Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Positivismo Jurdico
Sociolgicos
Hay diversos factores que produce esta divisin interna de la corriente
positivista jurdica,
entre estos el Utilitarismo Ingls dentro del cual se destaca los autores
Bentham, Austin y
Mill, que influye en ambas corrientes. A su vez existe la llamada
escuela de la exgesis
(Francia), es una corriente motivada por el surgimiento de los Cdigos en
especial el CC
Frances durante el S. XIX, y esto va generar una forma distinta de
interpretar al derecho, ya
que este movimiento se basara fundamentalmente en la literalidad y
contenido del cdigo,
llegando a decir que todo lo que se encuentra dentro de dicho cdigo es el
derecho en s.
Esta escuela tuvo mucha influencia en nuestro pas.
En Alemania esta la escuela de la Jurisprudencia de conceptos, que trata de
hacer lo mismo
que la escuela de la exgesis en Alemania, durante el S. XIX (ya que el C.
Alemn es de
1900 posterior a la unificacin), y la idea de esta escuela es que a travs de
ciertas reglas la
jurisprudencia sea la ms armnica posible, logrando algo parecido a
los precedentes.
Dentro de esta escuela se encuentra Savigny, Puchta y Jhering.
Posterior a esta escuela viene el movimiento en Alemania llamado la
jurisprudencia de
intereses, que toma como referente los hechos de que forma se comporta
la sociedad, y se
acerca un poco a la corriente sociolgica.
5
El Islam llega a occidente con una fuerza impresionante en direccin
hacia Occidente,
quitando la mitad de las tierras al Imperio Bizantino.
En el ao 711 en la batalla de Guadalete, los musulmanes invaden Espaa
(con excepcin
de Asturias), donde se encontraban los Visigodos, con posterioridad en
el ao 732 en la
batalla de Pothier, intentan invadir a los Francos, pero estos frenan su
expansin logrando
salvar la cultura occidental.
En el S. VIII, occidente logra posesionarse como una cultura distinta del
Islam. Durante
muchos siglos va a continuar la idea de formar un nuevo imperio,
idea que se mantiene
hasta el reinado de Carlos V durante el S. XVI.
En los siglos IX y X, otros pueblos eslavos realizan nuevas invasiones
en el imperio de
oriente. Durante el S. X se produce la invasin Vikinga, atacan
occidente a travs del
pillase, estos pueblos se instalan especialmente en la zona francesa de
Normandia. Hasta el
ao 1000 la situacin era catica hasta que florece occidente y
comienza a progresar
durante la segunda mitad de la edad media.
Desde el Siglo XII hacia delante periodo de la baja Edad Media,
existe bastante
tranquilidad para desarrollar el saber, la enseanza a la alero de los
monasterios se va a
hacer cada vez mas comn, por eso que a fines del Siglo XI, va a
ocurrir uno de los
mayores legados que le deja el cristianismo al occidente que son las
Universidades, la
primera Universidad es la de Bolonia (1088), y van saliendo nuevas
como Oxford,
Cambridge, Pars, Salamanca, etc. Derecho y Medicina son entre las
primeras carreras
impartidas. Las Universidades son el motor de la cultura de la poca,
los profesores la
mayora religiosos van impartiendo los conocimientos entre las
distintas universidades,
logrando que el conocimiento y la comunicacin llegase a diversas partes.
Otra segunda manifestacin de cultura ser la que manifieste el Arte,
en especial el
movimiento Gtico, que se manifiesta entre las diversas iglesias que hay en
Europa, que es
un arte ms fino y detallado, a diferencia del arte romano que era mas
tosco.
Hasta el S. XII, (ao 1200), la filosofa que primo fue la de S. Agustn,
es uno de los
principales representantes de la escuela clsica del derecho natural,
junto con el
pensamiento platnico que es tomado por S. Agustn. Pese a este trabajo
de preservar los
escritos por parte de la Iglesia, se perdieron los trabajos de Aristteles, y
Aristteles ser
redescubierto en occidente gracias a los Musulmanes, como se
encontraban en la parte
norte de frica, y asechando constantemente el Imperio Bizantino,
algunos estudiosos
musulmanes conocieron los escritos de Aristteles, con lo cual se recupera
el conocimiento
por la cultura aristotlica. (Durante el S. IX-X, la cultura musulmana
tuvo un gran
florecimiento del arte y cultura islmica, inclusive hubo un momento
que la ciudad de
Crdoba en Espaa, era ms culta que Pars y Londres).
Una vez que es redescubierto Aristteles gracias al Islam, muchos
pensadores cristianos se
darn cuenta que los contenidos de la filosofa aristotlica era mucho mas
fcil de explicar
que la filosofa platnica y agustiniana. Esto genera una pugna intelectual,
que con lleva al
triunfo de las ideas aristotlicas, por medio de Alberto Magno y su
discpulo Tomas de
Aquino.
Para entender el pensamiento tomista hay que ubicarse en la poca,
donde estaban ms
preocupados por la vida eterna que de la vida terrenal, para un
medieval de la poca de
Tomas de Aquino, su preocupacin principal era Dios, porque era un sistema
Teocentrico,
por lo cual no se consideraba a la filosofa sin Dios, los esfuerzos de esa
poca era tratar de
explicar mediante la razn para tratar de entender hasta donde le fuera
posible la naturaleza Apuntes de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
6
divina, fe y razn se complementa. Basado en las lecturas bblicas, al
ser imagen y
semejanza de Dios, para las personas de esta poca somos semejantes a
Dios, en la razn. Y
si nos une la razn estamos capacitados para entender aunque sea
parcialmente la fe, lo
comprende solo una parte porque o sino seriamos iguales a l. Si mi
fe no se basa en
razones, tendr como pilares el miedo, la obediencia, etc. Y lo ms probable
es que deje de
creer sino tengo razones para creer. Los primeros intelectuales cristianos
tambin buscan
conjugar la fe y la razn.
No es de extraar que la filosofa tomista parta en Dios y termine en Dios,
pero a su vez
Aristteles cuatro siglos antes de Cristo, tambin llega a travs de la
razn de que existe
Dios, mencionando que es nico, y que es el motor inmvil. Platn
tambin sostiene la
existencia de Dios como un hacedor de las cosas; por medio de la propia
naturaleza van
concluyendo estas cosas. El Cristianismo tiene un choque de ideas con el
imperio romano,
al sealar la existencia de un solo Dios, y que no existen otros dioses, ni el
emperador es
dios; dentro de la cultura germnica ocurre algo similar.
Desde el principio existe la idea de conjugar fe y razn, en el imperio
romano habrn varias
tergiversaciones de la fe, como el evangelio de judas (cuyo texto termina
solo con la muerte
de Cristo y no con su resurreccin) o evangelios apcrifos, que toman
elementos cristianos
y lo mezclan con elementos externos (Escritos de los S. II a IV d.C) de
carcter gnstico,
las cuales dentro de sus bases sostiene la existencia de dos dioses uno
bueno y uno malo
con iguales poderes, y el mundo es una mezcla que han hecho ambos
dioses, inclusive el
hombre tambin tiene aspectos de ambos dioses, el alma que es su lado
bueno, y el cuerpo
su lado malo. Por su lado el cristianismo sostiene que el cuerpo en si es
bueno porque es
creado por Dios.
S. Toms viene del S. XIII (1225-1274), en el apogeo de la E. Media; sus
obras principales
son la Summa Teolgica y la Summa Contra Gentiles, Comentarios a
la metafsica de
Aristteles, entre otras. Las Summas eran compendios donde se pretenda
resumir todo el
conocimiento que se saba hasta esa poca.
La Summa Teolgica, se divide en 3 partes, desde Dios hasta el hombre. La
Summa contra
gentiles, busca mostrar los argumentos de la fe, contra los no creyentes.
Durante la poca en que vive es netamente Teocentrica, en la cual el
mundo es creado y
regulado por Dios; cuando S. Toms se refiere a crear, es hacer algo de la
nada, por lo cual
menciona que Dios crea el mundo a partir de ninguna materia o sustancia,
si el mundo crea
a Dios a partir de la nada, Dios mantiene el mundo en su existencia, como
un soporte que lo
sostiene, por lo cual si se quita este soporte el mundo volvera a la nada. Por
lo cual si Dios
crea el mundo y mantiene su existencia, tambin regula como funciona. De
ah nace la Ley
Eterna que es La Razn de la divina sabidura en cuanto rige todos
los actos y
movimientos, y se llama eterna porque desde siempre, desde toda la
eternidad ha estado en
la mente divina, esta ley es eterna en cuanto a Dios y no cuanto al mundo,
pues este ltimo
es finito.
El hombre como parte de este universo tambin esta regulado por esta ley
eterna, pero en su
caso la ley eterna se llama Ley Natural, que es la misma ley, pero en el
caso particular del
hombre se llama ley natura, y como la ley eterna se dirige a seres
irracionales y al resto de
la naturaleza se impone, y por su lado como la ley natural se dirige a
seres racionales se
propone.
La Ley Natural Es la participacin de la ley eterna en la criatura racional,
por lo cual los
seres regidos por la ley eterna se imponen a ello, la siguen sin
cuestionarse; por su lado la Apuntes de Filosofa del
Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
7
ley natural, el hombre puede elegir si la sigue o no, no as los efectos o
consecuencias de las
decisiones de seguirla o no.
La razn de la naturaleza del hombre, lo lleva a limitarlo; es decir
que producto de su
naturaleza podr realizar tales cosas y otras no.
S. Toms usa la dos vas por un lado la ley natural esta impresa en el
corazn humano que
resuena en su conciencia, debido a que es una criatura de Dios, aunque a
pesar de ello el
hombre tiene la opcin de seguirla o no, la conciencia no impide de que
obremos mal. A su
vez hay que considerar que si constantemente no le hacemos caso o
tomamos en
consideracin a nuestra conciencia, podemos perder esta seal de
alerta que es nuestra
conciencia, porque se adormece y no acta en su rol de remordimiento.
Dios le manifiesta la ley natural al hombre a travs de los 10
mandamientos, que son
normas que no solo van a los creyentes sino que a todos los hombres.
El hombre tiene la capacidad por si mismo de descubrir la ley
natural, pero podra
equivocarse. Recordemos a su vez que la conciencia no solo se puede
adormecer en una
persona sino que tambin en la de la sociedad.
Observando lo que el hombre hace, es posible llegar a la ley natural,
requiere eso s una
observacin bastante atenta de lo que el hombre hace, con
objetividad, y a su vez una
mirada de largo plazo no de aos sino que de generaciones para
darse cuenta;
posteriormente de estas observaciones se puede formular la ley natural,
por lo cual la ley
natural se podra decir que es el resultado de una observacin, de una
investigacin, porque
esta estrictamente pegada a los hechos, emana de la propia
naturaleza del hombre. Para
llegar a descubrir que dice la ley natural, S. Toms va a realizar algo muy
parecido a lo que
hizo Aristteles en esa poca, que es observar a las personas y a distintas
civilizaciones, se
podra decir que hizo una especie de estudio sociolgico. Es as como
va a llegar a
constatar que existen ciertas tendencias o inclinaciones naturales, que
son conductas muy
comunes a los cuales el hombre esta llamado a realizar o no.
A simple vista uno pudiese ver que las diferentes culturas y naciones son
bastante diversas,
viendo en un principio las diferencias que tenemos, pero si uno observa con
atencin podr
darse cuenta que hay una serie de conductas que son parecidas o
semejantes a las nuestras,
debido a que al ser semejantes a las nuestras son difciles de ser
notorias antes nuestros
ojos. Tal como dice un dicho filosfico que El actuar sigue al ser, solo
actitudes humanas
pueden ser realizadas por seres humanos, es por esto que algo
tienen en comn la raza
humana, y realiza ciertas actitudes similares. Estas tendencias son
hechos que uno puede
constatar, y a travs de ello puedo formar la ley natural que es un precepto;
que consiste en
un conjunto de preceptos o normas, los cuales no son arbitrarios sino
que son la manera
racional de expresar estos hechos que uno observa.
La clave para entender la ley natural, no solamente esta en basarse en el
realismo sino en
una cuota de humildad de aceptar la realidad como es.
-El problema de la ley natural es no querer aceptar la realidad tal cual es.
8
-Las tendencias naturales renen dos elementos:
a) Elemento Cuantitativo: Significa algo que est en todas partes, sea
comn y salte a
la vista.
b) Elemento Cualitativo: En este elemento se ven los efectos. Algunos
sostienen que
la ley natural es como la ecologa del hombre, pues se necesita aos para
ver sus
efectos. Se debe apreciar a largo plazo.
* Hay que aclarar que al hablar de tendencias slo se refiere al ser humano;
pues para los
vegetales y animales es una obligacin.
9
identificarse as mismo, sepa quien es, por mientras que no la adquiera solo
es un miembro
de la especie humana, en otras palabras plantean que uno es persona o es
cosa, o es sujeto
de derecho o es objeto de derecho. Y esta es una divisin muy importante
en el sentido de
cmo una persona pasa a ser cosa y viceversa, siendo una diferencia
tajante, que priva de
derechos a las personas. T. Engelhart, menciona que no todos los
seres humanos son
personas, y no son personas los no nacidos, los nios pequeos, los
dementes, los que
tienen demencia senil, los que se encuentran en coma, no seran
miembros de la especie
humana. Pero como vimos en primero la vida no surge por completo
sino que es una
potencialidad que se va desarrollando a travs del tiempo.
10
derechos debo ser capaz de obedecer deberes y de ser regulados por
normas, es por esto que
no se pueden aplicar declaraciones de derechos a los animales, la
clave para proteger al
animal es limitar al hombre. Sin embargo que por mucho que el
ordenamiento establezca la
calidad de persona a una cosa, vegetal o animal, este jams podr
comportarse como
persona, por eso que es irrisorio entregarle la calidad de persona.
Ponindose en el caso de que los animales sean personas, puede asimilarse
la capacidad de
goce de un derecho de una animal a la de una persona, la respuesta es no,
porque el nico
habilitado para ser persona es el hombre y es incapaz porque no
esta facultado o en
condiciones de asumir sus propias conductas, pero ese ser esta en potencia
de adquirirlas,
esta en potencia de adquirir esa facultad, es cosa de tiempo; por su lado
el animal, jams
estar en potencia de adquirir algo que no posee que es la capacidad. O
dicho de otro modo
para tener un defecto tengo que tener la capacidad para tenerlo,
porque va dentro de la
nocin de naturaleza del ser en s; o la adquiere o la pierde, pero para
perderla tiene que
tenerla. Es por eso que los animales lo normal en ellos es no tener
capacidad, no tener
racionalidad. Y aunque la ley pretenda forzar las cosas, la naturaleza
se impone a la
legalidad.
Spaemann, tambin critica en el sentido de que ocurre mucho hoy en
da, es que por
consenso de un grupo de personas, deciden por el resto de las personas, de
que si tienen la
calidad de tales, pero acaso el consenso tiene la facultad de privarle la
calidad de personas,
a otro grupo de personas. Si somos coherentes aplicando el adagio civilista
Quien puede lo
ms puede lo menos, perfectamente si son capaces de privarlos de la
calidad de personas,
o del derecho a la vida, perfectamente podran considerar la
esclavitud a un grupo
minoritario de personas.
Para que haya consenso previo deben haber personas capaces para
tomarlos, pero que debe
haber primero un acuerdo producto de personas, o personas producto del
acuerdo, pues lo
primero es lo correcto, ya que no debe haber un efecto sin causa, es decir
no puede haber un
acuerdo sin personas previamente, a pesar de que hoy en da se toman
decisiones arbitrarias
y abusivas, sobre los que no pueden defenderse sin tomar en cuenta que
los que las estn
tomando en estos momentos, fueron en su momento embriones indefensos.
11
En virtud de esto mismo, se vio la necesidad la sociedad de mantener
relaciones estables
entre las personas de distinto sexo, entre un hombre y una mujer o
mujeres, a travs del
matrimonio monogmico o poligmico, para cumplir con el propsito
de traer nuevas
generaciones de personas al mundo, con lo cual el matrimonio empieza
adquirir relevancia
jurdica siendo protegida en general, pero recordando que esto parte de la
naturaleza sexual
de las personas de unirse entre si, para traer descendencia. En s el
matrimonio a su vez
empieza a relacionarse con la religin, asocindose en virtud de darle
ms solemnidad y
legitimidad al matrimonio (pidiendo la bendicin de la divinidad para que
ayude a seguir
manteniendo la sociedad a travs de los hijos), es por esto que en
todas las sociedades
existen nios, aunque el hombre puede ir contra esta tendencia natural.
Hoy en da producto de esta misma tendencia, se ha generado un rechazo
hacia la familia y
la vida, provocando una destruccin de la sociedad, porque la sociedad
esta compuesta por
familias, y es tan as que todos aquellos que promueven su destruccin no
dan soluciones
de que otra forma se podra generar la sociedad. Pero para darse cuenta de
las secuelas de
esta tendencia contra la familia y la vida, tendremos que esperar a la futura
generacin para
darse cuenta de las secuelas, ya que tienen que pasar varios aos para ver
las consecuencias
de estas medidas. Segn las estadsticas para que se mantenga la poblacin
tiene que haber
2,1 hijos por mujer en edad frtil. Esto trae como secuela que la poblacin
se reduzca, y que
se permita la inmigracin, trayendo como secuela que en algunos pases los
nativos del pas
sean minoras en el respectivo pas, esto producto de que los
inmigrantes aumentan su
poblacin en los pases a los cuales llegan; extinguindose la cultura de
los miembros del
pas.
La tendencias actuales de la sociedad, buscan que el matrimonio
involucre relaciones en
personas del mismo sexo, solo por el fin del placer que genera las relaciones
sexuales; a su
vez en virtud de esto ltimo y producto de la anticoncepcin, las relaciones
sexuales solo se
ve en su sentido placentero y no de reproduccin, por lo cual genera
relaciones promiscuas,
enfermedades de transmisin sexual, aborto, y disminucin de la
poblacin, entre otras
secuelas.
Se ha llegado a tales extremos producto de esta tendencia de tener
relaciones sexuales sin
involucrar la procreacin, que se ha llegado incluso a revertir la
situacin habiendo
procreacin sin sexualidad, esto es producto de la experimentacin
gentica al realizar
fecundaciones de carcter in vitro o de laboratorio, en las cuales el ser
humanos pasa a ser
un mero producto que se puede comercializar y como producto que es, se
puede realizar
mejoras para buscar su perfeccin, generando que si el producto humano
no es del agrado o
no sale perfecto desecharlo como una cosa cualquiera. Esto ha generado
incluso problemas
con el arriendo de tero, cuando una mujer que ha llevado todo el
proceso de embarazo
despus no quiere desprenderse de la criatura que genticamente no
le pertenece. Todos
estos procesos de experimentacin han generado que ahora es el
mismo hombre que se
somete a estos experimentos, transformando nuestra condicin de
objeto de derecho a
sujeto de derecho.
Uno de los que logro ver los problemas de la anticoncepcin fue Paulo VI
en su encclica
Humane Vitae.
12
- Vivir en Sociedad.
- Conocer la Verdad.
Vivir en Sociedad. S. Toms menciona que es una tendencia
exclusivamente humana,
porque la organizacin humana es muy distinta a la sociedad animal, el
porque es porque la
sociedad humana esta compuesta por seres libres, y somos nosotros los
que tenemos que
organizar esta convivencia. No solamente se tiene que organizar la
convivencia sino que
mantener esta convivencia, y como ocurre en cualquier sociedad
humana, esta sociedad
como grupo y como colectividad, tiene que tomar una serie de
decisiones que afectan al
grupo en su totalidad. Es en virtud de esto que alguien debe tomar esta
serie de decisiones,
si bien afecta a todos no todos pueden tomar las decisiones, por lo cual
automticamente se
formara una jerarqua en la sociedad, donde estar el grupo de los
gobernantes y de los
gobernados. Esta situacin que deriva del vivir en sociedad (la cual siempre
ha existido a
travs de toda la historia de la humanidad), y como explicamos en
primer ao, se
producirn 3 clases de relaciones:
- Entre Gobernados.
- Entre Gobernantes.
- Entre Gobernantes y Gobernados.
13
El derecho sirve como teln de fondo entre los gobernados, que de las
mnimas garantas,
para poder sancionar a quien no cumpla, ya que la sociedad a travs del
derecho establece
una serie de mnimas garantas, y por eso uno puede tener relaciones de
carcter contractual
con personas que no conozco. De ah salen principios de Derecho Privado,
de poder hacer
todo aquello que la ley no prohbe.
Los problemas sociales son de toda ndole, ya sean de salud, poltico,
cultural, etc. Uno en
un principio podra decir que el grupo tome las decisiones, pero para poder
gobernar, hay
que estar tiempo completo dedicado a ello, por eso es un grupo
reducido que deben
gobernar, a lo cual deben tener una serie de decisiones, que le implican
tener conocimiento
de los temas o dejarse asesorar por un grupo de personas expertas en las
reas de conflicto,
y es en virtud de ello, que el gobernante tiene que estar en un lugar
superior al resto, por:
14
actividades de transporte, luz, control de las unidades de transito, etc.
Si bien es cierto
puede haber actividades desarrolladas por el particular, la funcin en
si misma es
desarrollada por el estado, la cual ordena su realizacin y gestin.
Estos pequeos
problemas comunes que podran desarrollarse, pero que en s ya
estn solucionados por
parte del gobernante permiten desarrollar el Bien Comn. Es por eso
mismo que los
particulares son los primeros en darse cuenta el grado de habilidad
para solucionar los
problemas por parte de gobernante; si este ltimo no lo soluciona lo ms
probable es que se
agrave, y es por ello que el gobernante siempre debe estar velando por la
solucin del bien
comn. Si se llega a extremos por parte del gobernante en la ineptitud de
su gobierno, ya
sea por desatencin del bien comn, por la falta de soluciones, por malas
soluciones, por
corrupcin, etc; puede derivar a cuestionar la legitimidad del gobernante,
llevando a guerras
civiles, golpes de estado y revoluciones (Estas ltimas se producen por una
descomposicin
social grave que por una gran cantidad de tiempo no ha obtenido una
solucin).
A veces se le pide demasiado al derecho, con respecto a su regulacin en
materia de estado,
porque no solamente basta la regulacin legal sino que tambin
importa la divisin de
poderes que Montesquieu establece, lo cual es algo de suma importancia
pero tambin es de
suma importancia la calidad moral de los gobernantes o de las personas que
asuman cargos
de importancia.
15
otra manera. Si uno analiza el conocimiento que tenemos el 99% lo hemos
adquirido por fe,
confiando en el conocimiento de otros. Pero en s como uno sabe que la
persona que me
transmite dicho conocimiento como uno sabe que es un experto en la
materia, eso tambin
implica un acto de fe, en creer en la veracidad del autor.
Es por eso que es importante lo que menciona S. Toms que uno debe
basarse en la verdad,
porque si uno transmite una mentira, habrn personas que se basaran en
dicha mentira para
sostenerse en algo, por eso que es necesario que las personas que llegan
al conocimiento
sean veraces, porque genera un dao terrible, de que las personas en s
desconfen de todo
lo que se les transmite. Por eso se apunta a la bsqueda del verdadero
conocimiento.
A su vez estos principios se ven reflejados en la constitucin con la
libertad de enseanza,
ya que de lo contrario el pensamiento sera dirigido por grupos de
personas, que llevaran
solo a una clase de conocimiento.
a- Los Primarios.
b- Los Secundarios.
c- Los Terciarios.
1- Unidad.
2- Universalidad.
3- Inmutabilidad.
4- Indelebilidad. Apuntes de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
16
5- Cognoscibilidad.
1- La ley natural es una para todos los hombres, porque si la raza humana
es una, la ley
natural tambin.
2- La Universalidad, considera que la ley es igual en todos lados.
3- La ley natural no cambia, si cambiramos no seriamos seres humanos.
4- Esta en nosotros mismos no la podemos borrar, es parte nuestra.
5- La podemos conocer, podemos descubrirla.
En los siglos XIV-XV son sin embargo una etapa muy complicada y
compleja, porque se
produce la llamada crisis de la edad media, consecuencias que todava
permanecen, en esta
poca Gilson en su libro El otoo de la Edad Media es un libro muy
ilustrativo de la
poca.
- En esta poca hay varias guerras que van afectar la cultura occidental
como la guerra de
los 100 aos entre Inglaterra y Francia (se llama as porque duro ms de un
siglo), la razn
de esta guerra fue que a travs de varios siglos los reyes de Inglaterra
fueron adquiriendo
territorios franceses ya sea por herencia o matrimonio, y producto de esto
dentro del S. XIV
ms de la mitad del territorio perteneca a Inglaterra, durante la guerra
las tropas inglesas
fueron avanzando, hasta que aparece la figura de Juana de Arco, la
cual a travs del Apuntes de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
17
nacionalismo lograra la independencia de Francia de Inglaterra, objetivo
que no pudo ver
porque falleci mucho antes de que se lograra.
- Luego de la guerra de los 100 aos en Inglaterra tendr una guerra
civil interna, en la
guerra de las dos rosas.
- En el imperio germnico o Sacro Imperio Romano Germnico era el
que quedaba del
Imperio Carolingio, el cual producto de su administracin interna muy
localista, que en si
era una confederacin de reinos, solo logro su unificacin en pases
como Alemania e
Italia, solo en el S. XIX.
- A su vez hubo aos en que las temperaturas descendieron
considerablemente, lo que
produjo una reduccin de las cosechas, generando el problema de la
hambruna en la
poblacin.
- Otro problema fue la peste negra o bubnica, la cual mato a un cuarto
de la poblacin
europea de esa poca, cuya enfermedad que proviene de oriente
producto del comercio
martimo.
- La crisis de la I. Catlica producto de una fuerte corrupcin que va a ocurrir
dentro de sus
miembros, debido a que la Iglesia va a tener un patrimonio que va a ser
un tercio de las
tierras de Europa, generando que muchos postulantes al sacerdocio no
sean por una
vocacin de servicio a la Iglesia, sino que para un beneficio personal para
beneficiarse con
los recursos y el poder que generaba la Iglesia. Esta corrupcin llega
inclusive al papado a
travs de familias que tenan gran poder como los Borgia, los cuales a
travs de Alejandro
VI, el cual era un papa corrupto y mafioso (Hay que considerar a su vez que
antiguamente
existan los Estados Pontificios, que eran vastos territorios los cuales no se
comparan con el
actual estado del Vaticano, lo que generaba que varias personas queran
ser reyes de esos
territorios). Haban a su vez gran influencia de los Imperios generando lo
que se llama el
Cesaro Papisimo (El Cesar esta sobre el Papa), los cuales queran que
los papas fueran
tteres del imperio. Esto va desencadenando inclusive que uno de los
papas tentado por el
Rey de Francia, se traslado a Avignon en Francia, donde estuvieron cerca de
80 aos (Lo
que degenero en el mismo efecto de ser influenciados por el Imperio
Germnico, pasaron a
ser influenciados por el Reino Francs), producto de esta permanencia
hubieron cardenales
que no aceptaron la situacin y se volvieron a Italia, donde
proclamaron a otro papa,
habiendo dos papas por un periodo de 30 aos (hubieron durante ese
periodo
descalificaciones mutuas, el papa que estaba en Avignon no reconoci al
que proclamaron
papa). Producto de esto en Pisa, Italia, cardenales de ambos sectores,
proclamaron a un
nuevo papa, el cual no fue reconocido por ninguno de los dos papas,
lo que genero que
hubieran 3 papas en una misma poca, luego abdico uno de ellos, el de
Avignon al no tener
el apoyo de los cardenales se autoexilio y genero de nuevo el orden en la
lnea sucesoria.
Hay que considerar que los papas del renacimiento no tenan intereses
espirituales, sino que
ms bien artsticos. Esto genera una crisis a tal grado que se pens en la
destruccin de la I.
Catlica, producto de la corrupcin, estos hechos degenera en la
llamada Reforma
Protestante.
18
Scoto y Guillermo de Ockham, ambos son franciscanos e ingleses, los
cuales durante el S.
XIV potencian una corriente filosfica llamada Voluntarismo, que se
opone a la que
primaba antes que era el Intelectualismo. Esta disputa entre estas dos
corrientes, degenera
en los S. XVI-XVII-XVIII, en dos hechos de suma importancia:
El Voluntarismo dice que Dios no tiene lmite alguno, puede hacer cualquier
cosa, no tiene
ninguna regla o lgica que lo limite.
Su primer exponente es Scoto y un segundo exponente de este movimiento
es Ockham. El
primero inicio el proceso, por su lado el segundo lograra los resultados y
sacara todas las
conclusiones lgicas.
SCOTO
Si Dios puede hacer cualquier cosa, el orden de la creacin puede haber
sido cualquier otro.
Tradicionalmente los mandamientos se dividen en dos tablas pero no se
dividen en cinco en
una tabla y cinco en la otra como podra pensarse. Apuntes
de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
19
Scoto las divide por su contenido:
-Los tres primeros mandamientos en la primera tabla: Que tratan de la
relacin del hombre
con Dios (relacin vertical)
-Los otros siete mandamientos en la segunda tabla: Que tratan de la
relacin del hombre
con su prjimo (relacin horizontal)
Por tanto sostiene que la segunda tabla puede haber sido distinta.
Para el voluntarismo los mandamientos pueden haber sido otros. Ej el no
matar o no mentir
pueden no haber existido.
La primera tabla no es modificable pues Dios es amor.
Scoto sostiene que debe haber armona entre las dos tablas, por tanto la
segunda no puede
variar tanto.
OCKHAM
Sucesor de Scoto (muy influyente en occidente)
Sostiene que tanto la primera tabla como la segunda pueden ser
cambiadas y no necesitan
de una vinculacin.
Esta frase resume todo: Las cosas no son mandadas o prohibidas porque
en s mismas sean
buenas o malas, sino que son buenas o malas slo porque antes han
sido mandadas o
prohibidas.
Si desaparece la prohibicin pasa a ser lcita.
Segn lo dicho como la primera tabla tampoco es fija, Dios podra haber
ordenado que nos
odisemos.
Ockham hace que Dios termine siendo un ser incomprensible y comienza a
separar la Fe de
la razn, afectando a la Fe pues esta necesita de razones.
As tenemos el llamado Fideismo que es aquel en que las personas creen
pensando en Dios
como un ser incomprensible.
Sin las ideas antes expuestas es muy difcil que se produjeran los
fenmenos de la Reforma
y el Racionalismo.
La Reforma.
21
Ahora ese cristianismo que los una, ahora pasa a ser materia interna
de disputa, de
conflicto entre ellos, pasa a ser un conflicto de identidad, y se
producen las guerras de
religin entre los S. XVI-XVII. Es por eso que recalco que todava exista una
visin muy
teocentrista en esta poca, dando a entender que la religin era muy
importante generando
una guerra civil europea
Giro Copernicano
22
Se le llama Giro Copernicano por la similitud de quien lo invent. En este
caso se sostiene
de ser el sujeto quien giraba entorno al objeto ( Realismo Gnoseolgico),
luego es el objeto
el que gira entorno al sujeto ( Giro Copernicano).
Por tanto el Giro Copernicano es una forma de conocer la realidad.
23
Pero producto de esto va a ocurrir que la realidad no slo se limita al campo
de las ciencias
naturales, porque adems de estos campos que son interesantes; est
el hombre como
realidad, y no todo lo del hombre es explicable a travs de las ciencias
naturales, inclusive
explica lo mnimo de esta realidad que es el hombre, y para entender al
hombre est lo que
se llaman las ciencias sociales o las ciencias humanas, y la realidad no se
entender a lo que
yo pueda ver, tocar o palpar; porque que el objeto del conocimiento
cientfico es a travs de
una realidad emprica la cual yo puede comprobar, ver u observar, aquello
que puedo medir
o cuantificar, y esta realidad es sumamente estable. Pero en s la realidad
no se limita solo a
los tomos, porque en el hombre existe toda una realidad que no es
factica, que no es
emprica, por lo cual esta otra realidad es estudiada por las ciencias
humanas o sociales, por
lo cual en las ciencias naturales si bien el racionalismo avanzara de manera
increble, pero
en las ciencias sociales que manejan a una realidad que trasciende a
la material, a una
realidad espiritual, las cuales avanzara de manera mucho ms lenta,
debido a su
complejidad porque es el hombre el que se estudia a s mismo, y esto va
mucho ms all de
un dato fctico, van a una realidad que es inmaterial. Esto va a producir
un complejo de
inferioridad de las ciencias sociales, entonces de aqu se va a
producir un fenmeno que
llega hasta nuestros das, que es utilizar el mismo mtodo de las ciencias
naturales en las
ciencias sociales, a travs de la misma forma de proceder y actuar, sea
porque las ciencias
sociales lo importen de las naturales, o porque las ciencias naturales
impongan su sistema a
las ciencias sociales.
Las ciencias sociales como el derecho, la poltica, la filosofa, etc; tienen un
desarrollo ms
pausado porque tambin involucra un carcter espiritual, pero producto del
gran desarrollo
de las ciencias naturales, producirn un complejo de inferioridad a
fines del S. XIX por
parte de las ciencias sociales respecto de las ciencias naturales. Por
lo cual las ciencias
sociales van a tratar de importar el modelo de las ciencias naturales, y las
ciencias naturales
van a forzar el desarrollo de las ciencias sociales, y esto trae una serie de
consecuencias que
llegan hasta el da de hoy.
Las ciencias naturales al tener una serie de reglas fijas, van a tratar de
verificar los hechos
propiamente tal, para descubrir:
- Por qu ocurren las cosas? (veo cuales son sus causas). Al yo saber
porque ocurren las
cosas o conocer como ocurren, yo puedo descubrir o prever lo que
va a resultar,
adelantndose a los hechos; un tercer paso es controlar la propia
naturaleza. Entonces ya no
solamente en este caso el hombre trata de combatir los embates de la
naturaleza, sino que
tratara de controlarla (como dira Bacon en su obra complementaria
Conocer es poder).
El problema central consiste en cuando se trata de exportar este
mtodo a las ciencias
sociales o humanas, donde solo puedo medir lo medible y lo
cuantificable (el cual es el
enfoque de las ciencias naturales). Si producto de este complejo de
inferioridad de las
ciencias sociales, aplico el enfoque de las ciencias naturales a las
ciencias sociales, solo
terminare viendo hechos, por eso mismo para algn sector de la
comunidad cientfica el
hombre es hechos, y que la diferencia del hombre con una mesa, es
que sus tomos y
molculas estn compuesto de una forma distinta.
Producto de la ciencia, hace que solo vea al hombre con una sola mirada,
con una mirada
material del hombre, no abarcando al hombre en su totalidad, puedo
provocar una
mutilacin del hombre al no mostrar el hombre tal cual es.
Las ciencias naturales presionaran a las ciencias sociales para tener una
visin distinta de
las personas para alcanzar un desarrollo en plenitud.
Apuntes de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
24
Al ser el hombre un ser con un desarrollo individual y libre, tiene la facilidad
de optar y de
valorar las acciones propias o ajenas, es un ser tico por naturaleza,
los valores son una
realidad que estn metida en el hombre, por lo cual no se puede determinar
empricamente
una realidad humana. El punto que esta accin de los valores y de optar
entre una opcin u
otra es una realidad completamente espiritual, por lo cual no es medible no
es tangible, ya
que no es una dimensin material que yo pueda tener un registro.
Pero debido a que estos valores siendo imprescindibles para el
hombre como no son
medibles ni cuantificables, las ciencias naturales al importar su
sistema excluyen los
valores, debido a no ser medibles o cuantificables por las personas, y al
no calzar con lo
emprico, se trataran como una realidad que existe pero considerados como
irracionales que
dependen del estado de animo del ser que se llama emotivismo.
Por su lado la no
explicacin racional de los valores se llaman No Cognitivismo.
Por lo cual si uno quiere explicar al hombre tiene que dejar de lado esta
evaluacin desde el
lado de los valores, excluyendo a los valores, quedndome solo con
los hechos, con lo
fctico, con lo medible o cuantficable.
Y como veremos despus se tratara de ver al derecho como una realidad
humana, sin los
valores esenciales del derecho como el valor de la justicia. Si dejo la nocin
de persona del
hombre, el hombre pasa a ser u objeto ms de la naturaleza, igual que al
resto, manipulable
igual que al resto, porque uno al defender la vida humana para no ser
manipulada, la ciencia
dir a los detractores, que uno se basa en sentimientos o valores de
uno, que no
necesariamente son compartidos por todos, y al no ser compartido por
todos no es algo que
se pueda determinar cientficamente, dejando de lado lo ms importante lo
espiritual que se
empezara a cuestionar a mediados del S. XX.
Existe una universalizacin del mtodo de las ciencias naturales, pero
significa mutilar al
hombre. Se da ms importancia al mtodo que al objeto, por lo cual
los valores quedan
fuera, este es el principio del positivismo jurdico. El hombre pasa a ser
solo materia, un
elemento ms de la naturaleza, que puede descubrir, conocer y controlar.
El hombre siempre tiene que valorar No todo uso de la libertad es
indiferente, se puede
separar de los valores.
En el caso del derecho, se va a analizar sin intentar conocer para qu es el
derecho, cual es
su contenido, etc. Porque para todo esto es necesario acudir a valores.
Se pens que en algn momento la razn humana llegara a conocer todos
los secretos de la
naturaleza, y por tanto el hombre tambin llegara a ser conocido en
plenitud, pudiendo
conocerse todo sobre el. Se intentara analizar al hombre como si
fuera un tomo, y
descubrir porque el hombre acta de determinadas formas.
En el siglo XIX varios autores pensaron que haban descubierto el Secreto
fundamental de
la naturaleza, llegando incluso a predecir lo que ocurrir en la historia, y
luego cambiar el
curso de la historia, para amoldarla a lo que se desee.
Se busca llegar a una sociedad ideal, esto recibe el nombre de ideologas,
existen muchas
como Marx, Heguel, Comte.
Comte, considera por ejemplo que habr un progreso indefinido de las
ciencias, y por tanto
llevara a un paraso terrenal, se conocern las causas de todo, por
tanto no habr
enfermedades, hambre, pobreza, etc.
El problema de las ideologas, es que se centran en un modelo de hombre
incompleto, ya
que dejan de lado los valores. Apuntes de Filosofa del
Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
25
En el Siglo XX, se intenta llevar a la realidad las ideologas, pero la
realidad es
infinitamente ms amplia que lo que considera el idelogo.
Esto trae muchos problemas, por ejemplo el liberalismo, el cual causa
la crisis de 1929,
tambin el nazismo trae muchos problemas al igual que el marxismo, se
intenta en ciertos
casos incluso imponer la ideologa por medio de la fuerza.
1
Hay 3 autores destacados en estos postulados de derecho natural como
Pufendorf, Thomasio y Wolff. Apuntes de Filosofa del
Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
26
Las fuentes formales son aquellos hechos o actos de los cuales surgen las
normas jurdicas
escritas o no escritas (como se hace una ley, como se vota una ley,
como se redacta una
sentencia judicial, como se establece una costumbre, todas estas son
fuentes formales
porque establecen ciertas normas).
Las fuentes materiales se refieren a la inspiracin del contenido de las
normas, las cuales
pueden ser razones morales, religiosas, econmicas, etc.
Lo que ocurra con anterioridad del S. XIX, era que haban ciertas normas
que se aplicaban
en el reino, en virtud de que dichas normas emanaban del Rey, pero a su
vez haban muchas
costumbres de carcter local, y exista jurisprudencia sumamente
asentada que tena un
precedente, por lo cual dichas sentencias se regan por esta
jurisprudencia histrica, a su
vez hay que tener en consideracin de que haban ciertos sectores
que tenan normas
especiales de carcter histrico para ciertas localidades o fueros, y haban
fueros que eran
de carcter personal, que se le aplicaban estuviere donde estuviere. Es por
eso que era muy
complicado determinar cual era la norma que se iba aplicar para el caso
particular.
Pero adems de eso como haba vacos se estableca que en caso de
ausencia de normas,
haba otras clases de normas supletorias, las cuales eran:
27
Por lo cual hasta el S. XIX todava se aplicaban las normas romanas
(de justiniano), y
aunque parezca increble algunas normas de doctrina de ciertos tratadistas
podran llegar a
tener carcter de obligatorio.
En virtud de lo anterior comenz a nacer la idea, de unificar las normas
en un solo cuerpo
legal, de manera ordenada y autosuficiente, a travs de un proceso
llamado codificacin
que tenga una sola fuente de donde se origina que es la ley, que pretenda
regular todo.
Esta codificacin no fue producto solamente de la idea de terminar con
este desorden de
normas, sino que tambin buscaba una actualizacin de las mismas,
debido a que haba
varias normas que estaban quedando obsoletas, producto de que la
sociedad haba tenido
una serie de cambios producto de la revolucin industrial.
A su vez el factor poltico a travs de la consolidacin del estado
moderno y del
establecimiento del poder soberano, recordando que el poder soberano
es aquel que no
reconoce otro sobre si mismo. Este proceso que nace durante el S. XV va
evolucionando
en busca de un poder exclusivo (manda solo uno), excluyente (no admite
otros poderes), y
expansivo (busca aumentar su poder). Ya durante el S. XIX consigue
establecer este poder
soberano, de gran poder producto del establecimiento de normas
jurdicas que tratan de
unificar y centralizar un poder central, vera con muy malos ojos las
fuentes autnomas o
regionales que no controla, que ve como un entorpecimiento del poder
central.
La codificacin como movimiento doctrinal, viene como anillo al dedo a la
formacin del
estado, porque la ley al ser la fuente privilegiada del derecho,
excluye a las fuentes
regionales, y busca que la ley emane de un solo rgano central. A pesar de
ello la ley solo
lograra ser la fuente principal, pero no lograra ser la nica fuente del
derecho que era uno
de los principales objetivos de este movimiento codificacin.
Francia ser quien comenzara a llevar el liderazgo de este
movimiento, del cual otros
estados copiaran como sistema de donde emanan las leyes. En ltimo
trmino el derecho se
convertir en un instrumento del poder, pasando a ser la cortesana del
poder de turno.
Hay un segundo punto que hay que comentar, que durante los S. XVIII y
XIX, sobre esta
escuela moderna del derecho natural, producto del desprestigio que sufre
en virtud de los
mltiples postulados que sealan, se produce una reaccin contraria al
derecho natural, que
da origen a un movimiento que es bastante breve pero que dar
origen al positivismo
jurdico que es el Historicismo, el cual estar durante la primera mitad
del S. XIX, que
mencionara que cada derecho es distinto y que ser distinto
dependiendo de cada poca,
cuyo principal expositor es Savigny, el cual menciona que el derecho natural
no existe, que
no existe un derecho comn, sino que el derecho emana de las races de la
cultura misma,
haciendo que la costumbre sea la principal fuente del derecho,
estableciendo un derecho
vivo y real que se ejerce todos los das, donde la costumbre es el
espritu del pueblo o
Volksgeist. Si bien el historicismo no es un movimiento legalista,
que puede tener
cualquier contenido, sin tener un contenido comn, debido a que todo
es cultural y
cambiante. Savigny no menciona que no existan leyes, sino que se deben
establecer solo
las indispensables, porque la ley petrifica el derecho, y no permiten
que el derecho sea
dinmico y cambiante adaptndose a la realidad de la sociedad.
Lo que si va a quedar del historicismo, es establecer como postulado la no
existencia del
derecho natural, a pesar de ello no durara mucho debido a que la tendencia
de la poca era
hacia la legalizacin y codificacin del derecho, pero si genera una
ante sala del
positivismo jurdico. Apuntes de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
28
Mientras no ocurra la unificacin alemana, el movimiento historicista en
Alemania, tendr
mucha influencia generando a su vez un retraso en el establecimiento
del proceso de
codificador alemn (En el 1900 se establece el cdigo alemn). Savigny se
enfrentara a un
frreo defensor del proceso codificador alemn que es Thibaut, a pesar de
ello Savigny ser
el vencedor en un principio porque genera un retraso en el proceso de
codificacin alemn.
El Positivismo Jurdico seala que el derecho es una caja vaca que puede
ser llenada con
una multitud de contenidos, haciendo que el derecho no tenga ningn
contenido fijo que
puede ser cambiado por la voluntad soberana.
ANALISIS
1.-Que emana de la voluntad soberana.Esta voluntad soberana puede
adquirir dos
grandes formas o maneras de expresarse:
- Una forma de Autocracia, o
- Una forma de Democracia.
Sujeto
Activo
Sujeto
Pasivo
Prescripcin.
Apuntes de Filosofa del Derecho
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez
30
3.- Coaccin
La importancia que se le ha dado a la coaccin dentro del derecho
ha sido obsesiva,
tradicionalmente se ha dicho que una norma tiene dos partes:
Norma
31
ms fuerte de una norma porque puede ser completamente arbitrario,
por lo cual dicha
norma se basara solo en la fuerza de su sancin. A tal punto llega esto
que en el S. XX
habr una verdadera obsesin por la sancin en el positivismo jurdico, a tal
punto llegara la
obsesin que Kelsen cambiara la nomenclatura mencionando que:
Por lo cual habr un verdadero giro copernicano respecto a esto, Kelsen dir
que la norma
hay que cumplirla no por el contenido sino para evitar su sancin, o dir a
su vez que el
derecho es la regulacin del uso de la fuerza (fuerza regulada), tambin lo
menciona Rosss,
Oliverona, Bobbio.
Por lo cual ahora lo infaltable en una norma es el elemento sancionatorio,
porque no puede
regular es el uso de la fuerza, desde esta perspectiva la sancin en una
norma es una especie
de ley natural.
Por lo cual como no se puede determinar cual es la norma a seguir, se
deber demostrar por
medio de la fuerza, y todas las piezas que estamos viendo (voluntad
soberana, imperativa,
coaccin) no surgen sin la voluntad soberana, generando al derecho
como una espada de
doble filo porque a travs de un mismo postulado se puede establecer dos
criterios distintos,
siendo el derecho ya no una garanta contra el poder, sino que pasa a ser
un servidor del
poder.
Lo importante es que las normas sean eficaces, dice Kelsen por lo
cual la coaccin es
imprescindible, y a tanto llega esto que el contenido de la sancin de
cmo se castigue el
incumplimiento de la norma puede ser cualquiera, por lo cual no es
necesario una
proporcionalidad entre el contenido infringido y la sancin impuesta.
32
existe contra la ley generando que la ley no se aplique por desuso,
haciendo que la ley no
tenga eficacia en la sociedad.
33
Pero este orden o caractersticas dependen de la voluntad soberana, que
delega en rganos
inferiores la voluntad soberana.
Sealbamos tambin que las normas del ordenamiento, no solamente se
limitan a regular
el comportamiento de las personas, sino que tambin se refieren a
regular la creacin de
otras normas de distinta jerarqua, es de decir regula su propia existencia.
34
Pero esta idea de que el juez no aplique sus criterios es completamente
falsa, a pesar de que
esto este regulado, el juez igual introduce criterios de valor como es
el caso de lo que
menciona el Art. 19 del C. Civil al sealar Cuando el sentido de la ley
es claro, y en
dicho caso como el juez sabe que el sentido de la ley es claro; bueno en
dicho caso el juez
tendr que realizar juicios de valor para cada caso concreto de que si una
norma en cuestin
es clara u obscura; por lo cual el juez debe determinar si es clara u obscura
respecto al caso
concreto que tengo al frente.
La norma dicha de otra manera es una hiptesis general, que se aplica a un
caso particular,
para determinar si la norma general calza para el caso particular, el
juez deber valorar
dicha norma, por lo cual la importancia de una norma importara del hecho
en cuestin que
tenga al frente, por eso que el juez siempre va a estar valorando.
35
Al ver el racionalismo hubo un complejo de inferioridad en donde se
trat de aplicar el
mtodo de las Cs.Soc. A las Cs. Naturales, en ese caso se dejaron
de lado los valores
dejndolo en el campo de lo irracional.
6.- Jurisprudencia Mecnica: La ley y los ppios. Viene a ser una hiptesis de
la que va a
ocurrir primero. Debe se interpretada y luego aplicada. El juez es un mero
aplicador de la
ley. Es por ello que se establecen reglas de interpretacin:
-Elemento Gramatical.
-Elemento Lgico o teleolgico. Armona con las dems partes de la norma,
viene a ser
el Espritu de la norma.
-Elemento Histrico. Historia fidedigna de su establecimiento
- Elemento Sistemtico. Armona con el ordenamiento, se parece a la
analoga Donde hay
una misma razn hay una misma disposicin