POSITIVISMO JURDICO Y FILOSOFA ANALTICA

J.J. Moreso1

It is nowadays commonplace to declare

logical positivism dead and gone. It should
be remembered, however, that the movement
was conquered and superseded largely
thanks to self-criticism generated in its own circle.
The combination of self-destruction with
self-development is perhaps unique
in the history of thought.

(von Wright 1993: 16).

1. Cuestin de palabras

La expresin positivismo jurdico no es, como alguien podra

pensar, la traduccin a la filosofa jurdica de la expresin
positivismo filosfico. Norberto Bobbio lo aclara del siguiente
modo (Bobbio 1996: 3):

La expresin positivismo jurdico no deriva de la de

positivismo en el sentido filosfico, aunque en el siglo pasado
[el siglo XIX, Bobbio escriba esto en 1961] hubo una cierta
relacin entre los dos trminos puesto que algunos positivistas
jurdicos eran a la vez positivistas en el sentido filosfico: pero
en su origen (que se halla a comienzos del siglo XIX) el
positivismo jurdico nada tiene que ver con el positivismo
filosfico, hasta el punto de que mientras el primero surge en
Alemania, el segundo surge en Francia. La expresin
positivismo jurdico deriva, por el contrario, de la locucin
derecho positivo contrapuesta a la de derecho natural. Para
comprender, entonces, el significado del positivismo jurdico es
necesario aclarar el sentido de la expresin derecho natural.

De hecho, la expresin ius positivum aparece por primera vez

en determinados textos medievales (de Hugo de San Vctor, de
Abelardo, vd. Bobbio 1996: 7-8), y en Toms de Aquino (1888, I.II, q.
90, 91) evocando un famoso pasaje de Aristteles en la tica a
Nicmaco (1984: V.7. 1134b) en donde distingue entre la justicia
natural, vlida universalmente, y la justicia convencional, vlida
cuando determinadas autoridades instituyen determinadas normas.
Para el Aquinate, mientras el derecho natural es la participacin de la

1 Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. E-mail:

josejuan.moreso@upf.edu.

1
ley eterna en las criaturas racionales, el derecho positivo (humano lo
llama Toms de Aquino, porque tambin es positivo el derecho divino
establecido explcitamente por Dios en las Escrituras) es aquel
establecido por las autoridades humanas, derivado del natural per
conclusionem o per determinationem.
Entonces, el derecho natural es aquel conjunto de principios y
valores, vlidos universalmente, que rigen el comportamiento de los
seres humanos en la sociedad. Mientras el derecho positivo es el
conjunto de normas o preceptos promulgados por las autoridades
polticas de una sociedad. Tal y como fueron caracterizadas
tradicionalmente, la doctrina iusnaturalista sostiene no slo la tesis
de la existencia, independiente de la razn y la voluntad humanas, de
este conjunto de principios y valores, sino tambin que la validez de
las normas del derecho positivo depende de su adecuacin a tales
principios y valores. Las doctrinas iuspositivistas, por as decirlo,
niegan este extremo. Un importante iusfilsofo ingls del siglo XIX,
John Austin (1995: 157), lo dijo as: Una cosa es la existencia del
derecho, otra su mrito o demrito.
Entre los siglos XVI y XVII, la mayora de pensadores desarrollan
una concepcin racionalista del derecho natural. Dejando aparte la
neoescolstica de la Escuela de Salamanca (con Francisco Surez y
Francisco de Vitoria a la cabeza), todava anclada en el derecho
natural de raz teolgica, Hugo Grocio, Samuel Pufendord, Gottfried
Wilhelm Leibniz, Immanuel Kant, Jean Domat, Jean Etienne Marie
Portalis, John Locke o William Blackstone, por citar algunos autores en
el mbito germnico, francs e ingls, conciben el derecho natural
como un sistema axiomtico en el cual los principios del derecho
natural funcionan como axiomas, de los cuales las autoridades
legislativas obtienen los teoremas, con un sistema en todo similar al
de las ciencias formales: la aritmtica, la geometra y la lgica. As,
principalmente en Francia, se concibe la tarea de la codificacin, que
culmina en el Code Napoleon de 1804, la tarea de derivar el cdigo
civil y el cdigo penal de estos principios. Y por esta razn (vase el
detalle en Bobbio 1995: caps. 2, 3 y 4), en el siglo XIX, los juristas
devienen iuspositivistas. Una vez la tarea de derivacin se ha
completado, la denominada ciencia jurdica o jurisprudencia puede
ocuparse ya nicamente de las leyes promulgadas por el legislador.
Este movimiento se despliega con claridad en Francia, pasando por la
revolucin de 1789 y la codificacin napolenica, y es ms dubitativo
en el mundo germnico y en el mundo anglosajn. En el mundo
germnico, la Escuela Histrica de la mano del gran jurista Friedrich
Karl von Savigny-2 arroj dudas sobre la conveniencia de producir
para Alemania una codificacin a la francesa (combatiendo las ideas
del ilustrado Anton Friedrich Justus Thiebaut), dudas fundadas

2 Es un miembro de esta escuela precisamente, Gustav Hugo (1809),

el primero en usar la expresin filosofa del derecho, para aplicarla al
derecho positivo: Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des
positiven Rechts en 1798. Ms de veinte aos de la importante obra
de Georg Wilhelm Friedrich Leibniz en 1821 (1986).

2
principalmente en dos ideas interconectadas entre s: a) el
escepticismo acerca del poder de la razn y b) el tradicionalismo
poltico que trataba de socavar el liberalismo de la revolucin
francesa. De hecho el cdigo civil alemn, el afamado BGV, no fue
publicado hasta 1900. En el mundo anglosajn, como es sabido
tambin la revolucin americana descansa sobre las ideas
iusnaturalistas y el liberalismo de John Locke, pero en Gran Bretaa la
influencia principal es la de Jeremy Bentham, el maestro de John
Austin. Bentham (1748-1832) era, por su formacin, un ilustrado y
con su utilitarismo moral defenda una codificacin para la Inglaterra
de su tiempo, desconfiando por razones ontolgicas y por razones
normativas del Common Law, vigente en su tiempo y todava ahora.
Pero sea como fuere, para los grandes juristas del XIX (para la Escuela
de la exgesis en Francia, para la jurisprudencia de conceptos en
Alemania, con el gran Rudolf von Ihering, y para la llamada
jurisprudencia analtica inglesa, con Jeremy Bentham y John Austin),
el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo. Y este es el
sentido ms genuino del positivismo jurdico, nada que tenga que ver
directamente con el positivismo filosfico.3
Tampoco la expresin jurisprudencia analtica guarda ninguna
relacin con la despus denominada filosofa analtica. Aunque,
claro, el anlisis de los conceptos es fundamental en este enfoque, la
filosofa de Bentham se ancla en el empirismo ingls y algunas de sus
ideas prefiguran algunos de los desarrollos posteriores de la filosofa
del lenguaje.4

2. Hans Kelsen y el crculo de Viena

La ciudad de Viena durante el perodo de entreguerras fue, como

es sabido, una ciudad fascinante. Aunque haba dejado de ser la
capital de un gran Imperio, albergaba en su seno una vitalidad
intelectual formidable: la arquitectura y la pintura de la Sezession, el
expresionismo en las artes plsticas, la msica dodecafnica, la
literatura de Robert Musil, la influencia de Sigmund Freud y el
psicoanlisis, la nueva economa de von Misses, la nueva fsica de
Einstein y Schrdinger, la lgica de Gdel, el crculo del positivismo
lgico (con Schlick, Neurath, Reichenbach o Carnap), la
socialdemocracia de Karl Renner, la escuela de Viena del gran jurista

3 Como es sabido, el positivismo filosfico es la doctrina del francs

August Comte, con ninguna influencia, hasta donde se me alcanza, en
la reflexin sobre el derecho. Valdra la pena repasar, tal vez, su
relacin con John Stuart Mill para rastrear posibles conexiones con la
filosofa prctica. Vd. Stuart Mill (1963) y Haac (1995).
4 W.v.O. Quine (por ejemplo 168: 101) sola citar el mtodo de la
parfrasis de Bentham como un precedente del anlisis russelliano de
las descripciones definidas. Vd. Tambin Hart (1983: 11) y Moreso
(1992: 59-78).

3
Hans Kelsen (uno de los redactores de la nueva Constitucin). Como
se ha dicho, en breve, la Viena de Wittgenstein (Janik, Toulmin 1966).5
Y es aqu donde tiene su origen el positivismo lgico. Una forma de
concebir la tarea filosfica anclada en el abandono de la metafsica de
la filosofa anterior: Delenda est metaphysica. Persuadidos de que
todos los problemas cognoscitivos eran o bien problemas
conceptuales, resolubles con los instrumentos de la lgica y las
matemticas, porque eran problemas de adecuacin de nuestra
estructura conceptual, problemas definitorios que tenan solucin a
priori; o bien problemas empricos, resolubles mediante la
investigacin cientfica, mediante proposiciones a posteriori, cuya
verdad era contingente. Seguidores, de este modo, del famoso pasaje
de David Hume (1748, 131):

Cuando persuadidos de estos principios recorremos las

bibliotecas, qu estragos deberamos hacer! Tomemos en
nuestra mano, por ejemplo, un volumen cualquiera de teologa
o metafsica escolstica y preguntmonos: contiene algn
razonamiento abstracto acerca de la cantidad y el nmero?,
No?; Contiene algn razonamiento experimental acerca de los
hechos y cosas existentes? Tampoco? Pues entonces
arrojmoslo a la hoguera, porque no puede contener otra cosa
que sofismas y engao.

A este rechazo de la metafsica los autores del Crculo de Viena

aadan dos tesis ms: en primer lugar, la importancia de la lgica y
el lenguaje para la filosofa. La obra de Gottlob Frege y la de Bertrand
Russell junto con el Tractatus logico-philosophicus de Ludwig
Wittgenstein introdujeron el uso del anlisis lgico en filosofa. Tal vez
el uso de herramientas lgicas para presentar argumentos filosficos,
sea una de las pocas cosas que ha quedado en la filosofa analtica
del presente de sus inicios en el Crculo de Viena y, en segundo lugar,
la concepcin de filosofa como filosofa de la ciencia: la filosofa
consiste en el anlisis del lenguaje de la ciencia.
Durante esos aos, en Viena desarrollaba su concepcin el terico
del derecho ms relevante de la primera mitad del siglo XX, Hans
Kelsen. Profesor en Viena durante toda la dcada (de 1919 a 1930,
cuando se trasladara a Colonia, renunciando a su lugar como
miembro del Tribunal Constitucional austraco que haba diseado, por
divergencias claras que afectaron al funcionamiento del Tribunal- con
la mayora conservadora-autoritaria que se estaba forjando en
Austria), su influencia es tan grande que, podemos decir, la Viena de

5 Uno de los personajes de la obra de Janik y Toulmin es Otto

Weininger (1881-1903), autor de un libro publicado en 1903
(Geschlecht und Carakter -Sexo y carcter-), que est lleno de
misoginia y antisemitismo. Weininger cometi suicidio en 1903. Sin
embargo, es considerado una figura genial por muchos de los grandes
de la Viena de su tiempo, entre los cuales Kelsen y Wittgenstein. Lo
dejo aqu como una perplejidad acerca de esa Viena.

4
Wittgenstein fue tambin la Viena de Kelsen (Moreso-Navarro 2011:
8).
Aunque Kelsen participaba del aliento anti-metafsico del Crculo de
Viena, no se le puede considerar un miembro del Crculo, ni un
defensor de sus ideas, Kelsen era un neokantiano. Sus contactos
fueron ms bien ocasionales. l mismo Kelsen lo dice as en una carta
indita:6

En respuesta a tu carta del 31 de marzo, me es grato informarte

de que yo no pertenec al llamado Crculo de Viena, en el sentido
estricto de la palabra. Tuvo contactos personales con este crculo a
travs de mi relacin con el profesor Schlick, el Dr. Neurath y los
profesores Philipp Frank y Victor Kraft. Lo que me conectaba con la
filosofa de este crculo sin ser influenciado por l- era su impulso
anti-metafsico. Desde el comienzo rechac la filosofa moral del
Crculo tal y como parece formulada en Cuestiones de tica de
Schlick. Sin embargo, los escritos de Philipp Frank y Hans
Reichenbach sobre causalidad influenciaron mi punto de vista
sobre la cuestin. La revista Erkenntnis public mi ensayo Die
Entstehung des Kausalgesetzes aus dem vergeltungsprinzip en su
volumen octavo y un ensayo titulado Causality and Retribution en
el volumen noveno.

Tambin le una con el Crculo de Viena una desconfianza absoluta

hacia la razn prctica, en realidad Kelsen pensaba que los juicios
morales son siempre subjetivos, descripciones o, tal vez (no fue claro
en esto) expresiones de emociones.7 Sin embargo, Kelsen pensaba
que era posible el conocimiento de las normas (positivas, el sentido
de un acto de voluntad de algn ser humano) y que este
conocimiento era distinto del conocimiento de los hechos. Por as
decirlo, que al lado de las proposiciones, que describen los hechos del
mundo, el mbito del Sein, hay las normas, que prescriben acciones
humanas, el mbito del Sollen (vd., por ejemplo, Kelsen 1960: caps. I
y III). Mientras el primero era regido por la causalidad, el segundo lo
era por la imputacin. De este modo, la teora jurdica que propone la
teora pura es una teora cuyo objeto es el derecho positivo. Ahora
bien, las normas, que son el significado objetivo de los actos de
voluntad de las autoridades, tienen una existencia ideal no sometida
a las leyes causales- y se presentan ordenadas en un sistema. Para
contemplar las acciones humanas de las autoridades desde el punto
de vista jurdico, desde el punto de vista de la validez (que es, para
Kelsen, el modo de existencia de las normas) es preciso conjeturar

6 Se trata de su respuesta, fechada el 5 de mayo de 1963, a un

cuestionario enviado por Henk L. Mulder que trataba de reconstruir el
background del positivismo lgico. Este prrafo de la carta en
Jabloner (2011: 378-379).
7 Que los juicios morales son slo expresiones de emociones se
convirti en la posicin oficial del positivismo lgico: Ayer (1975, la
primera edicin de 1936), Stevenson (1944).

5
(otras veces dir fingir) que hay una Grundnorm que funda la validez
de todo el sistema jurdico.
Todas estas ideas, de origen neokantiano, eran claramente
incompatibles con el positivismo lgico. Tal vez fue Otto Neurath el
autor entre los neopositivistas que ms atencin dedic a Kelsen. Y
aunque apreciaba las investigaciones conceptuales dedicadas a
establecer si ciertas normas eran compatibles con otras, si podan
presentarse en un sistema consistente, rechazaba dado que no haba
lugar para ello en su proyecto de ciencia unificada- la concepcin de
las proposiciones jurdicas como proposiciones referidas a la validez
de las normas, al mundo del Sollen. Para Neurath, en contra de
Kelsen, la tica y la jurisprudencia son slo partes de la psicologa y
de la sociologa Neurath (1959: cap. XIV), un intento de reduccin
naturalista o fisicalista.8 Volveremos sobre ello.
En pocas palabras, a pesar de algunas afinidades con el
positivismo lgico, la teora pura del derecho no comparte algunos de
los postulados centrales del Crculo de Viena, en especial que todas
las proposiciones verdaderas sean o bien analticas o bien empricas.
Para Kelsen, hay tambin proposiciones normativas, cuya verdad
depende de la validez, de la fuerza obligatoria, de determinadas
normas.

3. La conexin escandinava y el pragmatismo

norteamericano

En realidad, mayor afinidad guardaba con las tesis ms cruciales

del positivismo lgico del Crculo, el pensamiento de un desconocido
(durante aquellos aos) profesor sueco de filosofa y de Derecho
Romano, Axel Hgestrm.9 Este profesor de Uppsala combati el
idealismo y la metafsica imperante en la Suecia de fines del XIX y
defendi una concepcin empirista del mundo, en la cual la
descripcin del mundo de los juristas, poblada de derechos y deberes,
era una concepcin mgica, pre-cientfica, derivada de las
concepciones antiguas del derecho, como el derecho romano arcaico.
Una versin cientfica del derecho no deba contener estos habitantes,
era una versin que podemos denominar eliminativista.
En Uppsala se agruparon algunos pensadores ms jvenes, Alf
Ross (que regresaba de Viena donde haba sido alumno de Kelsen y al
que volver a referirme), Vilhelm Lundsted y Karl Olivecrona, en lo
que se denomin realismo jurdico escandinavo.10 Con arreglo a esta
concepcin, el derecho es considerado un artefacto creado por los
seres humanos y aadido al mundo, que debe ser estudiado de

8 Sobre todo ello Jabloner (1998).

9 En los aos cincuenta un filsofo analtico, profesor en Cambridge,
C.D. Broad, tradujo al ingls algunos de los escritos de Hgestrm,
editados por uno de sus discpulos, Karl Olivecrona (Hgestrm 1953).
10 Para el cual puede verse Hierro (1979), Hart (1982). Claro que aqu
realismo es sinnimo de empirismo y no, como a menudo en
filosofa prctica, de platonismo.

6
acuerdo con las relaciones de causalidad que rigen las relaciones
empricas. De hecho, la contribucin de Hgerstrm es considerada
un valioso precedente del emotivismo tico y toda la escuela profes
un escepticismo hacia las condiciones de posibilidad de la razn
prctica.11
En el mismo perodo de entreguerras, ms interesados por la
aplicacin del derecho y por el razonamiento judicial, un grupo
relevante de juristas en Estados Unidos (entre los que destacan Felix
Cohen, Jerome Frank, Karl Llewellyn o Max Radin) defendieron una
posicin semejante. Una concepcin segn la cual el objetivo de la
jurisprudencia era descubrir las pautas que permitan predecir el modo
en que los jueces decidirn las controversias. En los que tenan
mayores intereses filosficos, como Felix Cohen que era hijo del
filsofo pragmatista interesado en el lenguaje Morris R. Cohen, dicha
concepcin asume algunas de las tesis del pragmatismo, cercanas al
operacionalismo en filosofa de la ciencia.12 Tomando la idea de Quine
de la naturalizacin de la epistemologa (Quine 1969), Brian Leiter
(2007) ha retomado el programa del realismo jurdico para naturalizar
la jurisprudencia.

4. Positivismo lgico y filosofa del lenguaje ordinario

Tal vez sea Alf Ross (1958, aunque la primera edicin en dans es
de 1953) el filsofo del derecho que ms perspicuamente trat de
aplicar las ideas del positivismo lgico para suministrarnos una
concepcin de la ciencia jurdica con los patrones del positivismo
lgico.
Ross toma dos ideas del positivismo lgico y las aplica a la ciencia
jurdica. Por un lado, acepta el principio de verificacin, de acuerdo
con el cual, aparte de las verdades analticas, slo tienen significado
las proposiciones empricas, aquellas que pueden ser verificadas. De
este modo, aunque las normas son expresiones directivas, que tratan
de influir en el comportamiento humano, las proposiciones jurdicas
tienen como cometido describir el contenido de estas expresiones
directivas (Ross 1958: 3-4). Por otro lado, considera (1958: 41) que
estas proposiciones tienen carcter predictivo, dado que nos informan
sobre los fundamentos que sern usados por los jueces en sus
razonamientos al decidir los casos, o bien, tal como lo interpreta
Bulygin (1981), las proposiciones jurdicas atribuyen a las normas una
propiedad disposicional, la propiedad de ser vigente, con arreglo a la
cual, si se dieran determinadas condiciones, determinadas normas
sern aplicadas por los jueces.
Poco a poco, sin embargo, el principio de verificacin como criterio
de demarcacin de las proposiciones significativas iba siendo

11 Alf Ross (1933) public un libro con el elocuente ttulo de Crtica

del denominado conocimiento prctico.
12 Vd. el conocido artculo de Cohen (1935). Para el realismo jurdico
americano, Tarello (1962), Summers (1982) y, sobre todo, Leiter
(2007: cap. 3).

7
abandonado. Y la primaca que el lenguaje cientfico haba tenido
como objeto de la reflexin filosfica, fue cuestionada a partir de los
aos cincuenta. La influencia de la filosofa del segundo Wittgenstein
(1953, que abandonaba as el ncleo del enfoque de Wittgenstein
1922) iba a producir un profundo impacto en la evolucin de la
filosofa analtica. El clima filosfico de Oxford y Cambridge cambi y
se prest mayor atencin al anlisis del lenguaje ordinario. John L.
Austin (1961), Peter Strawson (1971), Paul Grice (1989) o Michael
Dummett (1978) tuvieron mucho que ver en esta evolucin. Desde
entonces, si uno contempla los temas que interesan a los filsofos
analticos difcilmente puede sostener que nicamente sean temas
relacionados con el anlisis del lenguaje de la ciencia y, menos an,
con el objetivo de axiomatizar las teoras cientficas, slo una minora
de filsofos han pretendido axiomatizar alguna teora cientfica. En
este clima, haba ms posibilidades para el anlisis de otros
lenguajes, como el lenguaje de la moral13 o el del derecho.
En el mismo ao que se publicaba el libro Investigaciones
filosficas de Wittgenstein, ocupaba la ctedra de Jurisprudence de la
Universidad de Oxford, H.L.A. Hart. Era un antiguo graduado (en
Classic Greats) de Oxford, pero despus de sus estudios haba
ingresado en el Bar y ejercido la abogaca en Londres durante los
aos 30. En el MI5, durante la segunda guerra mundial, rencontr
viejas amistades oxonienses y entabl una profunda relacin con los
filsofos Gilbert Ryle y Stuart Hampshire. Acabada la guerra, ellos le
convencieron de que regresara a Oxford y se dedicara a la filosofa.
En este ambiente filosfico, produjo el libro ms influyente de
reflexin sobre el derecho de la segunda mitad del siglo XX (Hart
1961), un libro de ttulo ryleiano: The Concept of Law. En dicho libro
Hart, trata de reconstruir los conceptos de derecho, de norma jurdica,
de deber jurdico, que subyacen a su uso en el lenguaje y la prctica
de los juristas. Las normas jurdicas, para Hart, son una subclase de
reglas sociales que se distinguen de los meros hbitos (regularidades
de comportamiento), porque a) suscitan la crtica ante la desviacin
de los participantes en una prctica (como, entre nosotros por
ejemplo, el inadecuado uso de los cubiertos para comer), b) la
apelacin a la regla se considera un fundamento suficiente para la
crtica y c) en dicho contexto es apropiado el uso del lenguaje
normativo (siguiendo con el ejemplo: debes coger el cuchillo con la
mano izquierda). Que alguien tiene el deber de realizar determinada
accin, entonces, significa que en una prctica social existe una regla
que prescribe realizar dicha accin. Las normas jurdicas son aquella
subclase de reglas sociales identificadas mediante lo que Hart

13 Vd. Hare (1952). Como von Wright advierte (1963, 104, nota 1) la tesis segn la
cual el lenguaje prescriptivo careca de significado era una ms de esas
consecuencias perversas de la asuncin del principio de verificacin: Todava no
hace mucho tiempo se mantena seriamente en algunos crculos filosficos que las
formulaciones normativas carecen de significado porque no son susceptibles de
verdad y falsedad. Esto ilustra el poder de los dogmas filosficos -en este caso de
la denominada teora verificacionista del significado- para pervertir el uso del
lenguaje del filsofo.

8
denomina la regla de reconocimiento, un criterio que subyace a la
prctica de los operadores jurdicos cuando identifican las pautas
vigentes en su mbito. No todas las reglas son, entonces, reglas de
conducta: normas que obligan, prohben o permiten, que Hart
denomina reglas primarias. Hay tambin reglas que versan sobre
otras reglas o, en una versin ligeramente distinta, reglas que
confieren poderes que Hart denomina reglas secundarias: en primer
lugar, la regla de reconocimiento, que dota al sistema jurdico de
estabilidad, al permitirnos averiguar si una pauta es o no parte del
sistema, las reglas de cambio, que establecen quines y en qu
condiciones pueden introducir o eliminar normas del sistema e
impiden que este se esclerotice y las reglas de adjudicacin, que
establecen los procedimientos y las autoridades que deciden cuando
las reglas primarias fueron vulneradas y, de este modo, dirimen los
conflictos. Para Hart, de este modo, los sistemas jurdicos son una
unin entre reglas primarias y reglas secundarias, esta es la clave de
la jurisprudencia que nos desvela el concepto de derecho.
Aunque el libro contiene muchas otras ideas valiosas (la crtica de
Austin, contra el que construye su concepcin, una concepcin de la
interpretacin jurdica y del razonamiento judicial muy relevantes,
entre otras) este es su ncleo: proporcionarnos un concepto de
derecho, apto para mostrar tanto sus conexiones cuanto sus
diferencias con otros dos fenmenos sociales, cercanos, pero
diversos, la coaccin y la moralidad.
Antes del ltimo captulo (dedicado al derecho internacional), Hart
dedica dos captulos a la relacin entre el derecho y la moralidad, en
especial, entre el derecho y la justicia. Y ah, tal vez aunque muy
tmidamente, comienza la rehabilitacin de la razn prctica que
veremos en el apartado con este ttulo.

5. Teora de las normas y de los sistemas normativos

A comienzos de la dcada de los cincuenta del pasado siglo hubo

otro modo de recepcin, parcialmente diverso, de las ideas del
positivismo lgico en la filosofa del derecho. Es paradigmtico de
dicho enfoque un artculo de Norberto Bobbio (1950), con el
elocuente ttulo de Ciencia jurdica y anlisis del lenguaje. El trabajo
empieza por prometernos que las recientes orientaciones
metodolgicas del positivismo lgico nos suministran una mejor
comprensin de la tarea del jurista y de la ciencia jurdica. Bobbio
toma algunas de las ideas del positivismo lgico acerca de los
lenguajes formales y, tambin, de la presentacin axiomtica de las
teoras cientficas. Es decir, nos recuerda que un lenguaje formal es
presentado mediante la introduccin de un vocabulario bsico, un
conjunto de reglas de formacin, que permiten de un modo pautado
averiguar si una expresin es o no una proposicin bien formulada de
ese lenguaje y unas reglas de transformacin que nos autorizan a
obtener nuevas proposiciones a partir de algunas ya dadas.
Que esta era una idea atractiva para el derecho, haba sido ya
intuido cien aos antes por el gran jurista Rudolf von Ihering (1865)

9
que conceba la ciencia jurdica como la descomposicin de los
materiales jurdicos en sus partes ms simples, los conceptos
jurdicos (una especie de alfabeto, dice Ihering) que combinados dan
lugar a las proposiciones jurdicas, para pasar a continuacin a la fase
de la construccin jurdica que consiste, en realidad, en agrupar estas
proposiciones de un modo sistemtico, respetando la consistencia y la
complecin de los sistemas. Y de un modo semejante, en tres fases,
concibe Bobbio esta tarea: la fase de purificacin del lenguaje, la fase
de integracin y la fase de ordenacin.14
Bobbio presenta estas ideas como un proyecto para el futuro. Sin
embargo, un ao despus de la publicacin de su artculo, von Wright
(1951) publica otro trabajo que ha de permitir el desarrollo de la
lgica dentica como un tipo de lgica modal, con sus peculiaridades.
Von Wright desarrolla estas ideas durante varias dcadas (destaca
von Wright 1963) y dos autores argentinos, Carlos E. Alchourrn y
Eugenio Bulygin (1971) toman los desarrollos de von Wright sobre la
lgica dentica junto con las ideas de Alfred Tarski sobre los sistemas
deductivos, sistemas de proposiciones que contienen todas sus
consecuencias lgicas, para desarrollar la teora de los sistemas
normativos que considero, tal vez, la ms exitosa aplicacin del
positivismo lgico a la teora del derecho.15
Con una idea a la vez simple y elegante, conciben las normas
jurdicas como enunciados que correlacionan casos genricos con
soluciones normativas. Y proporcionan definiciones rigurosas de
ambos trminos. Los casos genricos son estados de hecho del
mundo (objetos, acaecimientos, acciones humanas) definidos
mediante una combinacin de la presencia y ausencia de
determinadas propiedades, por ejemplo mi accin de ordenar un plato
en un restaurante y marcharme sin pagar la cuenta, que configura un
universo de casos, digamos el universo de la presencia de seres
humanos en un restaurante, con cuatro casos genricos: ordenar un
plato y pagar la cuenta, ordenarlo y no pagarla, no ordernalo y pagar
una cuenta, no ordenarlo y no pagar cuenta alguna. Las soluciones
normativas son acciones modalizadas por un operador normativo:
obligatorio, prohibido o facultativo (permitida su realizacin y su
omisin), en el caso anterior, ordenar un plato est correlacin con la
obligacin de pagar la cuenta, no ordenarlo, en cambio, est
correlacionado con la opcin de pagar (como una generosa donacin)

14 Uno de los discpulos de Bobbio, tal vez el iusfilsofo italiano ms

destacado del presente, sigui el proyecto del maestro hasta elaborar
una teora general del derecho y de la democracia axiomatizada (con
ayuda de la lgica de predicados y algo de lgica modal y lgica
dentica) que, a partir de 16 axiomas o postulados deriva centenares
de teoremas. Deriva en sentido estricto, la obra consta de tres
volmenes, el tercero (con ms de mil pginas) contiene las
demostraciones: Ferrajoli 2007.
15 Una dcada antes Hintikka (1962) haba usado la idea de sistema
deductivo para reconstruir racionalmente las creencias de un
individuo.

10
o no cuenta alguna. De este modo, es posible en un universo de casos
seleccionado, concebir las normas que regulan los casos como un
sistema, clausurado bajo la nocin de consecuencia lgica. Este modo
de concebir las normas jurdicas nos permite averiguar si estamos en
presencia de casos de antinomia normativa, porque un mismo caso
genrico est correlacionado con dos soluciones normativas
incompatibles, o de lagunas normativas, porque un caso genrico no
est correlacionado con ninguna solucin normativa.
La fecundidad de este esquema puede apreciarse al descubrir la
parsimonia y perspicuidad con la cual los autores analizan las
cuestiones ms intrincadas de la teora jurdica. Esta idea permite
configurar microsistemas para resolver los problemas de universos de
casos previamente seleccionados. Permite tambin una concepcin
idealizada del sistema jurdico con una especie de definicin recursiva
con tres clusulas:

1. Las normas N1Nn (verbigracia, los enunciados de una

Constitucin) son miembros del sistema jurdico S.
2. Si una norma Ni, miembro de S, autoriza a un rgano O a
promulgar la norma N y O promulga N en el momento t,
entonces N tambin pertenece al sistema S a partir del
momento t.
3. Todas las normas que son consecuencia lgica de las normas
que pertenecen a S son tambin miembros de S.

En muchos artculos posteriores Alchourrn y Bulygin (vase 1991)

desarrollaron tambin esta idea aplicada a la dinmica de los
sistemas jurdicos, a la admisin y al rechazo de normas en la
evolucin del sistema. Y cayeron en la cuenta de que esta dinmica
se parece mucho a la que es estudiada en epistemologa en la
revisin de creencias.16
Pondr un ejemplo de la relevancia de estas investigaciones. Me
refiero a lo que los autores denominaron la tesis de la
indeterminacin lgica del sistema. Supongamos que dos normas
conjuntamente, pero ninguna de ellas por separado, implican una
tercera norma y supongamos tambin que queremos rechazar esta
tercera norma. Dado que las revisiones normativas tienden a eliminar
el mnimo posible del material normativo precedente (y tambin las
revisiones de creencias), debemos eliminar una de ambas pero no
ambas. Bien, este es un supuesto de un problema producido por las
revisiones normativas y que haba sido apuntado por varios autores
previamente.17
El problema puede plantearse con el siguiente ejemplo planteado
por T. Cornides (1969):
Supongamos un sistema normativo domstico con slo dos normas:

16 Y dara lugar a una teora sobre la revisin de creencias elaborada por

Alchourrn, junto con Grdenfors y Makinson (vase por ejemplo Alchourrn-
Grdenfors-Makinson 1985).
17 Vd. Cornides 1969, Lewis 1979, Hilpinen 1981.

11
Na: Los nios no pueden cenar sin hacer los deberes.
Nb: Los nios no pueden ver la TV sin cenar.

Un da la madre, apiadada porque es el cumpleaos de uno de

los hijos, decide permitir ver la TV sin hacer los deberes, es decir,

Nd: Los nios pueden ver la TV sin hacer los deberes.

Nd no es incompatible ni con Na ni con Nb, sino con una

consecuencia lgica de Na y Nb, a saber

Nc: Los nios no pueden ver la TV sin hacer los deberes.

Es legtimo, ahora, que los nios se pregunten si para ver la TV

han primero de cenar (sin hacer los deberes) o bien pueden ver la TV
sin cenar (pero antes de cenar deben hacer los deberes). Es decir si el
acto de rechazo de la madre ha derogado Na o Nb. Y esta es una de
las conclusiones de Alchourrn y Bulygin de la tesis de la
indeterminacin lgica del sistema: mientras la promulgacin de
normas siempre produce como resultado un conjunto unvoco de
normas,18 la derogacin puede producir como resultado varios
conjuntos de normas alternativos (Alchourrn y Bulygin 1976, 1981).
Creo que la relevante contribucin de Alchourrn y Bulygin
puede todava iluminar algunos problemas de la filosofa prctica, ya
que nos dota de un potente instrumental de anlisis para enfocar los
problemas normativos.

6. La rehabilitacin de la razn prctica

Sin embargo, el mismo ao en que se public Normative Systems,

en 1971, termin lo que con expresin afortunada (Pettit 1993: 8) ha
sido denominado el perodo del silencio prolongado. Es decir un
perodo en donde los filsofos analticos suscriban algn tipo de
escepticismo tico, algn tipo de posicin metatica que haca los
desacuerdos morales irresolubles racionalmente. Era tambin la
posicin de Kelsen, de Ross y, con algunas dudas, de Bobbio y de Hart
(y tambin, con seguridad, la de Alchourrn y Bulygin). Termin
porque ese ao se public la obra que cambi la filosofa poltica, y
con ella toda la filosofa prctica, contempornea. Me refiero, como es
fcil de adivinar, a A Theory of Justice de John Rawls (1971). Como es

18 Creo haber mostrado que siempre no, si un sistema de normas

est jerarquizado, unas normas son superiores en el sentido de que
no pueden ser derogadas por las inferiores, entonces es posible
tambin la indeterminacin como consecuencia de la promulgacin
de normas contradictorias inferiores con alguna superior. Vd. Moreso
(2015).

12
sabido, las cosas ya no volvern a ser como antes despus de esta
obra: la rehabilitacin del discurso normativo, de la evaluacin del
diseo de nuestras instituciones con arreglo a criterios de justicia,
racionalmente controlables, ha regresado a las aulas, congresos,
seminarios y publicaciones de nuestra vida acadmica.
Hay, al menos, tres razones por las cuales la obra de Rawls
devendra clave: a) contiene una razonada crtica al utilitarismo moral
que, en la poca del silencio prolongado se haba convertido en algo
como la concepcin moral y poltica by default, b) recupera la
tradicin contractualista en filosofa poltica y la presenta con la
atractiva mise en scne de la posicin original, un experimento
mental que imagina seres humanos, auto-interesados y a veces
altruistas como nosotros, que han de elegir los principios de una
sociedad bien ordenada, desconociendo el lugar que ocuparan en ella
(no saben si sern catlicos o musulmanes, hombres o mujeres, hijos
de un inmigrante o de un magnate, etc.) y c) el enfoque asume la
teora de la eleccin racional, que las ciencias sociales ms
avanzadas ya presuponan la economa, la ciencia poltica por
ejemplo- y permite as el dilogo con ellas, rehabilitando tambin una
conversacin interrumpida en el mbito de lo que en el mundo
anglosajn se haba denominado moral sciences.
Rpidamente este cambio tuvo consecuencias para la concepcin
de la filosofa del derecho. Ronald Dworkin, el autor que representa
ms que nadie este cambio de rumbo (vd. Dworkin 1977a), sostiene
ahora que la teora del derecho es un departamento de la filosofa
poltica (Dworkin 2006: 242) y, con razn, piensa que la obra de Rawls
tiene un gran impacto en, al menos, cinco cuestiones cruciales de la
filosofa del derecho (Dworkin 2006: 242-244): a) la cuestin
metodolgica sobre la naturaleza del derecho: qu tipo de teora
debe responder a esta pregunta, una teora descriptiva, como se
sigue de la teora de Hart, una normativa, como se sigue de la obra
de Rawls?; b) La segunda es ya una cuestin sustantiva, que enfrenta
positivistas jurdicos y anti-positivistas: para los primeros el contenido
de aquello que el derecho requiere es slo una cuestin de hechos
sociales, para los segundos es una cuestin que algunas veces
involucra la controvertida apelacin a cuestiones y argumentos
morales; c) La concepcin del razonamiento judicial de los
iuspositivistas (de Hart 1961: cap. VII) deca que en los casos difciles,
en los casos en los que las fuentes del derecho (la legislacin, los
precedentes judiciales, la constitucin) dejan indeterminado aquello
que el derecho requiere, los jueces tenan discrecin, deban decidir
las controversias segn su buen y leal entender, pero ya no sujetos al
derecho; los anti-positivistas en cambio (Dworkin a la cabeza)
consideran que en dichos casos los jueces deben elaborar la
concepcin que contempla las fuentes del derecho en su mejor luz,
con la teora poltico-moral adecuada.19 Y, como Dworkin sugiere, la

19 Lo que dio pie a una fecunda lnea de teoras de la argumentacin

jurdica, por ejemplo Alexy (1978), MacCormick (1978) y, entre
nosotros, Atienza (2013).

13
idea de Rawls de razn pblica puede aqu ser de utilidad; d) en las
democracias constitucionales ha devenido una cuestin muy debatida
la de si es compatible con la democracia (la defensa reciente ms
potente sosteniendo que no es compatible en Waldron 1999) el
establecimiento de un mecanismo que confe en un tribunal
jurisdiccional la decisin de si las normas del legislador estn o no de
acuerdo con la Constitucin. Las reflexiones de Rawls al respecto son
tambin muy relevantes en este mbito. Pensemos en la reciente
decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos reconociendo un
derecho constitucional a contraer matrimonio con personas del
mismo sexo,20 o la sentencia del Tribunal constitucional espaol en
2010 declarando inconstitucionales varios artculos del Estatut de
Catalunya21 y e) un aspecto mucho ms abstracto y filosfico: las
controversias acerca de lo que el derecho requiere tienen una
respuesta objetiva o son la expresin de meras convicciones
subjetivas? Rawls ensaya una respuesta objetivista, de carcter
constructivista, a estas cuestiones de la objetividad en el mbito
prctico que, es claro, tiene gran relevancia.
Como es sabido, segn Rawls las partes en la posicin original
elegiran los dos siguientes principios (en la formulacin de Rawls
2001: 42-43):

(Primer principio): Cada persona tiene un igual e irrevocable

derecho a un esquema de iguales libertades bsicas plenamente
adecuado, que sea compatible con un esquema equivalente de
libertades para todos.
(Segundo principio): Las desigualdades econmicas y sociales han
de satisfacer dos condiciones: primera, que estn adscritas a
cargos y posiciones accesibles a todos en condiciones de equitativa
igualdad de oportunidades; y segunda, que redunden en el mayor
beneficio de los miembros de la sociedad ms desfavorecidos
(principio de la diferencia).
La formulacin de estos dos principios por parte de Rawls incentiv
el anlisis de los derechos humanos (el primer principio) 22 y tambin
el principio de la diferencia tendra un gran impacto en los estudios
acerca de la justicia distributiva.23
Los ltimos cincuenta aos la filosofa del derecho ha debatido la
antigua, hartiana, concepcin con la nueva concepcin, anti-postivista
y ms dworkiniana. Destacar aqu solamente un elemento ms de
este giro normativo. En filosofa prctica durante los aos setenta las
cuestiones de deliberacin moral comenzaron a ponerse en trminos
de razones para la accin. Ante cualquier cuestin prctica (de
naturaleza moral o prudencial) debo sopesar las razones pro y contra

20 Obergefell v. Hodges, 576 U.S. ___ (2015).

21 STC 31/2010, de 28 de junio.
22 Aqu vale la pena referirse a la obra de otro isufilsofo argentino,
Carlos S. Nino (1991).
23 Vd., por todos, Dworkin (2000).

14
de realizar determinada accin. Por ejemplo, promet a mi amigo Jos
Luis leer un draft de un paper que me envi, y que se lo comentara el
sbado 11 de marzo. Entonces, tengo una razn para hacerlo, mi
promesa es esa razn. Pero tal vez hay razones en contra: no puedo
leerlo porque he de acabar mi ponencia para este seminario en
Valencia y la tengo algo retrasada. Bien, la metfora es aqu la de la
ponderacin y la balanza, debo ver si las razones a favor pesan ms
que las razones en contra o al revs. Esto, por cierto, permite percibir
que las razones no acostumbran a ser concluyentes, sino que a
menudo son contribuyentes y algo as ocurre tambin con las razones
jurdicas, son razones pro tanto y los deberes que imponen son
defeasible.24 Pero puede argumentarse que la promesa constituye una
razn privilegiada, que slo puede ser derrotada en casos muy
especiales, y que por lo tanto no compite con el resto de razones en
pie de igualdad. Los clsicos decan, Pufendorf si mal no recuerdo,
que prometer es alienar una parte de nuestro futuro. Pues bien, una
idea como esta, pero aplicada a las normas jurdicas, fue elaborada
por Joseph Raz (1990) al concebir las normas jurdicas como razones
protegidas, esto es, razones de primer orden para realizar la accin
que la norma requiere y razones de segundo orden, excluyentes, que
excluyen actuar por las razones de primer orden contrarias a la
realizacin de la accin. Esta seminal idea, por un lado, ha dado lugar
a un valiossimo debate sobre la naturaleza de las normas como
razones para la accin,25y por otro lado, es parte del fundamento de
la doctrina raziana de la autoridad del derecho, una doctrina conocida
como la doctrina de la autoridad como servicio (Raz 1994), que dicho
ahora muy rpidamente, descansa en las tres tesis siguientes: a) la
tesis de la dependencia: las directivas de la autoridad deben reflejar
las razones morales subyacente que los sujetos normativos tienen, b)
la tesis de la justificacin normal: en condiciones normales, los
sujetos normativos que son destinatarios de las normas de la
autoridad van a cumplir ms probablemente con sus deberes
subyacentes siguiendo a la autoridad que siguiendo su propio juicio y
c) la tesis del reemplazo (Pre-emption thesis): las directivas de la
autoridad desplazan las razones de primer orden que los sujetos
normativos tienen para comportarse de determinado modo.

7. Interpretacin y metafsica

En 1977, en un volumen de la serie Oxford Readings in Philosophy

dedicado a la filosofa del derecho, Ronald Dworkin (que en 1968

24 La literatura sobre defeasibility se ha desarrollado muchsimo en

los ltimos veinte aos, en filosofa moral, filosofa jurdica e
inteligencia artificial. En filosofa jurdica merece la pena destacar la
influyente obra de Robert Alexy (vd. un buen resumen en Alexy 2005)
aplicando un modo de entender la ponderacin a los conflictos entre
principios constitucionales que establecen derechos.
25 Destaco aqu el importante libro de Schauer (1991).

15
haba sucedido a Hart en la ctedra de Jurisprudence de Oxford)
escriba al comienzo de la introduccin Dworkin 1977b: 1):

La filosofa del derecho estudia los problemas filosficos que

surgen de la existencia y la prctica del derecho. Por lo tanto,
no hay un ncleo central de problemas filosficos distintivos,
como otras ramas de la filosofa tienen, sino que se solapa con
la mayora de estas otras ramas. Puesto que las ideas de culpa,
infraccin, intencin y responsabilidad son centrales al derecho,
la filosofa del derecho es parasitaria de la filosofa de la tica,
de la mente y de la accin. Puesto que los juristas se preocupan
acerca de cmo el derecho debe ser, y de cmo debe ser
elaborado y administrado, la filosofa del derecho es tambin
parasitaria de la filosofa poltica. Incluso el debate acerca de la
naturaleza del derecho, que ha dominado la filosofa jurdica por
algunas dcadas, es, en el fondo, un debate en filosofa del
lenguaje y metafsica.

Estas consideraciones de Dworkin slo se comprenden si uno

toma en cuenta la gran capacidad de crtica que hubo en el mbito de
la filosofa analtica entre los aos cincuenta y los aos setenta del
siglo pasado. La capacidad de auto-destruirse y evolucionar a la que
se refiere von Wright en el pasaje que encabeza esta presentacin
(von Wright 1993: 16) se despleg en estos aos con gran fuerza. Ya
sabemos que la filosofa del lenguaje ordinario haba arrinconado la
primaca que el lenguaje cientfico tena para los positivistas lgicos.
En relacin con el rechazo de la metafsica, y a pesar de que el
rechazo a una determinada forma de filosofa especulativa sigue
siendo patrimonio de la filosofa analtica, el fundamento en que
descansaba, i.e. el principio de verificacin, fue ampliamente
cuestionado.
En un artculo famoso, W.v.O. Quine (1953) arga que dos
dogmas centrales del empirismo (y del positivismo lgico) deban ser
arrinconados. Se trata de la distincin entre verdades analticas, o
basadas en el significado con independencia de las materias de
hecho, y verdades sintticas, o basadas en los hechos; y el
reduccionismo, segn el cual cada enunciado significativo es
equivalente a un constructo lgico acerca de trminos que se refieren
a la experiencia inmediata. Quine aboga por una concepcin holista
del conocimiento humano, segn la cual nuestros esquemas
conceptuales son como redes que limitan con la experiencia. Revisar
nuestras creencias es siempre una tarea que requiere embarcarnos
en una posible revisin de todo nuestro esquema conceptual. De esta
forma, el criterio de significacin de las proposiciones del positivismo
lgico, fundamentado en la distincin entre proposiciones analticas y
proposiciones fcticas (y con ella la posibilidad de distinguir con
claridad entre problemas empricos y problemas conceptuales) y en la
posibilidad de verificar nuestras proposiciones fcticas a travs de la
verificacin concluyente de algunas de estas proposiciones, los
enunciados protocolares (de Carnap), a los cuales todas las dems

16
son reducibles, debe ser abandonada. Claro que muchos filsofos
actuales, tal vez la mayora, no aceptaran la primera crtica de Quine
y el debate sigue abierto,
Ms tarde D. Davidson (1984) pona en cuestin otro dogma del
empirismo, el referido al dualismo entre nuestro esquema conceptual
y su contenido, entre un sistema conceptual que organiza nuestra
experiencia y algo que espera ser organizado. Segn Davidson, la
interdependencia entre creencias y significado se fundamenta en la
interdependencia de dos aspectos de la interpretacin de la conducta
lingstica: la atribucin de creencias y la interpretacin de las
oraciones. Siendo as, no hay forma de separar nuestro esquema
conceptual de su contenido, no hay nada que sea el contenido
esperando a ser articulado por nuestros esquemas conceptuales.
Y, es ms, una idea asumida por Carnap, la convencionalidad de
nuestros conceptos (Carnap 1947) que presupona que la necesidad
es una cuestin a priori, es decir que lo que es necesario lo es con
independencia de la experiencia, sera desafiada en una de las
contribuciones cruciales de la filosofa contempornea a partir del
anlisis del significado de los nombres propios (Kripke 1980, 2013).
De este modo, la metafsica (y las esencias aristotlicas regresaban al
escenario filosfico) y para la filosofa contempornea tal vez el
problema filosfico ms destacado sea el de la modalidad. Si
pensamos en la influencia de otro filsofo, muerto hace poco, y su
desarrollo de su concepcin realista de los mundos posibles, me
refiero a David Lewis (por ejemplo Lewis 1996) entonces la
rehabilitacin de la metafsica ha llegado para quedarse entre
nosotros.
Todo este desarrollo tuvo un gran impacto en la filosofa jurdica.
Me limitar a sealar dos aspectos que han sido centrales, y todava
lo son, en el debate contemporneo: la concepcin de la
interpretacin jurdica y la metafsica del derecho.26
La cuestin de cmo debemos atribuir significado a los textos
de las autoridades, a los textos de nuestras constituciones y de
nuestra legislacin, es crucial en filosofa jurdica y lo ha sido siempre.
Pero el cambio en los ltimos aos ha venido dado por la atencin
puntillosa a lo que ocurra en filosofa del lenguaje (vd. por ejemplo
Marmor 1992). Es ms, algunos autores han aplicado la teora causal
de la referencia, debida a las reflexiones de Kripke (1980), a partir de
la concepcin del significado de los nombres propios, y Putnam
(1975), a partir del significado de los nombres de gneros naturales
(como agua). Algunos autores (como Brink 1988, Moore 2002) han
extendido esta doctrina hasta cubrir conceptos normativos, como por
ejemplo el anlisis del trmino cruel (la octava enmienda de la
Constitucin americana prohbe los cruel and unusual punishments).
Entonces, por ejemplo, que la pena de muerte sea o no cruel es una

26 Dejo de lado otra cuestin que ha sido relevante para explicar la

existencia del derecho como una institucin social. Aqu la obra de
Searle (1995) y Bratman (2014) ha sido crucial en muchos autores,
entre los que tal vez destaca Shapiro (2011).

17
cuestin que no depende de nuestros deseos o creencias, que no est
en nuestras cabezas, sino que depende de cmo es el mundo.
Y, ya para terminar, en la ltima dcada muchos filsofos
consideran que una de las relaciones estructuradoras
metafsicamente de la realidad, tal vez la ms importante, es la
relacin de grounding, la relacin en virtud de la cual un hecho A
depende de otro hecho B, o que la proposicin Q hace verdadera la
proposicin P. Pues bien en una de las primeras, y ms clarificadoras,
presentaciones de la cuestin (Rosen 2010: 110) el autor usa como
uno de los ejemplos de esta relacin precisamente algo que nos
conecta de nuevo con la naturaleza del derecho:

Si es contrario al derecho llevar un tigre como si fuese un

animal domstico en Princeton, debe haber alguna constelacin
de hechos no-jurdicos en virtud de que ello es de este modo.
Uno de los fines de la jurisprudencia es identificar en trminos
generales los hechos en virtud de los cuales los hechos jurdicos
son como son. Una tesis identificadora del positivismo jurdico
es que los fundamentos [grounds] del derecho son
completamente sociales, consisten en ltimo trmino en actos
de los operadores jurdicos y en las prcticas sociales en cuyo
entramado habitan Los anti-positivistas mantienen
paradigmticamente que los hechos morales pre-institucionales
representan un papel en hacer que el derecho sea como es.

Pues bien, esta idea es central en uno de los artculos ms

influyentes en filosofa jurdica en los ltimos quince aos (Greenberg
2003) que ha dado lugar a una literatura de la que todava cabe
esperar importantes contribuciones.27

8. A modo de conclusin: cuestin de estilo

Una leccin que podemos aprender del recorrido trazado es que la

filosofa del derecho sigue a la filosofa, su suerte es la suerte de la
filosofa general. Otra que hemos tambin aprendido es que la
filosofa analtica no es una escuela (aunque el Crculo de Viena lo
fue), no es un mtodo (en el sentido en que lo fue el mtodo de la
fenomenologa), es ms bien un estilo. Un estilo en, al menos, dos de
las acepciones que da al trmino el Diccionario de la real Academia
espaola: el primero, modo, manera, forma de comportamiento, y el

27 Por ejemplo, a clarificar la polmica entre los denominados

positivistas jurdicos excluyentes (Raz, Marmor, Shapiro) conforme a
los cuales la identificacin el contenido del derecho nunca depende
de hechos o consideraciones morales y los positivistas jurdicos
incluyentes (Coleman, Kramer, Waluchow), de acuerdo con los cuales
cuando el derecho usa o remite al uso de conceptos valorativos el
contenido del derecho ha de ser identificado mediante el uso de
conceptos y consideraciones morales. Vd. para el primero Marmor
(2002) y para el segundo Himma (2002) y Moreso (2001).

18
sexto, gusto, elegancia o distincin de una persona o cosa.
Entonces, la filosofa analtica es un modo (un estilo) de hacer
filosofa con estilo. Nada ms y nada menos.
Algunas veces se la filosofa analtica se contrapone con la
denominada filosofa continental. En el caso de la filosofa continental
realizada con rigor y seriedad acadmica, tal contraposicin carece de
sentido, como el debate en Journal of Philosophy entre el heredero de
la tradicin continental, Jrgen Habermas, y John Rawls pone de
manifiesto (Habermas 1995, Rawls 1995).
Es cierto que otras veces esta contraposicin se plantea en
trminos ms agrios, como si se tratara de una confrontacin
ideolgica. Vattimo y mi colega Zabala (Vattimo-Zabala: 2012, 12):

Mientras que la metafsica, o lo que es lo mismo, la poltica de las

descripciones, es la filosofa de los vencedores que aspiran a
conservar el mundo como es, el pensamiento dbil de la
hermenutica se convierte en el pensamiento de los dbiles en
busca de alternativas.

O Zabala con Davis (Zabala-Devis 2013), en una entrevista para la

pgina web de Al Yazira, de un modo an ms desconcertante si cabe:

En este respecto, la filosofa analtica es pass porque su mtodo

es demasiado conservador para transgredir los presupuestos en
los que se funda. No slo porque la filosofa analtica es anal (en
el sentido anal-retentivo freudiano), sino porque su naturaleza
conservadora lo vincula aun mtodo que ya ha muerto

No creo que merezca la pena detenerse en estos comentarios. No

s porque a estos autores les parecen ms defensores de los dbiles
Carl Schmitt o Martin Heidegger que tuvieron ms que simpatas (a
las que nunca renunciaron) con el nazismo, que tantos filsofos
analticos, como el mismo John Rawls o Hilary Putnam, contrarios a la
guerra del Vietnam, o como Jerry Cohen, profundamente
comprometido con una idea de igualdad que exigira una colosal
redistribucin de la riqueza.
Sin embargo, quiero terminar con algo que realmente me preocupa
de algunas de las derivas de la filosofa analtica. Me preocupa que
pueda convertirse, en manos de algunos, en algo como una especie
de moderna neo-escolstica. A veces, algunos jvenes colegas
presentan artculos o discuten argumentos que son slo la ensima
distincin de una distincin que alguien hizo al referirse a las tesis de
algn filsofo importante. Y, algunas de estas veces, uno se da
cuenta de que, hbiles como son en la ltima distincin, son tambin
incapaces de comprender el problema que el filsofo importante
quera resolver. Este sera un mal camino y debemos evitarlo. La
filosofa analtica atesora suficiente energa y frescura para evitarlo.
Tengo en mi mesa abierto el ltimo libro de A. Margalit (2017),
dedicado a la traicin, y en l refirindose al enfrentamiento entre
filosofa analtica y filosofa continental cuenta que uno de sus

19
profesores, partidario de la filosofa continental, le dijo una vez
tratando de disuadirlo de sus preferencias por la filosofa analtica
(Margalit 2017: ix), citando a Hermann Lotze: Afinar constantemente
los cuchillos es aburrido si uno nunca logra nada para cortar. Este
extremo deberamos evitarlo, algunas veces yo me he referido a lo
mismo con el siguiente chiste: Un borracho est bajo una farola
frente a su casa, buscando algo en el suelo. Pasa un amigo y le dice: -
Has perdido algo?, y el borracho contesta: -S, las llaves de casa. El
amigo replica: -Te ayudo a buscarlas. Despus de quince minutos de
infructuosa bsqueda el amigo pregunta: -Ests seguro de que las
perdiste aqu? Y el borracho contesta: -No, las perd unos metros ms
para all. Y el amigo: Por qu, entonces, las buscas aqu?. El
borracho: -Porque aqu hay luz.
Ninguno de los necesarios instrumentos formales que usamos,
ninguna de nuestras distinciones, debe hacernos olvidar que los
argumentos filosficos estn destinados (como una vez me record
Joseph Raz, mi supervisor en Oxford el ao 1995) a solving-problems
y no a playing-games.

REFERENCIAS

ALCHOURRN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio (1971): Normative

Systems, (New York-Wien: Springer).
--- (1976): Sobre el concepto de orden jurdico, Crtica. Revista
hispanoamericana de filosofa, 8:3-23.
--- (1981), The Expressive Conception of Norms, en Hilpinen, R. (ed.),
New Studies in Deontic Logic, (Dordrecht: Reidel), 95-121.
--- (1991): Anlisis lgico y Derecho (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales).

ALCHOURRN, Carlos E.; GRDENFORS, Peter; MAKINSON, David

(1985): On the Logic of Theory Change: Partial meet Contraction and
Revision Functions, Journal of Symbolic Logic, 50: 510530.

ALEXY, Robert (1978): Theorie der juristische Argumentation,

(Frankfurt a.M.: Suhrkamp).
--- (2005): Balancing, Constitutional Review, and Representation,
International Journal of Constitutional Law, 3: 572-581.

ARISTTELES (1984): tica a Nicmaco, trad. de M. Arajo y J. Maras

(Madrid: Centro de Estudios Constitucionales).

ATIENZA, Manuel (2013): Curso de argumentacin jurdica, (Madrid:

Trotta).

AYER, Alfred Julius (1971): Language, Truth and Logic, 1 ed, 1936,
(Harmondsworth, Middlesex: Penguin Books).

AUSTIN, John (1995): The Province of Jurisprudence Determined,

20
[1832, 1 ed.), W. Rumble ed., (Cambridge: Cambridge University
Press).

AUSTIN, John L. (1961): Philosophical Papers, (Oxford: Oxford

University Press).

BOBBIO, Norberto (1950): Scienza giuridica e analisi del linguaggio,

Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, 6: 342-367.
--- (1996): Il positivismo giuridico, (1 ed.1961), (Torino: Giappichelli).

BRATMAN, Michael E. (2014): Shared Agency: A Plannig Theory of

Acting Together, (Oxford: Oxford University Press).

BRINK, David (1988): Legal Theory, Legal Interpretation, and Judicial

Review, Philosophy & Public Affairs, 17: 105-148.

BULYGIN, Eugenio (1991): El concepto de vigencia en Alf Ross, 1 ed.

en 1963, en Carlos E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Anlisis lgico
y Derecho (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales), 339-353.

CORNIDES, Thomas (1969): Der Widerruf von Befehlen, Studium

Generale 22: 1215-1263.

COHEN, Felix S. (1935): Trascendental Nonsense and Functional

Approach, Columbia Law Review, 35: 810-849.
DAVIDSON, Donald (1984): On the Very Idea of a Conceptual Scheme
en D. Davidson, Truth and Interpretation, (Oxford, Oxford University
Press), 183-198.

DUMMETT, Michael (1978): Truth and Other Enigmas (London:

Duckworth).

DWORKIN, Ronald (1977a): Taking Rights Seriously, (London:

Duckworth).
--- (1977b): Introduction en R. Dworkin (ed.), The Philosophy of Law,
(Oxford: Oxford University Press), 1-16.
--- (2000): Sovereign Virtue, (Cambridge, Mass.: Harvard University
Press).
--- (2006): Rawls and the Law en R. Dworkin, Justice in Robes
(Cambridge, Mass.: Harvard University Press), cap. 10.

FERRAJOLI, Luigi (2007): Principia Iuris. Teoria del diritto e della

democracia, (Roma-Bari: Laterza).

GREENBERG, Mark (2004): How Facts Make Law, Legal Theory, 10:
157-198.

GRICE, Paul (1989): Studies in the Way of Words, (Cambridge Mass:

Harvard University Press).

21
HAAC, Oscar A. (ed.) (1995): The Correspondence of John Stuart Mill
and Auguste Comte, (London: Transaction Publishers).

HABERMAS, Jrgen (1995): Reconciliation Through the Public Use of Reason:

RemarksonJohnRawlssPoliticalLiberalism, TheJorunalofPhilosophy,92:109
131.

HGERSTRM, Axel (1953): Inquiries into the Nature of Law and

Morals, ed. K. Olivecrona, transl. By C.D. Broad, (Uppsala: Almquist &
Wiksell).

HARE, Richard M. (1952): The Language of Morals, (Oxford: Oxford

University Press).

HART, H.L.A. (1961): The Concept of Law, (Oxford: Oxford University

Press).
--- (1982): Essays on Bentham, (Oxford: Oxford University Press).
--- (1983): Scandinavian Realism, 1 ed, 1959, en H.L.A. Hart,
Essays in Jurisprudence and Philosophy, (Oxford: Oxford University
Press), cap. 6.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich (1986): Grundlinien der Philosophie

des Rechts, 1 ed. 1821,(Frankfurt/Main: Suhrkamp).

HIERRO PESCADOR, Liborio (1979): El realismo jurdico escandinavo,

(Valencia: Fernando Torres).

HILPINEN, Risto (1981): On Normative Change, en E. Morscher y R.

Stranzinger (eds.), Ethics: Foundations, Problems and Applications,
(Vienna: Holder-Pichler-Tempsky), 155-164.

HIMMA, Kenneth E. (2002): Inclusive Legal Positivism en J.L.

Coleman, S.J. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence
and Philosophy of Law, (Oxford: Oxford University Press), 125-165.

HINTIKKA, Jaakko (1962): Knowledge and Belief: An Introduction to

the Logic of the Two Notions, (Ithaca: Cornell University Press).

HUGO, Gustav (1809): Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie

des positiven Rechts , 1 ed. 1798 (Berlin: Mylius).

HUME, David (1748): Enquiries Concerning Human Understanding and

Concerning the Principles of Morals, ed. L.A. Selby-Bigge, (Oxford.
Oxford University Press, 1975).

22
IHERING, Rudolph von (1865): Geist des rmischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung., (Leipzig: Breitkopf und
Hrtel), trad. de E. Prncipe Satorres, El espritu del derecho romano
en sus diversas fases de desarrollo, (Granada: Comares, 2011).

JANIK, Allan, TOULMIN, Stephen (1966): Wittgensteins Vienna,

(Chicago: Elephant).

JABLONER, Clemens (1998): Kelsen and His Circle: The Viennese

Years, European Journal of International Law, 9: 368-385.

KELSEN, Hans (1960): Reine Rechtslehre, 2 ed. alemana, (Wien:

Franz Deuticke).

KRIPKE, Saul (1980): Naming and Necessity, 1 ed. 1972, (Oxford:

basil Blackwell).
--- (2013): Reference and Existence, es el texto de las John Locke
Lectures de 1973, (Oxford: Oxford University Press).

LEITER, Brian (2001): Legal realism and Legal Positivism

Reconsidered, Ethics, 111: 278-301.
--- (2007): Naturalizing Jurisprudence, (Oxford: Oxford University
Press).

LEWIS, David (1979): A Problem about Permission, E. Saarinen, R.

Hilpinen, I. Niiniluoto, M. Provence (eds.), Essays in Honour of Jaakko
Hintikka on the Occasion of His Fiftieth Birthday on January 12, 1979,
(Dordrecht: Reidel), 155-164.
--- (1996): On the Plurality of Worlds, (Oxford: Basil Blacwell).

MACCORMICK, Neil (1978): Legal Reasoning and Legal Theory,

(Oxford: Oxford University Press).

MARGALIT, Avishai (2017): On Betrayal, (Cambridge, Mass.: Harvard

University Press).

MARMOR, Andrei (1992): Interpretation and Legal Theory, (Oxford:

Oxford University Press).
--- (2002): Exclusive Legal Positivism, en J.L. Coleman, S.J. Shapiro
(eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,
(Oxford: Oxford University Press), 104-124.

MILL, John Stuart (1963): Auguste Comte and Positivism, [1865], en

Collected Works of John Stuart Mill, J. M. Robson (ed.), (Toronto:
University of Toronto Press), vol. 10, 261-368.

MOORE, Michael (2002): Legal Reality: A Naturalist Approach to Legal

Ontology, Law and Philosophy, 21: 619-705.

23
MORESO, J.J. (1992): La teora del derecho de Bentham, (Barcelona:
PPU).
--- (2001): In Defense of Inclusive Legal Positivism, en P. Chiassoni,
The Legal Ought , (Torino: Giappichelli), 37-64.
--- (2015): Consistencia mediante jerarqua, Anlisis filosfico.
Homenaje a Eugenio Bulygin, 33: 94-102.

MORESO, J.J.; NAVARRO, Pablo E. (2011): Kelsen y la teora pura del

derecho en Hans Kelsen, Teora pura del derecho, trad. de la 2 ed.
De F. Aren, N. Dassieu, S. Rosenberg, (Buenos Aires: Colihue), 7-47.

NEURATH, Otto (1959). Sociology and Physicalism, 1 ed. En 1931-

1932, en A.J. Ayer (ed.), Logical Positivism, (Chicago: The Free Press),
cap. XIV.

NINO, Carlos S. (1991): A Theory of Human Rights, (Oxford: Oxford

University Press).

PETTIT, Philip (1983): The Contribution of Analytical Philosophy, en

R.E. Goodin, Ph. Pettit (eds.): A Companion to Contemporary Political
Philosophy, (Oxford: Blackwell): 7-38.

PUTNAM, Hilary (1975): The Meaning of Meaning en H. PUTNAM,

Mind, Language, and Reality (Cambridge: Cambridge University
Press), 215-271.

QUINE, William van Orman (1953): Two Dogmas of Empiricism, en W.

V. O. Quine, From a Logical Point of View, (Cambridge, Mass., Harvard
University Press), cap. 2.
--- (1969a): Epistemology Naturalized, en Ontological Relativity and
Other Essays (New York: Columbia University Press), cap. 3.
--- (1969b): On Existence and Quantification en Ontological
Relativity and Other Essays (New York: Columbia University Press),
cap. 4.

RAWLS, John (1971): A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard

University Press).
--- (1995): Political Liberalism: Reply to Habermas, Journal of
Philosophy, 92: 132-180.
(2001): Justice as Fairness. A Restatement, E. Kelly ed. (Cambridge,
Mass: Harvard University Press).

RAZ, Joseph (1990): Practical Reason and Norms, 1 ed. 1975,

(Princeton: Princeton University Press).
--- (1994a), Authority, Law, and Morality, 1 ed. 1986, en J. RAZ,
Ethics in the Public Domain, Oxford: Oxford University Press, cap. 10.

24
ROSEN, Gideon (2010): Metaphysical Dependence: Grounding and
Reduction en B. Hale, A. Hoffmann (eds.), Modality, Metaphysics,
Logic, and Epistemology, (Oxford: Oxford University Press), cap. 6.

ROSS, Alf (1933): Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis,

(Leipzig: Meiner).
--- (1958): On Law and Justice, (London: Stevens & Sons).

SEARLE, John (1995): The Construction of Social Reality, (London: The

Penguin Press).

SHAPIRO, Scott J. (2011): Legality (Cambridge, Mass.: Harvard

University Presss).

STRAWSON, Peter F. (1971): Logico-Linguistic Papers (London:

Methuen).

SUMMERS, Robert (1982): Instrumentalism and American Legal

Theory, (Ithaca: Cornell University Press).

TARELLO, Giovanni (1962): Il realismo giuridico americano, (Milano,

Giuffr).

TOMS DE AQUINO (1888): Summa Theologiae. Textum Leoninum

Romae 1888 editum http://www.corpusthomisticum.org/sth1001.html.

STEVENSON, Charles L. (1944): Ethics and Language, (New Haven:

Yale University Press).

VATTIMO, Gianni, ZAVALA, Santiago (2012): Comunismo

hermenutico. De Heidegger a Marx, trad. de M. Salazar (Barcelona:
Herder).

VON WRIGHT, Georg Henrik (1951): Deontic Logic, Mind, 60: 1-15.
--- (1963): Norm and Action. A Logical Enquiry (London: Routledge &
Kegan Paul).
--- (1993): Logic and the Philosophy in The Twentieth Century, en
G.H. von Wright, The Tree of Knowledge and Other Essays, (Leiden,
New York, Kln: Brill), 7-24.

WALDRON, Jeremy (1999): Law and Disagreement, (Oxford: oxford

University Press).

WITTGENSTEIN, Ludwig (1922): Tractatus lgico-philosophicus, trad. al

ingls de C.K. Ogden, (London: Kegan Paul).
--- (1953): Philosophical Investigations, trad. inglesa de G.E.M.
Anscombe (Oxford: Basil Blackwell).

25
ZABALA, Santiago; DAVIS, Creston (2013): Why Philosophy is Deas?,
11 June
2013,http://www.aljazeera.com/indepth/opinion/2013/06/2013610823
57860647.html

26