemos como Derecho est creado por los jueces?
Por eso, para explicar el concepto de Derecho hay que tener en cuenta siempre ese criterio de eficacia, es decir,
slo podemos reconocer como Derecho vlido aquel conjunto de normas que de manera real y efectiva rigen la
vida de una colectividad en un momento histrico determinado. Es decir, esas normas que consiguen la
aplicacin prctica y eficaz son consideradas como los componentes del concepto de Derecho con independencia
de cualquier otro criterio relacionado con su creacin o la conexin con el mundo de los valores.
Esa funcin de real eficacia la cumplen sobre todo las sentencias, las normas individualizadas que van a una
persona. Pero si no hay sentencias, cmo hay que comportarse? Hay unas normas que regulan la relacin de la
sociedad, distintas a veces sobre situaciones muy parecidas.
Se prescinde de la idea de Derecho encerrado en un libro de normas. Hay unas normas creadas en distintos
niveles (por la sociedad en su convivencia), pero hay tambin elementos no normativos que regulan la
convivencia, como punto de referencia para ver qu es el Derecho, estn los Jueces, que son los que contemplan
esos elementos normativos y no normativos, estudian los hechos y dictan las sentencias, que es ya lo que es el
Derecho.
Esta visin del Derecho la tiene Dworkin.

c) Ontolgico Valorativo.
Este hace referencia al Iusnaturalismo. Hace referencia a la visin axiolgica del Derecho, sobre todo a la idea
de la justicia. Ese valor es el principal ideal que tiene que ser realizado y alcanzado por el Derecho hasta tal
punto que para entender este concepto, hay que asegurar de modo imprescindible la realizacin en grados
distintos de ese valor.
Decimos en grados distintos porque la relacin Derecho justicia fue histricamente contemplada de modos
muy distintos.
Por un lado existan las visiones que trataban la justicia como un elemento nico constitutivo de la idea de
Derecho.
En la actualidad esa relacin adquiere otro carcter, por ejemplo se habla sobre exigencias del mnimo tico del
contenido del Derecho para que sea reconocido como tal o, por ejemplo, esos criterios de justicia adquieren
carcter procedimental.
Desde el punto de vista de Santo Toms, el Derecho est relacionado con la justicia, que es la nica caracterstica
para que una normatividad se reconozca como Derecho.
Hoy en da no podemos constituir la idea de Derecho sobre la idea de la justicia exclusivamente.

Fuller, sostiene que para que el Derecho sea justo debe cumplir alguna exigencia.
En la actualidad, los filsofos o los juristas indican que el criterio de Justicia debe coexistir con otros criterios o
propiedades para que un fenmeno normativo se reconozca como Derecho, es decir, no se busca identificar al
Derecho con Justicia, sino sealar ciertos lmites o exigencias al Derecho dentro de las cuales lo podemos
calificar como tal.
Estos lmites estn constituidos por el concepto de Derechos Humanos. Podemos concluir que esa aportacin a
esa visin del derecho tiene importancia desde el punto de vista que queremos definir el concepto de Derecho y
cuando para ello usemos ese criterio de Justicia, corremos el peligro de eliminar algo esencial de ese fenmeno
que coincide con el sentir de los destinatarios de esa normatividad.

TEMA 2.

CONCEPTO CONTEMPORANEO DEL DERECHO: POLMICA ENTRE IUSNATURALISMO Y


POSITIVISMO JURDICO

1) DISTINCIN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

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Las posturas presentadas en el apartado anterior (1y 3) hacen referencia a dos modos clsicos de entender el
fenmeno jurdico: iusnaturalismo y iuspositivismo.
El estudio de las diferencias entre estas dos posturas se puede desarrollar desde dos puntos de vista:
a) Desde la perspectiva de concepto de derecho que acepta una y otra postura.
b) Desde la perspectiva de problemas especficos de funcionamiento de derechos, como problema de
concepto de principios, de derechos subjetivos o de obediencia al derecho.

Ambas posturas parten de distintos enfoques, pero a lo largo de la historia del pensamiento filosfico podemos
ver cierta aproximacin de estas dos doctrinas sin llegar a la visin uniforme del Derecho.
Para entender la visin contempornea de estos dos puntos de vista vamos a ver los elementos del contenido
clsico del iusnaturalismo e iuspositivismo.
El punto de partida de estas dos visiones es su CONCEPTO DE DERECHO:
Concepto de Derecho Positivo: conjunto de normas de carcter obligatorio y coactivo elaboradas por
determinados rganos que en una determinada comunidad tienen reconocido el poder de dictarlas. Esto es, es el
derecho puesto o creado por el ser humano.
Concepto de Derecho Natural: desde el pensamiento griego, sobre todo desde tiempos de Aristteles, en
Filosofa se discuti el concepto de Justicia Natural. Este concepto fue el fundamento del de la visin del
Derecho natural.
Este concepto de Derecho Natural tuvo distinta acogida en el pensamiento jurdico, y sobre todo despus de la II
GM se impuso otra vez con mayor fuerza como punto referencial para la idea de derecho.
El problema tradicional del derecho natural es, de siempre, porque el concepto de Derecho Natural tiene un
gran grado de ambigedad.
Para presentes problemas de entender el Derecho Natural tomamos como referencia a RECASENS SITCHES.
Este es su concepto de Derecho Natural: DERECHO Natural es una suma de ideas intrnsecamente vlidas
derivadas de unos valores con la inherente validez objetiva, deducidos a partir de la idea de naturaleza, capaces
de ordenar las relaciones entre seres humanos y dentro de las estructuras de una sociedad. Ms que un concepto,
es una suma de explicaciones.
La estructura del DERECHO Natural es:
Aparece el ser humano. El fundamento ltimo que discuten las doctrinas iusnaturalistas es la naturaleza de ese
ser humano: hay unos caracteres naturales comunes que tenemos todos los seres humanos, y eso es la naturaleza
humana.
De esta, hay algunos elementos axiolgicos bsicos, sobre todo el valor de justicia de las relaciones humanas. De
este valor de justicia provienen algunos ideales: cmo debemos organizar nuestra convivencia para asegurar el
valor de justicia.
El valor es algo propio de la naturaleza, por eso tiene validez intrnseca, sin que necesite una justificacin mayor.
El Derecho natural aparece, para algunos, en los ideales; otros tambin incluyen los ideales en Derecho Natural.
HOMBRE

VALORES

Cmo debe ser el derecho IDEALES


DERECHO NATURAL
DERECHO POSITIVO

As, frente al concepto de derecho Positivo, que es concreto, aparece un concepto muy general, que
puede ser discutido a nivel filosfico (un jurista pregunta, cules son esos valores? Cules son esos ideales que
han de contemplarse por el Derecho Positivo? )

a) IDEA DE LA NATURALEZA COMO FUNDAMENTO DEL Derecho NATURAL.


Esa primera descripcin del Derecho Natural nos sita ante una dificultad, el fundamento del Derecho Natural lo
constituye la naturaleza humana, pero el concepto de la naturaleza fue entendido de distinta manera en las
distintas corrientes iusnaturalistas. Vemos 3 modos de entender la naturaleza:
- La ms antigua entenda la naturaleza como el modo de ser de cada ente o especie particular, esto
es, como las realidades con que el hombre se encuentra y de las que no puede prescindir. Es una visin de la
naturaleza desde un punto de vista universal: tierra, agua, fuego, hombre. Es la naturaleza en sentido biolgico
(logos). Hay unas leyes que promueven el ente en el que forma parte el hombre.
- Doctrinas ms desarrolladas: la naturaleza son unos valores bsicos, intrnsecos a la estructura del
ser humano. En algunas ocasiones, se introduce a ese concepto algunos comportamientos adquiridos por el ser
humano bajo determinados factores histricos.
Esta es una visin que viene de Aristteles, acogida por los Escolsticos (Santo Tomas, San Agustn) y llega casi
hasta hoy.

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Es un nuevo sentido de la palabra: referencia slo al ser humano y a algunas caractersticas inherentes a todos los
seres humanos.
- La ms actual: Iusnaturalismo racionalista. Identifica la naturaleza slo con la dimensin racional
del ser humano.
Los de antes buscaban comparar el ser humano con algunos elementos naturales, con Dios. El iusnaturalismo
racionalista hace que la figura de Dios desaparezca como base del Derecho Natural y es nuestra razn la que da
origen a unos ideales que son la base del DERECHO Natural.
Podemos mantener que en general la idea de naturaleza (idea de Recasens) implica que los valores que
constituyen la fuente de la inspiracin para la conducta humana se encuentran condicionados con ciertas
estructuras de las realidades, con determinados hechos o datos que vienen dados al hombre y no elaborados por
l.
Por esa razn, los principios del DERECHO Natural no dependen del ser humano, de su voluntad o arbitrio, lo
que significa que poseen la validez con independencia de que los hombres realmente los respeten.
El concepto de DERECHO Natural lo deberamos entender como un punto de encuentro o como un punto de
interseccin entre el DERECHO Humano (Positivo) y la Moral.

1) POSITIVISMO JURDICO COMO DOCTRINA.


Nos basamos en NORBERTO BOBBIO.
Hay que resaltar las diferencias entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

Para Bobbio, toda explicacin del positivismo jurdico est en que es aquella doctrina jurdica que no admite
distincin entre DERECHO Natural y DERECHO Positivo, y sostiene que el nico Derecho que existe y el
nico sistema normativo que podemos llamar Derecho es el Derecho Positivo. Doctrina que mantiene
exclusividad del DERECHO Positivo.
El iusnaturalismo distingue entre DERECHO Natural y DERECHO Positivo, afirmando la supremaca del
DERECHO Natural frente al Positivo

A) CARCTER CIENTFICO DEL PENSAMIENTO JURDICO.


El positivismo jurdico nace del intento de convertir el estudio del Derecho en una autntica ciencia, ciencia que
comparte los mismos caracteres que las ciencias formales, las fisico-matemticas y las ciencias naturales. Es
decir, procura aportar conocimientos sobre el fenmeno jurdico que posean las caractersticas de permanencia,
certeza y universalidad.
En ese sentido, para el positivismo el problema del carcter cientfico o de la validez de sus conocimientos se
convierte en una cuestin central que, por consiguiente, influencia la metodologa desarrollada por los juristas.
En general, hasta el S. XVIII la situacin era bastante compleja: no exista el E como E Centralizado. Estaban
los derechos de la antigua Roma comentados por los juristas. Era una organizacin legal compleja: no haba
unidad de estructura legal y haba varias normas comentadas y se buscaba coherencia. La idea del DERECHO
Natural era buscar una unidad desde criterios comunes (justicia).
Aparece el reconocimiento de la racionalidad humana con la Ilustracin y, aparece con la Revolucin Francesa la
idea de Estado Centralizado, con legitimidad para organizar la convivencia y crear normas para ello. Esto hizo
que cambiara el pensamiento jurdico, igual que en la evolucin de otras ciencias (Biologa, ciencias naturales...).
Entonces, el jurista quiere tener unos objetivos concretos respecto a lo que es objeto de su estudio, se busca
aplicar al campo jurdico todo lo que se ha tomado de otras ciencias (su metodologa) y as estructurar
concretamente el O.J. En este concepto aparece la Escuela Exgesis francesa y la Escuela de Conceptos
Alemana.
Pensamiento jurdico: 2 tipos de metodologa a la reflexin jurdica:

1) Modelo lgico-deductivo, que el positivismo jurdico hered del iusnaturalismo racionalista.


2) Modelo emprico-inductivo, usado por ciencias empricas y adaptado por los juristas, sobre todo,
en corrientes de carcter realista, que intentaba investigar el DERECHO como un hecho de carcter social,
negando a veces, incluso su carcter normativo.
Es decir, se usan dos metodologas, deduccin e induccin.
Sobre criterios metodolgicos, los conocimientos cientficos se constituyen en base de las Proposiciones (tesis
cientficas) que se pueden calificar como verdaderas o falsas, as podemos comprobar la verosimilitud de una
tesis cientfica.
Histricamente, en funcin de las metodologas usadas para asegurar esa verosimilitud se han distinguido 2 tipos
de ciencias:
1) Formales: Son sobre todo tipo matemticas, lgica, algunos tipos de geometra.

Se desarrollan en base del modelo lgico-deductivo, del principio de deduccin. Es decir, el criterio para ver la
verdad de sus tesis es la demostracin, esto es, la verdad de una Proposicin se deduce de la verdad de otra, y as

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sucesivamente hasta llegar a los axiomas. Es decir, las tesis arbitrariamente como bases de la propia ciencia y
que no necesitan de la demostracin de su verdad.
De otra manera, la deduccin es un modo de pensar que permite derivar de una contestacin general las
consecuencias particulares.
Los axiomas constituidos por matemticas seran:
Infinito,, -1, 0, 1, 2,.Infinito; +,-, /, x
Hay una continuidad de nmeros que es lineal y con ellos se puede operar.
Los axiomas son, unas tesis elegidas antes (nmeros) que luego con ellos se pueden hacer operaciones.
Para demostrar la validez de una tesis (2+2=4) hay que ir a otra, y otra, y otra (4-2=2). Es formal porque se
desarrolla al margen de la realidad (se desarrolla en sus nmeros).
Ese modelo lgico-deductivo lo tom el positivismo del iusnaturalismo racionalista.
Sobre este, hay unos principios de carcter general y de ellos deducimos las consecuencias de carcter
normativo, creando normas que protegen eso principios (este modelo se da cuando la CE da principios y luego
las leyes los protegen. Los principios- axiomas- se ponen en la CE de modo arbitrario y luego se sigue la
deduccin)
2) Empricas: Son Fsica, Qumica. Tambin Ciencias Sociales. Su metodologa se basa en la experiencia,
en la comprobacin emprica. Esto es, el principio que permite comprobar la verosimilitud de una tesis cientfica
es el principio de VERIFICACIN.
Es decir, cogemos los conocimientos verificando una tesis cientfica con la experiencia, esto es, con el examen
de los casos particulares que contradicen a la tesis elegida.
Lo que es importante es que el conocimiento adquirido por esa va sea potencialmente pblico, susceptible de
verificacin por otras personas, es decir, el pensamiento inductivo parte de unos hechos particulares concretos
para llegar a la determinacin de unos principios generales.

Dos modos:
a) Introducimos la tesis (cmo funciona algo de la realidad) y luego comprobamos con el
experimento si funciona.
b) Hacemos experimentos y luego comprobamos si podemos deducir una tesis que explique la
realidad.
Esto lo hacen las Ciencias Sociales, por ejemplo, Sociologa. Un socilogo, segn vea como se comporta un
grupo, elabora una tesis general sobre cmo influir en nuestro comportamiento.
El Realismo Americano (en Derecho) usa este sistema, mira como funciona la Sociedad Americana y luego llega
a la tesis, que es el Derecho.
Este esquema est tambin a nivel normativo (para regular la compraventa vemos que reglas hay y se hace la
regulacin.

B) POSTURA FRENTE A LOS VALORES

En consecuencia de exigencias impuestas a la Ciencia Jurdica, la postura positivista reivindica otro elemento: la
NEUTRALIDAD VALORATIVA o AXIOLGICA, esto es, se intenta eliminar el problema del valor del campo
de los saberes cientficos con la indicacin de que las especulaciones metafsicas y ticas carecen de carcter
objetivo. (La metafsica hace referencia a los ideales que encierra el DERECHO Natural).
Por eso se indica que s la ciencia del Derecho quiere ser propiamente ciencia, debe abstenerse de todo tipo de
valoraciones porque es justamente, esa neutralidad valorativa la que permite distinguir entre el conocimiento
cientfico y cualquier otra clase de manifestaciones o expresiones lingsticas.
Todas estas constataciones condujeron a la separacin radical en el positivismo jurdico, entre el Derecho real,
que es, que existe -Derecho Positivo- y el Derecho ideal, que debe ser o existir Derecho Natural.
Pero tambin, en consecuencia, condujo a la separacin entre el Derecho Positivo y la problemtica tica o
moral. Las constataciones del positivismo jurdico encontraron su fundamento filosfico en las tesis principales
del emotivismo tico, cuyo representante es David Hune.
Sobre esa corriente filosfica, los enunciados ticos, los juicios de valor no son nada ms que meras opiniones
subjetivas, preferencias, ideologas o intereses personales.
Por esa razn, sostener que algo era bueno o malo significa nada ms que manifestar su pensamiento personal de
aceptacin o rechazo hacia este algo.
Por esa razn, los juicios morales que no pueden ser verificables empricamente son, simples subjetivismos u
opiniones subjetivas, y la distincin entre lo bueno y lo malo, entre lo injusto y lo justo, estn ms all de la
razn humana (dependen de sentimientos, actitudes,).
Las tesis de Hune sirvieron tambin para el positivismo jurdico para eliminar la idea de Derecho Natural.

C) LAS TESIS BSICAS DEL POSITIVISMO JURDICO

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En consecuencia de estas tesis, antes indicadas sobre metodologa y valores, el positivismo jurdico trat de
mantener la separacin tajante entre la validez y la justicia del Derecho, es decir, la validez formal de las normas
es independiente de su contenido, de su justicia, lo que significa que cualquier posicin jurdica va a ser
reconocida vlida cuando cumpla las condiciones formales previstas para su creacin.
De todas estas consideraciones, la doctrina iuspositivista se desarrolla en torno a dos tesis principales:
a) Debe entenderse por Derecho, el orden jurdico positivo que proviene de una organizacin estatal con la
evidente negacin de la existencia de algn derecho ideal que podra legitimar ese Derecho positivo.
b) Cualquiera que sea el contenido de las normas del Derecho positivo, estas poseen validez y fuerza
obligatoria, es decir, la calificacin de algn orden como Derecho debe ser independiente de la calificacin de
este orden como justo o injusto.

Este es el fondo del positivismo jurdico. Pero dsd la perspectiva actual, la doctrina positivista es ms difcil,
porque no tiene visin indireccional del Derecho. Esa visin la podemos encontrar en Bobbio (El positivismo
jurdico) y dsd su perspectiva vemos cmo se acerca el positivismo jurdico al iusnaturalismo.

3) MODO DE ENTENDER EL POSITIVISMO JCO

A) Enfoque metodolgico.
B) Positivismo jurdico como ideologa.
C) Positivismo jurdico como determinada teora o concepcin del Derecho.

Segn Bobbio el positivismo jurdico, hoy en da puede presentarse bajo 3 distintos aspectos.
El primero se refiere al enfoque metodolgico, esto es, al modo de desarrollar el conocimiento cientfico del
Derecho o estatus de la ciencia jurdica.
El segundo se refiere a la visin ideolgica de esta corriente.
El tercero es la presentacin de una teora del Derecho relacionada con el concepto del Estado como fuente
originaria de las normas jurdicas.

A) ENFOQUE METODOLGICO
Es la postura que presenta a la ciencia del Derecho frente a los problemas tericos y prcticos originados por la
existencia de un orden jurdico Positivo.
Esta postura cientfica significa la separacin de la idea de Derecho Real y el Derecho Ideal, esto es, entre la
investigacin del Derecho como hecho, como dato, y las opiniones sobre el mismo fenmeno formuladas desde
el punto de vista de los criterios valorativos o morales.
Se indica que un jurista debe ocuparse slo de lo 1 (del Derecho Real existente) y dejar las opiniones ticas en
manos de los filsofos ticos.
En este sentido, la ciencia jurdica sostiene que las reglas jurdicas no dejan Derecho ser tales por el hecho de
que sean incompatibles con las exigencias de un Derecho Ideal, de unos criterios axiolgicos o morales y que el
nico objetivo de la ciencia jurdica es el Derecho positivo, aquel que viene de unos rganos autorizados para
crear este Derecho Positivo de acuerdo con un procedimiento previsto para ese acto de creacin.
La postura cientfica no niega que haya problemas ticos del Derecho, pero dice que el jurista debe dedicarse
slo a este fenmeno, dejando la visin axiolgica para otros.

B) POSITIVISMO JCO COMO IDEOLOGA


La expresin Positivismo Jco, sobre todo en un momento histrico determinado, fue asociada a una postura
ideolgica. Esta postura significa la creencia en que el Derecho positivo representa el valor en s mismo, con
independencia de cualquier otra consideracin acerca de su justicia o injusticia. El Derecho Positivo, por el
hecho de provenir de una voluntad dominante que monopoliza el poder de la fuerza, debe considerarse justo.
Esto significa identificar la justicia con la validez formal, y en ltima instancia, plantear el problema de la
obediencia al Derecho Positivo como un deber moral, independientemente del contenido de las normas, es decir,
los criterios de la justicia estn determinados por el propio Derecho.
Esta postura, en la actualidad, es insostenible, e incluso se le llama cuasi-positivismo negndole el nombre
propio del Positivismo Jco.

C) POSITIVISMO JCO COMO DETERMINADA TEORA O CONCEPCIN DEL DERECHO


Supone una particular concepcin del Derecho relacionada con el poder soberano de un Estado, es decir, se trata
de la visin del Derecho que identifica el Derecho Positivo y la postura positivista con la postura estatalista del
Derecho. Lo que significa compenetracin o mutua influencia entre los conceptos Derecho, coaccin y Estado.
Como indica Bobbio, eso significa la identificacin del Derecho con el concepto de orden jurdico Positivo de un
Estado nacional.
Esa visin del Derecho descansa en las distintas razones jurdicas, econmicas, sociales que a finales del S.
XVIII impusieron una visin determinada del Estado, sus funciones y su relacin con los ciudadanos.

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Tb tiene su influencia en esa visin del Derecho la visin especfica de la ciencia jurdica de aquella poca que
limitaba el objeto de su investigacin, es decir, se refera al Derecho nicamente como al conjunto de reglas que
provienen del poder estatal.
El positivismo jurdico entendido como una teora puede explicarse con base en 3 tesis principales:
1) Se identifica Derecho slo con el orden jurdico positivo, lo que, por supuesto, significa la primaca de la ley
sobre las restantes fuentes legales como son el Derecho consuetudinario o la jurisprudencia. Tb supone que estas
fuentes son secundarias o se les llama aparentes, pero no reales, del Derecho.
2) El Derecho se entiende no como un consejo, sino como un mandato. Esta visin se relaciona con la visin de
Hobbes, quien lo explic as: Es manifiesto que el Derecho en general no es consejo, sino mandato, y no un
mandato de un hombre cualquiera o cualquier hombre, sino solamente de aquel cuyo mandato est dirigido a
alguno previamente obligado a obedecerlo.
Consejo se entiende como sugerencia, sin posibilidad de imponerse, mandato es ms una imposicin. Esta idea
de Hobbes se explica viendo que su concepcin viene de que Homo homini lupus era, en la poca del estado
natural, el hombre en lucha con el hombre, entonces ceden parte de su libertad plena y se pasa a una
organizacin: es el origen del Estado. En base a esta otorgacin, el poder tiene capacidad de imponerse
coactivamente y de sancionar. Y en funcin de esto est el Derecho.
Desde el punto de vista del Derecho como mandato, entendemos el Derecho como un conjunto de normas
coactivas revestidas de sancin. Un mandato, para tener fuerza impositiva que usa la sancin para lograr el
contenido deseado.
Para la visin terica del positivismo jurdico de la idea del Derecho, el elemento principal es la sancin o
coaccin. Este concepto de la sancin fue explicado por distintos filsofos de distinta manera.
Ihering y Austin consideraron el Derecho como un conjunto de normas coactivas emanadas del poder estatal
donde el elemento de sancin o fuerza se entiende como un instrumento o medio para hacer efectivo el Derecho.
Es la visin primaria, ordinaria de la sancin.

Los autores ms modernos, como Kelsen, Olivecroma y Ross indican que la fuerza, la sancin pasa de ser un
elemento del contenido de la norma, es decir, el Derecho ya no es o no lo es solamente, un computo de normas
garantizadas por la fuerza, sino ms bien un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza.
Vemos pues, que hay una visin externa que introduce la fuerza en la norma, y una visin interna para que el
Derecho como un sistema regula la fuerza como algo dentro. En la ltima, la fuerza ya no se ve como algo de
coaccin individual, sino como algo ms general, dentro de un sistema que nos influye dentro de l.
3) El elemento jurdico positivo se concibe como un conjunto de normas completo, carente de lagunas y
coherente.
Por esto, a la funcin de los jueces se les atribuye un carcter meramente lgico-deductivo (juez es slo la boca
de la ley), lo que significa que los jueces para dictar sentencias, deben extraer de la norma aplicada el principio
para que explique el contenido de la norma y usarlo directamente para dar solucin al conflicto, y dado que el
sistema es pleno y coherente, se indica que el juez puede encontrar la solucin dentro del orden jurdico, esto es,
el juez no posee ninguna facultad de crear el Derecho.
Hay una idea de fondo de que el juez debe limitarse a la aplicacin de la ley, deduciendo en base a la norma, su
contenido y aplicarlo a los hechos probados. Es el pensamiento silogstico que hemos visto juez no debe buscar
elementos extralegales-.
Viendo ya estas tres visiones del positivismo, siendo positivistas no debemos compartir las tres. Es el
positivismo de mediados del S. XX, que ha evolucionado en la actualidad acercndose al iusnaturalismo.

4) REACCIN ANTIPOSITIVISTA

Podemos decir que la visin del Derecho que caracteriza la visin terica del positivismo jurdico se impuso
sobre todo en el S. XIX, pero algunos de sus elementos conservan su validez en la actualidad. Sin embargo, en la
segunda parte del S. XX se empez a hablar sobre la crisis del positivismo jurdico en general, y no slo del
positivismo jurdico entendido como teora o visin terica del Derecho.
En el proceso de crtica de posturas positivistas, tuvo un papel muy importante la quiebra del modelo de la
ciencia que sustentaba la postura positivista, es decir, la visin contempornea de la metodologa cientfica; de la
construccin de la ciencia sobre todo en el campo de las Ciencias Sociales; ya no hace referencia a aquellas notas
que caracterizaban el conocimiento cientfico en pocas anteriores: certeza, permanencia y universalidad.
Hay otros 3 elementos que influenciaba la quiebra de la visin positivista:
1) Iusnaturalismo. En la segunda parte del S. XX se observa una vuelta al pensamiento iusnaturalista, a
conceptos de Derecho ideal, superior al positivo y a la bsqueda de criterios valorativos universales que permitan
juzgar, valorar cualquier orden jurdico.
Aparecieron nuevas ideas mejor fundamentadas, pero se vuelve al iusnaturalismo tambin por los derechos
humanos como Derecho ideal.

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2) Desde el campo realista, esto es, visin que opona el Derecho formal elaborado por rganos estatales a la idea
del Derecho espontneo entendido este como una normatividad o conjunto de normas que viene de la propia
sociedad y que se constituye o crea a travs de los comportamientos de los miembros de esta sociedad.
En consecuencia de esta idea, en el campo jurdico se ve la revalorizacin de la posicin del juez y la creciente
conciencia entre juristas de que tambin los jueces, en algn sentido, crean Derecho.
Esa situacin la comenta Bobbio as: Donde el Derecho se encuentra en la continua formacin, los confines
entre lo que es y lo que debe ser vienen superados.
Lo que es se refiere al Derecho real, en sentido del Derecho Positivo, lo que debe ser hace referencia a unos
valores o principios, un Derecho ideal que influenciar los cambios sociales.
Es una sociedad ms compleja: est el poder central, pero tambin unos grupos que crean una normatividad, que
llamamos Derecho espontneo en relacin con las necesidades de la sociedad.
Es necesario que haya algn elemento que haga que el Derecho rgido, que es el positivo sea ms flexible, y aqu
est la postura del juez, que introduce unas reglas en el campo del Derecho que vienen de otras fuentes, o
cambian el sentido de las reglas positivas.
3) Principio que aparece en la filosofa contempornea.
Dworkin, USA dijo que el orden jurdico no se constituye slo en base a las normas positivas, sino que contiene
principios y directrices de carcter distinto al jurdico en sentido positivo tradicional (es decir, polticas, sociales
y culturales o econmicas).
Esas directrices influencian tanto al legislador como, sobre todo, de manera real, a los jueces en la aplicacin del
Derecho. Por esa razn, Dworkin dice: El modelo del Derecho es estrictamente normativo, desconoce la
realidad jurdica, es unilateral, porque deja fuera del Derecho una parte importante que constituye el fenmeno
jurdico. Indica tambin que la separacin tajante entre el Derecho y la Moral es tambin falsa porque como
demuestra la prctica, en muchos casos de razonamiento jurdico, encontramos unos elementos del razonamiento
tico o moral; o incluso, a veces el razonamiento jurdico depende directamente del razonamiento moral.
El Derecho es un fenmeno ms amplio que la visin del positivismo jurdico, hay otros elementos que
influencian al fenmeno jurdico y que se ve, sobre todo, en cuanto a la aplicacin del Derecho. (En decisiones
judiciales se ve que hay muchos ms elementos adems de la norma jurdica, por ejemplo, cuestiones polticas).
Entonces, hay que investigar esos fenmenos con todo rigor cientfico.

5) CORRIENTES DEL PENSAMIENTO IUSNATURALISTA

A) iusnaturalismo clsico
B) iusnaturalismo moderno

Frente a la explicacin del positivismo jurdico, el iusnaturalismo lo podemos entender como teora de
superioridad del Derecho Natural frente al Derecho Positivo.
Partiendo de esa idea, el iusnaturalismo no se presenta como una corriente uniforma, ms bien podemos hablar
de distintas escuelas iusnaturalistas, relacionadas con distintos modos de entender qu es el Derecho Natural y
cmo se fundamentan, que marcan el desarrollo de esa corriente en la historia y en la actualidad.
Las corrientes iusnaturalistas poseen o reconocen algunos elementos comunes que les permiten aportar ese
nombre (iusnaturalismo) a ellos. Esos elementos comunes hacen referencia, a una idea fundamental, esto es, que
existen algunos principios de la razn que los podemos inducir a partir de la idea de naturaleza y que esos
principios deben ordenar la convivencia entre los hombres y la relacin entre los hombres y el poder.
Esta es la idea fundamental, que es el fondo, la base de todo iusnaturalismo. Pero aparte de esta base, todas las
corrientes iusnaturalistas desarrollan su pensamiento partiendo de DOS ELEMENTOS BASICOS:
- Uno de ellos indica que existe el Derecho Natural y que este es superior al Positivo.
- Consecuencia del anterior: cuando un O.J no respeta los ms esenciales principios ticos no debera
ser considerado como derecho y por ello puede ser ese O.J desobedecido por sus destinatarios.
Es decir, el criterio de la justicia, la necesidad de que el Derecho Positivo respete determinados criterios o
principios ticos o morales se convierte en el criterio necesario para reconocer la existencia o validez del
Derecho Positivo.
Esto es, frente al positivismo jurdico, que separaba justicia y validez del derecho, el iusnaturalismo rene esos
dos criterios.
En general, la corriente iusnaturalista que se pronuncia sobre la existencia de los principios universalmente
vlidos asequibles a la razn humana que constituyen el Derecho Natural aparece en pocas histricas muy
lejanas, esto es, es originario de todo pensamiento jurdico.
Ya en el pensamiento de los griegos encontramos esa bsqueda de unos ciertos principios basados en la igual
naturaleza de todos los hombres y que los hombres no los pueden cambiar por su libre voluntad en oposicin a
las reglas convencionales creadas en momentos determinados en funcin de las necesidades de la convivencia
real en un grupo social.
As lo podemos ver en tica a Nicmaco, de Aristteles. Por primera vez se distingue entre justicia real y
justicia natural. Como indica Aristteles: Justicia legal es aquella que est determinada por las leyes,

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instituciones y por los usos de la Sociedad y el Estado, y lo justo natural es lo que tiene en todas partes la misma
fuerza, independientemente de lo que parezca o no, es decir, aquello que es de suyo justo o justo por s mismo.
Se busca que lo justo sea un punto firme, estable, independientemente de en que sociedad se est.
Vemos ahora matices entre iusnaturalismo clsico y moderno.
El pensamiento griego y de Aristteles influenci posteriormente las ideas de los juristas romanos y del
pensamiento cristiano (Escuela Escolstica de Derecho Natural), y en ese sentido hablamos de iusnaturalismo
clsico, porque de ah procede.
En general, las corrientes iusnaturalistas alrededor de:
- Iusnaturalismo clsico
- Iusnaturalismo moderno

A) IUSNATURALISMO CLSICO
Entiende el Derecho Natural como una base, una raz de lo jurdico.
Aristteles lo explicaba de la manera siguiente: para l, la justicia legal era una vasija que debera contener la
justicia natural. En ese sentido, el Derecho positivo era la forma y los principios del Derecho Natural el
contenido de esa forma.
En ese sentido, el Derecho Natural no se comprenda como un orden distinto del positivo, sino como un origen y
el principio de un nico ordenamiento jurdico.
La interdependencia que contiene en su doctrina el iusnaturalismo se impone en esta concepcin con ms fuerza.
Por otro lado, el iusnaturalismo clsico tiene carcter prctico, abierto a la historia, que concede primaca a la
equidad, esto es, a la justicia en el caso concreto.
Santo Toms dijo: Bonum coerendum, malun evitandum: hacer el bien, evitar el mal. Esta es la forma ms
bsica de Santo Toms sobre el Derecho Natural.
Es una justicia vista desde la equidad, contenida en el Derecho positivo, la que tena Aristteles, y esto desde el
punto de vista de Santo Toms es desde el punto de vista de la moral cristiana. Para Santo Toms el buen
cristiano para ir al cielo, debe cumplir los 10 mandamientos: hacer bien al prjimo.
As, el punto de referencia en hacer bien, evitar mal, es el otro (por el punto de vista cristiano), no el poder, el
Estado Por esto es una justicia dirigida y enfocada al caso concreto.
Hacer bien, evitar mal es el contenido, cmo explicamos la vasija que deca Aristteles? Debe haber unas
normas de coherencia que nos digan, por ejemplo que si no matamos hacemos bien, si respeto la propiedad hago
bien
Para Aristteles, la inmutabilidad absoluta slo corresponde a la ESENCIA DIVINA. En la natural que slo es
un reflejo de esta esencia, las cosas varan. Sin embargo, la mutabilidad de la naturaleza NO ES SEMEJANTE a
la mutabilidad de las prescripciones legales, y en este sentido podemos distinguir entre:
- lo natural
- lo legal
Por la referencia al distinto grado de mutacin o de cambio.
Las normas positivas son ABSOLUTAMENTE variables, convencionales, mientras que lo natural, aunque pueda
cambiar en sus manifestaciones concretas, no cambian en el fondo de modo arbitrario.
Esto desde el punto de vista de Santo Toms, con premisa hacer bien, evitar mal: Fondo invariable: respetar a
Dios y al prjimo.
Pero incluso en el pensamiento cristiano ese hacer bien y evitar mal, adquiere distintos sentidos (por Ej.: desde el
punto de vista de la familia el hacer bien para la mujer supona el sometimiento al marido, o al padre en el caso
del hijo; pero hoy en da ya no es as.
Esos cambios en la forma de realizar el ideal luego se traducen en normas concretas).
Como colofn a esto: lo natural como un elemento de primaca sobre el resto, y como eso esta enfocado al
individuo (de ah su aplicacin prctica). Esto lo elabor Aristteles y lo han ido desarrollando otros.

B) IUSNATURALISMO MODERNO

Frente al iusnaturalismo clsico, surge en el S. XVII y sobre todo en el S. XVIII el iusnaturalismo racionalista
(con GROCIO, PUFFENDORF, TOMASIO, SPINOZA, LOCKE)
El mismo iusnaturalismo racionalista encontr su base en la filosofa de la Ilustracin y luego influenci al
idealismo alemn con su representante Savigny, y es la corriente que domina las corrientes iusnaturalistas
actuales.
El iusnaturalismo moderno concibe el Derecho Natural en base a unos presupuestos objetivos, slo explicables a
travs de la razn.
Esto no significa que el iusnaturalismo clsico no usara la razn en su bsqueda de los principios naturales, la
razn de un jurista romano se apoyaba en la experiencia, la de un jurista medieval en la fe, y para un jurista
moderno, esa razn se sostiene en la evidencia en si misma, esto es, es el nico medio suficiente para conocer el
Derecho Natural sin puntos referenciales exteriores.

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El mtodo racional descubre la existencia de una serie de reglas universalmente vlidas y cognoscibles a travs
de la razn correctamente usada.
Esos principios aportan la base para el Derecho Positivo, que slo se puede reconocer como tal cuando ampara
esos contenidos de los principios naturales.
El concepto de Derecho Natural moderno e iusnaturalismo racionalista se constituy fundamentalmente en torno
a DOS CONCEPTOS interrelacionados:
- la nocin del contrato social como el origen del poder poltico.
- existencia de unos derechos naturales (luego llamados derechos subjetivos en el campo jurdico)
previos a cualquier tipo de relaciones sociales, polticas y jurdicas.
HOBBES: Estado originario, donde homo humini lupus, es cuando los hombres tenan todas las libertades, que
generaba caos. Entonces renuncian a una parte de las libertades y se las dan al poder central.
El Derecho Natural hace referencia a un estado anterior, cuando el sujeto tena todos los derechos (esos
derechos: libertad e igualdad, son los que forman el Derecho Natural).
Esto no se constituye sobre la experiencia (nadie vivi en ese estado originario), sino sobre la reflexin
filosfica, por lo cual es a travs de la reflexin como se llega al Derecho Natural.
Ya no se ve de forma individual la justicia sino como algo grupal de toda la sociedad.
De acuerdo con los elementos antes indicados, el individuo posee unos derechos derivados de su estado
originario, estado de naturaleza, esto es, sobre todo libertad e igualdad para cuya preservacin y mediante el
contrato social constituye una sociedad poltica.
Esas ideas, por consiguiente han aportado el fundamento para la Declaracin de los derechos de la Revolucin
Francesa y luego para el concepto de Derechos Humanos y ahora, en la actualidad en el pensamiento poltico-
jurdico son la base del Derecho Natural moderno.

6) VISIN MODERNA DEL DERECHO


En la actualidad, la clsica oposicin positivismo-iusnaturalismo ha entrado en una nueva etapa, caracterizada
por el acercamiento de ambas perspectivas.
Tuvo, en ese proceso, influencia la II Guerra Mundial y sus acontecimientos, que estimularon el pensamiento
jurdico en busca de unos criterios ticos, de unos principios comunes para toda la humanidad, que podran
permitir enjuiciar y criticar los sistemas de los O.J positivos.
Esa funcin esta cumplida en la actualidad por el concepto de Derechos Fundamentales o Derechos Humanos,
aunque positivismo e iusnaturalismo, aceptando los conceptos argumentan de manera distinta esos derechos.
Ese encuentro entre positivismo e iusnaturalismo lo podemos ver en la discusin sobre temas de justicia u
obediencia del Derecho.
As, el positivismo actual reconoce que si partimos de un concepto de Derecho en que no haya ninguna
referencia a la justicia o a la moral, corremos el riesgo de no comprender o de no entender algunos aspectos muy
importantes del concepto del Derecho.
Las ideas morales o ticas, los criterios de la justicia influencian al legislador en su labor de creacin de las
normas, y al juez al dictar sentencias.
Por eso de indica que el contenido de las normas bsicas de cualquier sistema jurdico en general es conforme
con algunos principios o normas morales vigentes en el mbito espacial o temporal en que opera este sistema
jurdico. Esto es, se admiten los criterios ticos o morales pero no de carcter absoluto sino relativo.

A) CONTENIDO MNIMO DEL DERECHO NATURAL DE HART


En el pensamiento positivista podemos encontrar el concepto de MNIMO TICO que debe respetar cualquier
sistema jurdico.
Un ejemplo: HART, que dice que se puede establecer racionalmente unos mnimos contenidos de justicia, es
decir, racionalmente pueden justificarse algunas normas de conducta que toda organizacin social debe contener
para poder desarrollarse.
Y esas caractersticas del mundo y de los hombres que resultan son:
- Vulnerabilidad humana, que hace que sea necesario algn tipo de reglas que restrinjan el uso de la
violencia para llevar a cabo el propsito anunciado de supervivencia que los hombres tienen cuando se asocian
entre s.
- Igualdad aproximada de los hombres, lo que significa que como nadie es tan poderoso para poder juzgar
por tiempo indefinido, es necesario que existan unas abstenciones y concesiones mutuas y, por otro lado, como
siempre habr hombres dispuestos a valorar tales restricciones, es necesario pasar de las formas simplemente
morales a las normas jurdicas coactivas para organizar la convivencia.
- Altruismo limitado. Los hombres no son ni ngeles ni demonios, lo que trae como consecuencia la
existencia de reglas que prescriban ciertas abstenciones (esto es, algunas prohibidas), sin las cuales no podra
existir el Derecho.
Si los hombres fueran los ngeles, el Derecho no sera necesario; y si fueran demonios, sera imposible. Como no
somos ni lo uno ni lo otro, hay que crear unas reglas para la convivencia.

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- Recursos limitados, que hacen necesaria alguna forma mnima de propiedad, lo que significa que las
cosas no pueden estar a merced de quien quiera tomarlas, aunque segn HART, la propiedad no ha de
ser necesariamente individual. Pero Derecho debe poner normas de uso de cosas.
- Comprensin y fuerza de la voluntad limitada. Como no todos comprenden los intereses a los que
obedecen las anteriores reglas, y no todos tienen fuerza de voluntad para obedecer esas reglas de modo
voluntario, es imprescindible introducir las sanciones. stas podemos introducirlas gracias a la
existencia de esa igualdad aproximada de los hombres.
Con esto podemos justificar la existencia de algn contenido bsico del Derecho. Que entra en el contenido
mnimo del Derecho Natural.
Pero de cualquier manera, ese concepto de HART, de clara inspiracin del pensamiento de Hobbes, se diferencia
del iusnaturalismo racionalista por lo menos en dos aspectos bsicos:
- Ese contenido mnimo del Derecho Natural deriva de ciertas caractersticas del mundo y del hombre de
las que no se pueden suponer que son mutables.
- Hart refleja su aceptacin a la relacin que hay entre el Derecho y la Moral, esto es, hay una zona
bastante amplia de la confluencia entre lo jurdico, lo normativo y lo tico, pero por otro lado, Hart,
como positivista, mantiene clara distincin entre la validez y la justicia. Es decir, una norma pertenece a
un sistema jurdico no por razones morales, por coincidir con ese criterio mnimo de Derecho Natural,
sino porque cumple condiciones formales previstas por el orden jurdico.

B) DERECHO NATURAL PROCESAL DE FULLER


(Vemos ahora a Fuller (USA)) Este mnimo contenido tico del Derecho, en otras ocasiones, se interpreta como
una serie de principios formales o procedimentales. En este caso nos remitimos al concepto de Fuller de Derecho
Natural Procesal.
Segn Fuller, la existencia del Derecho, que para l significa la posibilidad de guiar la conducta humana, implica
ciertos requisitos formales que permitan funcionar este fenmeno jurdico que es el Derecho.
Esos principios para que el Derecho funcione son:
a) La existencia de leyes generales, que estn promulgadas para que en consecuencia exista la oportunidad de
que sean conocidas, que estas leyes no sean retroactivas, que sean comprensibles, que no sean contradictorias,
que no establezcan mandatos imposibles de cumplir, que tengan cierta permanencia y que su aplicacin sea
conforme a las leyes establecidas, esto es, que no sea arbitraria.
Lo que aqu resulta Fuller son unos requisitos formales. Podemos preguntarnos si esos criterios satisfacen o no la
justicia, porque a primera vista son criterios formales obvios para un jurista europeo, no son criterios ticos
materiales por qu los podemos asociar con la justicia? Son criterios procedimentales que se imponen a la labor
del legislador, pero adems, a travs de esos criterios se hace ms difcil poder vulnerar los derechos subjetivos.
As, son criterios formales relacionados con la estructura del orden jurdico, pero que buscan crear unas mnimas
condiciones necesarias para que otros rganos apliquen derecho y la gente vea protegidos sus derechos.
Manuel Atienza indica que reconociendo estas condiciones previamente indicadas podemos indicar que la visin
positiva del Derecho mantiene su vigencia y que es un concepto ms til y operativo para la praxis jurdica. Nos
indica 3 razones para este reconocimiento de visin positiva:
1) La moral, al menos en sociedades complejas contemporneas, es un fenmeno esencialmente pluralista.
Por eso, el Derecho puede reflejar slo algn tipo de los criterios morales porque en la misma sociedad
encontramos distintos cdigos vigentes, de distintos grupos sociales. Por eso el Derecho busca hacer referencia
a algunos criterios comunes dentro de la sociedad, pero no es capaz de asimilar y amparar esos distintos criterios
ticos que guan la vida social.
Por esa razn, podemos postular la necesaria conexin entre Derecho y moral, lo que significa que el Derecho es
siempre un punto de vista sobre la justicia pero permanece en ese caso la pregunta cules son los criterios de
esa justicia? La pluralidad moral dificulta la conexin entre Derecho y Moral, entonces la pregunta es qu
conceptos entran en la justicia.
2) El Iuspositivismo contemporneo da una gran importancia a la relacin entre Derecho y Moral, pero a la vez
por las razones prcticas mantiene una clara distincin entre los criterios de la justicia y de la validez; lo que
significa que desde el punto de vista positivista podemos descubrir el problema de las leyes injustas y por tanto,
el problema de la obediencia al Derecho.
3) Para poder hablar de manera propia sobre el Derecho como un sistema de normas vlidas establecidas por los
procedimientos y por los rganos autorizados tenemos que reconocer tambin que estas normas deben ser
generalmente eficaces.
En este sentido, la eficacia es una condicin de la validez, lo que por otro lado no excluye que en todos los
sistemas jurdicos exista un nmero ms o menos elevado de normas vlidas en sentido jurdico pero no eficaces,
es decir, no cumplidas por los destinatarios y/o no aplicadas por los rganos estatales.
En general, desde todas estas aportaciones podemos indicar que en la actualidad debemos hablar sobre el
Derecho desde 2 perspectivas:
- Por un lado, desde el punto de vista de lo que es el Derecho, un sistema normativo.

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- Por otro, lo que debe ser el Derecho, la realizacin de los valores de la libertad, de la justicia, de la
paz y de la seguridad.
Aportamos una cita que nos da una visin del Derecho: concepto del Derecho que corresponde a nuestra
situacin es la siguiente: un sistema de seguridad que programatiza para la libertad la vida social a travs de
normas coactivas inducidas del estudio de la realidad humana y social.
Vemos que es una cita, que siendo positivista, no se encierra en la normatividad, porque si bien la norma es
bsica, viene de alguna realidad y busca unos objetivos y planes futuros.

TEMA 3

LOS SABERES JURDICOS


1- LA CIENCIA DEL DERECHO
El conocimiento del derecho, el estudio de la materia jurdica, puede ser abordado fundamentalmente desde 3
puntos de vista:
- la dimensin normativa
- la dimensin social
- la dimensin valorativa.
En estos 3 conceptos; de norma, de derecho social y de valorativo; se encierra, fundamentalmente, la
caracterstica del Derecho. Y a esas 3 perspectivas, por otro lado, corresponden los saberes jurdicos; cada uno
dedica su atencin a una caracterstica determinada del fenmeno jurdico.
- la dimensin normativa la ciencia del derecho.
- la dimensin sociolgica la Sociologa del derecho.
- la dimensin valorativa la Filosofa del derecho.
Pero el campo de estos saberes es mas amplio, por eso siguiendo a Elas Daz, podemos aportar una
caracterstica mas detallada de estos saberes.
Dice que La ciencia del Derecho se ocupa fundamentalmente, aunque no de manera exclusiva, de la dimensin
normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura de este fenmeno.
El objeto central de la investigacin de la ciencia del derecho constituye el estudio del derecho vigente u
ordenamiento jurdico.
La investigacin abarca la estructuracin de ese concepto de ordenamiento jurdico, el anlisis de su contenido y
de las relaciones entre sus normas pero tambin la interpretacin y aplicacin de las normas vigentes.
Por otro lado, tambin la descripcin y la explicacin del sistema de valores incorporados al ordenamiento
jurdico.
A) La Ciencia del Derecho y Partes de la Ciencia del Derecho
Contiene 3 tipos de ciencia que la constituyen:
1) Dogmtica jurdica: Ciencia que estudia el derecho vigente o, sobre todo, distintos sectores o partes
de este derecho (civil, penal, administrativo)
Hay que aadir al estudio del derecho vigente que es en un momento histrico determinado y en un
mbito espacial determinado, relacionado con el concepto Estado.
2) Derecho comparado: Estudio comparativo entre distintos ordenamientos jurdicos, considerados de
manera general, o desde la perspectiva de instituciones concretas o sectores normativos concretos,
correspondientes a distintos ordenamientos jurdicos.
3) Teora general del Derecho: Es un tipo de conocimiento jurdico que sobre la base de la explicacin
de distintos sistemas normativos estudia los problemas que son comunes a todos o a la mayora de los sistemas
de Derecho. Esto es, intenta analizar la estructura del Derecho en general, la idea del Ordenamiento Jurdico, las
relaciones de las normas dentro de esa estructura, conceptos jurdicos fundamentales (ej. Derecho subjetivo),
problema de las fuentes del derecho y problemas generales y particulares de la interpretacin y aplicacin del
Derecho.
La Teora general del derecho desarrolla sus conocimientos sobre todo en base al procedimiento de induccin y
anlisis comparativo, utilizando las aportaciones de la dogmtica y del derecho comparado (a partir de conceptos
individuales se saca la Teora general)

2- CIENCIA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURDICAS


Junto a la ciencia del derecho, en el sentido estricto antes indicado, existen otras disciplinas que se ocupan de la
realidad jurdica y lo hacen desde una perspectiva cientfica.
Son sobre todo ciencias como la sociologa jurdica, la historia del derecho, la lgica jurdica, la lgica dentica,
la antropologa y la psicologa entre otras.
Estas ciencias en general se suelen denominar ciencias jurdicas particulares y se les considera ramas
especializadas de las respectivas ciencias (sociologa, historia..) aplicadas al campo jurdico.
WOJCIK: la sociologa jurdica, debido a su nivel de desarrollo, constituye una ciencia aparte de la Sociologa,
aunque use sus mtodos. El resto no, son ramas y no ciencias especficas separadas de la madre.

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3- SOCIOLOGA JURDICA
La sociologa jurdica se dedica especficamente a la dimensin social del derecho, a problemas relacionados con
la funcin social de este fenmeno y en general al problema de las relaciones recprocas entre derecho y
sociologa.
La sociologa, sobre todo, atiende al concepto de derecho eficaz, tambin a veces llamado derecho aceptado o
vivido por una sociedad determinada.
Pero tambin investiga el sistema o sistemas de valores jurdicos aceptados y vividos por determinados grupos
sociales o por diferentes sectores o clases sociales que forman la sociedad.
Por otro lado, la sociologa tambin dedica su atencin al funcionamiento de distintos organismos relacionados
con el derecho a la praxis jurdica y a la labor de los funcionarios del derecho.
WOJCIK: La sociologa se insta por la relacin Derecho-Sociedad en general, y luego ya en ciertos sectores.
Aparece tambin el problema de los valores: para entender el derecho no podemos dedicarnos a la descripcin de
hechos sociales, tiene una dimensin cultural en relacin con unos cdigos de la sociedad.
Diferencia el objeto natural del objeto cultural. Una silla en clase es mobiliario, pero en el Guggemhein, es un
objeto cultural por nuestro cdigo, hay unos criterios especficos ( compartimos con la sociedad que en un museo
hay obras de arte) aceptados por todos.

4-FILOSOFA DEL DERECHO

A) PROBLEMAS GENERALES
Es aquel conocimiento cientfico que de forma directa y mas propia se preocupa de la dimensin valorativa del
Derecho y de los problemas de la legislacin y fundamentacin de este fenmeno.
La Filosofa del Derecho aporta una reflexin filosfica sobre la realidad jurdica. Esto significa que es una
indagacin de carcter racional, pero que trasciende al conocimiento cientfico de este fenmeno.
Por eso la Filosofa del Derecho puede y debe partir de los datos que sobre la experiencia jurdica aportan la
Ciencia del Derecho, la Sociologa jurdica y las dems ciencias jurdicas.
Desde esta perspectiva la Filosofa busca construir una reflexin crtica sobre el Derecho, una reflexin que
intenta explicar el sentido de este fenmeno.
Tambin trata de poner de manifiesto el lugar que ocupa la experiencia jurdica en el contexto de la experiencia
humana general y tambin las relaciones con la totalidad de la cultura, con distintos fenmenos naturales
particulares que se distinguen como el Derecho de los fenmenos naturales por su referencia a los fines y los
valores.
La pluralidad de las corrientes en el pensamiento filosfico impiden la existencia de un acuerdo generalizado
sobre cul es la misin, la tarea y temtica especfica de la Filosofa del Derecho.
Por eso, sobre distintos autores y corrientes, se incluyen distintos temas y problemas en la investigacin
filosfica. Ej: algunos, sitan la Filosofa General del Derecho, al menos en parte, en la Filosofa del Derecho.
Por esa razn solo podemos de manera generalizada presentar algunas reas temticas que constituyen el campo
de investigacin filosfica.

B) reas temticas
ONTOLOGA JURDICA: Campo que se dedica al problema de la definicin del Derecho, a la formulacin
general de ese concepto, o como tambin se dice, a aportar la nocin de Derecho.
La investigacin, sobre todo, atiende a la pregunta de qu es el Derecho?, pero tratada en sentido ontolgico-
cientfico y no emprico.
No se investiga como es el Derecho aqu y ahora, sino lo que se debe entender por Derecho en general.
Dentro de la ontologa hay una parte que es la metafsica, que indaga mas all de la realidad, lo hemos visto en el
iusnaturalismo.
Otra rea donde se plantea la visin de la Filosofa del Derecho conectada estrechamente con problemas
ontolgicos, pero buscando la respuesta sobre la pregunta acerca del sentido del Derecho en la vida humana, esto
es, se pregunta el por qu de la presencia de Derecho en la vida de los seres humanos.
Para ese objetivo, la Filosofa analiza los criterios existenciales del hombre como la libertad, la alteridad en
relacin con otros sentidos que poseemos del tiempo y del espacio.
Esos conceptos los aportan a la Filosofa del Derecho, sobre todo, la ANTROPOLOGA JURDICA, que
procura entender el ser humano frente a otro tipo de especies analizando su funcionamiento y los criterios de su
coexistencia.
Otra rea es la que trata el problema de la legitimidad del Derecho. Se plantean problemas del por qu y cuando
hay obligacin de obedecer al derecho o, por ejemplo, si el Derecho es mera expresin de fuerza o hay otros
factores que lo justifican o, por ejemplo, si el Derecho se justifica solo por razones de utilidad o se fundamenta
en otros criterios o valores como la libertad o la igualdad.
En definitiva, podemos decir que en este campo se trata el problema tico del Derecho, el problema de los
valores jurdicos. Por eso esa parte temtica se denomina AXIOLOGA JURDICA.

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Otros autores dicen que estos problemas estn relacionados con la cuestin de justicia, por eso a la misma parte
la denominan TEORA DE LA JUSTICIA.
Independientemente del nombre, el problema es el concepto de Derecho ideal o como debera ser el Derecho.
Dentro del campo de la Filosofa del Derecho hay una parte que se dedica a la reflexin sobre la ciencia
jurdica y el trabajo de los profesionales del Derecho.
Se pone de manifiesto sobre todo el sentido y significado de esa labor intentando aclarar los objetivos y los fines
y analizando de manera crtica los mtodos usados por la ciencia del Derecho.
En relacin con los conocimientos cientficos se discute el carcter y limites de los resultados aportados por los
distintos conocimientos o saberes jurdicos. As, se analizan condiciones de posibilidad de construir una ciencia
del Derecho (es decir, problema de la cientificidad de las aportaciones de esta ciencia) y su conexin con otros
campos del Derecho.
Esa parte de la reflexin filosfica se llama TEORIA DE LA CIENCIA JURDICA. (Algunos incluyen aqu la
lgica, la metodologa jurdica, la teora de la argumentacin)
Estas cuatro reas no agotan el campo de la investigacin filosfica porque la Filosofa se concibe no tanto como
un pensamiento sistemtico, sino como un modo de pensar problemtico.
Es decir, desde la visin filosfica se plantean los problemas para descubrir el sentido de los fenmenos de
investigacin ligados y por eso en la Filosofa actual el Derecho se busca en relacin con los temas
contemporneos de la vida humana (ej: problema de la marginacin, de la ecologa, de la vida en Paz).

5- METODOLOGA DEL PENSAMIENTO FILOSFICO: DISTINCIN ENTRE LO FILOSFICO Y


LO DOGMTICO
El modo de pensar filosfico posee unas caractersticas en relacin a sus fundamentos del saber y al objeto de la
ciencia que le diferencian de otros modos de pensar llamados dogmticos.
Esta diferenciacin se puede apreciar en el campo jurdico, pero tiene aplicacin a todo tipo de ciencias.
A) En relacin a los fundamentos del saber
Fue abarcada por Kant en su crtica de la razn pura. En ese libro Kant se pregunt acerca de las posibilidades
del conocimiento humano y los criterios o elementos que condicionan este conocimiento.
Desde esta perspectiva resalt las diferencias entre pensamiento filosfico y pensamiento dogmtico.
PENSAMIENTO DOGMATICO: Su esencia se encierra en la caracterstica de que es un procedimiento de la
razn pura, sin crtica previa de su propia capacidad.
Eso significa que la dogmtica o el pensamiento dogmtico parte de unos presupuestos, fundamentos de su
conocimiento, que son considerados como verdaderos sin previo examen, es decir, constituye sus conocimientos
de unos elementos o principios que son dados.
Esto es, el pensamiento dogmtico no plantea cul es el ltimo fundamento del Derecho ni en que condiciones es
posible el conocimiento de este fenmeno. Tampoco se preocupa por el alcance ni las formas que puede adoptar
el Derecho. Solamente parte de una visin determinada de este fenmeno profundizando en su conocimiento.
Esto no significa que la dogmtica es acrtica. Tambin cumple una funcin crtica pero esta es siempre
inmanente al sistema de conocimiento elegido, es decir, la base del conocimiento es intocable.
Ese modo de pensar es legtimo en el campo cientfico y nicamente se convierte en algo rechazable o
inaceptable cuando rechaza otros modos de pensar no dogmticos tratndolos como acientficos o meramente
tericos o, a veces, superfluos.
En general la Dogmtica es un modo de reflexin que no cuestiona sus fundamentos de saber, que se puede
convertir en un dogma cuando se constituye como autosuficiente, cuando cuestiona la validez de otros modos de
saber o se cierra en una postura pseudo-filosfica.
PENSAMIENTO FILOSFICO: Significa hacer crtica de los propios fundamentos del conocimiento del
saber.
WOJCIK: Kant dijo que la razn humana posee, de modo natural, algunas categoras (categoras a priori) que
distorsionan nuestros conocimientos.
Todos los conocimientos que constituimos investigando objetos naturales y culturales estn bajo un prisma
espacial y temporal.
Esto es lo que resaltamos en Filosofa y Dogmtica, la ciencia constituye una idea del objeto cultural o natural,
pero no se pregunta sobre la constitucin de ese objeto (esto es lo que hace la dogmtica jurdica).
La Filosofa se pregunta sobre esas cuestiones, pudiendo llegar incluso a un nivel superior.
La Filosofa tiene como objetivo revisar los fundamentos que constituyen la base del conocimiento, por tanto, es
siempre trascendente al sistema del saber, procura revisar las fases materiales y metodolgicas (formales) de
todo conocimiento.
Podemos decir que a la Filosofa no est permitido estancarse en el trabajo previo, sino como indica GADAMER
ese trabajo tiene que ser revisado constantemente a la luz de la progresiva penetracin en el sentido.
Desde este campo hay que indicar que gracias a la hermenutica moderna, desarrollada, sobre todo, por
HEIDEGGER, podemos indicar que el conocimiento humano, sobre todo en las ciencias relacionadas con el
fenmeno lingstico, parten de unas preconvenciones o esbozos de la realidad que influencian esta realidad, por
eso el objetivo de la Filosofa es examinar esos criterios que pueden distorsionar nuestro conocimiento.

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El nivel lingstico crea una visin determinada de la realidad. Ej: en el lenguaje de los esquimales no hay una
sola palabra para referirse a la nieve. Cuando ven nieve no aprecian de forma general hay nieve, dicen que hay
tal tipo de nieve o tal otro. Nosotros, sin embargo, vemos la nieve como algo general. Normalmente vemos
la realidad asociada a una palabra y el lenguaje crea algo que puede influenciar nuestro conocimiento.
Desde este punto de vista no hay nada en la Filosofa que no pueda ser problematizado; incluida la propia
naturaleza de este conocimiento. Es decir, la Filosofa parte de que no se puede aceptar nada como seguro, cierto
o incuestionable. Por ello va mas all del conocimiento de las ciencias particulares.
La Filosofa no es por ello un conocimiento mas importante que otros modos de saber. Sobre todo la relacin
entre lo filosfico y lo dogmtico no puede ser analizada desde este punto de vista. Son dos modos de saber
diferentes que se complementan en el campo del conocimiento humano y por eso ninguno puede sustituir al otro.
B) En relacin al objeto de la ciencia

La diferencia entre la Filosofa y la Dogmtica se puede observar con relacin al objeto.


En el marco de la teora de la ciencia se diferencian dos modos de ver el objeto de la ciencia:
Material: objeto concreto. Un ente en su totalidad fenomenomnica.
Formal: Especial perspectiva desde la que se investiga este objeto material, por eso a veces se llama objeto de
investigacin. Es un aspecto o aptitud bajo el cual se contempla el objeto material.
Podemos decir que la medicina tiene como objeto de estudio el ser humano; La Sociologa, la Antropologa y en
ocasiones tambin el Derecho tienen por objeto al ser humano. Pero los puntos de vista son diferentes: las
enfermedades, la incorporacin a un grupo social, la cultura...
Lo que caracteriza a cada ciencia en particular es su mbito formal, no el material, porque este ltimo puede ser
comn a una pluralidad de ciencias.
En ese sentido el Derecho es un objeto material comn a todas las disciplinas jurdicas pero su diversificacin
(ej: dogmticas civil, penal, filosofa del derecho...) se explica en referencia al objeto formal de cada una de estas
ciencias.
En la actualidad podemos observar cada vez mayor divisin de los objetos materiales en una pluralidad cada vez
ms estrecha y ms especializada de los objetos formales.
Las ciencias particulares, por un lado, aportan el conocimiento cada vez ms detallado de determinados aspectos
de objetos materiales, pero por otro lado, crean el peligro de que el conocimiento se hace cada vez ms concreto
y especializado perdiendo la visin general, la reflexin sobre la totalidad, sobre las estructuras de estos objetos
materiales o sobre lo fundamental.
Es aqu donde la Filosofa alcanza su importancia y su significacin, es decir, intenta entender los fenmenos
globales de difcil aprensin, intenta no perder de vista la totalidad de los objetos materiales.
Lo que es caracterstico de las ciencias particulares es que sus conocimientos siempre se dirigen a algo particular,
nunca a un fenmeno en su totalidad. Por el contrario la Filosofa se interesa por la totalidad de los objetos
formales.
Todas las ciencias particulares se caracterizan por la doble vinculacin al objeto. Es decir, todas poseen un objeto
material, un ente concreto que constituye el fundamento de su investigacin y por supuesto un aspecto
determinado bajo el que se realiza la investigacin de ese ente (objeto formal).
La Filosofa posee una doble vinculacin? En la Filosofa no podemos apreciar esa doble vinculacin. En la
reflexin filosfica que trata los problemas metafsicos no aparece el objeto material y el objeto formal es
indefinido.
La finalidad del pensamiento filosfico es entender el ser en su ltimo fundamento, la globalidad o dar la visin
total de todos los fenmenos que constituyen el universo. Por eso no hay objeto material.
Por otro lado, la carencia de objeto material y la universalidad del objeto formal hacen problemtico el
conocimiento y la metodologa utilizada por la Filosofa. La Filosofa se caracteriza por cierta tendencia
especulativa que muchas veces asociamos con la parte metafsica del pensamiento filosfico.
A pesar de todo la reflexin filosfica no pierde su relacin con la realidad y con los conocimientos cientficos
particulares por dos razones:
aunque para la Filosofa sea vlido adoptar un punto de partida de la realidad individual derivada de la
experiencia (ej: una concreta norma jurdica) nunca podr esa reflexin filosfica constituir su propio objeto,
sino que en todos esos casos esa realidad individual es nada mas que un medio para alcanzar algn conocimiento
que supera esa realidad o que es trascendente a esa realidad.
En esa tarea filosfica de entender todo, la globalidad, existe la relacin a la capacidad humana, al
entendimiento humano. Ese entendimiento no puede ser directamente hacia la globalidad, siempre tiene que
empezar por la apreciacin de fenmenos individuales. Es decir, no podemos de manera inmediata captar o
entender la totalidad del ser ej: la totalidad del derecho.
Por eso la Filosofa para entender esa totalidad siempre tiene que adoptar lo singular como punto de partida,
tanto en la intencin como en la finalidad.
Lo explica muy bien JASPERS la Filosofa como ciencia trata del todo si bien en cada ocasin slo se concreta
en lo individual.

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En las ciencias particulares podemos investigar los fenmenos de manera individual, aislada y en el campo
filosfico eso no es posible. La visin de la totalidad proviene de la apreciacin plural de objetos parciales y ese
objetivo, la visin general, podemos conseguirlo en base al dilogo o discurso filosfico como nos indica la
Filosofa contempornea que es un entendimiento desarrollado por va de la comunicacin y dilogo
participativo dentro de una comunidad.
En ese sentido el pensamiento filosfico, la interaccin, intersubjetividad, consenso y convergencia juegan un
papel muy importante.

TEMA 4.
PROBLEMAS ESPECFICOS DEL CONCEPTO Y FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO
IV-A) PROBLEMAS DEL DERECHO Y DE LA MORAL
I. DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

Podemos decir que en cualquier texto legal hay frases que tambin aparecen en textos no normativos. Se
establece un determinado comportamiento a las personas a las que se dirige y no describe la realidad sino que
dice lo que debe ser, un comportamiento. Hay que diferenciar una norma de otro tipo de leyes. Podemos hablar
de textos legales como textos articulados pero cuando hablamos de Derecho lo que nos interesa de los textos es
la NORMA.
En Teora del Derecho y Filosofa del Derecho se llega a la conclusin de que a pesar de la ambigedad del
concepto una norma es una disposicin elaborada para indicar un comportamiento a un destinatario, la elabora el
legislador y la estudia la ciencia jurdica.
Para facilitar su entendimiento vamos a ver una estructura de una norma elaborada por Kelsen. La norma
primaria tiene la estructura siguiente si H debe ser S, permite estructurar normas a travs de variaciones de H
(hiptesis) y S (sanciones). As, si ocurre la hiptesis se debe imponer la sancin; con esta frmula se dar
contenido y estructura a la norma concreta.
Hay aqu un problema de destinatario. A quin va dirigida la norma? El destinatario de esta norma no es
cualquier ciudadano, en esta formulacin el destinatario es un rgano que aplica las normas, un tribunal. La
norma dice qu comportamiento ha de tener si se da la hiptesis. Kelsen habla de la estructura secundaria de una
norma dirigida a los ciudadanos: Debe ser no H, esto es una reestructuracin de la 1 proposicin para dirigirse
a los ciudadanos.
Hay que distinguir normatividad jurdica de otras frmulas parecidas; la normatividad indica el comportamiento
para sus destinatarios dicindoles lo que debe ser. En otros campos de la vida hay frmulas idnticas desde el
punto de vista de la lingstica y las llamamos leyes (ej: leyes naturales si empezamos a subir la temperatura
del acero, ese acero debe fundirse, si a cierta temperatura no se funde no es acero). Es un modo de pensar que
hace que leyes naturales y formulacin normativa sean similares ( causa-efecto). Se diferencian en que la ley
natural describe lo que sucede en la naturaleza sin que nadie lo haya impuesto y cuando un ser humano descubre
relaciones causales en la naturaleza y formula las leyes, describe las relaciones que ocurren en la naturaleza. Si
el conocimiento es verdadero debe explicar las distintas causa-efecto de modo real, sino, no son. As, las leyes
naturales son descriptivas porque describen cmo funciona la naturaleza. La formulacin normativa no describe,
es una imposicin de un comportamiento determinado a unas personas.
Si todas las normas jurdicas se cumpliesen la ley normativa pasara a ser descriptiva y ya no habra
normatividad; para que exista normatividad es imprescindible que pueda haber opcin entre elegir o no elegir lo
dispuesto por la norma. Hablamos de condicin de la normatividad jurdica frente a la validez de la norma; as,
hay que separar la condicin de la validez (una norma sigue siendo vlida a pesar de que se incumplan
continuamente). No slo la naturaleza permite estructurar la ley natural como causa-efecto, tambin cabe
encuadrarla en el campo de los comportamientos sociales.

A) DIMENSIN NORMATIVA DEL DERECHO

El Derecho es una realidad y desde una perspectiva fenomenolgica, el aspecto del Derecho que normalmente se
aprecia de manera directa o inmediata es su carcter normativo.
Qu son las normas y los rdenes normativos?
Las normas son formulaciones lingsticas que cumplen la funcin pragmtica de regular el comportamiento de
su destinatario. Desde un punto de vista lgico son expresiones no de lo que es o acontece sino de lo que debe
ser o acontecer. Por ello, las estructuras formales normativas a veces se parecen a la formulacin ( leyes
naturales, econmicas...).
La diferencia entre las normas y las leyes naturales aparecen en su funcin:
Las leyes naturales son enunciados referentes al ser, a lo que realmente acontece; son la expresin del
principio de causalidad necesaria, de las relaciones que ocurren en el mbito natural, segn el cual los fenmenos
naturales se relacionan entre s de tal modo que uno constituye la causa y otro el efecto de esta causa la
relacin se produce de manera inexorable-.

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Las normas , en cuanto expresin de un deber ser, se diferencian tambin de las leyes sociolgicas,
econmicas, histricas...Estas leyes tambin son enunciados a cerca de lo que es, de lo que acontece, aunque no
referidos a los fenmenos naturales sino a los culturales creados por el hombre; el concepto cultural al que se
refieren reconoce los elementos constitutivos de la cultura que son fines, objetivos, valores e incluso algunas
formulaciones normativas.
Las normas en cuanto que establecen algo que debe ser (no que inexorablemente tengan que ser) comportan la
posibilidad de su incumplimiento.
Tienen como objeto el comportamiento humano (la libertad de eleccin). Todas las normas estn formuladas
sobre este presupuesto esencial de la libertad de sus destinatarios para cumplirlas o no y por ello la norma tiene
sentido como tal, como formulacin normativa dirigida a los sujetos libres. Si lo que establece una norma se
realizase siempre la norma perdera su carcter normativo y se convertira en una ley fctica que describe las
regularidades del comportamiento humano. La validez de las leyes naturales, econmicas, sociolgicas...
depende de si se cumplen o no; como establecen que necesariamente tienen que producirse determinadas
consecuencias si se dan unas condiciones, si una ley no se cumpliese habra que rectificar esa ley. La validez de
las normas jurdicas es independiente de su cumplimiento o incumplimiento, aunque una norma sea violada
sigue siendo vlida porque no depende la validez de una norma de que una persona mate sino que depende de
otros criterios que constituyen el modo de existir de esas normas. Son los criterios formales los determinantes
para la validez; las normas jurdicas y morales continan siendo vlidas en funcin de estos criterios
consensuados independientemente de su cumplimiento.
B) Relacin entre el Derecho y otras normatividades
Aunque la realidad jurdica no puede ser reducida a su dimensin normativa, es evidente que el Derecho se
presenta, sobre todo, como un conjunto de normas referentes al comportamiento humano bajo consecuencias
determinadas. Esta no es una caracterstica bsica del Derecho. Junto a esa normatividad existen otros rdenes
normativos cuya funcin es regular la conducta humana.
Toda la vida y coexistencia dentro de los grupos sociales est regulada por una diversidad de numerosas reglas
que con diferente intensidad y fuerza influencian el comportamiento individual: las normas religiosas, morales,
consuetudinarias y usos sociales, de etiqueta...
Para los juristas es importante caracterizar la especificidad de la norma jurdica y su relacin de igualdad,
desigualdad y conexin con otros rdenes normativos.
Desde la perspectiva histrica, el Derecho apareci como una forma de guiar el comportamiento humano
directamente relacionada con otros rdenes normativos. En la antigua Grecia el concepto de nomos fue
entendido como una normatividad. Lo mismo en la antigua Roma, el ius mantuvo estrecha relacin con la
religin y se hablaba del ius divinum como un conjunto de prescripciones relativas al comportamiento de los
ciudadanos y tambin como el comportamiento ante los rituales religiosos. Adems, los juristas solan detentar
tanto la posicin jurdica como el cargo religioso de pontfice. La 1 secularizacin del concepto del Derecho
ocurri cuando en Roma se formul y separ el concepto de ius civile del concepto de fas ( ilcito moral y
religioso), la definitiva separacin entre Derecho y Sistema religioso y por consiguiente de la Moral, la relacin
con la aparicin de las grandes codificaciones, con la secularizacin del Estado y, por consiguiente de los
poderes pblicos.
En la actualidad, la normatividad jurdica se presenta como un orden claramente diferenciado de otros rdenes
normativos. Por otro lado, tanto la ciencia jurdica como los juristas reconocen diversas conexiones entre el
Derecho y los Sistemas morales. Salvo los pases teocrticos, la separacin entre Derecho y sistemas religiosos
est establecida como base del funcionamiento del Estado en funcin de los acuerdos entre el Estado y los
poderes religiosos.

Lo que tiene importancia jurdica es la conexin del derecho consuetudinario y los usos sociales, sobre todo en el
campo del Derecho Civil, y , de manera ms general, la relacin entre el contenido de la regulacin jurdica y
los criterios de diversos sistemas morales.

II. DERECHO Y MORAL


A) ESFERAS DE LA MORAL
El Derecho mantiene numerosas implicaciones reales y prcticas con el campo tico, con la Moral. Por ello,
queremos saber cmo se presenta esa normatividad que influencia a lo jurdico.
La Moral no es una realidad unitaria e indiferenciada, se constituye en base a distintas esferas y mbitos de
reglas de carcter tico que influencian de toda la sociedad, de su mayora, de diferentes grupos sociales o de
diferentes individuos. Generalmente se distinguen:
Moral individual: Esta esfera parte de una idea del bien, de una idea de algo valioso en s mismo que
cada individuo crea en su conciencia. De este criterio del bien derivan las exigencias morales del deber ser, que
por consiguiente se traducen en normas de comportamiento en concretas situaciones para un sujeto. El centro de
gravedad de esta dimensin moral se encuentra en la conciencia individual, de esta conciencia provienen las
normas de conducta y esta conciencia acta como una instancia juzgadora a cerca del cumplimiento de estas

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normas y como una instancia sancionadora a travs de los remordimientos de la conciencia en caso de violacin
de las normas reconocidas.
Moral de los sistemas religiosos y filosficos: Se constituye y consiste en un conjunto de doctrinas de
carcter moral que forman parte normalmente de la visin ms amplia del mundo y del ser humano. El mbito de
validez de esta esfera moral se extiende a un nmero ms o menos amplio que se proclaman creyentes o
partidarios de las respectivas doctrinas ; estas personas generalmente se someten voluntariamente a estos
sistemas morales y el cumplimiento de los criterios ticos que provienen de este campo se quedan a la instancia
juzgadora de la propia conciencia de cada individuo.
Moral social ( positiva ): Conjunto de reglas morales que cada grupo social considera e impone como
tales para organizar su convivencia. Estos criterios ticos tienen una efectividad, influencian realmente el
comportamiento del grupo pero necesitan para su apreciacin la relativizacin al espacio y al tiempo. Tambin se
define la Moral social como el conjunto de criterios ticos que regula el comportamiento de determinados grupos
sociales en un territorio y en un momento histrico determinado. En general, se expresa el comportamiento a
travs de los usos sociales ( = un conjunto de prcticas, pautas o reglas de comportamiento generalmente
admitidas en una sociedad o en algunos sectores de la sociedad que afectan a varios aspectos de la vida, hacen
referencia al comportamiento cotidiano, modos de expresarse, vestirse...) y se pueden distinguir en : usos no
normativos ( hbitos de nuestra vida que no tienen gran relevancia social como nuestro horario de comidas ) y
usos normativos ( revisten cierta obligatoriedad de carcter vinculante social porque el grupo ejerce la presin
para obtener el cumplimiento de estos usos, la inobservancia de estos criterios encuentra una reaccin social que
puede ser una recriminacin social hasta la marginacin dentro del grupo; estn perdiendo su valor ).
Estos 3 mbitos de la Moral estn comunicados entre s, mantienen influencias mutuas. La Moral social y la
Moral de los sistemas religiosos y filosficos influye a la formacin de la Moral de la conciencia; esa Moral de
los sistemas religiosos y filosficos depende de los sistemas morales individuales porque la difusin de esos
criterios religiosos y filosficos entre un grupo de creyentes o partidarios necesita su aceptacin en la conciencia
individual ; la Moral social constituyndose en la base de los criterios ticos generalmente compartidos dentro de
una sociedad es el resultado de los diversos conceptos ticos individuales y a la vez influencia la conciencia
moral individual. En general, el mbito genuino y fundamental de toda la Moral est en la conciencia moral
personal, es decir, todas las manifestaciones ms radicales, ms decisivas de la Moral provienen de la condicin
tica de cada persona, lo que permite, tambin en algunos casos, que las personas desde su conciencia
establezcan de manera racional los criterios ticos para criticar las estructuras sociales vigentes y, sobre todo, la
Moral social positiva ( Hart lo denomina moralidad crtica).

B) ALGUNOS RASGOS DIFERENCIALES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL: DIVERSIDAD DE


PERSPECTIVAS
En la reflexin filosfica y la tica se intentan, desde tiempos antiguos, establecer los criterios que permiten
diferenciar la normatividad moral y jurdica, se buscan caractersticas para no confundir ambos conceptos,
establecer claras diferencias y tratar el problema de las relaciones entre el Derecho y la Moral.
Hay que tener en cuenta que tanto el Derecho como la Moral son rdenes normativos que regulan la conducta
humana (=actividad humana libre). Por esta razn, ambas normatividades Moral y Derecho- pueden
considerarse englobadas en el mbito tico en su sentido amplio, porque son rdenes que regulan el
comportamiento humano no en referencia a la posibilidad de la accin en sentido fsico o emprico sino en
sentido valorativo de la permisivilidad de los comportamientos.
Tambin hay diferencias generales entre estas dos normatividades. La mayor diferencia existe entre el Derecho y
la Moral personal o de la conciencia individual, la Moral de los sistemas religiosos o filosficos tiene que ser
aceptada en la conciencia de los creyentes. En cambio, las diferencias menos acusadas existentes estn entre el
Derecho y la Moral social o positiva ; es un sector que regula el comportamiento humano de forma parecida a lo
jurdico y por ello est ms prxima a la idea de Derecho.
En la tradicin tica resaltan las diferencias entre el Derecho y la Moral que hacen referencia a los siguientes
criterios ( Puffendorf, Kant...):
El Derecho regulas los comportamientos externos de los personas y la Moral los internos
El Derecho es heternomo a la persona ( autoridad externa) y la Moral es autnoma
El Derecho es coactivo y la Moral no coactiva
El Derecho constituye la tipicidad de sus sujetos la persona se entiende no en su globalidad
sino en funcin de la categora jurdica- y la Moral entiende la persona en su globalidad
El Derecho tiene carcter imperativo atributivo y la Moral es solamente imperativa (nosotros
nos obligamos a nosotros mismos a comportarnos de una manera determinada mientras que en Derecho otros nos
pueden obligar a comportarnos de una manera concreta)

Distintas finalidades de ambas normatividades

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Ambos rdenes normativos regulan el comportamiento humano pero desde distintas perspectivas; el Derecho
contempla las acciones humanas atendiendo a su dimensin social (trascendencia social de las actuaciones), la
Moral contempla esas acciones atendiendo a su dimensin personal (valor personal individual).
Sigue siendo vlida la diferenciacin clsica de Aristteles entre el hombre bueno y el buen ciudadano, la Moral
aspira a la realizacin del hombre bueno y el Derecho se limita a la realizacin del buen ciudadano.
Desde la perspectiva clsica, el Derecho no debe imponer todas las virtudes ni prohibir todos los vicios ms que
en la medida en la que afecten, como indica Aristteles, al bien de otros o , como indica San Agustn, a la paz
entre los hombres o, como indica Santo Toms, al bien comn.
La Moral tiene inters por lo social, ni siquiera a la Moral de la conciencia individual le son indiferentes las
actuaciones sociales del individuo. Los sistemas morales de las religiones o doctrinas filosficas, salvo casos
excepcionales de los sistemas absolutamente intimistas carentes de proyeccin social, tienen inters por los
objetivos sociales, por la convivencia social.
La Moral social o positiva afecta al comportamiento social de la personas, las relaciones con los dems en la
comunidad, en sus objetivos se acerca a la regulacin jurdica. Este rasgo distintivo pone de manifiesto los
lmites de la regulacin jurdica; hay materias de la vida humana que pueden ser el objeto nicamente de la
regulacin Moral y en las que el Derecho ni debe ni puede intervenir; el mbito de la Moral privado y carente de
relevancia social el Derecho no debera regularlo coactivamente aunque de hecho en distintos momento
histricos intent entrar. Respecto a esa esfera de la intimidad el Derecho debe limitarse a reconocer y garantizar
a la persona una zona de la libertad donde el sujeto puede desarrollar sus actividades sin ninguna influencia de
los dems y de los poderes pblicos ( libertad de pensamiento y conciencia reconocida constitucionalmente).

C) MORAL SOCIAL Y DERECHO


La Moral social es en su estructura la ms parecida a la normatividad jurdica por dos razones:
1. Al igual que el Derecho, la Moral social se refiere a los comportamientos sociales de la persona en su
relacin con los dems y con la comunidad
2. El centro de gravedad del enjuiciamiento del comportamiento ( Moral social ) reside no tanto en la
motivacin como en el comportamiento externo
No obstante, en la Moral social positiva queda excluida la responsabilidad objetiva; uno no puede responder por
el dao causado cuando no haba la intencin de causarlo o ni siquiera cuando no ha guardado las protecciones
debidas para evitar ese dao, lo que el Derecho admite aunque con carcter excepcional.
La Moral social positiva esta inmune al cambio deliberado ; las reglas, pautas y principios morales de la Moral
social, como los restantes criterios morales, evolucionan de manera paulatina y no son susceptibles a la
creacin, cambio y derogacin por cambios deliberados de autoridades externas.
La Moral social se expresa por los usos sociales de carcter normativo que estn dotados de una cierta forma de
coaccin externa; la diferencia reside en que el Derecho institucionaliza la propia sancin y su aplicacin
( existe la posibilidad de un juicio delante de un tribunal que imponga esa sancin y existen rganos para obligar
a su cumplimiento).

III. CONEXIN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL: RELACIN ENTRE AMBAS


NORMATIVIDADES EN IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO
A pesar de las diferencias, siempre ha habido una estrecha relacin entre la Moral y el Derecho. La discusin en
el campo jurdico entre iusnaturalismo y iuspositivismo se centr en la relacin entre el Derecho y la Moral en
cierta manera y desde ah los juristas discutan el problema del mbito de la regulacin jurdica y la obediencia al
Derecho (objecin de conciencia y desobediencia civil).
En general, las corrientes iusnaturalistas exigen y reivindican la existencia de la relacin estrecha entre Derecho
y Moral por el reconocimiento del Derecho que siempre tiene que ser justo para ser nombrado como el Derecho
necesita respetar determinadas exigencias y principios morales. En la actualidad, esa exigencia se traduce no en
la imposicin del Derecho de respetar unas reglas morales y principios de la Justicia universales e inmutables
sino que tiene que respetar unos principios que aunque necesarios ( arbitrarios no discrecionales ) son al mismo
tiempo flexibles, mantienen su esencia pero pueden adaptarse en las diversas circunstancias histricas.
Esa visin del iusnaturalismo actual al final vuelve a la visin clsica de la corriente que proviene de Aristteles
y Santo Toms. Sabemos que originariamente el positivismo jurdico parti de la separacin entre el Derecho y
la Moral, la diferenciacin entre el Derecho que es y el Derecho ideal que debe ser. Lo expresa muy bien un
filsofo ingls de nombre Austn: la existencia del Derecho es una cosa y su mrito o desmrito es otra. El
iuspositivismo contemporneo reconoce la existencia de diferentes conexiones entre el Derecho y la Moral.
Como ejemplo tratamos la opinin de Hart que en su libro El concepto del Derecho intenta explicar la idea del
Derecho desde la perspectiva positivista: reconoce varias esferas de intromisin de lo tico en el campo jurdico.
Hart mantiene como punto de partida el concepto amplio del Derecho (identificacin del Derecho con la validez
formal) y rechaza el concepto restringido en el que la validez de lo jurdico depende de determinados criterios
jurdicos. Para Hart, el Derecho formalmente vlido tiene que ser siempre reconocido vigente aunque sea injusto
o contrario a los criterios morales de la sociedad; a pesar de esto admite la crtica del contenido de las normas
jurdicas desde el punto de vista moral e incluso la desobediencia a estas reglas por razones morales.

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Hart indica que al certificar que algo es jurdicamente vlido no resolvemos de forma definitiva la cuestin de si
se le debe obediencia, sus exigencias tienen que estar sometidas a un examen moral y por esa razn, en presencia
de las normas jurdicas moralmente mnimas podemos decir que esto es Derecho, pero es demasiado mnimo
para ser aplicado u obedecido. De este modo se formula la decisin moral de no aplicar o no obedecer a reglas
injustas.
Hart describe diferentes conexiones e indicaciones que de hecho se dan entre el Derecho y la Moral; analiza el
real funcionamiento del Derecho y resalta lo que podemos realmente apreciar en esa realidad jurdica. Reconoce
la influencia de la Moral en el Derecho: todo el Derecho moderno muestra en distintos puntos la influencia de la
Moral social aceptada en un momento histrico determinado, como tambin de las ideas morales ms amplias.
Estas influencias, de manera ms visible, se muestran en el campo de la legislacin pero tambin podemos
apreciar de manera implcita estas influencias en el proceso judicial el legislador contemporneo no puede
tomar decisiones arbitrariamente huyendo de las opiniones ticas sociales-.
Reconoce la posibilidad de que en la interpretacin y aplicacin del Derecho intervengan los valores ticos
reconocidos por el juez. Por otro lado, ciertas caractersticas del funcionamiento normal del Derecho tales
como la imparcialidad en la aplicacin de las leyes, como la promulgacin de la ubicacin de las mismas o el
principio de irretroactividad y otros, implican por s mismo la realizacin de un mnimo de la Justicia por parte
del Derecho.
Por ltimo, Hart constituye el concepto del contenido mnimo del Derecho Natural, compuesto por determinadas
reglas que hacen referencia a la coexistencia humana y que ese contenido mnimo tiene por lo menos el objetivo
de establecer el marco para todo el Derecho pero tambin contener toda la Moral social. Sin estas reglas que
encontramos en el contenido mnimo la vida sera inviable.
Con todas estas tesis, Hart, desde la posicin positivista, se opone a la visin de que el Derecho puede tener
cualquier contenido.

IV.B) LOS VALORES JURIDICOS

1) DERECHO Y JUSTICIA
Los objetivos y los valores estn presentes en toda realidad jurdica. La ciencia jurdica normalmente discute en
torno a los fines y conceptos clsicos de la libertad, la igualdad, la paz y la seguridad.
Todos estos criterios quedan integrados en la idea de justicia y por esa razn, el contenido de este concepto
plantea mltiples problemas conceptuales y funcionales. Las dificultades de la relacin entre el Derecho y la
Justicia se ponen ya de manifiesto en un primer momento, cuando intentamos redefinir estos trminos. Cada uno
de ellos remite a otro, pero a la vez, cada uno de ellos precede al otro. Es decir, no se puede entender el derecho
sin referencia al criterio de la Justicia y al revs, no podemos definir la justicia sin tomar en cuenta los criterios
normativos jurdicos de la convivencia social.
Pero por otro lado, el concepto de derecho y su funcionamiento abarca muchos ms elementos que aquellos que
se cierran en el elemento de la justicia o justificacin del Derecho, y por supuesto, la Justicia engloba
determinados aspectos que superan esa dimensin normativa del fenmeno jurdico.
El criterio de la justicia est implicado en distintas esferas y diferentes rdenes de la praxis humana, es decir, en
todas estas rdenes que de cualquier forma regulan el comportamiento y las acciones de los hombres, como, a
parte del derecho, la moral, poltica, economa,...siempre aparecen en referencia a determinados criterios de la
Justicia. Por ello, no solamente la filosofa del Derecho se dedica a este tema, sino que es un concepto discutido
sobretodo por la filosofa moral y la filosofa poltica, sociologa o algunos aspectos del conocimiento
econmico.
Desde todas estas perspectivas se buscan las caractersticas del contenido del criterio de la justicia y de sus
posibles implicaciones en distintos aspectos de la vida humana. La Justicia es una cuestin vital, que afecta a la
vida cotidiana del hombre y que surge de su interior como una exigencia. Por esa razn, analizando el lenguaje
corriente o comn de diferentes culturas, podemos indicar la identificacin existente, por ejemplo entre la
expresin. no hay derecho con la expresin: no es justo que.
Adems, en sus convicciones, la gente coincide en ver una estrecha relacin entre le derecho y la justicia, es
decir, en la conviccin comn, el derecho debe realizar determinados criterios de la justicia, y buen derecho para
la mayora sera lo mismo que derecho justo.
Esta relacin todava se pone mas de manifiesto cuando analizamos los orgenes de la palabra derecho. Por
ejemplo, en las lenguas de origen romano, la palabra francesa droit o italiana diritto o espaola derecho
provienen de la latina directum, como algo derecho, recto adecuando. Tambin la encontramos en right o
recht (alemn), conceptos en los que subyace la idea de recto, correcto, y en definitiva, justo.
En lenguas eslavas: prawo( polaco) pravo (checo) y npabo. Hacen referencia el primero al concepto de la
verdad, pero tambin de lo recto,lo correcto.
En diferentes mximas desde los tiempos romanos que se formulaban para definir el derecho, encontramos la
misma relacin. Eg: ars boni et aequi de Ulpiano ( = el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo).
Eg: la Justicia es la voluntad constante y mantenida de dar a cada uno su Derecho de Puffendorf.

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El mismo trmino justicia, puede ser utilizado segn diversas aceptaciones. Es decir, podemos distinguir un
sentido subjetivo en el que la justicia aparece como la virtud de la vida personal, y otro sentido que ve la justicia
como la cualidad de las estructuras, de las normas, de las instituciones sociales.
Por esa razn, en el campo jurdico se discute la relacin entre dos conceptos estrechamente relacionados que
hacen referencia a los criterios de la justicia, entre la equidad y la justicia en sentido material. La distincin entre
el sentido personal y el social no es tajante porque la justicia se encuentra en la interseccin entre la vida
personal y la vida social. En ese sentido, Aristteles y Santo Toms indican que la virtud de la justicia no se
refiere primariamente a uno mismo como las dems virtudes, sino a otro, por ello la virtud de la justicia en
general est orientada a lo social e institucional.
( Si decimos que una persona es justa, no lo decimos por como es ella misma sino pos como se relaciona con el
resto. En cambio, una persona bella, lo es en s misma.)
En definitiva, el valor de la Justicia tiende a objetivizarse en el Derecho. Podramos afirmar que le derecho es
siempre una cierta justicia porque las caractersticas que normalmente integra este fenmeno, que forman parte
de la estructura lgico-real de la normatividad jurdica, hacen referencia o constituyen un determinado nivel de
justicia. Podemos aadir que lo mismo ocurre con los criterios de alteridad con el de proporcionalidad, de
igualdad, porque suponen la reciprocidad en las exigencias de todos los miembros del grupo.
Podemos aadir que la relacin entre justicia y derecho se contempla con el hecho de que todo Ordenamiento
Jurdico se presenta como realizacin de una determinada concepcin de la justicia. Es decir, todo ordenamiento
jurdico busca su propia justificacin. Por esa razn, la justicia a la vez subsiste como instancia crtica o
valorativa respecto al Derecho.
Como indica Rawls, la justicia es la principal virtud de las instituciones sociales, de la misma manera que la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Pero el derecho no satisface el ideal de la justicia de manera plena.
El Derecho realiza la justicia de manera parcial, es siempre imperfecto respecto de ese valor. La justicia jurdica
no es nunca completa entre otras razones porque para serlo debera tener en cuenta la totalidad de situaciones y
circunstancias personales.
El Derecho, en principio, se ocupa nicamente de un sector socialmente relevante de las acciones humanas, y
desde este punto de vista, hace referencia a las posiciones genricas y abstractas, no al comportamiento concreto
de las personas concretas. Por ello, tambin la finalidad o el objeto de la regulacin jurdica es la consecuencia
de la seguridad, de la certeza, es decir, la realizacin de determinados criterios de la convivencia ordenada dentro
de la sociedad aun a costa de no poder realizar los principios postulados por la idea de la justicia.
En ese sentido, el derecho es la mediacin entre el ideal de justicia y las exigencias de la vida humana asociada.
Entre estos dos polos se da siempre una tensin. Ejemplo: el principio de que la ignorancia de las leyes no exime
de su cumplimiento no implica el conocimiento real del derecho por parte de todos los ciudadanos o
destinatarios. Ese conocimiento real por parte de todos, es la exigencia de la justicia, que esta frente a la
exigencia de la seguridad, que a la vez se manifiesta en ese principio.
Por otro lado, el principio democrtico de la publicidad de las reglas establecidas, exige el conocimiento de las
normas, sea lo mas real y efectivo posible, y esa exigencia va en funcin de los criterios de justicia.
Los rasgos anteriormente indicados acerca de los postulados de la justicia, constituyen en las sociedades
avanzadas contemporneas, una especie de grado mnimo de justicia, pero de carcter formal. Y esa justicia de
carcter formal necesita ser desarrollado por va del contenido de la regulacin jurdica, conforme al ideal de la
justicia material.

2) DERECHO COMO SISTEMA DE SEGURIDAD


Podemos contemplar lo que es el derecho: un sistema normativo, un sistema de seguridad o un medio de
control social que remita a la consideracin de lo que el Derecho debe ser. ( el problema de la Justicia, del
Derecho Justo).
Por ello, tenemos que analizar en qu manera la justicia, dentro de la regulacin jurdica, puede ser realizada por
va de la seguridad, de la certeza jurdica.
Partimos de la idea de que el derecho es un sistema de normas dotadas de una coaccin, organizadas e
institucionalizadas, que operan en la realidad social. Desde esta perspectiva de entendimiento del derecho como
una normatividad, podemos indicar que todo el derecho se manifiesta como un sistema de seguridad, en sentido
de control social para la implantacin y realizacin de un determinado modelo de organizacin social.
La seguridad jurdica que el derecho realiza es entendida como la funcin bsica de este fenmeno; lo que
significa que el derecho siendo un determinado orden, crea y hace funcionar un determinado tipo de la
organizacin en una sociedad, institucionalizando las relaciones sociales, y en definitiva, por esa va, apartando
la convivencia pacfica y ordenada dentro de esa sociedad, realizando el criterio de la seguridad.
Por ello, por sistema de seguridad entendemos cualquier sistema de normas y de principios que garanticen el
menor nmero de perturbaciones en la convivencia social que aseguran mayor estabilidad a determinadas
estructuras morales, con pretensin de vigencia. Para realizar esa funcin de seguridad, el derecho tiene de
manera primaria y mnima que realizar un objetivo bsico: constituir un sistema de informacin.
El Derecho intenta lograr una determinada organizacin de la sociedad, instaura un cierto orden social
atribuyendo a los individuos con mayor o menor justicia e igualdad una concreta posicin dentro de este orden, y

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a la vez, una zona de actuacin dentro de la que cada uno puede conocer con relativa certeza los posibles
comportamientos recprocos de otros sujetos que por el Derecho estn garantizados y protegidos.
El derecho cumple as su primera funcin que es la de apuntar informacin a cada individuo para estructurar la
convivencia del grupo. Cada uno sabe lo que legalmente e impunemente puede hacer dentro de la convivencia
social.
As, la simple aparicin del Derecho produce la seguridad. El Derecho entendido como un sistema de legalidad
aporta seguridad.
El propio legislador y la ciencia jurdica tienen que tener en cuenta esa funcin del sistema jurdico, y por ello,
perfeccionan esa informacin y aseguran la mxima difusin de esa informacin entre los destinatarios. Eliminan
el desconocimiento de las leyes.
Por eso, el principio sobre la obligacin de publicacin de las leyes, fomenta el cumplimiento de esa funcin,
pero por otro lado hay una exigencia de que las leyes estn formuladas de manera sencilla para un ciudadano.
Esos son criterios de la justicia, del funcionamiento del Derecho, que fomenta a la vez la realizacin de la
seguridad.
La seguridad en ese primer nivel bsico se constituye y se afirma en la tensin entre la legalidad y la
arbitrariedad. Pero cmo entendemos la arbitrariedad?
Arbitrariedad significa la inexistencia de regulacin jurdica, de normas jurdicas. Cuando no existen pautas
ni informacin acerca de la situacin legal de cada uno.
La superacin de esta arbitrariedad a travs de la legalidad significa la existencia de una primaria y
socialmente imprescindible zona de seguridad para establecer el funcionamiento del grupo. Es decir, la
aparicin del Derecho significa el establecimiento y delimitacin de un mbito dentro del cual en una
determinada sociedad cada individuo puede sentirse seguro desarrollando sus actividades y sabiendo con
certeza a que atenerse en relacin a sus derechos y deberes.
Por eso, en ese primer nivel, los conceptos de legalidad y seguridad son trminos que tienen un ncleo comn o
coinciden funcionalmente.
Dentro de la legalidad ya establecida, podemos hablar de otro tipo de arbitrariedad o ilegalidad que
influencia la seguridad jurdica. Es la situacin en la que los rganos de poder hacen caso omiso a su propia
legalidad, o cuando utilizan incorrectamente los posibles mrgenes de discrecionalidad.
Para garantizar la seguridad no slo hay que tener en cuenta la situacin o comportamiento de los ciudadanos,
sino tambin el funcionamiento del propio Estado desde la perspectiva del criterio de la legalidad. Cuando un
Estado desconoce y desprecia su propio Derecho surte arbitrariedad y se instaura dentro de la regulacin
y convivencia social una inseguridad.
Por ello, para cumplir ese nivel de seguridad es necesario que la arbitrariedad e ilegalidad sean eliminadas de los
actos del poder pblico. Es preferible que se cambien las leyes que el propio Estado incumple.
En las sociedades contemporneas y regulaciones jurdicas contemporneas se han introducido un conjunto de
criterios y principios que garantizan la seguridad jurdica frente a los posibles abusos por parte del poder
estatal.
Lo ms importante es la existencia de un coherente Ordenamiento Jurdico, que es la funcin bsica del
poder legislativo y en consecuencia, ese coherente Ordenamiento Jurdico sea realizado por los rganos
jurisdiccionales competentes y en funcin del contenido de las reglas preestablecidas. Para asegurar ese
funcionamiento correcto de los diferentes poderes, los Estados modernos se constituyen en base al principio de
divisin de los poderes, segn los criterios de juego imprescindibles para hacer efectiva la seguridad
jurdica.

Existen determinados principios derivados de la propia estructura del Ordenamiento Jurdico que fueron
conquistados histricamente y son reivindicaciones de la justicia incorporadas la Derecho positivo. Ese tipo
de principios son por ejemplo: reivindicacin de la legislacin precisa y publicada, la jerarqua normativa y
la irretroactividad de las leyes, presuncin de inocencia, tipificacin de delitos y penas o principio de la
fuerza de cosa juzgada,...
Esos principios a la vez garantizan el funcionamiento seguro de toda regulacin jurdica. Garantizan la legalidad
y a la vez constituyen los criterios de la justicia formal que Hart Y Fuller llamaran la moral interna del
Derecho.

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