UNIDAD IV CONCESIN Y SERVICIO PBLICO

4.1 Teora Y Prctica De La Concesin, Definicin, Elementos Y Clasificacin.

4.1.1 Naturaleza Jurdica De La Concesin.

a) Contrato de derecho privado: se presupone un acuerdo de voluntades entre el

estado y el particular concesionario; en consecuencia se trata de un contrato puto
y simple, regido por normas del derecho privado.

b) Contrato administrativo: sostiene que la concesin es un contrato, pero en el

cual se hace valer una posicin privilegiada de la administracin pblica frente al
particular.

c) Acto unilateral: Otto Mayer sostiene que la concesin es un tpico acto

administrativo unilateral.

d) Acto mixto o complejo: sostiene que la concesin comparte elementos tanto del
acto administrativo unilateral, como del contrato. La inconsistencia de esta teora
radica en que una persona, fsica o moral, no se puede colocar en dos posiciones,
una de derecho pblico y otra de derecho privado, dentro de un mismo acto.

4.1.2 Base Constitucional

El otorgamiento y funcionamiento de las concesiones deben estar determinadas

en la ley, toda vez que el ejercicio de los derechos del Estado, por los particulares,
no puede quedar al arbitrio de las partes, ya que se trata de inters pblico.

La regulacin de la concesin ha quedado establecida en diversos ordenamientos

legales, lo cual ha trado como consecuencia falta de uniformidad en su
tratamiento puesto que cada ley establece diferentes procedimientos, requisitos,
plazos, derechos y obligaciones. As encontramos el establecimiento y regulacin
de concesiones en las leyes siguientes:

Ley de Navegacin y Comercio Martimos.

Ley de Vas Generales de Comunicacin.
 Ley Federal de Aguas.
Ley Federal de Caza.
Ley Federal de Educacin.
Ley Federal de Reforma Agraria.
Ley Forestal.
Ley General de bienes Nacionales.

Adems de la diversidad en el tratamiento de los elementos de la concesin, esta

pluralidad de ordenamientos ha dado lugar a la utilizacin de diversas normas
para un mismo fenmeno. As tenemos que en materia de aguas la Ley llama
asignacin a esta figura, cuando los derechos se otorgan a entidades pblicas, y
en materia de educacin se utiliza el trmino autorizacin, en lugar de concesin.

4.1.3 Principios Que Rigen La Concesin

El fin supremo del Estado es el bien comn y las funciones del Organismo
Ejecutivo han de ejercitarse en orden a su consecucin y con arreglo a los
principios de solidaridad, subsidiariedad, transparencia, probidad, eficacia,
eficiencia, descentralizacin y participacin ciudadana.

4.1.4 La Asignacin

Es el acto jurdico administrativo mediante el cual el Ejecutivo Federal, por

conducto de la Secretara, otorga exclusivamente el derecho para realizar
actividades de exploracin, en un rea determinada y por una duracin especfica.

Las solicitudes de concesiones o asignaciones podrn ser presentadas tanto por

personas fsicas y morales, debiendo acreditar estas ltimas su existencia legal,
as como la personalidad jurdica del promovente.

Los actos de expedicin, prrroga, suspensin y terminacin de concesiones,

asignaciones o permisos que en los trminos del art. 30 deben ser inscritos de
oficio, debern quedar asentados dentro de los quince das hbiles siguientes a la
fecha en que se realicen.
Los titulares de asignaciones mineras estn obligados a conservar en el mismo
lugar y a mantener en buen estado la seal que precise la ubicacin del punto de
partida, obligacin que subsistir aun cuando dicho punto de partida se sustituya
con motivo de la presentacin de solicitudes de concesin de explotacin, divisin,
reduccin o unificacin de superficie.

4.2 Permisos, LICENCIAS Y AUTORIZACIONES

4.2.1 Conceptos JURDICOS

Permisos

Es el acto administrativo por el cual remueve obstculos a efecto de que el

particular realice una actividad, pues preexistente un derecho, por tanto, no se
trata de un privilegio. Un ejemplo es la utilizacin de la va pblica.

Licencias

Son medios de control sobre el ejercicio de determinadas actividades

desempeadas por los gobernados, quienes al cumplir con los requisitos exigidos
pueden desarrollar dichas actividades, ya que la propia administracin les
reconoce el derecho de ejercicio. Un ejemplo son las licencias de manejo.

Es necesario destacar que estos conceptos se refieren a la aumento o

acrecentamiento de la esfera jurdica de los gobernados; asimismo, es importante
aclarar que la doctrina sostiene que autorizacin es la categora o gnero y los
dems conceptos son formas de la misma, las cuales comparten principios y
rgimen jurdico.
Autorizaciones

Es un acto esencialmente unilateral de la administracin pblica, por medio del

cual el particular podr ejercer una actividad para la que esta previamente
legitimado, pues el interesado tiene un derecho preexistente que se supedita a
que se cubran requisitos, condiciones o circunstancia que la autoridad valorara.

A la teora tradicional del derecho preexistente, se le ha contrapuesto la tesis que

solo existe una expectativa de derecho, ya que antes de la autorizacin el
gobernador no tiene facultad concreta para efectuar la actividad. Un ejemplo es la
autorizacin para operar casas de cambio de divisas.

4.3 El Servicio Pblico: Evolucin, Concepto Y Elementos.

4.3.1 Clasificacin

Evolucin

Servicio pblico es el conjunto de actividades regidas total o parcialmente por el

Derecho administrativo que tienen por objeto ampliar la esfera vital de los
ciudadanos mediante la organizacin de servicios a los que tienen derecho a
acceder segn las leyes, con los requisitos y condiciones que se establezcan en
cada caso. Lo que ocurre es que se trata de una nocin que no es unvoca ni tiene
perfiles claramente delimitados.

En su origen hay que tener en cuenta que en el Estado liberal la funcin primordial
de ste era la de la tutela del orden pblico, mediante actividades de regulacin y
control. Por ello, las nicas actividades de prestacin de los poderes pblicos eran
la beneficencia y la instruccin pblica, as como el correo.

A finales del siglo XIX cambia el panorama. Surge el socialismo municipal,

proporcionando a las ciudades alumbrado, transporte pblico, abastecimiento de
agua y redes de saneamiento, gas y electricidad, mercados, abasto, etc. Tambin
se extiende el servicio de la enseanza, y las instituciones de previsin social. Y
posteriormente empieza a crearse un potente sector pblico econmico.

Aparece entonces en la doctrina francesa una nueva concepcin del Estado,

fundada en la idea del servicio pblico. La esencia del poder pblico no es la
autoridad, sino el servicio a los ciudadanos. De esta forma, servicio pblico sera
toda la actividad pblica, incluida la justicia. Esta concepcin amplia del servicio
pblico se refleja en la propia Constitucin

Concepto

Son el conjunto de actividades y prestaciones permitidas, reservadas o exigidas a

las administraciones pblicas por la legislacin en cada Estado, y que tienen como
finalidad responder a diferentes imperativos del funcionamiento social, y, en ltima
instancia, favorecer la realizacin efectiva de la igualdad y del bienestar social.
Suelen tener carcter gratuito, ya que los costos corren a cargo del Estado (gasto
pblico). Tienen una presencia especialmente significativa en los pases de
economa mixta que siguen modelos poltico-econmicos como el Estado social o
Estado del bienestar, y de forma muy diferente, en el Estado socialista.

Genricamente, un servicio es la actividad desarrollada por una institucin pblica

o privada con el fin de satisfacer una necesidad social determinada.

Elementos

La naturaleza de la actividad: se circunscribe a una parte de la actividad

administrativa, bsicamente industrial o comercial, actividad o funcin del
poder poltico mediante la cual se tiende a alcanzar los cometidos o
funciones del Estado, en relacin al bienestar y progreso social.
El sujeto que lo presta: la actividad es desarrollada por entidades estatales
o por su delegacin, quienes la controlan y fiscalizan.
 El fin y el objeto: tiene por fin satisfacer individuales de importancia
colectiva mediante prestaciones materiales en especie, peridicas y
sistemticas, que constituyen el objeto esencial de la relacin jurdica con el
usuario.
El rgimen que lo regula: la actividad est regulada por un rgimen jurdico
de derecho pblico que permite a quienes lo desarrolla atender mejor la
satisfaccin de las necesidades colectivas debiendo tambin suministrar a
los usuarios las armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios.
 UNIDAD V REGULACIN ADMINISTRATIVA

5.1 El reglamento

5.1.1 Concepto Genrico

Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo interno toda norma

escrita con rango inferior a la Ley dictada por una Administracin Pblica.

Que el reglamento es de rango inferior a la ley significa dos cosas:

1 No puede derogar a la ley aunque sea posterior a esta y, en cambio, toda

norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre cualquier reglamento.

2 No existen en el derecho espaol materias reservadas al reglamento (esto no

ocurre en la constitucin francesa, donde se reservan al reglamento determinadas
materias) y, en cambio, en virtud del principio de supremaca de la ley, existen las
denominadas reservas material y formal de ley.

La posicin del reglamento con respecto de la ley se expresa en el denominado

principio de supremaca de la ley, tributario del Estado liberal segn el cual la
libertad y la propiedad de los ciudadanos slo podan ser limitadas por la
Asamblea legislativa a travs de la ley como expresin de la voluntad general, que
en la actualidad tiene dos manifestaciones:

La reserva material de ley, que comprende un conjunto de materias y supuestos

respecto de los cuales la Constitucin exige su regulacin por norma con rango de
ley (como, entre otros, los derechos fundamentales y las libertades pblicas por
imperativo del art.53). En ningn caso estas materias pueden ser reguladas por
normas reglamentarias, aunque la ley no las regule, y si lo fueran, las normas
reglamentarias seran nulas por contradecir los preceptos en que la Constitucin
establece la reserva.
La llamada reserva formal de ley, que significa que cualquier materia, aunque no
este reservada constitucionalmente a la ley, desde el momento en que es objeto
de regulacin por ley ya no puede ser regulada por reglamento, ha adquirido rango
de ley y slo otra ley posterior puede modificarla.

5.1.2 Naturaleza Jurdica

El problema que plantea la naturaleza jurdica de los reglamentos estriba en la

determinacin de si trata o no de actos administrativos en un sentido estricto. Para
una parte de la doctrina el reglamento, como todo acto de la Administracin
Pblica regulado por el derecho administrativo, es un acto administrativo debiendo
distinguirse entre actos administrativos generales y singulares, encuadrando los
reglamentos dentro de los primeros.

Otra parte de la doctrina se decanta por entender que aunque procede de la

Administracin, el reglamento no es un acto administrativo, y que su
encuadramiento se encuentra dentro de las fuentes del derecho administrativo.
Difieren ambas concepciones en el procedimiento para su elaboracin, el rgano
de que emanan, el comienzo de su eficacia y la legitimacin para su impugnacin.

5.1.3 Diferencias Entre Reglamento Y Ley

Diferencias entre Reglamento y Ley. Esta ltima, que tiene su origen en el Poder
Legislativo, siendo la expresin ms tpica de su actuacin, se dicta en el ejercicio
de la potestad legislativa que podra albergar actos con contenido muy diverso
normativos o actos singulares-. Por otra parte, el principio de separacin de
poderes que segn nos consta ya, tiene como consecuencia la posicin de
subordinacin del Poder Ejecutivo respecto a otros poderes constitucionales, entre
ellos respecto al Poder Legislativo, tiene un importante efecto en la materia que
ahora nos concierne. Es as que la norma emanada de la Administracin, el
reglamento, va estar subordinada a la norma emanada del Legislativo. De ah que
el artculo 97 de la Constitucin determine que el Gobierno ejerce la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. Las Leyes, por su parte,
atribuyen la potestad reglamentaria a los diversos rganos de las Administraciones
pblicas que la ejercern, como todas las potestades que tienen atribuidas, con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103 CE). De todo ello deriva una de
las notas caractersticas del reglamento: su carcter subordinado a la Ley.

En base a lo anterior pueden sintetizarse las diferencias entre reglamento y Ley

como sigue: origen diverso (Gobierno o Administracin y rganos legislativos,
respectivamente, de ah que pueda afirmarse tambin que mientras que la Ley es
norma de la totalidad, el reglamento es expresin de la mayora); amplitud del
mbito de accin e intensidad de la fuerza innovativa (el reglamento se limita a lo
que le permita la Constitucin y la Ley, mientras que la Ley no tiene otro lmite que
la Constitucin y el bloque de la constitucionalidad); posicin secundaria o
subordinada del reglamento respecto de la Ley; sistemas de control (el reglamento
es susceptible de control jurisdiccional, mientras que la Ley slo puede ser objeto
de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional).

5.2 La Circular Y Sus Diversas Formas

Es de larga tradicin la existencia de circulares en la administracin pblica

federal. Son actos jurdicos de carcter individual o general que realizan los
titulares de las secretarias de Estado o funcionarios de segundo o tercer nivel
inferior. No existe en la constitucin norma que seale qu funcionarios pueden
expedirlas y en qu campos. Tampoco existe la ley que lo prevenga.

Nacen espontneamente cuando la administracin las necesita. No es obligatorio

que se emitan, pues no existe ley que las imponga. Tal vez se d el caso de que
una ley ordene su emisin, pero es raro. Pertenece a la discrecionalidad casi
absoluta del funcionario su realizacin. Nadie discute su existencia jurdica y
menos su necesidad, es una herramienta utilsima para la administracin, con ella
se da luz, claridad, a los textos de la aplicacin de tales ordenamientos de mayor
rango y propicia la flexibilidad en la vida interna de la administracin.
Si partimos de su misma existencia, las circulares se clasifican en: INDIVIDUALES
y GENERALES, INTERNAS y EXTERNAS. As cuna circular puede ser una
resolucin administrativa que se ocupe de uno o varios individuos o de una
situacin individual, o bien crea una norma general o abstracta que la haga ley,
desde el punto de vista material. No ser fcil separar siempre las dos clases de
circulares, pues a menudo se sitan en la frontera. Para el funcionario existir la
duda frecuente sobre qu clase de circular debe dictar para atender o solucionar
un caso administrativo.

Por su contenido la circular puede ser INTERNA o EXTERNA, es decir, la primera

se ocupa del quehacer privado de la administracin, y puede ser a la vez individual
o general, y la segunda se sita en la relacin necesaria entre la administracin y
los particulares; la primera trasciende a las dos esferas, pblica y privada, y la
segunda es casi siempre general.

5.3 Los Acuerdos Y Las rdenes

5.3.1 Acuerdo Administrativo

Es una resolucin adoptada por un tribunal u rgano administrativo. Orden dictada

por el superior al inferior jerrquico, conforme a una decisin tomada individual o
colegiadamente.

La palabra acuerdo tiene muchas connotaciones y diferentes alcances en el

mbito jurdico ya que puede ir desde las ramas del derecho internacional hasta el
laboral.

En el mbito del derecho, puede significar:

a) La decisin de un servidor pblico

b) El acto ejecutivo emitido por un cuerpo colegiado de funcionarios

c) La resolucin de un superior jerrquico respecto a un asunto presentado por su

inferior.
d) El instrumento para la creacin de rganos administrativos, su modificacin o
extincin, venta o transferencia.

5.4 Los Decretos

1.4.1 Decreto Legislativo

El decreto legislativo o decreto con fuerza de ley (DFL) es una norma jurdica con
rango de ley, emanada del poder ejecutivo (en el caso de Espaa, el Gobierno) en
virtud de delegacin expresa efectuada por el poder legislativo (es decir, mediante
ley ordinaria). La delegacin se encuentra recogida en el artculo 82 de la
Constitucin Espaola y en el artculo 32 nmero 3 de la Constitucin de la
Repblica de Chile.

La tcnica del Decreto legislativo tiene su funcin en diversos mbitos:

Para la elaboracin de textos articulados, habiendo aprobado previamente el

Congreso o Parlamento, una Ley de Bases o Ley Delegatoria que sirve como
marco de referencia y lmite.

Para la elaboracin de textos refundidos de diversas leyes, favoreciendo la

compilacin en un solo cuerpo legal de distintas normas jurdicas dispersas. Estas
normas son dictadas en forma autnoma y no requieren una aprobacin por parte
del Congreso o Parlamento. Otorgada mediante una ley ordinaria.

En los pases cuya forma poltica es la monarqua parlamentaria se denomina

Real Decreto Legislativo, dado que los reglamentos de mayor rango que emanan
de su poder ejecutivo se denominan reales decretos, sobre todo los aprobados por
el Gobierno central.

5.4.2 Decreto Administrativo

Se refiere a los actos administrativos que por su trascendencia y disposicin de la
ley deben ser refrenados y publicarse en el Diario Oficial de la Federacin.

Es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder ejecutivo y

que, generalmente, posee un contenido normativo reglamentario, por lo que su
rango es jerrquicamente inferior a las leyes.

Esta regla general tiene sus excepciones en casi todas las legislaciones,
normalmente para situaciones de urgente necesidad, y algunas otras
especficamente tasadas.

5.4.3 Decreto Judicial

Decreto, providencia, providencia simple o provedo es un tipo de resolucin

judicial que sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el
pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto permitir el desarrollo
normal del proceso u ordenar actos de mera ejecucin.

5.5 Normas Oficiales Mexicanas Resoluciones E Interpretacin

Administrativa Critica
Las normas oficiales mexicanas (NOMs) son disposiciones generales de tipo
tcnico expedidas por dependencias de la administracin pblica federal. Su
objetivo es establecer reglas, especificaciones, directrices y caractersticas
aplicables a un producto, proceso o servicio.

En este sentido, existe una enorme variedad de NOMs que establecen desde
cuarentenas para evitar plagas en el algodn y reglas para el etiquetado de
productos de perfumera y belleza preenvasados, hasta requisitos de eficiencia
energtica de refrigeradores y lineamientos para el derecho de paso entre los
concesionarios ferroviarios.

El objeto de las NOMS es regular cuestiones de alta especificidad tcnica para dar
cumplimiento a las obligaciones establecidas en los reglamentos o en la ley. Su
existencia prctica radica en que el presidente de la Repblica no puede realizar
personalmente todos los actos que permitan proveer a la exacta observancia de
las leyes en la esfera administrativa, mxime cuando la regulacin involucra
cuestiones tcnicas que pueden variar de manera constante y emergente. Esta
dinmica requiere de una respuesta pronta que ni el Legislativo ni el Ejecutivo
pueden dar siguiendo los procesos comunes de creacin de leyes y reglamentos.

Como respuesta regulatoria, la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin

(1992) ha dotado a determinadas dependencias de la administracin pblica
federal de facultades para emitir NOMs de carcter obligatorio y normas
mexicanas (NMXs) de carcter voluntario. Un rasgo particular de estas normas es
que introducen un esquema de participacin y consulta de particulares que
pertenezcan al sector que se regula o que resultan afectados por su expedicin.

La naturaleza jurdica de las NOMs es tambin singular, ya que formalmente

constituyen actos administrativos, pero materialmente son normas generales que
renen las caractersticas de generalidad, abstraccin y obligatoriedad. Por ello, a
veces se cuestiona su prctica administrativa considerando que estas normas son
en realidad reglamentos o leyes. De ah que algunos autores consideren que las
NOMs son inconstitucionales por constituir una indebida delegacin de la facultad
reglamentaria.