Alexandre Araújo Costa - O Controle de Razoabilidade No Direito Comparado

O Controle de Razoabilidade no Direito Comparado
C
ada vez mais os juzes exercem o controle de
razoabilidade dos atos estatais, que envolve
uma avaliao do prprio mrito adminis-
trativo e legislativo, muito alm do tradicional contro-
le de legalidade.
Essa mudana ocorre na medida em que o direito O Controle de Razoabilidade
pblico deixa de ser encarado como um conjunto de
regras e passa a ser efetivamente operado como um no Direito Comparado
conjunto de princpios, que oferecem as pautas para
avaliao da legitimidade do exerccio de poder
poltico.
Entre as categorias jurdicas utilizadas para orientar
esse controle, destacam-se especialmente o devido
processo legal substantivo, desenvolvido nos EUA,
e o princpio da proporcionalidade elaborado pelo
Alexandre Arajo Costa
judicirio alemo. Este livro apresenta esses dois
institutos, descrevendo o modo como eles
foram construdos e as funes que
eles desempenham nessas
culturas jurdicas.
Alexandre Arajo Costa
9 788570 627322
O CONTROLE DE RAZOABILIDADE
NO DIREITO COMPARADO
A LEXANDRE A RAJO COSTA
O CONTROLE DE RAZOABILIDADE
NO DIREITO COMPARADO
by Alexandre Arajo Costa - 2008
FICHA TCNICA
Arte da capa: Daniela Diniz e Alexandre Arajo

Editorao eletrnica: Beto Paixo
Reviso / composio: O autor
Superviso: Victor Tagore
ISBN: 978-85-7062-732-2
C837o Costa, Alexandre Arajo,

O controle de razoabilidade no direito comparado / Alexan-
dre Arajo Costa. Braslia: Thesaurus, 2008.
210 p.
1.Direito Constitucional 2.Princpio da Razoabilidade

3.Princpio da Proporcionalidade 4.Devido Processo Legal
I. Ttulo
CDU 342
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Composto e impresso no Brasil

Printed in Brazil
Sumrio
Captulo I - Controle de Razoabilidade ...................... 11
A - O problema da legitimidade ................................ 11

1. Jusnaturalismo ...........................................................................13
2. Positivismo jurdico...................................................................17
3. Superao do positivismo..........................................................19
4. Legitimidade e Razoabilidade ...................................................24
5. Controle de razoabilidade e controle de legitimidade ...............32
B - Discricionariedade e Controle de
Razoabilidade .............................................................33
1. Determinao e discricionariedade ...........................................33
2. Vinculao e discricionariedade no
Direito Administrativo...................................................................33
3. Razoabilidade e discricionariedade no
DireitoAdministrativo ...................................................................35
4. Discricionariedade do legislador ..............................................37
5. Discricionariedade dos atos judiciais ........................................44
C - Controle judicial de razoabilidade ........................47

1. Controle de razoabilidade em sentido estrito e exigncia geral de
razoabilidade .................................................................................47
2. Evoluo do controle judicial de razoabilidade ........................49
Captulo II - O devido processo legal na Suprema

Corte dos Estados Unidos da Amrica.........................53
A - Standards do devido processo ...................................53
B - Histrico do devido processo substantivo ............58

1. Slaughterhouse Cases ................................................................59
2. Opo pelo devido processo substantivo ..................................63
3. Era Lochner: o apogeu do devido processo substantivo ...........69
4. Decadncia da Era Lochner.......................................................77
5. Jurisprudncia ps-1937: Cortes Warren e Burger ....................82
6. Situao atual ............................................................................93
7. Devido processo legal e conservadorismo ..............................101
C - Equal protection .............................................................103

1. Old equal protection............................................... 104
2. A nova equal protection na Corte Warren .............. 111
3. Jurisprudncia ps-Warren ..................................... 118
D - Equal protection v. Due process of law ...................121
Captulo III - O princpio da proporcionalidade no

Tribunal Constitucional Federal alemo .................131
A - Definio do princpio da
proporcionalidade ...............................................................134
1. Elementos do princpio da proporcionalidade .........................136
2. Mxima ou princpio da proporcionalidade ............................152
3. Princpio da proporcionalidade e devido
processo legal ..............................................................................166
B - Jurisprudncia do Tribunal Constitucional

Federal ....................................................................................168
1. Histrico do princpio da proporcionalidade ...........................168
2. Jurisprudncia dos valores ......................................................172
3. O princpio da proporcionalidade na doutrina e
na jurisprudncia ........................................................................187
C - Princpio da igualdade na Alemanha ...................193

D - Relaes entre igualdade e
proporcionalidade ...............................................................200
Fontes bibliogrficas ............................................................202

Minha querida Daniela, agradeo-lhe
pela leitura cuidadosa, pelas inmeras
contribuies e, como no poderia deixar
de ser, pelo tempo que permitiu que este
trabalho nos roubasse. E a ti eu o dedico.
Captulo I
Controle de Razoabilidade
A - O problema da legitimidade
Um dos princpios que norteia o Estado Democrtico

de Direito contemporneo espcie de organizao so-
cial em que vivemos (ou pretendemos viver) o de que
os atos estatais no devem apenas emanar de uma autori-
dade poltica escolhida pelo povo e ser resultado de pro-
cedimentos preestabelecidos: os atos praticados em nome
de um Estado Democrtico de Direito tambm devem ser
legtimos. No atual estgio da democracia, isso significa
que esses atos devem refletir os valores e interesses da po-
pulao, em virtude do dogma de que todo poder emana
do povo e em seu nome deve ser exercido. Contudo, a de-
finio de quais so os valores e interesses de um povo
sempre muito problemtica. E em uma sociedade plural
como a nossa, na qual so muito variados os interesses e
valores das pessoas e grupos que compem a populao,
essa questo atinge um grau de complexidade que a torna
praticamente insolvel.
Em um primeiro momento, a opo pela democracia
representativa parecia resolver o problema: a vontade ex-
pressa pelos representantes do povo seria identificada com
a vontade da populao. Contudo, as limitaes desse mo-
delo mostram-se de forma cada vez mais evidente, sendo a
experincia nacional-socialista um dos exemplos mais cla-
ros de distoro. Mas embora as decises das assemblias
legislativas nunca sejam perfeitas, a forma representativa
de governo ainda se apresenta como o melhor mtodo de
tomada de decises de que dispomos. Todavia, h vrios
casos em que as decises dos legisladores no so mera-
11
Ale xandre Arajo Costa
mente imperfeitas, mas absolutamente inaceitveis e

importante ressaltar aqui a importncia da noo de acei-
tabilidade.
Por ser impossvel chegar sempre a um consenso,
especialmente nas complexas sociedades contemporne-
as, ns optamos por respeitar as decises da maioria. No
entanto, a idia de que os vencedores das eleies efeti-
vamente representam os interesses das pessoas que os
elegeram claramente uma fico. Trata-se de uma fico
fundamental para a idia de legitimidade nas democracias
representativas, mas no deixa de ser uma fico o que
gera uma teoria poltica muitas vezes alheia realidade.
Partindo do pressuposto que os parlamentares devem fun-
cionar como representantes do povo, conclui-se que as de-
cises tomadas pela pessoas que vencem as eleies so
legtimas. Contudo, esse no um raciocnio vlido porque
nele h uma passagem injustificada do ideal para o real.
E aqui chegamos no ponto central da questo. O pro-
blema da legitimidade envolve sempre uma relao entre o
real e o ideal uma tenso que traduzida para o Direito
sob a forma da dicotomia entre ser e dever-ser. A eleio
de um grupo de pessoas para que estabeleam as regras
gerais que regero uma comunidade simplesmente um
mtodo de tomada de decises. Outro modelo possvel se-
ria atribuir a uma nica pessoa esse poder. De toda forma,
um mtodo de tomada de decises no passa de um fato.
Ao analisar uma determinada organizao social, podemos
verificar se as decises polticas fundamentais so tomadas
por um corpo de pessoas escolhidas pelos seus pares, por
uma pessoa investida de um poder hereditrio, se h uma
oligarquia que concentra em suas mos todo o poder pol-
tico etc. Mas constatar a existncia de um modelo de orga-
nizao poltica nada nos diz sobre a sua legitimidade.
12
O Contr ole de Razoabilidade no direito comparado
Os problemas relativos a legitimidade, para utilizar

uma antiga distino, no so questes de fato, mas de di-
reito. Em outras palavras, a legitimidade no uma questo
de ser, mas de dever-ser, o que significa que uma ordem no
se torna legtima apenas porque eficaz. E o que torna leg-
tima uma ordem social ou jurdica? Para essa questo foram
oferecidas muitas respostas. Toda a histria do jusnaturalis-
mo pode ser descrita como uma busca pelos fundamentos
de legitimidade do Direito.
1. Jusnaturalismo
Em um primeiro momento, consideravam-se legti-

mas as normas que podiam ser derivadas de alguma espcie
de Direito Natural. Esse mtodo de legitimao do poder
poltico operava principalmente por meio da derivao da
autoridade do chefe poltico a partir da autoridade divina
ou da prpria natureza das coisas. A idia de que os ho-
mens podem criar normas de comportamento obrigatrias
por mera conveno , em termos histricos, bastante nova.
Inicialmente, no havia uma diferenciao entre as esferas
de valor, formando um conjunto homogneo as normas
que atualmente distinguimos em categorias diversas: reli-
giosas, morais e jurdicas. Assim, as normas que hoje em
dia so consideradas jurdicas eram antes revestidas de um
contedo sagrado, o qual foi perdido no processo de de-
sencantamento do mundo que caracterizou a transio da
Idade Moderna para a Idade Contempornea1. Com isso, a
1. APOSTOLOVA, Poder Judicirio, pp. 83-87, comentando o pensamento de Max
Weber. No mbito do pensamento weberiano, a evoluo religiosa teve como
resultado final o desencantamento do mundo, enquanto a evoluo histrica
levou pluralizao na esfera dos valores expressa na diferenciao social, na
quebra da unidade valorativa e na existncia independente de vrios espaos
axiolgicos no mais unificados por um nico valor a idia de Bem. [APOS-
TOLOVA, Poder Judicirio, pp. 86-87]
13
obrigao dos membros de uma dada comunidade de obede-

cerem s ordens do chefe poltico tinha um carter sagrado,
baseando-se nos valores transcendentes que davam unidade
ao grupo.
Essa idia de que a legitimidade da autoridade poltica
fundada em uma ordem que transcende a mera conveno
social permaneceu presente na cultura ocidental at poucos
sculos atrs. De acordo com a escolstica medieval as leis
humanas seriam legtimas na medida em que se adequassem
ordem divina2. Mesmo com a passagem para a Idade Mo-
derna, a teoria do direito divinos dos reis continuou sendo
utilizada para justificar a necessidade dos sditos obedece-
rem s ordens dos monarcas.
Mesmo aps a decadncia das justificativas teolgicas,
no foi abandonada a tentativa de uma fundamentao trans-
cendente. No contratualismo hobbesiano, o direito absoluto
dos reis era justificado pela necessidade humana de seguran-
a, sempre ameaada pelos instintos naturais do homem, os
quais buscam realizar sua finalidade (que principalmente
sua prpria conservao e s vezes apenas seu deleite) esfor-
am-se por destruir ou subjugar um ao outro3. Todavia, ape-
sar da consistncia lgica de sua argumentao, as idias de
Hobbes no gozam de grande prestgio na nossa sociedade
atual, por esta ser inspirada por valores democrticos.
2. Como diz Agostinho, no considerado lei o que no for justo. [...] Ora, na
ordem das cousas humanas, chama-se justo o que recto segundo a regra da ra-
zo. E como da razo a primeira regra a lei da natureza, conforme do sobredito
resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem natureza de lei na medida em que
deriva da lei da natureza. Se, pois, discordar em alguma cousa, da lei natural,
j no ser lei, mas corrupo dela. [AQUINO, Suma Teolgica, Q. XCV, art. II,
Soluo]. E, para So Toms, a lei natural a participao dos homens na lei
eterna por meio da racionalidade. A razo humana nos permitiria vislumbrar
parte da lei eterna que a razo divina e as normas assim identificadas
seriam os mandamentos da lei natural [AQUINO, Suma Teolgica, Q. XCI, art.
II, Soluo].
3. HOBBES, Leviat, cap. XIII, 3.
14
J a teoria contratualista de Locke parece bem mais

aceitvel aos olhos contemporneos, pois se ele utiliza a
hiptese do contrato social, apenas para fundamentar
a garantia, frente ao Estado, dos direitos naturais do ho-
mem. Locke entende que estado de direito apenas um
remdio adequado para os males do estado de natureza e
que o Estado uma organizao que depende da livre es-
colha dos cidados e justamente o fato dessa adeso
ser voluntria que cria a obrigao de obedecer s ordens
dos dirigentes do Estado. O resultado dessa construo
que, como as pessoas no podem dispor sobre os seus di-
reitos naturais, o Estado tambm no pode aboli-los ou
limit-los. Todavia, embora a idia de que deve haver di-
reitos individuais que sirvam como limites ao poder do
Estado tenha grandes repercusses no constitucionalismo
atual, a concepo de que esses limites podem ser extra-
dos do Direito Natural (entendido este como um conjunto
de normas imutveis e eternas) deixou de ser aceitvel a
partir da ascenso do positivismo ao status de teoria jur-
dica dominante.
O contratualismo de Rousseau oferece uma teoria
da legitimidade muito mais desenvolvida que em Locke.
Pergunta-se Rousseau no incio do primeiro captulo do
Contrato Social: O homem nasceu livre e por toda par-
te se encontra acorrentado. Aquele que se acredita mestre
dos outros no deixa de ser mais escravo que eles. Como
se realizou essa mudana? Eu o ignoro. Que pode torn-la
legtima? Creio poder resolver esta questo.4 Com isso,
Rousseau deixa claro desde o incio que o seu objetivo
construir uma teoria sobre a legitimidade, e no uma expli-
cao sociolgica dos motivos que nos levaram organizar
os Estados nem uma descrio histrica da sua formao.
4. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. I, cap. I, p. 50.
15
E quando uma deciso estatal pode ser considerada le-

gtima? A resposta de Rousseau : quando for uma expresso
da vontade geral. Embora no seja expressa a distino entre
a vontade geral ideal e a vontade geral como resultado real
da deliberao dos cidados, percebemos que Rousseau de-
senvolveu argumentos em ambos os sentidos. Por um lado,
esforou-se por caracterizar a vontade geral como uma ex-
presso do interesse pblico e no de interesses particula-
res como no ponto em que afirmou que a vontade geral
sempre reta e tende sempre utilidade pblica: mas no se
segue que as deliberaes do povo tm sempre a mesma re-
tido. [...] H constantemente uma diferena entre a vontade
de todos e a vontade geral; esta no visa seno o interesse
comum; a outra visa ao interesse privado e no mais que
uma soma de vontades particulares.5
Por outro lado, Rousseau buscou fornecer critrios
prticos para uma deliberao real. Se, quando o povo sufi-
cientemente informado delibera, os cidados no tm nenhu-
ma comunicao entre eles, do grande nmero de pequenas
diferenas resultar sempre a vontade geral, e a deliberao
ser boa.6 Alm disso, afirmou que para que uma vontade
seja geral, no sempre necessrio que ela seja unnime,
mas necessrio que todas as vozes sejam contadas; toda
excluso formal rompe a generalidade.7 Assim, percebe-
mos que Rousseau trabalhou os dois lados do problema da
legitimidade tanto o aspecto real como o ideal da questo
, o que possibilita enquadrar alguns de seus argumentos
na discusso contempornea sobre o tema, pois essa tenso
entre vontade ideal e consenso real retomada nas atuais dis-
cusses sobre a legitimidade, especialmente em Habermas8.
5. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. II, cap. V, p. 73.
6. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. II, cap. V, p. 73.
7. ROUSSEAU, Du contrat social, nota ao liv. II, cap. II, p. 189.
8. HABERMAS, Moral consciousness and communicative action.
16
Entretanto, esse enfoque abandonado a partir do final do

sculo XIX e somente vem a renascer com alguma fora no
segundo ps-guerra.
2. Positivismo jurdico
Como reao extrema s fundamentaes naturalistas,

desenvolveu-se no sc. XIX o positivismo jurdico rtulo
que utilizamos para qualificar um grupo heterogneo de cor-
rentes jurdicas que tm como ponto comum a recusa da exis-
tncia de direito natural, a partir da afirmao de que o direito
fruto da mera conveno social. Os positivistas, contudo,
ao invs de proporem uma soluo para o problema da legi-
timidade, apenas deslocaram a questo para fora dos limites
da cincia do direito. A legitimidade das normas reconheci-
das como vigentes no entendida pelos positivistas como
um problema juridicamente relevante, pois a construo de
uma dogmtica consistente exige que a legitimidade das nor-
mas jurdicas seja pressuposta, e no problematizada.
Questes sobre a legitimidade podem ser colocadas,
mas devem ser discutidas em um foro poltico, e no jurdico.
Dessa forma, o problema da legitimidade reduzido uma
questo de vigncia. Alm disso, os positivistas tambm no
se preocupam muito com o problema da eficcia. As teorias
positivistas oferecem aos juristas apenas regras de identifica-
o das normas que devem ser consideradas jurdicas en-
tre as quais as mais clebres so a regra de reconhecimento
de H. L. A. Hart e a norma fundamental de Hans Kelsen
as quais definem os critrios de vigncia, conceito que
para os positivistas o nico elemento a ser levado em conta
na aferio da validade de uma norma.
Os defensores de teorias positivistas tendem a afirmar
que as normas jurdicas no limitam a liberdade: elas apenas
17
configuram a liberdade. Dessa forma, seramos livres ape-

nas para fazer aquilo que a lei permitisse ou obrigasse. Isso
aconteceria porque as pessoas tm apenas os direitos que
lhe so conferidos pelo Estado: logo, como no h liberda-
de fora do direito, o Estado no pode restringir a liberdade
das pessoas. E, como o direito liberdade concedido pelo
prprio Estado aos cidados, as normas positivas nunca se-
riam capazes de restringir a liberdade de ningum elas
apenas conformariam o direito de liberdade, estabelecendo
o seu contedo e os seus limites.9
Se admitssemos a teoria positivista de Kelsen ou de
Hart, seramos levados a considerar que um Tribunal pode
tomar suas decises de forma meramente dogmtica: quan-
do o juiz se encontra no seu espao de discricionarieda-
de judicial10 ou frente a uma indeterminao do direito11,
ele tem completa liberdade para escolher entre as diversas
possibilidades de interpretao. Na medida em que no h
critrios jurdicos que podem conduzir o julgador a uma
soluo necessria, a sua autoridade lhe permite escolher
qualquer das opes, sem que lhe seja necessrio funda-
mentar essa escolha.
9. A idia de que as opes polticas do Estado podem restringir o direito de

liberdade pressupe a existncia de uma liberdade metaestatal (pr- ou supra-
estatal) o que seria inadmissvel dentro de uma teoria positivista. Mesmo
uma suposio bem mais fraca, que no postulasse a existncia de uma liberda-
de metaestatal, mas apenas de critrios valorativos metaestatais (que criassem
obrigaes para os legisladores, mesmo os constituintes). seria recusada pelo
positivismo jurdico. Embora no se afirme que exista um direito de liberdade
anterior ao Estado, mas apenas de valores sociais que precisam ser observados
pelo Estado para que suas aes sejam legtimas, essa verso mais fraca seria
incompatvel com os cnones positivistas, os quais no admitem a problemati-
zao da legitimidade.
10. HART, O conceito de Direito, p. 335.
11. KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 364.
18
3. Superao do positivismo
O positivismo no oferece respostas aceitveis aos

problemas jurdicos atuais e que devemos superar os limi-
tes auto-impostos pelos positivistas. A definio de limites
para liberdade das pessoas uma condio necessria
vida em sociedade, e essa uma funo do Direito nas
sociedades modernas. Todavia, no contexto do Estado De-
mocrtico de Direito contemporneo, uma limitao arbi-
trria aos direitos de liberdade no pode ser aceita como
jurdica: ela pode ser consagrada nas leis, mas no admi-
timos que ela faa parte do Direito. Ento, para serem le-
gtimas, as decises tomadas pelos representantes do povo
devem ser minimamente aceitveis pela populao. Em-
bora seja inevitvel uma certa distncia entre o interesse
geral (esse conceito metafsico) e a vontade expressa pelos
legisladores eleitos, ela no pode chegar a se tornar uma
oposio.
Como bem resumiu Habermas, as normas jurdicas
positivadas pelos Estados Democrticos de Direito bus-
cam ser, ao mesmo tempo, eficazes e legtimas12. Entre
essas duas pretenses h uma eterna tenso, pois as exi-
gncias que elas impem aos juristas so, muitas vezes, de
difcil conciliao ou mesmo contraditrias. A pretenso
de eficcia exige um esforo no sentido de que as pessoas
efetivamente adeqem suas condutas aos padres previs-
tos nas normas e que os comportamentos desviantes sejam
punidos, assegurando a ordem, a segurana jurdica e a
previsibilidade das decises. No desempenho dessa fun-
o, o Judicirio tem um papel privilegiado, pois dentro da
estrutura do Estado ele que define, em ltima instncia, o
que pode ou no ser exigido dos cidados.
12. HABERMAS, Between facts and norms, p. 447.
19
Quando o Estado dita uma norma para orientar o com-

portamento das pessoas, ele limita a liberdade de escolha dos
indivduos. nesse ponto que se inserem os problemas rela-
tivos segunda pretenso: a legitimidade. Entendemos que
uma limitao imposta pelas leis liberdade individual so-
mente juridicamente vlida quando se trata de uma deciso
poltica legtima. Entretanto, longe de nos oferecer uma so-
luo, esse posicionamento nos conduz de volta ao delicado
problema de estabelecer critrios para aferir a legitimidade de
uma norma.
Antes de desenvolver essa questo, convm tratar de
outra forma de encarar o problema da legitimidade. A aborda-
gem mais tradicional na cultura jurdica brasileira a que di-
vide a validade de uma norma jurdica em trs esferas distin-
tas: vigncia, eficcia e fundamento valorativo13. O conceito
de vigncia opera, no campo jurdico, um papel equivalente
ao conceito de existncia no mbito das cincias naturais: tem
vigncia toda norma que parte do ordenamento jurdico, as-
sim como tm existncia todos os fenmenos que ocorrem no
mundo. A vigncia uma qualidade formal, o que significa
que uma norma apenas pode ser considerada vigente quando
ela possuir uma srie de caractersticas formais, as quais so
definidas por uma regra bsica de reconhecimento.
A eficcia ou validade social, como j dito, caracteri-
zada pela efetiva obedincia aos preceitos estabelecidos pela
normas. Ao contrrio da vigncia, trata-se de um conceito que
admite gradaes. Uma norma jurdica vigente ou no, mas
pode ser eficaz em vrios graus. J a exigncia de fundamento
valorativo confunde-se, em ltima instncia, com a de legiti-
midade. Trata-se da exigncia de que os valores consagrados
nas normas sejam compatveis com os valores dominantes na
sociedade de um determinado tempo, ou seja, que a norma
13. REALE, Lies preliminares de Direito, p. 105.
20
se fundamente em valores legtimos o que nos remete de

volta ao problema a definio dos critrios de legitimidade.
O positivismo deu uma importante contribuio para
uma definio mais clara dos problemas jurdicos contra-
pondo-se s correntes psicologistas e sociologistas do direito
e para tornar mais rigorosos os nossos critrios de inter-
pretao e aplicao das normas. Todavia, como o positivis-
mo limita-se ao raciocnio dedutivo a partir de normas cuja
validade pressuposta, ele incapaz enfrentar o problema
das concretizaes das normas por meio de operaes de de-
terminao14. Em outras palavras, como o positivismo limita
suas preocupaes esfera da vigncia (relaes lgicas entre
normas cuja validade pressuposta), ele no capaz de nos
dar uma orientao conveniente quando buscamos enfrentar
o problema da legitimidade. Para tanto, preciso desenvolver
mtodos que integrem os trs aspectos da validade vigncia,
eficcia e validade , o que somente pode ser feito por uma
teoria liberta dos limites auto-impostos pelos positivistas.
Na Introduo, descrevemos algumas teorias que se
propem a desempenhar esse papel e construmos a partir
dela o nosso marco terico. Em especial, parece-nos ade-
quado o enfoque de Perelman, que busca na argumentao
jurdica uma possvel fonte de legitimidade para as opes
valorativas dos juzes. O simples fato de que o ordenamento
jurdico d ao juiz a competncia para julgar um certo caso
no tem o condo de tornar legtimas as suas decises
preciso que o juiz fundamente a sua deciso na busca de
persuadir as outras pessoas de que ela adequada.
Todavia, identificamos na teoria de Perelman um
srio problema na sua referncia a um auditrio universal
como princpio regulador do atividade argumentativa, pois
14. No sentido tomista do termo, explicitado no item em que tratamos da defi-

nio do marco terico.
21
essa concepo leva o jurista a elaborar argumentos que se-

jam aceitveis para todas as pessoas. Essa idealizao tende
a conduzir-nos de volta aos limites da lgica formal15, que
contm os nicos argumentos capazes de convencer todos
os seres racionais. Alm disso, a racionalidade que pode-
mos obter por meio da idia do auditrio universal no nos
garante a legitimidade das decises, na medida em que a
aceitabilidade social de uma posio depende dos valores
prprios de uma sociedade.
Quanto questo dos sujeitos que devem ser persu-
adidos, consideramos que a teoria do discurso de Haber-
mas oferece uma resposta melhor que a de Perelman. Essa
teoria entende que todas as pessoas esto envolvidas em
um grande processo discursivo, da qual todas elas tomam
parte e, nesse contexto, uma soluo legtima na medida
em que aceitvel pelas pessoas envolvidas no discurso.
Quando Habermas busca uma fundamentao das normas
morais, as quais devem ser aceitas por todos os homens, ele
chega ao mesmo problema de Perelman com o conceito de
auditrio universal: um auditrio universal, composto por
todos os homens, to heterogneo que se torna impossvel
justificar uma deciso valorativa, pois no h um consenso
mnimo sobre o que deve ser considerado um valor.
Todavia, embora esse esquema apresente enormes di-
ficuldades para a descrio da Moral, ele nos parece muito
til para a descrio do Direito, no qual o auditrio a ser
convencido no formado pela universalidade dos homens,
mas pelos integrantes de uma determinada sociedade os
quais tm umas srie de valores comuns, fato que possibili-
ta uma argumentao com base em valores e a conseqente
fundamentao de uma deciso valorativa. Contudo, certo
15. E quanto a isso interessante lembrar que o intuito inicial de Perelman
era desenvolver uma lgica formal dos juzos de valor. [PERELMAN, Lgica Ju-
rdica, p. 138]
22
que a crescente complexidade da sociedade contempornea

coloca um problema srio a esta proposta: mesmo dentro
de uma sociedade determinada, as diferenas que existem
entre os valores dos diversos grupos sociais to grande
que a possibilidade de justificar uma deciso valorativa
quase nula.
Se no levssemos a srio esse problema, poderamos
entender os juzes como porta-vozes dos valores sociais
funo que no cabe a eles exercer, na medida em que eles
fazem parte de grupos especficos. Mas justamente quan-
do enfrentamos essa questo que a teoria do discurso nos
parece a mais adequada. So vrios os grupos sociais, que
defendem os interesses mais diversos. As decises toma-
das pelo Estado e que so impostas a toda a socieda-
de devem respeitar ao mximo todos esses valores. Mas
no existe nenhum ponto timo harmonizao que possa
ser conhecido a priori, e seria por demais pretensioso um
Tribunal que desejasse afirmar que as decises tomadas por
seus membros so as decises mais adequadas para a so-
ciedade.
Ao mesmo tempo, no parece adequado simplesmen-
te ignorar o problema da aceitabilidade e impor as decises
dos tribunais por fora apenas da sua autoridade ou seja,
no parece aceitvel o positivismo. Nessa tenso entre a
necessidade de tomar decises eficazes e imp-las socie-
dade (garantindo, assim, a ordem e a segurana jurdica), e
a necessidade de tomar decises aceitveis pela sociedade
qual as decises sero impostas (tenso essa descrita por
Habermas a partir da oposio entre faticidade e valida-
de16), preciso buscar uma soluo que harmonize essas
duas exigncias.
23
4. Legitimidade e Razoabilidade
Como dissemos anteriormente, a idia de legitimida-

de presente nas democracias contemporneas intimamen-
te relacionada com a de representatividade. Sendo impen-
svel a possibilidade de uma democracia direta nos atuais
Estados de Direito, a representao popular surge como
instrumento prtico para a tomada de decises polticas.
Foi desenvolvido, ento, um conceito formal de legitimi-
dade, o qual se funda em valores razoavelmente consoli-
dados na nossa cultura poltico-jurdica, especialmente a
noo de que as decises polticas so legtimas quando
tomadas pelos rgos compostos pelos representantes do
povo. Todavia, essa legitimidade formal correspondente
regra de reconhecimento dos positivistas , embora seja
necessria, no um critrio suficiente para identificar as
normas vlidas.
Precisamos desenvolver mtodos de avaliao da
legitimidade, no apenas do procedimento decisrio, mas
das prprias decises.17 A idia de que esses mtodos so
necessrios no nova em absoluto: ela permeia toda a
histria do Direito Natural e vrios foram os critrios pro-
postos pelos jusnaturalistas para avaliar a legitimidade do
direito positivo. Todavia, durante o sculo XIX, houve um
gradual declnio da credibilidade das teorias jusnaturalis-
tas, acompanhado por uma ascenso das teorias positivis-
tas que, na primeira metade deste sculo, alcanaram uma
posio hegemnica na cultura jurdica dos pases filiados
ao sistema romano-germnico. Por isso, as teorias que atu-
almente buscam enfrentar o problema da legitimidade pre-
cisam que reconstruir a viabilidade desse projeto que
considerado invivel pela teoria positivista dominante. E
17. Recusamos, assim, a idia da justificao apenas pelo procedimento.
24
esse o motivo pelo qual este trabalho alinha-se ao esforo

de construir uma alternativa terica vivel frente ao posi-
tivismo.
Recusamos, contudo, o projeto de retorno aos pres-
supostos jusnaturalistas. O jusnaturalismo, mesmo nas cor-
rentes que abandonaram a busca de um direito universal e
imutvel, implica a pressuposio de que em cada socie-
dade h valores compartilhados pelos seus membros a um
ponto tal que razovel afirmarmos que esses valores de-
vem ser observados por todos os membros da comunidade.
Todavia, nos dois ltimos sculos, a sociedade ocidental
tornou-se por demais complexa para que consigamos iden-
tificar um amplo conjunto de valores desse tipo. preciso
desenvolver teorias que dem a devida ateno a imensa
variedade de grupos sociais que defendem os valores mais
diversos. E consideramos que os jusnaturalismos, na sua
busca de encontrar princpios jurdicos que sejam vlidos
a priori, no do a devida ateno complexidade social
problema que nos parece ser melhor enfrentado pelas
teorias que buscam na linguagem e nas interaes lings-
ticas, como as teorias da argumentao e do discurso.
J mostramos anteriormente que a Segunda Guerra
Mundial marcou um ponto de ruptura na noo de legiti-
midade democrtica, especialmente na Europa continental.
At essa poca, predominava um conceito formal de legiti-
midade, que se manifestava na idia da intangibilidade do
legislador uma concepo forjada na Revoluo Fran-
cesa e consolidada no sculo XIX. A experincia nazista18
forou uma mudana dessa concepo e o desenvolvimento
de uma noo material de legitimidade: no bastava que
o legislador fosse escolhido pelo voto direto, mas era dele
exigido que respeitasse os valores do povo que o elegeu.
18. E tambm as outras experincias ditatoriais do entre guerras.
25
Essa mudana de concepo possibilitou o desenvolvimen-

to de um controle judicial da atividade legislativa que antes
era quase impensvel nos pases da Europa continental19.
Surgiu, ento, a necessidade de buscar novas solues
para o problema da identificao dos interesses do povo, j
que se mostrava inaceitvel a soluo que dominou o sc.
XIX e incio do sc. XX qual seja, a legitimidade formal
derivada de um processo de eleio de representantes. Por
considerar que esse problema insolvel, alguns chegam a
propor o seu abandono esta a opo positivista. Toda-
via, cremos ser possvel oferecer uma resposta vlida a essa
questo: embora no possamos definir com exatido quais
so os atos legtimos, podemos ter certeza da ilegitimidade
de algumas condutas, que so consideradas absolutamen-
te inaceitveis e que podemos chamar de atos arbitrrios20.
Acreditamos que esse projeto vivel: definir critrios para
19. Devemos ressaltar um controle dessa natureza existia nos Estados Unidos
desde o incio do sculo XIX, visto que a clebre deciso de Marbury v. Madi-
son ocorreu em 1803. Todavia, um controle material das decises do legislador
somente veio a se impor com Lochner v. New York, no incio do presente sculo.
No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis existe desde o final do s-
culo passado, com a primeira constituio republicana mesmo que devamos
admitir que tal controle tenha sido tmido durante muito tempo, especialmente
pela predominncia do Poder Executivo no contexto poltico nacional. De toda
forma, as Amricas conheceram a possibilidade de controle judicial da ativida-
de poltica bem antes que a Europa.
20. Esse no um artifcio novo. Ao analisar a questo da justia, Aristteles
se v forado a admitir que se trata de um termo polissmico e que dificilmente
se chegaria a uma definio de justia consensual. Afirma, contudo, que h um
certo consenso sobre as definies de injustia, que podem ser reduzidas idia
de ilegal e inquo. Ento, a sua definio de justia (em sentido estrito) feita a
partir da negao da noo comum de injustia. Repetimos aqui, pois, a mesma
operao de Aristteles especialmente porque a legitimidade est profunda-
mente ligada idia de justia. Embora julguemos no ser possvel estabelecer
uma definio geral de legitimidade, parece-nos que h um certo consenso na
qualificao de alguns atos como ilegtimos, j que no parece razovel afirmar
que os atos arbitrrios podem ser legtimos. Ento, caracterizamos a legitimida-
de em oposio arbitrariedade dando um conceito que pode ser limitado,
mas que ao menos tem como base uma noo aceitvel dentro da sociedade.
26
caracterizar determinados atos como juridicamente invli-

dos pelo motivo de serem socialmente inaceitveis e, por-
tanto, ilegtimos. Como bem observou Cham Perelman,
muitos foram os conceitos jurdicos que tentaram lidar com
esse problema:
Todo poder ser censurado se ele se exerce de um modo ir-

razovel, e portanto inaceitvel. Esse uso inadmissvel do
direito ser qualificado tecnicamente de diversas maneiras:
como abuso de direito, excesso ou desvio de poder, como
iniqidade ou m f, como aplicao ridcula ou imprpria
de disposies legais, como contrria aos princpios gerais
de direito comuns a todos os povos civilizados. Pouco im-
portam as categorias jurdicas invocadas.21
Vrios foram os conceitos elaborados pela tratar dos

atos arbitrrios, dando uma resposta jurdica ao problema
da legitimidade: a razoabilidade apenas um deles ao
lado do abuso de direito, do devido processo legal, dos
princpios da proporcionalidade e da igualdade etc. Deve-
mos, pois, entender a razoabilidade como um dos elemen-
tos da idia de legitimidade especificamente, ela deve
ser tomada como a expresso contempornea do repdio
aos atos arbitrrios e das exigncias de um mnimo de
aceitabilidade no tocante atividade discricionria dos
agentes estatais: a aceitabilidade de um ato por parte dos
seus destinatrios um dos elementos fundamentais da
legitimidade democrtica.
interessante notar que essa ligao entre razoa-
bilidade e legitimidade estava presente entre os consti-
tuintes que elaboraram a Carta de 1988, pois o texto final
aprovado pela Comisso de Sistematizao da Assem-
blia Nacional Constituinte afirmava que a razoabilidade
21. PERELMAN, Le raisonable et le draisonable en droit, p. 36.
27
seria uma condio de validade dos atos administrativos

por ser um requisito da sua legitimidade. Entretanto, in-
felizmente esse texto foi suprimido pelo Plenrio da As-
semblia. 22
A definio de critrios jurdicos para a avaliao
da aceitabilidade racional sempre muito problemtica,
especialmente tendo em vista que o senso comum dos
juristas profundamente influenciado pelo positivismo.
O paradigma positivista reduz os problemas de legitimi-
dade a questes formais: toda questo de legitimidade
reduzida a uma questo de vigncia. Esse vis positivista
que permeia o senso comum exige da dogmtica jurdica
um grande apego ao formalismo, e esse apego s formas
visto como uma garantia fundamental para a manuten-
o da ordem e da segurana jurdica. Um dos resultados
dessa tendncia que muitas vezes os Tribunais elegem
uma soluo por critrios valorativos mas a fundamentam
expressamente com base em argumentos formais.
Embora a ampliao do controle de razoabilidade seja
vista com bons olhos por boa parte dos juristas, o nosso sen-
so comum se ressente do fato de que esse controle sempre
feito para alm dos limites do positivismo. No possvel
reduzir o controle de legitimidade a um controle meramente
formal, visto que no exerccio do controle de razoabilidade,
os juzes necessariamente operam juzos de valor sobre as
opes valorativas dos agentes estatais. O avano do con-
trole de razoabilidade depende, assim, de um desapego aos
dogmas positivistas especialmente o formalismo , que
so to arraigados na nossa cultura jurdica. E, como afir-
mou Perelman, na concluso do seu artigo sobre o racional
e o razovel no Direito:
22. CASTRO, O devido processo legal..., p. 380.
28
Ns percebemos, assim, que, em todas as disciplinas, o

inaceitvel, o irrazovel constitui um limite a todo forma-
lismo em matria de direito. A idia do razovel, vaga mas
indispensvel, no pode ser precisada independentemente
do meio social e daquilo que este considera como inaceit-
vel. Enquanto, em direito, as idias de razo e de raciona-
lidade foram ligadas, de uma parte, a um modelo divino e,
de outra, lgica e tcnica eficaz, as idias do razovel e
de seu oposto, o irrazovel, so ligadas s reaes do meio
social e sua evoluo. Enquanto as noes de razo e
racionalidade se ligam a critrios bem conhecidos da tra-
dio filosfica, tais como a idia de verdade, de coerncia
e de eficcia, o razovel e o irrazovel so ligados a uma
margem de apreciao admissvel e quilo que, excedendo
os limites permitidos, parece socialmente inaceitvel.
Todo direito, todo poder legalmente protegido, pactuado
em vista de uma certa finalidade: o detentor desse direi-
to tem um poder de apreciao quanto maneira que ele
o exerce. Mas nenhum direito pode ser exercido de um
modo irrazovel, porque aquilo que irrazovel no
direito. O limite assim traado me parece definir melhor
o funcionamento das instituies jurdicas que a idia de
justia ou de eqidade, ligada uma certa igualdade ou
a uma certa proporcionalidade, porque, como ns vimos
por vrios exemplos, o irrazovel pode resultar do ridculo
ou do imprprio e no apenas do inquo ou do desigual.
Introduzindo a categoria do razovel em uma reflexo filo-
sfica sobre o direito, cremos esclarecer de forma til toda
a filosofia prtica, h tanto tempo dominada pelas idias de
razo e racionalidade.23
Consideramos adequada a distino proposta por

Perelman entre racionalidade e razoabilidade. Ao contro-
lar a racionalidade de uma norma ou do sistema jurdico,
os critrios adotados seriam aqueles da lgica formal, es-
23. PERELMAN, Le raisonable et le draisonable en droit, p. 42.
29
pecialmente o da coerncia interna do sistema. Foi esse

tipo de controle desenvolvido pelo positivismo e que tem
sua melhor expresso no princpio da legalidade: a norma
inferior ou os atos jurdicos no podem estar em contradi-
o com a norma superior e, quando isso ocorre, eles so
invlidos. Alm disso, o positivismo exige que seja pos-
svel derivar a validade de cada norma individual a partir
da norma fundamental o que ocorre apenas quando se
pode demonstrar que cada norma individual tem funda-
mento na Constituio positiva.
Segundo Kelsen, a verificao da validade de um ato
administrativo, por exemplo, dependeria da demonstrao
no apenas de que existe uma certa portaria que confere
a um agente pblico a autoridade para praticar o tal ato,
mas que tambm existe um decreto que confere autoridade
ao ministro para expedir essa portaria, que existe uma lei
que confere autoridade ao presidente para expedir esse de-
creto e que existe uma norma constitucional que confere
autoridade ao Legislativo para elaborar essa lei. Quanto
norma constitucional, essa no pode ser referida a uma
norma positiva superior, mas apenas uma norma hipo-
ttica que serve como pressuposto da validade de todo o
sistema normativo: a norma fundamental. E, para Kelsen,
essa demonstrao no era apenas necessria: ela era su-
ficiente.
Vemos, assim, que todo o problema da validade era
reduzido a uma questo de vigncia (validade formal) e o
problema da legitimidade era reduzido aceitabilidade ra-
cional: somente poderia ser aceita uma inferncia a partir
de normas positivas e que observasse as regras da lgica
formal. Contudo, as escolhas valorativas no podem ser
avaliadas a partir da dicotomia racional/irracional. O cri-
trio da racionalidade bastante til apenas para avaliar
30
operaes dedutivas, mas muito limitado quando se trata

de avaliar operaes de determinao.
Dessa forma, para que seja possvel desenvolver
uma teoria que oriente as opes valorativas dos agentes
pblicos, assim como o controle judicial dessas escolhas,
necessrio que nos livremos das amarras positivistas.
Com isso, deixaramos praticamente intocado o controle
de racionalidade construdo pelo positivismo e, sem bus-
car um retorno ao Direito Natural, poderamos nos engajar
ao esforo de construir um novo modelo de controle dos
atos polticos, que opere no apenas sobre as operaes
dedutivas, mas tambm sobre as determinaes.
Com isso, ficam definidas as fronteiras do contro-
le de razoabilidade: trata-se da avaliao dos atos estatais
que envolvem operaes de determinao. Acreditamos
ser importante essa distino, pois o controle de racionali-
dade (que se faz principalmente pela aplicao do princ-
pio da legalidade) desenvolve-se por critrios meramente
formais, enquanto o controle de razoabilidade exige um
tratamento adequado dos juzos de valor.
Convm ressaltar que o controle de legitimidade no
feito apenas pelo Judicirio, mas em todos os mbitos do
Estado. Este trabalho, contudo, limitar-se- ao controle ju-
dicial de razoabilidade. E embora nossa maior preocupao
seja esclarecer o modo como o STF tem operado o controle
de razoabilidade das leis, tambm conveniente discorrer
sobre o controle de razoabilidade dos atos administrativos e
judiciais, pois grande a inter-relao entre esses assuntos e o
seu estudo traz diversas luzes sobre o nosso tema principal.
Consideramos que existe controle de razoabilidade quando
ao poder judicirio reconhecida a competncia para avaliar
a razoabilidade do ato e invalid-lo quando constatada a au-
sncia desta. Em outras palavras, tal controle existe quando
31
a razoabilidade dos atos estatais considerada um requisito

de validade que pode ser analisado pelo Poder Judicirio.
5. Controle de razoabilidade e controle

de legitimidade
Do exposto, resta claro que consideramos que o pro-

blema da razoabilidade vinculado busca de legitimidade
que marca o Estado Democrtico de Direito. Embora fosse
plausvel considerar como sinnimas as expresses controle
de razoabilidade e controle de legitimidade, optaremos por
fazer uma distino entre esses dois conceitos, na busca de
evitar ambigidades.
O controle de legitimidade pode operar-se mediante
vrios institutos, entre os quais o princpio da igualdade,
o da proporcionalidade, o da razoabilidade e o devido pro-
cesso legal. Dessa forma, seria imprprio reduzir o controle
de legitimidade ao princpio da razoabilidade ou proporcio-
nalidade, na medida em que esse tipo de controle tambm
pode ser exercido por meio de outros conceitos jurdicos.
Dessa forma, ao controle dos atos discricionrios dos
agentes pblicos, ou seja, das operaes de determinao
por eles realizadas, daremos o nome de controle de legiti-
midade. Ao controle de legitimidade realizado com base no
princpio da razoabilidade, chamaremos de controle de ra-
zoabilidade. Assim, o controle de razoabilidade ser enten-
dido como uma das espcies de controle de legitimidade.
32
B - Discricionariedade e Controle de
Razoabilidade
1. Determinao e discricionariedade
O conceito que So Toms de Aquino chamou de

derivao por determinao ainda hoje est presente na
nossa cultura jurdica, que traduz a mesma idia a partir
da noo de discricionariedade. Utilizando a terminologia
tomista, podemos definir um ato discricionrio como sen-
do aquele que envolve uma operao de determinao e
no apenas de concluso (deduo). A discricionariedade
um conceito jurdico que tem origem no Direito Admi-
nistrativo, mas que como veremos a seguir pode
ser utilizado para descrever as funes de todos os atos
estatais que envolvem uma determinao. Faamos, pois,
uma ligeira exposio sobre a idia de discricionariedade
no Direito Administrativo e de como esse conceito pode
ser estendido para os atos legislativos e judiciais.
2. Vinculao e discricionariedade no
Direito Administrativo
O Direito Administrativo divide os atos administra-

tivos em duas espcies: vinculados e discricionrios. A ati-
vidade administrativa voltada para a implementao das
decises polticas e, no Estado contemporneo, essas de-
cises so normalmente objetivadas na forma de uma lei.
As normas de Direito Administrativo normalmente atri-
buem conseqncias jurdicas a uma situao hipottica e,
com isso, a atividade dos administradores basicamente
aplicar as disposies de uma norma geral a situaes par-
ticulares, verificando se o caso concreto abrangido pela
33
definio abstrata da norma e indicando as suas conseqn-

cias jurdicas.
Em alguns casos, as normas oferecem ao administrador
critrios objetivos para a atribuio de conseqncias jurdicas
s situaes concretas. Nessa hiptese, a atividade administra-
tiva vinculada, ou seja, h apenas uma soluo juridicamente
vlida para cada caso e no necessrio um juzo subjetivo do
administrador para que a normas seja concretizada. Nas pala-
vras de Celso Antnio Bandeira de Mello: atos vinculados
seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao
legal do nico possvel comportamento da Administrao em
face de situao igualmente prevista em termos de objetivi-
dade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere
com apreciao subjetiva alguma24. Como, nesses casos, os
critrios jurdicos que regulam o caso concreto podem ser de-
rivados da lei geral, identificamos aqui uma operao deduti-
va, ou seja, uma concluso no sentido tomista.
Por outro lado, existem casos em que a prpria norma
no oferece critrios objetivos para a avaliao jurdica das
situaes concretas. A concretizao dessas normas exige do
administrador uma avaliao subjetiva da situao concreta,
um julgamento de convenincia e oportunidade. A norma ofe-
rece ao administrador alguns critrios que devero orientar a
sua opo subjetiva e o ato administrativo deve adequar-se
a essas orientaes, mas os critrios oferecidos pela norma
no so suficientemente concretos para que haja uma nica
soluo possvel.
Nesse caso, teramos um ato discricionrio, que defi-
nido por Celso Antnio como os que a Administrao pratica
com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso se-
gundo critrios de convenincia e oportunidade formulados
por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expe-
24. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, pp. 266-267.
34
dio deles25. Nesses casos, o agente administrativo precisa

fazer uma operao de determinao, complementando a re-
gra geral com critrios de sua escolha, para que seja possvel
a aplicao da norma abstrata ao fato concreto. Como afirmou
Hely Lopes Meirelles:
Essa liberdade funda-se na considerao de que s o admi-

nistrador, em contato com a realidade, est em condies de
bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e con-
venincia da prtica de certos atos, que seria impossvel ao
legislador, dispondo na regra jurdica lei de maneira
geral e abstrata, prover com justia e acerto. S os rgos
executivos que esto, em muitos casos, em condies de
sentir e decidir administrativamente o que convm e o que
no convm ao interesse coletivo. Em tal hiptese, executa a
lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimi-
na, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela
admite opo.26
3. Razoabilidade e discricionariedade no
Direito Administrativo
Por se tratar a discricionariedade de um conceito jur-

dico amplamente conhecido ao contrrio da distino to-
mista entre determinao e concluso , utilizaremos essa
noo para definir os limites do controle de legitimidade, que
passamos a definir como o controle judicial no qual se avalia
a razoabilidade das opes dos agentes estatais, no exerccio
de funo discricionria. Observemos, contudo, que essa li-
gao entre razoabilidade e discricionariedade no original,
pois j defendida h muito tempo, especialmente no Direito
Administrativo.
25. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 267.

26. MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105.
35
No Direito Administrativo, considera-se que o con-

trole judicial de razoabilidade somente pode incidir sobre
os atos discricionrios. No caso dos atos plenamente vin-
culados, h apenas uma opo juridicamente possvel ao
administrador e, por isso, cabe ao juiz efetuar apenas um
controle formal de legalidade, verificando apenas se o ad-
ministrador implementou ou no o ato que a lei previa. No
h, portanto, julgamento subjetivo a ser avaliado. J nos
casos de atividade discricionria, o controle dplice. H
um controle formal, por meio do qual o juiz deve avaliar
se a opo adotada pelo administrador estava dentro dos
critrios estabelecidos pela norma. Mas possvel tambm
um controle de legitimidade, no qual no ser avaliado se a
opo do administrador era uma das solues juridicamen-
te possveis: o objeto do controle judicial de razoabilidade
o prprio juzo de convenincia e oportunidade realizado
pelo administrador.
interessante observar que, no direito ingls, a ra-
zoabilidade entendida como um critrio para verificar
o abuso de poderes discricionrios [abuse of discretiona-
ry powers]. Chegou-se a definir um critrio, chamado de
Wednesbury test, para definir quando a corte pode intervir
na funo discricionria dos administradores: uma corte
somente pode interferir no exerccio da discricionariedade
quando a autoridade chegar a uma concluso to irrazovel
que nenhuma autoridade razovel poderia ter chegado a
ela27. E o sentido de irrazoabilidade foi definido por Lord
Diplock no caso Tameside como denotando uma condu-
ta que nenhuma autoridade sensata, atuando com a devi-
da apreciao de suas responsabilidades, teria decidido
adotar.28.
27. WADE e BRADLEY, Constitutional and administrative law, p. 676.

36
A referncia discricionariedade est presente na

prpria definio do princpio da razoabilidade em matria
administrativa, enunciado por Celso Antnio nos seguin-
tes termos: a Administrao, ao atuar no exerccio de dis-
crio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de
vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas
equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram
a outorga da competncia exercida29. Um conceito como
esse no ser aceito sem reservas, especialmente na sua pres-
suposio de que existe e cognoscvel um senso normal
de pessoas equilibradas. E, tal como Wade e Bradley afir-
maram sobre o conceito de razoabilidade de Lord Diplock,
trata-se de uma frmula que d margem a interpretaes
conflitantes30. De qualquer forma, a definio proposta por
Bandeira de Mello evidencia que o controle de legitimi-
dade somente pode ter como objeto atos administrativos
discricionrios aqueles em que necessrio que o ad-
ministrador faa uma escolha valorativa e nunca os atos
plenamente vinculados.
4. Discricionariedade do legislador
A transposio do conceito de discricionariedade dos

atos administrativos para os legislativos possvel, mas so
necessrias algumas ressalvas. Em primeiro lugar, deve-
mos ressaltar que no existem atos legislativos plenamente
vinculados. A vinculao relaciona-se com a aplicao de
normas gerais a casos concretos, atividade que nada tem a
ver com a funo legislativa. Logo, no se pode opor atos
discricionrios a vinculados no mbito legislativo: todo ato
legislativo discricionrio, embora a liberdade de configu-
29. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 66.

37
rao do legislador possa ser maior ou menor, conforme as

disposies constitucionais, os imperativos de sistematici-
dade do ordenamento, as tradies de um pas, os valores
dominantes etc.
A constituio estabelece os parmetros aos quais a
legislao deve-se adequar, oferecendo uma orientao que
se opera em dois planos distintos. No plano formal, es-
truturado o poder legislativo e feita a diviso de competn-
cias entre os diversos entes federativos. A observncia das
regras de competncia e dos procedimentos estabelecidos
pela constituio em especial o processo legislativo ,
um requisito formal para a validade dos atos estatais, que
podemos incluir no campo da vigncia. Tais critrios ofe-
recem-nos uma regra de reconhecimento dos atos que so
prima facie vlidos.
J as regras constitucionais que criam direitos funcio-
nam de outra forma: estabelecem certas normas que a legis-
lao comum no pode alterar ou ao menos no pode su-
primir. Tratam-se de regras que estabelecem limites rgidos
liberdade de conformao do legislador. Se a Constituio
afirma que ningum pode ingressar na casa de outrem sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante de-
lito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial(Art. 5o, XI), o legislador no
pode estabelecer uma norma que contrarie essa disposio.
Como os direitos fundamentais expressados por re-
gras estabelecem limites ao contedo possvel da legisla-
o, j no podemos falar de uma limitao meramente
formal. Contudo, eles no funcionam como critrios para o
controle de legitimidade, pois apenas definem o campo de
vinculao do legislador e a sua aplicao se d por meio de
operaes dedutivas. Se o Congresso Nacional aprovasse
uma lei que permitisse que nos casos de crimes hediondos,
38
agentes pblicos munidos de mandato judicial poderiam in-

gressar na residncia de um suspeito durante a noite, essa
lei seria invlida por ferir uma regra constitucional. Mesmo
que houvesse motivos razoveis e aceitveis para uma regra
como essa, a rigidez da norma constitucional no d ao le-
gislador a liberdade de fazer essa opo valorativa.
Mas, alm de direitos fundamentais, a constituio
estabelece princpios que orientam e limitam os possveis
contedos da legislao. Os princpios constroem a moldu-
ra dentro da qual os agentes estatais podem operar deter-
minaes das normas jurdicas positivas. Nesse sentido, os
princpios contribuem para a delimitao do espao em que
a atividade estatal pode validamente ser exercida. Todavia,
ao contrrio das regras, os princpios tm uma dimenso
que Dworkin chama de peso: quando dois ou mais princ-
pios incidem sobre a mesma questo, preciso buscar uma
soluo que no elimine os princpios em jogo, mas que
harmonize essas diversas orientaes. E cada princpio de-
ver ter uma importncia para o caso proporcional ao seu
peso. Nas palavras de Dworkin:
A diferena entre princpios e regras uma distino

lgica. Ambos os conjuntos de standards, dadas certas
circunstncias, apontam para decises particulares so-
bre obrigaes jurdicas, mas eles diferem no carter da
orientao que eles proporcionam. Regras so aplicveis
de uma forma tudo-ou-nada. Se ocorrem os fatos previs-
tos na regra, ento essa regra vlida, caso em que a
resposta que ela oferece deve ser aceita, ou ela invlida,
caso em que ela no contribui para a deciso.31
Mas esse no o meio pelo qual operam os princpios.
Mesmo aqueles que mais se aproximam das regras no
estabelecem conseqncias jurdicas que se operam au-
31. DWORKIN, Taking rights seriously, p. 24.
39
tomaticamente quando ocorrem as condies previstas.

Afirmamos que nosso direito respeita o princpio de que
ningum deve beneficiar-se da prpria torpeza, mas no
queremos dizer com isso que a lei nunca permite que um
homem possa tirar vantagem dos atos ilcitos que ele co-
mete. De fato, as pessoas se beneficiam, de forma per-
feitamente legal, das ilegalidades que comentem. O caso
mais notrio a servido de passagem se eu atravesso
a sua terra durante bastante tempo, algum dia eu ganharei
o direito de cruz-la quando eu assim desejar.32
A primeira diferena entre regras e princpios gera outra.
Os princpios tm uma dimenso que falta s regras
a dimenso de peso ou importncia. Quando princpios
colidem (a poltica de proteger os consumidores de au-
tomveis colidindo com o princpio de liberdade de con-
trato, por exemplo), algum que deve resolver o conflito
precisa levar em considerao o peso relativo de cada
um. No possvel, certamente, uma medida exata, e o
julgamento de que um princpio ou poltica particular
mais importante que outra pode muitas vezes ser bastan-
te controvertido. No entanto, uma parte integrante do
conceito de princpio que ele tem essa dimenso, que faz
sentido perguntar quo importante ou pesado ele . Re-
gras no tm essa dimenso.33
Devemos ressaltar que no h uma hierarquia a priori

entre os princpios e que o peso sempre medido em rela-
o aos casos concretos. Assim, um princpio pode prevale-
cer sobre outro em algumas circunstncias e em outras no.
E essa dimenso de peso que faz dos princpios os princi-
pais topoi utilizados para fundamentar as opes valorati-
vas que orientam a determinao das normas e por isso
que os princpios assumem um papel de grande destaque no

40
controle de legitimidade. Por mais que as orientaes que

os princpios constitucionais estabelecem para a atividade
do legislador sejam de fundamental importncia, preciso
verificar que os princpios so critrios muito flexveis. Ao
legislador reconhecida uma grande liberdade para deter-
minar o peso relativo que cada princpio deve ter em um
caso concreto e cada vez mais se entende que os direi-
tos constitucionais, por mais que sejam expressos de forma
rgida, devem ser entendidos como princpios e no como
regras.
Quando a Constituio trata da liberdade de imprensa,
os termos que utiliza so terminantes: livre a expresso
da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunica-
o, independentemente de censura ou licena(art. 5o, IX).
Colocada nesses termos, parece que no possvel qualquer
limitao a essa liberdade. Todavia, logo no inciso posterior,
a Constituio estabelece que so inviolveis a intimida-
de, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas(art.
5o, X). E no preciso muito esforo para verificar que h
muitos casos em que o exerccio da liberdade de imprensa
pode violar a intimidade das pessoas como efetivamente
o faz.34
Situaes como essa exigem que se confira certa fle-
xibilidade a essas normas, de forma que as suas exigncias
possam ser harmonizadas. Na busca de possibilitar uma
harmonizao entre esses comandos, pode o legislador es-
tabelecer alguns limites liberdade de imprensa e outros
inviolabilidade da intimidade. Quando o legislador estabe-
lece uma norma como essa, ele estar dando fora norma-
tiva a uma certa combinao entre os pesos dos princpios
34. Sobre esse assunto, vide FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos (a
honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso
e informao). Porto Alegre: Fabris, 1997. [Obra baseada em dissertao de
mestrado defendida perante a UnB em 1995].
41
em jogo, o que pode lev-lo a restringir o alcance possvel

de um direito constitucional. Essas leis restritivas de direito
so uma das expresses mais claras e problemticas
da discricionariedade do legislador.
Chamaremos de discricionariedade esse mbito de
liberdade da funo legislativa, que permite aos legislado-
res determinar o peso especfico que os princpios e valores
constitucionais devem ter em um caso concreto e estabe-
lecer regras gerais inspiradas nessa opo. Esse campo de
liberdade da funo legislativa o que Canotilho chama de
liberdade de conformao do legislador35 e que chamare-
mos neste trabalho de discricionariedade do legislador.
A discricionariedade do legislador, nas sociedades
ocidentais contemporneas, muito grande. Os princpios
e direitos fundamentais estabeleam um quadro flexvel e
as escolhas abertas ao legislador so muito amplas. Ele tem
uma grande margem de apreciao para decidir qual peso
conferir aos princpios e valores jurdicos em jogo e, com
base nessa juzo valorativo, estabelecer normas gerais para
regulamentar uma questo. O mesmo no ocorre com a ati-
vidade administrativa, em que a discricionariedade atribu-
da ao administrador tem normalmente o objetivo de possi-
bilitar a adaptao de critrios flexveis s particularidades
do caso concreto, especialmente pela atribuio do poder de
julgar se casos concretos se adequam a conceitos que tm
um certo grau de fluidez. Ao contrrio do que ocorre com a
legislao na qual se entende que h uma grande esfera
de liberdade, condicionada pelos princpios e regras consti-
tucionais , o administrador somente tem as competncias
que lhe forem expressamente concedidas.
Em virtude do princpio da legalidade que rege
toda atividade administrativa o agente pblico somente
35. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 417.
42
tem a discricionariedade que lhe atribuda pelo legisla-

dor. Mas devemos ressaltar que a discricionariedade que o
legislador pode atribuir ao administrador no tem limites
fixos, o que pode resultar na delegao de um alto grau de
liberdade de escolha. o fenmeno que podemos observar,
por exemplo, quanto a certos rgos incumbidos de formu-
lar polticas pblicas, como os Ministrios da Educao e
da Sade. De toda forma, a discricionariedade do legisla-
dor ser sempre mais ampla que a do administrador, pois
se aquela limitada apenas pelos princpios e regras cons-
titucionais, esta tambm sofre as limitaes constantes dos
princpios e regras infra-constitucionais.
Apesar dessas ressalvas, consideramos que a discri-
cionariedade do legislador um conceito til. Embora to-
dos os atos legislativos sejam discricionrios em maior
ou menor grau , a liberdade de configurao das regula-
es particulares sofre uma srie de limites, especialmente
dos princpios e direitos subjetivos constitucionais. Assim,
mesmo que no caiba classificar os atos legislativos em dis-
cricionrios e vinculados, podemos analisar a amplitude da
discricionariedade que a constituio reserva ao legislador
para regular as diversas relaes sociais. Dessa forma, o
conceito de discricionariedade legislativa serve para deli-
mitarmos aquele campo no qual a atividade legislativa ope-
ra-se mediante juzos de convenincia e ponderaes dein-
teresses e valores ou seja, o campo no qual o legislador
tem liberdade de determinao.
Faremos, pois, quanto aos atos legislativos a mesma
limitao que operada no Direito Administrativo: o con-
trole de legitimidade somente pode ser realizado em relao
ao mbito discricionrio da atividade do legislador36. No
36. Embora todos os atos legislativos sejam discricionrios, as opes que o le-
gislador pode adotar so limitadas pela Constituio, que estabelece uma mol-
dura dentro da qual a atividade legislativa pode se desenvolver de forma vlida.
43
controle de legitimidade, portanto, indagar-se- principal-

mente sobre adequao da legislao aos princpios e va-
lores constitucionais. Durante muito tempo, considerou-se
que essa esfera de discricionariedade do legislador era in-
tangvel e que ao Judicirio no cabia intervir nesse campo.
Todavia, especialmente, aps a Segunda Grande Guerra,
tornaram-se bastante claros os problemas derivados dessa
intangibilidade e passou-se a desenvolver mtodos para o
controle judicial da legitimidade das escolhas do legislador.
E, atualmente, vrios so os instrumentos que permitem ao
Poder Judicirio proceder invalidao de normas por con-
siderar que os seus autores no efetuaram uma ponderao
adequada dos princpios, valores e bens jurdicos relaciona-
dos questo.
5. Discricionariedade dos atos judiciais
Os atos judiciais, em grande medida, dependem de

operaes dedutivas a partir de normas gerais. Todavia, h
diversos momentos em que se exige dos juzes a realizao
de determinaes do direito positivo. Essa idia de que o juiz
completa as normas gerais para possibilitar a sua aplicao
aos casos concretos j estava presente em Aristteles:
[T]oda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma

afirmao universal que no seja incorreta em relao a
certos os fatos particulares. Nestes casos, ento, em que
necessrio estabelecer regras gerais, mas no poss-
vel faz-lo completamente, a lei leva em considerao a
maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de
falha decorrente dessa circunstncia. E nem por isto a lei
Os atos legislativos, portanto, podem ser avaliados segundo um critrio dplice.
Por um lado, temos um controle formal de vinculao aos limites impostos pela
Constituio. Por outro, temos um controle de razoabilidade, no qual se avalia
a legitimidade das opes valorativas efetuadas pelo legislador.
44
menos correta, pois a falha no da lei nem do legisla-

dor, e sim da natureza do caso particular, pois a natureza
da conduta essencialmente irregular. Quando a lei esta-
belece uma regra geral, e aparece me sua aplicao um
caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o
legislador omisso e falhou por excesso de simplificao,
suprir a omisso, dizendo o que o prprio legislador diria
se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se
houvesse previsto o caso em questo.37
Tornou-se tradicional no direito a idia de que todo or-

denamento jurdico tem lacunas e, desde a Revoluo Fran-
cesa, consolidou-se o princpio de que o juiz no pode dene-
gar a prestao jurisdicional com argumento na inexistncia
de direito aplicvel38. A questo das lacunas, especialmente
a investigao dos limites da linguagem normativa, foi bas-
tante desenvolvida pelo positivismo39. Todavia, as lacunas
sempre foram entendidas como casos inevitveis mas ex-
cepcionais, de tal forma que s eventualmente o juiz exerce-
ria essa liberdade de criao normativa. Em Kelsen vemos a
superao dessa idia e a compreenso de que toda aplicao
de normas a casos concretos envolve uma atividade criativa,
em virtude da prpria generalidade das regras jurdicas.
A norma do escalo superior no pode vincular em todas

as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual
aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior
ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma
do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de pro-
duo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de
um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo
37. ARISTTELES, tica a Nicmacos, 1137b.
38. Quanto questo das lacunas, consulte-se a excelente obra PERELMAN,
Cham (org). Le problme des lacunes en droit. Travaux du Centre national de
recherches en logique. Bruxelles: mille Bruylant.
39. Vide CAPELA, El derecho como lenguaje, p. 248.
45
uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar

quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de deter-
minaes a fazer.40
justamente essa necessria complementao do

contedo da norma, mediante operaes de determinao,
que caracteriza o mbito da discricionariedade judicial. Para
utilizar a terminologia de Larenz, cada norma positiva tem
um sentido literal possvel, ou seja, um conjunto de inter-
pretaes plausveis de acordo com o uso lingstico dos
termos e expresses que formam a proposio normativa41.
E a aplicao do Direito envolver sempre a definio de
qual, de entre as mltiplas variantes de significado que po-
dem corresponder a um termo segundo o uso da linguagem,
deva em cada caso ser considerada42 e os critrios para
a definio de qual a interpretao mais adequada ao caso
concreto no podem ser dadas pela norma a ser interpretada.
Larenz aponta vrios critrios que podem ser utilizados para
orientar essa determinao: o contexto significativo da lei,
a sua inteno reguladora, os fins do legislador histrico, os
princpios tico-jurdicos, especialmente os constitucionais
etc. Todavia, afirma ele expressamente que no h qualquer
relao hierrquica fixa, no sentido de que o peso dos crit-
rios particulares fosse estabelecido de uma vez por todas43
e que cabe ao julgador definir a combinao adequada de
critrios, bem como seu peso especfico, em funo das par-
ticularidades do caso concreto. Reconhece, por fim, que a
admissibilidade das decises de um tribunal depende de que
os seus resultados resistam crtica metdica44
40. KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364.

41. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 387.
46
O sentido literal possvel de Larenz tem a mesma fun-

o da metfora do quadro ou moldura em Kelsen: afirmar
que o juiz tem liberdade para fazer as escolhas valorativas
necessrias concretizao das normas, mas sempre dentro
de dentro de certos limites. E justamente nessa liberdade
que identificamos a esfera de discricionariedade judicial: a
possibilidade de optar por uma dentre as vrias interpreta-
es plausveis de uma norma, observadas as particularida-
des do caso concreto.
C - Controle judicial de
razoabilidade
1. Controle de razoabilidade em sentido

estrito e exigncia geral de
razoabilidade
O controle de razoabilidade, entendido como o contro-

le da legitimidade das opes valorativas discricionrias dos
agentes estatais, o que poderamos chamar de controle em
sentido estrito. Mas, ao lado desse controle podemos iden-
tificar uma exigncia genrica de que todos os atos estatais
sejam justos, o que implica que sejam razoveis e proporcio-
nais. Contribui para isso o fato do termo razoabilidade ser
polissmico. Como bem notou Suzana Barros razoabilida-
de enseja desde logo uma idia de adequao, idoneidade,
aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz tudo aquilo que
no absurdo, to-somente o que admissvel. Razoabilida-
de tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom
senso, prudncia e moderao45.
Por ser um termo to verstil, a sua utilizao cons-
tante na jurisprudncia do STF, especialmente como refe-
45. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 68.
47
rncia a noes de bom senso e prudncia. E a grande ten-

tao de quem trabalha com o princpio da razoabilidade
identificar uma aplicao desse princpio a cada vez que a
jurisprudncia utiliza o termo razoabilidade. Todavia, ao
ceder a essa tentao, terminamos por identificar o controle
de razoabilidade como uma exigncia genrica e abstrata de
prudncia e bom senso.
Com isso, corre-se o risco de diluir a idia do controle
a um ponto tal que a exigncia de razoabilidade passaria a
ser entendida como uma exigncia de justia, o que tenderia
a desnaturar o conceito. Por mais que seja desejvel que o
exerccio de poder obedea a padres de justia, a idia de
justia ao mesmo tempo to ampla e to relativa que essa
exigncia no se tornou um requisito de validade dos atos
estatais. A justia conserva sua importncia como uma idia
reguladora do sistema jurdico, como um valor a ser man-
tido em mente por todos os envolvidos. Todavia, na atual
dogmtica jurdica, sustentar que uma lei injusta no um
argumento suficiente para justificar a no-aplicao de uma
norma ou a anulao de um ato. Se entendermos a exign-
cia de razoabilidade de uma forma to ampla a ponto de a
identificarmos com a prudncia, o bom senso ou a justia,
terminaremos por inviabilizar a sua utilizao como um re-
quisito de validade dos atos estatais.
Por outro lado, se considerarmos o princpio da razo-
abilidade como uma exigncia geral de justia, o seu mbi-
to de aplicao tornar-se-ia to amplo que todas as questes
envolveriam esse controle. E o resultado dessa ampliao
seria novamente a diluio do contedo do controle de ra-
zoabilidade e a impossibilidade de se fixar critrios mini-
mamente objetivos para a sua aplicao, pois os critrios
que servissem para avaliar o bom senso de todas as espcies
de atos estatais precisariam ser to gerais, to abstratos, que
48
tal como a idia de justia no serviriam como um

instrumento adequado para a avaliao da legitimidade dos
casos concretos.
Dessa forma, para que seja possvel desenvolver o
controle de razoabilidade como um instrumento dogmtico
capaz de funcionar como um instrumento de avaliao da
legitimidade dos atos estatais, preciso definir com clareza
o seu mbito de aplicao, bem como o seu contedo. E
por esse motivo que fazemos a distino entre a exigncia
geral de razoabilidade que deriva da idia de justia e o
controle judicial de razoabilidade propriamente dito, o qual
opera por critrios que possibilitam ao Judicirio anular ou
modificar atos estatais em virtude de critrios de razoabili-
dade e ser tratado preferencialmente por controle de legi-
timidade.
2. Evoluo do controle judicial de ra-

zoabilidade
Nem sempre se exigiu que todos os atos estatais fos-

sem razoveis. Os atos de um monarca absolutista, por
exemplo, no estavam sujeitos a qualquer tipo de contro-
le. A situao no mudou drasticamente com a criao dos
Estados de Direito, pois as primeiras constituies limita-
vam-se a estabelecer a estrutura do Estado, impondo limi-
taes meramente formais ao exerccio do poder poltico.
Todavia, foi a partir desse momento que se insinuaram as
primeiras formas de controle judicial de legitimidade, a
partir de inovaes que se limitavam ao mbito do Direito
Administrativo. Nos sculos XVIII e XIX, foram desenvol-
vidas categorias jurdicas como a reasonableness britnica,
o Verhltnismssigkeit prussiano, o rcours pour excs de
pouvoir e o dtournement du pouvoir franceses e o eccesso
49
di potere italiano46. Esses novos conceitos permitiram ao

Judicirio avaliar no apenas os pressupostos formais dos
atos administrativos, mas tambm os juzos de convenincia
inerentes atividade discricionria dos agentes pblicos.
Foi apenas no incio deste sculo que o critrio de
razoabilidade passou a ser exigido tambm dos atos le-
gislativos. Esse desenvolvimento teve incio no direito
norte-americano, onde h muito se utiliza a idia de reaso-
nableness47, por meio da qual o juiz busca, a partir das par-
ticularidades das situaes de fato e da regra do preceden-
te, determinar os limites do razovel nos casos concretos.48
Mas a sua conformao nos moldes atuais ocorreu apenas
com a passagem, na jurisprudncia dos Estados Unidos, do
procedural due process para o substantive due process of
law. Nessa virada interpretativa, a Suprema Corte norte-
americana consolidou o entendimento de que a atividade
discricionria deveria observar alguns standards49 para que
se caracterizasse a obedincia ao devido processo.
Na Europa, a Frana foi pioneira na utilizao siste-
mtica da teoria do desvio de poder para controle dos atos
administrativos. Todavia, em funo da reverncia que o
Poder Legislativo, o princpio democrtico e a soberania
popular tm desfrutado entre os franceses desde a revoluo
de 1789, a idia de que o Judicirio deveria ter poderes para
controlar a constitucionalidade das leis nunca lhes pareceu
46. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., pp. 37-41; CANOTILHO, Direito

Constitucional, p. 261.
47. Literalmente: razoabilidade.
48. CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 260.
49. A traduo literal de standards seria padres. No entanto, o termo jurdico
de significado mais prximo seria critrios, pois se trata de critrios de razoa-
bilidade que se exige dos atos estatais. No entanto, quando nos referirmos ex-
pressamente ao direito norte-americano, utilizaremos o termo standard que
a palavra usada na jurisprudncia dos Estados Unidos e que tem uso corrente
na teoria jurdica de outros pases.
50
razovel50 sendo que at hoje a Frana no possui pro-

priamente uma Corte Constitucional. Contudo, essa idia
de que o poder do legislador no pode ser limitado no se
restringia Frana, tendo sido compartilhada pelos pases
europeus em geral.
Tal situao apenas foi alterada substancialmente
aps a Segunda Grande Guerra. A noo de que o poder do
legislador no poderia ser limitado foi um dos elementos
que contriburam para a ascenso do nacional-socialismo
na Alemanha. A ausncia de controle jurisdicional sobre o
juzo de convenincia do legislador facilitou a implantao
da legislao nazista. Por isso, a Segunda Guerra Mundial
apresenta-se como um marco importante no controle de le-
gitimidade. Como afirmou Cham Perelman, a experincia
do regime nacional-socialista foi um dos principais fatores
que levaram diminuio do respeito pela onipotncia do
legislador, caracterstico da Europa do sc. XIX51. Assim,
no ps-guerra a Europa conheceu a expanso do controle
de razoabilidade dos atos administrativos. Na Alemanha, a
proibio do excesso [bermassverbot] foi elevada cate-
goria de princpio constitucional; na Frana os atos admi-
nistrativos comearam a ser invalidados com fundamento
em erreur manifeste daprciation; na Inglaterra confron-
taram-se com o limite da manifest unreasonableness e na
Itlia foram invalidados os juzos de manifesta illogicit, de
congruit e ragionevolezza.
J o controle de razoabilidade das leis teve incio com
o transplante da teoria administrativa francesa para a Alema-
nha, onde o Legislativo no tinha no iderio nacional a in-
tangibilidade que lhe atribuam os franceses, especialmente
aps a experincia nazista. Por obra do Tribunal Constitu-
50. BARROS, O princpio da proporcionalidade...pp. 37-41.

51. PERELMAN, Linterpretation juridique, p. 32.
51
cional Federal da Alemanha, o controle de legitimidade foi

transposto do Direito Administrativo para o constitucional.
A partir da jurisprudncia da Corte, o princpio da propor-
cionalidade52 foi elevado ao status de princpio constitucio-
nal implcito, por ter sido considerado como inerente idia
de Estado de Direito.
Desde a sua instituio, pouco aps o fim da Se-
gunda Guerra Mundial, o Tribunal Constitucional Federal
foi cunhando paulatinamente o princpio, por meio de
inmeras decises reconhecendo que o legislador no se
deve exceder na sua liberdade de conformao dos direitos
fundamentais53. Segundo a moderna teoria alem da pro-
porcionalidade, toda restrio de direitos precisa ser ade-
quada, necessria e proporcional, no sentido que deve ser
apropriada para a consecuo dos fins da norma, deve limi-
tar os direitos o menos possvel e deve traduzir uma justa
medida entre o interesse pblico e o direito limitado.54
Assim, a devida compreenso do controle de razoabi-
lidade exige a compreenso do desenvolvimento das cate-
gorias de devido processo e de princpio da razoabilidade,
que se formaram respectivamente na jurisprudncia norte-
americana e alem, e que se apresentam atualmente como
os principais conceitos capazes de orientar o controle judi-
cial de razoabilidade.
52. Categoria jurdica utilizada pela Corte Constitucional Alem para proceder
ao controle de razoabilidade.
53. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 43.
52
Captulo II
O devido processo legal na
Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica
O devido processo legal [due process of law] pode

ser entendido em dois aspectos: procedural [traduzido
como procedimental ou processual] ou substantive [tra-
duzido como substantivo ou substancial]. No aspecto pro-
cedimental, o devido processo consiste na garantia de que
um ato estatal apenas ser vlido quando for fruto de um
processo adequado [a fair process] de tomada de deciso.
Expresses importantes desse aspecto do due process so
as exigncias de ampla defesa, contraditrio, da presena
de um advogado, entre outras, e foram em boa parte origi-
nadas de desenvolvimentos do processo criminal. Todavia,
o aspecto que nos interessa neste trabalho o substantivo,
que consiste na garantia dos cidados contra atos estatais
arbitrrios, os quais, dentro da teoria do devido processo,
so aqueles praticados sem a observncia de padres mni-
mos de razoabilidade. Nas palavras de Bernard Schwartz,
ato arbitrrio sinnimo de ato irrazovel e, por isso, o
devido processo torna-se um teste de razoabilidade.55
A - Standards do devido processo
Um ponto positivo que podemos perceber em toda a

discusso norte-americana sobre o due process a tenta-
55. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 204.
53
tiva constante de estabelecer standards, critrios que pos-

sibilitem aos juzes uma avaliao razoavelmente objetiva
das questes a eles submetidas. Todavia, no devemos en-
tender os standards do devido processo como equivalen-
tes aos subprincpios do princpio da proporcionalidade.
Os standards no so regras de contedo definido, mas
uma espcie de referncias ao senso comum, de padres
de nomalidade que servem como parmetro para a ava-
liao da razoabilidade (entendida como aceitabilidade
social) de alguns comportamentos. Eles no formam um
conjunto sistemtico, nem existe tal pretenso. A prpria
compreenso da teoria jurdica norte-americana sobre o
due process of law exclui a possibilidade de se reduzir
essa clusula a um certa combinao de critrios fixos.
Como afirmou o Justice Felix Frankfurter, em meados do
sculo:
O devido processo, ao contrrio de alguma regras, no

uma concepo tcnica com um contedo fixado e des-
ligado to tempo, espao e circunstncias. Expressando,
em ltima anlise, uma imposio de que a lei respeite
aquele sentimento de justia ou de justo tratamento que
tem sido desenvolvida durante sculos de histria cons-
titucional e civilizao anglo-americana, o devido pro-
cesso no pode ser aprisionado nos limites traioeiros de
qualquer frmula. Representando uma profunda atitude
de justia entre homem e homem, e mais particularmente
entre indivduo e governo, o devido processo compos-
to por histria, razo, o conjunto das decises passadas
e uma grande confiana na fora da f democrtica que
professamos. O devido processo no um instrumento
mecnico. No um critrio. um processo.56
56. Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath (1951). Citado por

PRITCHETT, The American Constitution, p. 589.
54
Por isso, no h na jurisprudncia ou na doutrina nor-

te-americanas uma enumerao exaustiva dos standards do
devido processo, mas apenas referncias a algumas deci-
ses judiciais como estabelecendo padres de normalidade
[standards] que servem ao controle de razoabilidade.57 Nes-
se ponto, bastante clara a diferena entre o due process
e o controle de razoabilidade desenvolvido na Alemanha,
57. Uma das citaes comuns ao se tratar dos standards do due process a de
Orlando Bitar, quando afirma com base em Laferrire, Lambert, Kelly e Ma-
thews [LAFERRIRE, Julien. Les cas insulaires. Paris: Giard & Brire, 1907. LAM-
BERT, douard. Le gouvernment des juges et la lutte contre la lgislation sociale
aux tats Unis. Paris: Marcel Giard, 1921. KELLY, Alfred H. e HARBISON, Win-
fred A. The American Constitution, its origins and development. Nova York: W.
W. Norton, 1948. MATHEWS, John Marbry. The American constitutional system.
Nova York e Londres: Mc Graw Hill, 2a ed, 1940] que os seguintes standards
foram desenvolvidos durante a Era Lochner:
1. rule of expediency: exigncia de que o ato seja necessrio para a garantia do
interesse pblico;
balance of convenience: exigncia de uma proporo eqitativa entre o grau
de interveno da lei nos direitos dos particulares e a vantagem coletiva super-
veniente ;
2. rule of reasonableness: exigncia de que as limitaes sejam razoveis;
3. rule of certainty: exigncia de que as leis restritivas de direitos devem ser
claras nas suas permisses, proibies e sanes. [BITAR, Obras Completas, p.
115]
Essa diferenciao, contudo, no parece adequada. Em primeiro lugar, nem a
doutrina nem a jurisprudncia norte-americana fazem clara distino entre es-
ses elementos, muito menos consideram que essas so as regras que compem o
due process. A diviso de princpios em subprincpios que devem formar um
todo sistemtico com pretenses de completude e consistncia um mtodo
tpico da tradio romanista, em especial da tradio germnica. O common
law trabalha normalmente com definies mais fluidas e a prpria opo de
desenvolver o instituto do devido processo deveu-se, em grande parte, do fato
da impreciso desse conceito. Alm disso, a descrio de Orlando Bitar refere-
se apenas a um perodo da jurisprudncia norte-americana: a Era Lochner, que
terminou em 1937 justamente a poca em que o devido processo foi utili-
zada com mais alto grau de intervencionismo. Essa tentativa de visualizar uma
sistematizao onde ela no existe e a limitao das observaes a um perodo
ultrapassado da jurisprudncia da Suprema Corte, fazem com que a diviso
proposta por Bitar no seja uma descrio adequada do problema, alm de no
servir como base slida para observaes sobre a situao atual.
55
o qual foi reduzido a uma frmula fixa o princpio da

proporcionalidade , formada pela combinao de trs ele-
mentos: adequao, necessidade e proporcionalidade.
Podemos ligar essa preocupao s peculiaridades do
common law, sistema no qual toda deciso judicial tem uma
pretenso dplice: resolver convenientemente um caso con-
creto e, ao mesmo tempo, estabelecer um precedente adequa-
do para orientar a soluo dos casos futuros. Essa segunda
preocupao faz com que os juzes quase sempre busquem
deixar claros os critrios valorativos por eles utilizados e
tentem construir testes objetivos para serem aplicados aos
casos futuros. Essa preocupao mais fraca nos pases de
tradio romano-germnica, pois nesse modelo o papel da
jurisprudncia como fonte de Direito reduzido frente ao
das leis, que idealmente deveriam oferecer os critrios de
juridicidade.
Em McCleskey v. Kemp, Justice Brennan afirmou que
permanecemos aprisionados pelo passado enquanto ne-
gamos a sua influncia sobre o presente58. Nesse caso, ele
referia-se ao fato de que negar a existncia do preconcei-
to significa aceitar as formas mascaradas pelas quais ele se
mostra nos tempos atuais. Mas podemos utilizar o mesmo
raciocnio para afirmar que, ao negar o papel criativo da ju-
risprudncia ou no encar-lo de forma conseqente ,
nosso modelo jurdico no desenvolveu mtodos adequados
para orientar a criao jurisprudencial, mesmo no ponto em
que inevitvel a criatividade jurisdicional: a interpretao.
Na jurisprudncia da Suprema Corte, Lochner v. New
York funciona como leading case do substantive due pro-
cess of law porque nesse julgamento foram estabelecidos,
pela primeira vez, os critrios pelos quais os atos estatais
seriam avaliados. A Corte afirmou com todas as letras que,
58. 481 U.S. 279 (1987). http://laws.findlaw.com/US/481/279.html.
56
para que uma lei que interfira nos direitos individuais seja
vlida, a lei deve ter uma relao direta entre meios e fins, e
a finalidade mesma precisa ser apropriada e legtima.59. Em
voto dissidente, o Justice Oliver Wendell Holmes contraps-
se opinio da maioria, considerando que deveria ser outra
a pergunta a ser feita: pode ser dito que um homem racional
e razovel [rational and fair] consideraria que a lei con-
trria aos princpios fundamentais da Constituio?60. Com
o fim da Era Lochner, foi essa a interpretao que se tornou
dominante.
Quanto ao campo de aplicao do due process, Edward
Corwin afirma que as exigncias do devido processo legal so
aplicveis s trs funes do Estado. Com base nas Emen-
das 5a e 14a, os standards do due process podem ser exigi-
dos tanto do Poder Legislativo federal como do estadual.
No tocante administrao, quando a legislao atribui aos
agentes estatais o poder de afetar direitos dos cidados, as
obrigaes do devido processo tornam-se aplicveis a eles.
E no caso dos procedimentos judiciais, o devido processo
exige que os litigantes tenham um julgamento justo [fair]
e que os seus direitos no sejam mensurados por normas
feitas para afet-los individualmente, mas por disposies
gerais, aplicveis a todas as pessoas que se encontrem em
posio similar.61 Para o devido entendimento dessa ltima
proposio, devemos ter em mente que, no common law, a
atividade judicial mais importante no a de aplicar leis ge-
rais e abstratas a casos concretos, mas construir uma normas
gerais a partir de um conjunto definido de precedentes se-
gundo a regra do stare decisis , para aplic-las aos casos
concretos.
59. Lochner v. New York. 198 U.S. 45 (1905). http://laws.findlaw.com/
US/198/45.html.
60. 198 U.S. 45 (1905).
61. CORWIN, Liberty against Government, p. 358.
57
B - Histrico do devido processo subs-

tantivo
A exigncia do due process of law foi introduzida

na Constituio norte-americana em 1789 por meio da 5a
Emenda, a qual estabelece que ningum ser privado da
vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal.
Em princpio, entendeu-se que isso significava apenas a ga-
rantia de um processo minimamente adequado62 e, por isso,
a Suprema Corte no operou qualquer desenvolvimento ju-
risprudencial desse princpio por praticamente um sculo.
Um dos fatores que contriburam para essa ausncia de in-
teresse na clusula do due process foi o fato de que o devido
processo era exigvel apenas da Unio63, e no dos estados.
Como o Bill of Rights estabelecia uma srie de direitos e
garantias individuais, a Suprema Corte podia implementar
esses direitos fundamentais de forma direta, sem a necessi-
dade de mediar essa aplicao por meio de referncias ao
due process.
A clusula do devido processo apenas comeou a ad-
quirir uma maior importncia em 1868, com a aprovao
da 14a Emenda, a qual dispunha que nenhum estado poderia
privar algum de vida, liberdade ou propriedade sem devi-
do processo legal. Entretanto, no foi promulgada quanto
aos estados uma declarao de direitos que pudessem ser
exigidos frente ao Judicirio. Com isso, a clusula do due
process passou a desempenhar uma nova funo na juris-
prudncia da Suprema Corte, servindo como instrumento
62. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 203. Due process of law, in this sense,
denotes proper procedure, and it was the meaning primarily intended by the
men who drafted the Bill of Rights.
63. Utilizaremos o termo Unio para referir-nos aos United States, que a for-
ma como os juristas norte-americanos designam a federao, em oposio aos
estados-membros.
58
conceitual que possibilitava Corte impor aos estados os

direitos consagrados no Bill of Rights. Assim, desde o in-
cio do sculo XX, o Bill of Rights passou a funcionar como
limite discricionariedade das assemblias legislativas es-
taduais, na medida em que descumprir essa declarao de
direitos passou a implicar uma violao clusula do due
process. Passados mais de cem anos dessa viragem juris-
prudencial que no seria exagerado chamar de revolu-
o , fcil entend-la apenas como um mero cmbio
de opinio. Contudo, no seria razovel perder de vista as
grandes dificuldades que afetaram esse processo de grande
importncia poltica, o qual durou mais de trinta anos
desde a publicao da 14a Emenda, em 1868, passando pe-
los Slaughterhouse Cases, de 1873, at que surgissem, j na
virada para o sculo XX, as primeiras decises que fizeram
referncia expressa ao devido processo legal em sentido
substantivo64.
1. Slaughterhouse Cases
Aparentemente, a finalidade da 14a Emenda era ga-

rantir frente aos estados os mesmos direitos fundamentais
que os cidados tinham perante a Unio65. Todavia, a inter-
pretao inicialmente dada a essa Emenda foi to estreita
que esse objetivo ficou inviabilizado. Nos famosos Slau-
ghterhouse Cases66, a Suprema Corte deu a sua primeira
interpretao primeira seo da 14a Emenda, na qual es-
to includas, entre outras, as clusulas do devido proces-
64. Em verdade, a utilizao do devido processo legal substantivo j havia sido
feita muito tempo antes, no caso Dred Scott, que descrito no ponto 6.4. Toda-
via, como esse caso teve conseqncias polticas desastrosas, a doutrina por ele
proposta terminou por ser abandonada durante dcadas.
65. TRIBE, American Constitutional Law, p. 550.
66. 83 U.S. (16 Wall) 36 (1873). As referncias a esse caso tm como base a
transcrio do acrdo constante http://laws.findlaw.com/US/83/36.html.
59
so legal e da equal protection. Nesses casos, avaliou-se a

constitucionalidade de uma lei da Louisiana que estabelecia
para uma certa empresa privada o monoplio do abate de
animais na cidade de Nova Orleans durante vinte e cinco
anos.
Em virtude dessa lei, os abatedouros existentes tive-
ram que ser desativados, mas os aougueiros independentes
no foram proibidos de exercer sua atividade: conservaram
seus pontos de venda mas foram obrigados a utilizar as
instalaes da empresa monopolista para o abate, pagando
uma taxa estabelecida em lei. Os aougueiros acionaram a
justia, buscando invalidar a norma da Louisiana com base
em quatro fundamentos constitucionais diversos: violao
s clusulas dos privilgios e imunidades, da servido invo-
luntria, do due process e da equal protection. No Tribunal
Estadual, conseguiram que a lei fosse declarada invlida
por violao das Emendas 13 e 14.67 O caso foi, ento, le-
vado apreciao da Suprema Corte, que recusou ponto
a ponto todos os argumentos dos aougueiros e reverteu o
julgamento do Tribunal Estadual.
Devemos ressaltar que o argumento do devido pro-
cesso apenas um dos utilizados pelos autores, que invo-
caram todas as previses constitucionais que pudessem ter
alguma relao com o tema. Com isso, ofereceram aos tri-
bunais a oportunidade de utilizarem os fundamentos que
considerassem mais adequado. Embora a Suprema Corte
no tenha acolhido nenhum dos argumentos dos autores,
ela teve a oportunidade de se manifestar sobre vrios temas
relevantes e da deriva a grande importncia dos Slau-
ghterhouse Cases. No tocante ao devido processo legal, o
que verificamos uma jurisprudncia conservadora tipo
de posicionamento cuja ocorrncia em um tribunal de lti-
67. BARRET, Constitutional Law, p. 583.
60
ma instncia no deve causar espanto a ningum.

A profunda importncia desse julgamento foi expres-
samente reconhecida pelos Justices, ao admitirem, logo no
incio do acrdo, que entre todos os casos julgados pelos
ento membros da Corte, esse havia sido o mais relevan-
te para os interesses dos Estados Unidos. Essa importncia
exigiu da Corte uma ateno especial, assim traduzida pelo
Justice Miller, que redigiu a opinio da maioria68:
Ns demos todas as oportunidades para que as partes fos-

sem ouvidas; discutimos livremente e comparamos os
nossos pontos de vista; tomamos o tempo necessrio para
uma deliberao cuidadosa e agora anunciamos os juzos
que formamos sobre a interpretao daqueles artigos, at o
ponto em que consideramos necessrio para a deciso dos
presentes casos, e alm desse ponto no temos a pretenso
nem o direito de avanar.
Passando anlise da questo propriamente dita, a

Corte rejeitou os argumentos fundados nas clusulas dos
privilgios e imunidades, da servido involuntria, da equal
protection e do devido processo. Trataremos aqui apenas
dessa ltima, embora devamos ressaltar que a refutao
mais cuidadosa foi a da alegada violao aos privilgios e
imunidades, sendo que as referncias ao devido processo
foram tratadas pela Corte como um argumento de importn-
cia secundria, merecendo apenas as seguintes palavras:
O primeiro desses pargrafos [que prev a clusula do de-

vido processo legal] est presente na Constituio desde
a adoo da 5a Emenda como um limite ao poder federal.
Ela tambm expressa de alguma forma nas constituies
de quase todos os estados, como uma limitao aos pode-
68. Uma maioria, alis, muito estreita. Dos nove Justices, quatro dissentiram.
61
res dos estados. Essa norma tem sido praticamente a mes-

ma durante a existncia do governo, com a exceo de que
a nova emenda coloca a restrio aos poderes dos estados
nas mos do governo federal.
H, dessa forma, interpretaes determinando o significa-
do da clusula, tanto no mbito estatal como federal. E
suficiente dizer que nenhuma das interpretaes que co-
nhecemos, ou que consideramos admissveis, sobre essa
previso permite que a restrio imposta pelo estado da
Louisiana ao exerccio da profisso de aougueiro em
Nova Orleans possa ser entendida como uma privao da
propriedade, dentro do sentido dessa disposio.
Como sabido, o sistema do common law funda-

do na regra do precedente. Isso faz com que o processo de
interpretao judicial das normas seja diverso do procedi-
mento tpico dos pases de tradio romano-germnica. No
nosso modelo, o juiz v-se frente a uma norma geral e abs-
trata e o seu objetivo extrair da prpria norma um conte-
do. No common law, o juiz no habituado a interpretar
diretamente os textos das normas positivas, mas a aplicar
as interpretaes fixadas pelos precedentes. A aplicao de
uma lei, aps algum tempo, termina por tornar-se indireta,
mediada pelas interpretaes anteriores, as quais estabele-
cem precedentes obrigatrios.
Dessa forma, ganha ainda mais fora o argumento de
que, se aps quase 100 anos de existncia da clusula do
due process, no foi feita nenhuma interpretao reconhe-
cendo a essa disposio um carter substantivo, a Suprema
Corte no poderia reconhecer-lhe esse carter. Um princ-
pio firmemente estabelecido tanto no direito ingls como no
norte-americano o de que um procedimento fundado em
um costume que tenha sido observado por longo tempo no
poderia ofender o devido processo: old process is due pro-
62
cess [processo antigo, processo devido]69. A Corte optou

por no inovar. Ela no operou propriamente um retrocesso,
mas negou-se a levar s ltimas conseqncias as altera-
es implementadas pela 14a Emenda.
2. Opo pelo devido processo substantivo
Com os Slaughterhouse Cases, a Corte recusou

clusula do devido processo legal qualquer contedo subs-
tantivo. Essa posio foi reafirmada em Munn v. Illinois70
mas j de uma forma enfraquecida, pois nos votos dis-
sidentes foi defendido o abandono dessa linha. A recusa de
atribuir um contedo substantivo ao devido processo tinha
origem em um receio de interferir na harmonia da diviso
dos poderes entre o mbito federal e o estadual71. Essa pre-
ocupao, contudo, foi superada a partir do momento em
que a Corte chegou concluso de que era preciso proteger
o direito de propriedade contra as decises estaduais que
buscavam estimular o desenvolvimento social por meio da
intervenes na economia. Essa opo ideolgica pela de-
fesa do liberalismo clssico fez com que a Corte buscasse
desenvolver mtodos que possibilitassem a defesa do direi-
to de propriedade frente s inovaes no campo do direito
trabalhista, como as previses de salrio mnimo ou limites
jornada de trabalho. Justice Miller, que redigiu a opinio
70. 94 U.S. 113 (1877)
71. Essa diferenciao entre o mbito estatal e o federal era de fundamental im-
portncia nos Estados Unidos do sculo passado, pois se trata de um Estado fe-
derativo constitudo por agregao, no qual a extenso dos poderes reservados
aos estados membros era muito grande, sendo-lhes inclusive reconhecida uma
espcie de soberania limitada. Tal distino conserva sua importncia, mas em
menor escala porque se consolidaram vrias formas de interveno do governo
federal no poder dos estados. Essa interveno somente comeou a ocorrer no
incio do sculo, quando se consolidou na Corte a teoria do devido processo
substancial.
63
da Corte nos Slaughterhouse Cases, manifestou uma opi-

nio amarga a respeito dos motivos que levaram ao abando-
no daquele precedente e consolidao do devido processo
substantivo:
vo lutar contra juzes que, por quarenta anos, foram

advogados de companhias ferrovirias e outras socieda-
des comerciais, quando eles so chamados a decidir casos
em que esto envolvidos interesses como esse [imposio
estatal de direitos trabalhistas]. Todo o seu treinamento,
todos os seus sentimentos encontram-se, desde o incio, a
favor daqueles que no precisam dessa influncia 72
At o julgamento dos Slaughterhouse Cases, e in-

clusive neles, a defesa dos direitos individuais tinha como
principal argumento a garantia dos privilgios e imunida-
des [privileges and immunities] dos cidados dos Estados
Unidos. Entretanto, a interpretao dada a essa clusula nos
Slaughterhouse Cases foi to restritiva que praticamente
inviabilizou a possibilidade de maiores desenvolvimentos
desse conceito.73 Dessa forma, tornou-se necessrio desen-
volver outros instrumentos para garantir os direitos indivi-
duais frente aos estados e federao. Para cumprir esse
papel, duas eram as opes mais viveis que se apresenta-
vam Suprema Corte, sendo que ambas implicavam a uti-
lizao de um conceito que pudesse funcionar como elo de
ligao entre o Bill of Rights e os estados.
A primeira sada era utilizar o conceito de law of the
land, que tem origem na Magna Charta de 1225, a qual
estabelecia que ningum ser detido, preso, despojado ou
privado de sua propriedade, imunidades ou privilgios, pos-
72. FAIRMAN, Charles. Mr. Justice Miller and the Supreme Court, 1962-1890,
pp. 373-374. Citado por MASON, American Constitutional Law, p. 387.
73. GUNTHER, Constitutional Law, p. 431.
64
to fora da proteo do direito, exilado ou privado de sua

vida, liberdade ou patrimnio, exceto pelo julgamento de
seus pares ou pelo direito costumeiro [law of the land]74.
A segunda opo era utilizar o due process of law, que tem
origem na lei 28 de Eduardo III, de 1355, a qual dispunha
que nenhum homem, independentemente de sua origem
ou condio, ser despojado de suas terras e edifcios, nem
detido, nem preso, nem deserdado, nem condenado morte,
sem que ele seja chamado a defender-se de acordo com o
devido processo legal75. Nesse embate, a opo pelo devi-
do processo legal revelou-se a mais adequada, como afir-
mou Edward Corwin:
A corte afirmou claramente, na sua opinio no caso Char-

les River Bridge, que, parte da clusula da obrigao dos
contratos, a Constituio dos Estados Unidos no continha
qualquer disposio que protegesse os direitos individuais
[vested rights] contra o poder legislativo estadual. Ento,
tornou-se cada vez mais evidente que a doutrina dos direi-
tos individuais, para sobreviver, deveria ser ancorada em
alguma das clusulas contidas pelas vrias constituies
estaduais. Uma clusula com essas caractersticas j havia,
antes de 1837, sido sugerida na jurisdio da Carolina do
Norte, exatamente com esse objetivo: a clusula do direi-
to local [law of the land clause] da Constituio Estadual;
e a contrapartida histrica dessa clusula, a clusula do
devido processo legal que ingressou no constituciona-
lismo norte-americano na declarao nacional de direitos
[Bill of Rights] em 1791 foi naquela poca utilizada
com um papel similar pela influente jurisdio de Nova
York. Ambas as clusulas possuam a vantagem de que a
precisa significao histrica dos termos law of the land e
due process of law era coberta por um considervel mis-

65
trio, mas a clusula do devido processo legal finalmen-

te prevaleceu porque ela continha as palavras, ao mesmo
tempo abrangentes e sucintas [compendious], liberdade e
propriedade.76
A opo da Suprema Corte pelo desenvolvimento

do devido processo teve incio j nos votos dissidentes
dos Slaughterhouse Cases. Todos os dissidentes77, acom-
panhando o voto de Field, concentraram-se na questo
dos privilgios e imunidades78. Bradley, no entanto, em
um voto individual, colocou a questo de uma forma mais
ampla que a descrio oferecida pela opinio da maioria e
mesmo dos dissidentes:
Em meu juzo, era a inteno do povo desse pas ao ado-

tar a 14a Emenda, prover uma segurana nacional contra
violaes, pelos estados, dos direitos fundamentais dos
cidados. A norma que estabelece um monoplio, priva
uma grande classe de cidados do privilgio de perseguir
uma profisso lcita. Segundo meu ponto de vista, uma
77. Justices Bradley, Field, Chase e Swayne.
78. Voto dissidente de Field: A questo apresentada da maior importncia.
No nada menos que a questo sobre se as recentes emendas protegem os
cidados dos Estados Unidos contra a privao dos seus direitos comuns pelos
estados. Na minha opinio, a 14a Emenda estabelece essa proteo. A Emenda
no tenta conferir novos privilgios ou imunidades aos cidados, nem a enu-
merar e definir as que j existem. Ela assume que h privilgios e imunidades
que pertencem ao direito dos cidados como tais, e ordena que elas no se-
jam restringidas pelos estados. Se essa proteo no se refere a privilgios ou
imunidades deste carter, mas, como sustenta a maioria, refere-se apenas aos
privilgios e imunidades que, antes da adoo da emenda, foram expressamente
reconhecidos pela Constituio ou nela esto implcitos como pertencentes a
todos os cidados dos Estados Unidos, ento essa seria uma disposio v e
intil. Nenhum estado poderia interferir em privilgios e imunidades expressos
ou implcitos, e no era necessria qualquer emenda constitucional para proibir
tal interferncia. Mas se a emenda refere-se aos direitos naturais e inalienveis
que pertencem aos cidados, a proibio seria de profunda importncia. [16
Wall. (83 U.S.) 36 (1873), em GUNTHER, Constitutional Law, p. 427]
66
lei que probe uma grande classe de cidados de ado-

tar uma profisso lcita, ou de continuar a exercer uma
profisso anteriormente escolhida, priva-os de liberdade,
bem como de propriedade, sem o devido processo legal.
O seu direito de escolha uma parte da sua liberdade e
a sua ocupao [profissional] parte da sua propriedade.
Uma tal lei tambm priva esses cidados da igual prote-
o do Direito, contrariamente ltima clusula da se-
o. ftil argumentar que a Emenda apenas pretendeu
beneficiar as pessoas da raa africana. Eles podem ter
sido a causa primria da Emenda, mas a sua linguagem
geral, abrangendo todos os cidados, e creio que de
forma intencional.79
Com esse voto, Bradley abre as portas para trs das

linhas argumentativas apresentadas pelos autores: privi-
lgios e imunidades, devido processo e equal protection.
No aponta nenhum deles como o argumento mais impor-
tante, mas deixa a questo em aberto, possibilitando uma
futura reviso desse posicionamento. A aceitao desses
argumentos foi gradual, sendo influenciada por mudanas
sociais e ideolgicas. Em 1877, Justice Miller j verifica-
va um grande aumento na utilizao do conceito do devi-
do processo legal:
Esta corte est repleta de casos em que se pede que afir-

memos que as cortes e assemblias legislativas estaduais
privaram seus cidados da vida, de liberdade ou proprie-
dade sem devido processo legal. H abundante evidncia
de que existe uma estranha falta de compreenso sobre
o escopo dessa disposio, tal como expressa pela 14a
Emenda. De fato, pareceria que a clusula em conside-
rao vista como um meio de trazer avaliao desta
Corte as opinies abstratas de todo litigante sem sucesso
79. 16 Wall. (83 U.S.) 36 (1873). GUNTHER, Constitutional Law, pp. 428-429.
67
nas cortes estaduais sobre a justia da deciso promulgada

contra eles e sobre os mritos da legislao em que tal de-
ciso fundamentada.80
Mas Miller demonstrou mais uma vez a sua falta de

capacidade em prever as futuras linhas jurisprudenciais da
Corte. Aps afirmar, nos Slaughterhouse Cases, que a equal
protection nunca viria a proteger seno os negros, errou
novamente quanto ao sentido do devido processo. Aproxi-
madamente vinte anos depois tempo suficiente para a
renovao de todos os membros da Corte , optou-se por
utilizar o conceito de devido processo como a chave que
permitiria Suprema Corte exigir dos estados o respeito aos
direitos fundamentais. No primeiro momento, que foi do in-
cio do sculo at 1937, a grande influncia dos princpios
da ideologia liberal fez com que os nicos direitos efetiva-
mente protegidos pelo due process fossem a propriedade e a
liberdade no exerccio de atividades econmicas. Para isso,
foi preciso desenvolver uma construo jurisprudencial que
reconhecesse clusula do devido processo no apenas o
seu carter procedimental originrio, que implicava somen-
te a garantia de um procedimento adequado, mas tambm
um novo contedo: a garantia de atos estatais materialmente
adequados.
Dessa forma, a Suprema Corte operou uma interpre-
tao extensiva dos termos liberdade e propriedade, a qual
permitiu uma garantia mais efetiva desses direitos, especial-
mente frente aos estados-membros. Construiu-se, assim, a
teoria do devido processo substantivo [substantive due pro-
cess], por meio da qual passou-se a controlar a adequao
de todas as normas estaduais aos direitos de liberdade e pro-
priedade, tal como eles eram entendidos pela Corte.
80. Davidson v. New Orleans, 96 U.S. 97 (1877). GUNTHER, Constitutional Law,
pp. 457-458.
68
3. Era Lochner: o apogeu do devido pro-

cesso substantivo
a) Lochner v. New York

O marco dessa virada aconteceu em 1887, com Mugler
v. Kansas81, mas a consolidao do posicionamento ocorreu
apenas sete anos depois, com o julgamento do clebre caso
Lochner v. New York82, de 1905. Uma lei do estado de Nova
York limitou a 10 horas dirias e 60 horas semanais o traba-
lho dos padeiros, e foi ela contestada judicialmente.83 O caso
chegou Suprema Corte, que decidiu da seguinte forma:
A disposio da lei no se poder requerer ou permitir que

um empregado trabalhe [mais que 10 horas] o equiva-
lente substancial disposio de que nenhum empregado
pode estabelecer contrato pelo qual se obrigue a trabalhar
mais que dez horas por dia; e, como no h qualquer previ-
so para emergncias especiais, a lei aplicvel a todos os
casos. No se trata de uma lei meramente fixando o nme-
ro de horas que deve constituir a jornada diria, mas uma
proibio absoluta ao empregador de ter, sob quaisquer
circunstncias, mais que dez horas prestadas no seu esta-
belecimento. O empregado pode desejar ganhar dinheiro
extra que adviria do seu trabalho alm do tempo previsto,
mas essa lei probe o empregador de permitir ao empregado
esse ganho.
A lei necessariamente interfere com o direito de contrato
entre o empregador e os empregados, quanto ao nmero de
horas que este pode trabalhar na padaria do empregador. O
direito geral de fazer um contrato em relao ao prprio
negcio parte da liberdade do indivduo protegida pela
14a Emenda Constituio Federal. [...] O direito de com-
81. 123 U.S. 632

82. 198 U.S. 45 (1905).
69
prar ou vender trabalho parte da liberdade protegida por

essa emenda, a menos que haja circunstncias que exclu-
am o direito. [...] Tanto a propriedade como a liberdade po-
dem ser restringidas por condies razoveis que podem
ser impostas pelos governos dos estados. [...]
Essa Corte reconheceu a existncia e considerou vlido o
exerccio dos poderes de polcia [police powers] em muitos
casos que certamente poderiam ser considerados casos de
fronteira [...] Deve ser reconhecido, claro, que existe um
limite ao vlido exerccio do poder de polcia pelo estado.
No h controvrsia sobre essa disposio geral. [...]
[Quanto a esses casos, sempre possvel questionar:]
justo, razovel e apropriado exerccio do poder de polcia
do estado, ou irrazovel, desnecessria e arbitrria inter-
ferncia no direito do indivduo sua liberdade pessoal a
estabelecer contratos em relao ao trabalho que lhe pos-
sam parecer apropriados ou necessrios para o seu susten-
to ou de sua famlia? claro que a liberdade de contrato
relacionada ao trabalho envolve as duas partes. Uma tem
tanto direito de comprar trabalho quanto a outra tem de o
vender. Essa no uma questo de substituir o julgamento
do legislativo pelo da Corte. Se a lei estiver dentro do po-
der do estado ela vlida, embora o julgamento da corte
possa ser totalmente oposto ao estabelecimento de tal lei.
Mas a questo permanece: est dentro do poder de polcia
do estado? e essa questo deve ser respondida pela corte.
[...]
Esta uma questo sobre qual de dois poderes ou direi-
tos deve prevalecer o poder do estado de legislar ou o
direito do indivduo liberdade pessoal e de contrato. A
simples afirmao de que o objeto tem relao, embora
em um grau remoto, com a sade pblica, no torna a lei
necessariamente vlida. A lei deve ter uma relao mais
direta entre meios e fins, e a finalidade mesma precisa ser
apropriada e legtima, antes que possa ser considerada v-
lida uma lei que interfira com o direito geral de um indiv-
70
duo de ser livre em sua pessoa e em seu poder de contratar

quanto ao seu prprio trabalho. [...]
Ns acreditamos que o limite ao poder de polcia foi alcan-
ado e ultrapassado nesse caso. [...] Pensamos que no h
qualquer dvida razovel de que a profisso de padeiro, em
si prpria, no prejudicial sade [unhealthy] a um tal
grau que autorizaria o legislador a interferir no direito ao
trabalho e no direito liberdade de contrato dos indivdu-
os, seja na qualidade de empregador ou de empregado.84
Com isso, percebemos que a Corte reconheceu a pos-

sibilidade de que os estados restringissem as liberdades in-
dividuais, desde que houvesse uma relao adequada en-
tre fins perseguidos e meios institudos pelas leis e que as
finalidades mesmas pudessem ser consideradas adequadas
e legtimas. Afirmou-se claramente os critrios a serem uti-
lizados (adequao entre fins e meios e legitimidade dos
fins) e concluiu-se que a norma em questo no passava
no teste. No entanto, na linha jurisprudencial firmada por
Lochner, embora haja referncias aos direitos de liberdade
e propriedade, a liberdade defendida pela Corte foi apenas a
de contratar, o que terminou por estabelecer garantias reais
somente para os direitos ligados propriedade e ao traba-
lho.
Segundo essa interpretao, a substncia ou contedo do

direito estadual precisa ser razovel para que seja consti-
tucional. Mas a doutrina foi primeiramente aplicada para
salvaguardar os direitos de propriedade e a liberdade de
contratar, primordialmente das corporaes, frente ao po-
der de polcia dos estados, que se mostrava na forma de
legislao social, e [tal doutrina] foi rejeitada como base
para a proteo das liberdades civis contra os estados por
mais um quarto de sculo. Isso irnico quando lembra-
84. http://laws.findlaw.com/US/198/45.html.
71
mos que a inteno original da 14a Emenda era salvaguar-

dar os direitos individuais dos negros que haviam sido li-
bertados da escravido pela 13a Emenda.85
b) Critrios do devido processo

Em Lochner v. New York86 leading case87 do subs-
tantive due process, julgado em 1905 , a necessidade de
observar o devido processo legal foi o argumento utiliza-
do para afirmar que os objetivos que o legislador buscava
atingir pela edio da lei impugnada estavam fora do mbi-
to reservado pela Constituio ao poder legislativo. Como
afirmou Bernard Schwartz, ao afirmar a invalidade da lei,
a Corte substituiu o julgamento do legislador pelo seu pr-
prio e decidiu por si mesma que a lei no era razoavelmente
relacionada a nenhuma das finalidades sociais para as quais
o poder de polcia podia ser validamente exercido88.
Aplicando o devido processo dessa forma, a Supre-
ma Corte no fazia apenas um controle de adequao entre
meios e fins, mas um controle muito estrito sobre as fina-
lidades eleitas pelo legislador. Com isso, a Corte passou a
declarar a inconstitucionalidade das leis de cujo contedo
a maioria dos seus membros discordasse. Nas palavras de
Bernard Schwartz, j no se tratava de uma avaliao de
razoabilidade: A Corte, ao aplicar o devido processo dessa
maneira, chegou perto de exercer as funes de um super-
legislador, colocando-se como um virtual supremo censor
da sabedoria da legislao.89
85. SPICER, The Supreme Court and Fundamental Freedoms, p. 12.

86. 198 U.S. 45 (1905).
87. Caso que estabelece as bases de um posicionamento jurisprudencial, funcio-
nando como precedente mais importante quanto a uma matria.
72
c) O voto dissidente de Holmes

Mas as sementes da modificao desse entendimento
j estavam no prprio julgamento de Lochner, mais espe-
cificamente no voto dissidente de Oliver Wendell Holmes,
que afirmou ser papel do legislativo e no da Corte decidir
qual a melhor teoria econmica e props o entendimento
do due process como um teste de razoabilidade. De acordo
com Holmes:
Este caso foi decidido foi decidido com base em uma te-
oria econmica que uma grande parte do pas no com-
partilha. Se a questo fosse definir se eu concordo ou no
com essa teoria, eu desejaria estud-la longa e aprofunda-
damente antes de tomar uma posio. Mas eu no entendo
ser esse o meu dever, porque acredito firmemente que mi-
nha concordncia ou discordncia no tem nada a ver com
o direito da maioria de impor suas opinies por meio de
leis. Vrias decises desta Corte admitem que leis estadu-
ais podem estabelecer regulaes que, se fssemos legisla-
dores, poderamos considerar to irrazoveis [injudicious]
ou to tirnicas como esta, e que igualmente interferem na
liberdade de contratar. [...]
Algumas dessas leis traduzem convices ou preconceitos
que ns juzes normalmente partilhamos. Algumas no.
Mas no se pretende que uma constituio imponha uma
teoria econmica particular, seja a do paternalismo e da
relao orgnica entre o cidado e o Estado, seja o lais-
ser-faire. Ela feita por pessoas com vises fundamental-
mente diferentes, e a contingncia de considerarmos cer-
tas opinies naturais e familiares ou novas, e at mesmo
chocantes, no deveria influenciar nosso julgamento sobre
se as leis que nelas se inspiram esto em conflito com a
Constituio.
Creio que a palavra liberdade, na 14a Emenda, pervertida
quando ela utilizada para evitar a natural imposio da
opinio dominante, a menos que possa ser dito que um
73
homem racional e justo [rational and fair] necessariamente

iria admitir que a lei proposta infringiria princpios funda-
mentais, como tal entendidos pelas tradies de nosso povo
e de nosso Direito. No necessria pesquisa para mostrar-
nos que uma tal condenao absoluta no pode ser feita
lei em questo. Um homem razovel pode considerar-la
um meio adequado para garantir a sade. Homens que eu
no poderia considerar irrazoveis a entenderiam como um
primeiro passo para uma regulao geral das jornadas de
trabalho.90
Esse posicionamento tornou-se dominante aps o fim

da Era Lochner, de forma que, atualmente, o teste de razo-
abilidade envolve a resposta questo: poderiam legisla-
dores racionais ter entendido a lei como um mtodo razo-
vel de garantir a sade, segurana, moral e bem estar da
populao?91. Essa viso orientada por um maior respeito
s decises polticas do legislador, ao qual reconhecido um
amplo poder discricionrio na elaborao das leis. Com ele,
reduz-se a possibilidade de que a Corte invalide uma lei ape-
nas por no concordar com os valores que seus membros
professam, pois no se entende que o Judicirio deva avaliar
a convenincia dos fins elegidos pelo legislador, mas apenas
se h um mnimo de razoabilidade na relao entre os meios
institudos pela norma e os objetivos do legislador. Quan-
to aos fins, a Corte deve apenas verificar se so possveis
dentro dos quadros da Constituio, e no se so os mais
adequados.
d) Clear and present danger test

interessante observar que a jurisprudncia norte-
americana sempre demonstrou a conscincia de que nenhum

74
direito absoluto. Alm disso, ela tambm demonstrou des-

de muito cedo a percepo de que h direitos constitucionais
mais importantes que outros, de forma que as restries a
eles impostas pelo executivo ou legislativo necessitariam de
uma justificativa mais forte que a usual. Essa intuio termi-
nou por se consolidar na teoria do strict scrutiny que ser
tratada de forma mais aprofundada no tpico sobre equal
protection , mas ao menos desde os anos 20 a Suprema
Corte busca desenvolver mtodos para tratar desses casos
delicados.
Entre eles, um dos que levanta grandes discusses o
das limitaes liberdade de expresso. Durante a Primeira
Guerra Mundial, foi editada a Lei de Espionagem, que pre-
via punies a todos os que causassem obstculos ao recru-
tamento e alistamento de soldados. Nessa poca, Schenck
e outros pacifistas distriburam panfletos conclamando as
pessoas a no se submeterem s convocaes, afirmando
que a conscrio violava a 13a Emenda e que apenas era de
interesse dos poucos privilegiados de Wall Street. No se
estimulava nenhum ato de violncia, mas apenas a resistn-
cia pacfica. Embora a Corte tenha admitido que essas afir-
maes seriam protegidas pelo Bill of Rights em condies
normais, ela sustentou que uma tal restrio liberdade de
expresso seria aceitvel em virtude das peculiaridades de
um tempo de guerra.92 Foi nessa deciso que Holmes fixou o
critrio do perigo real e iminente como exigncia necessria
para a limitao dos direitos fundamentais mais importantes,
como a liberdade de expresso. Nas palavras de Holmes, a
questo em todo caso se as palavras utilizadas foram usa-
das em circunstncias tais e so de tal natureza a criar um
perigo real e iminente [clear and present danger].93.

93. 249 U.S. 47 (1919).
75
Embora o julgamento de Schenck tenha sido unni-

me, as aplicaes do teste nem sempre foram aceitos sem
ressalvas como se era de esperar de um critrio que en-
volve decises valorativas to delicadas. No mesmo ano, por
exemplo, ao julgar um caso em que a Corte considerou que
a distribuio de panfletos marxista consistia um clear and
present danger94, Justice Holmes, acompanhado por Justice
Brandeis, dissentiu sob o seguinte argumento:
Creio que devemos ser eternamente vigilantes contra as

tentativas de avaliar a expresso de opinies que odiamos e
acreditamos que podem ser mortais, a menos que elas amea-
cem interferir imediatamente em objetivos lcitos e urgentes
do direito de forma to iminente que uma reao imediata
seja necessria para salvar o pas.95
Essa linha jurisprudencial terminou por dar origem

doutrina do status privilegiado preferred status doctrine
, segundo a qual alguns direitos, devido a sua importncia
capital, merecem um tratamento diferenciado. Para utilizar a
descrio de Spicer:
O direito estadual de regulamentar um servio pblico

abrange o poder de impor todas as restries que um legis-
lativo tenha uma base racional para adotar, desde que seja
respeitado o devido processo. Mas as liberdades de expres-
so e de imprensa, de assemblia e de credo religioso no
podem ser limitadas com esses escassos argumentos. Elas
so suscetveis de restrio apenas para prevenir perigos
graves e imediatos a interesses que o estado pode licitamen-
te proteger.96
94. Abrams v. U.S, 250 U.S. 616 (1919).

76
4. Decadncia da Era Lochner
a) Contradies internas
Durante a Era Lochner, as leis eram submetidas a uma
avaliao [scrutiny] da adequao entre meios e fins. Quando
julgava a validade de regulamentaes sobre a economia, a
Suprema Corte procedia a uma avaliao estrita tanto dos fins
como dos meios empregados para alcan-los. Nessa anlise
dos meios legislativos, a Corte requeria um relacionamento
real e substancial entre a lei e seus objetivos97.
Por um lado, foram feitas diversas avaliaes dos fa-
tos ligados elaborao da norma, na busca de julgar se as
circunstncias conhecidas pela administrao e pelo legisla-
tivo justificavam as intervenes. O melhor exemplo desse
procedimento foi o famoso Brandeis brief, que ocorreu no
caso Muller v. Oregon98. Apenas trs anos aps Lochner, a
Corte julgou constitucional uma lei que proibia o emprego de
mulheres em fbricas ou lavanderias por mais de 10 horas por
dia. Para tanto, foi necessrio afirmar que Lochner no cons-
titua um precedente adequado para o caso em linguagem
mais tcnica, era preciso distinguir [distinguish] o precedente.
Essa operao foi feita pelo argumento de que o Estado tem
um interesse mais forte em regular a jornada de trabalho das
mulheres que a dos homens, pois as diferenas fsicas entre
os sexos justifica tal tratamento diferenciado. Para dar mais
fora a seus argumentos, o advogado da parte autora, Louis
D. Brandeis que futuramente se tornou membro da Corte
ofereceu uma petio que continha uma pequena parte de
fundamentaes dogmticas e uma enorme quantidade de da-
dos empricos que comprovavam tecnicamente os problemas
que uma longa jornada de trabalho causam s mulheres.

98. 208 U.S. 412 (1908).
77
Contudo, apesar da validade de muitas leis ter sido

mantida em virtude de argumentos tcnicos e empricos, ca-
sos como Muller v. Oregon eram exceo. Os parmetros de
julgamento da Corte continuavam sendo preferencialmente
jurdicos. Havia uma grande desconfiana sobre os parece-
res tcnicos que poderiam justificar qualquer deciso e
uma tendncia maior a fundamentar as decises da Corte
nos valores tradicionalmente defendidos pelo common law.
Lochner mesmo oferece o melhor exemplo de uma avalia-

o estrita e ctica entre meios e fins. [...] Ainda que consi-
derveis evidncias, discutidas a fundo pelo Justice Harlan
em voto dissidente, sugerissem que limitar a jornada de
trabalho tal como fez Nova York melhoraria a sade dos
padeiros, cujas condies de trabalho aparentemente acar-
retavam significantes ameaas sua sade e bem-estar.99
No entanto, foram admitidas ainda em 1898, no caso

Holden v. Hardy100 leis que estabeleciam condies mni-
mas de trabalho para os mineiros, inclusive limites quanto
jornada de trabalho. Harlan, em seu voto divergente em
Lochner v. New York, afirmou que essas duas decises eram
incompatveis. No entanto, a maioria da Corte no admitiu
essa objeo, sob o fundamento de que as condies de tra-
balho dos mineiros eram h muito reconhecidas pelo com-
mon law como perigosas e insalubres. Ao contrrio, apesar
das evidncias tcnicas, no havia no common law uma tra-
dio em conferir aos padeiros protees especiais.101
Da mesma forma, foram admitidas algumas restries
liberdade de contratar com a finalidade de proteger a mu-
lher. Os argumentos utilizados nesse caso no seriam muito

100. 169 U.S. 366 (1898).
78
convincentes nos dias de hoje, pois se ligavam garantia da

funo da mulher como reprodutora e como me uma
funo essencial para a sociedade que poderia ser prejudica-
da por excesso de trabalho no-domstico. Todavia, mesmo
nos casos em que estava envolvida a proteo mulher, a
Suprema Corte cassava as leis em que as restries liberda-
de de contratar no pudessem ser derivadas das presunes
sexistas da poca sobre a natureza e o papel das mulheres.
As garantias em questes salariais, por exemplo, no eram
consideradas razoveis ao contrrio de trabalhos pesados
ou prolongados porque no comprometiam a estrutura
fsica e as funes ligadas maternidade.102
Essas diferenas de tratamento no foram conside-
radas desarrazoadas at meados da dcada de 30, quando
tornou-se claro que a jurisprudncia da Era Lochner garantia
no a liberdade e o bem-estar efetivos das pessoas, mas o
mito liberal de que uma sociedade de homens absolutamen-
te livres seria naturalmente conduzida ao mximo de bem-
estar possvel. Quando se admitiu que as teorias econmicas
intervencionistas de Keynes economista cujas posies
eram o fundamento do New Deal103 eram ao menos to
adequadas como a teoria da mo invisvel do mercado de
Adam Smith, tornaram-se insustentveis os fundamentos da
Corte para justificar as diferenas de tratamento de que tra-
tamos acima.
b) Ataques externos
Alm dos problemas de coerncia interna acentua-
dos pela ausncia de justificativa razovel para o tratamen-
to distinto de situaes semelhantes , houve uma grande
103. Plano de recuperao econmica dos Estados Unidos em resposta aos
problemas causados pela crise financeira de 1929 que foi a promessa de
campanha que levou Franklin Roosevelt presidncia.
79
presso poltica no sentido de aprovar as leis do New Deal,

que seriam invalidadas se a Corte continuasse a aplicar a
jurisprudncia da Era Lochner. A tenso poltica foi levada
a tal ponto que o recm-eleito presidente Franklin Roo-
sevelt enviou ao Congresso um projeto apelidado de
court-packing plan conclamando o legislativo a reor-
ganizar o Poder Judicirio. Um dos pontos criticados foi o
fato de que o cargo de juiz nas cortes federais vitalcio,
o que possibilitava que houvesse juzes idosos ao ponto de
terem sua capacidade de trabalho prejudicada. A mensa-
gem afirmava que:
Um vigor mental e fsico diminudo leva os homens a

evitar o exame de condies complicadas e cambiantes.
Pouco a pouco, novos fatos so distorcidos pelos velhos
culos, adaptados s necessidades de outra gerao; ho-
mens mais velhos, assumindo que a situao a mesma
que existia no passado, deixam de explorar ou inquirir so-
bre o presente e o futuro.104
Por causa disso, Roosevelt props que, para cada juiz

que tivesse 70 anos idade suficiente para pedir aposen-
tadoria voluntria , fosse designado um membro extra
para compor o Tribunal. Na Suprema Corte da poca, seis
eram os juzes nessa condio: Hughes (75), Sutherland
(75), Butler (71), Brandeis (81), McReynolds (75) e Van
Devanter (78). Ressalte-se que apenas trs dos nove jus-
tices no estavam enquadrados nesse grupo. O projeto foi
rejeitado pelo Congresso, mas frente situao poltica
que se estabeleceu, alguns juzes contrrios aos projetos do
governo preferiram pedir sua aposentadoria para possibili-
tar a mudana de orientao. Costuma-se afirmar, por isso,
que a switch in time saved nine [uma mudana em tempo
80
salvou nove] um jogo de palavras com o ditado ingls a

stitch in time saves nine (um ponto [de costura] em tempo
salva nove), que traduz a idia de que uma ao feita na
hora certa evita maiores problemas no futuro.
O perodo que vai de 1905 a 1937 chamado de Era
Lochner, na qual vigorou o entendimento de que o Esta-
do no poderia limitar os direitos individuais dos cidados.
Aos nossos olhos atuais, parecem absurdas vrias das deci-
ses dessa poca. Foram repetidamente invalidadas as leis
que estabeleciam remuneraes mnimas, que limitavam a
jornada de trabalho, que estabeleciam condies mnimas
de trabalho, e vrias outras normas que se tornaram comuns
a partir de meados da dcada de 30 em vrios lugares do
mundo105.
Muitos observadores tm argumentado que as decises da

Suprema Corte durante a Era Lochner foram motivadas
pela ideologia econmica conservadora da maioria e pela
sua hostilidade frente regulao do trabalho. Qualquer
que seja a validade dessas sugestes, claro que no eram
poucos os americanos que [more than a few Americans]
compartilhavam as crenas conservadoras sustentadas por
alguns dos membros da Corte. Muitas assemblias esta-
duais e cortes resistiram ao movimento progressista, e
claro que os pontos de vista da Suprema Corte ecoaram
uma poderosa corrente no pensamento e poltica do incio
do sculo XX. Por exemplo, Charles Warren notou que o
nmero de comentadores contemporneos que aprovaram
a deciso de Lochner v. New York ao menos igualava o n-
mero dos que a atacaram [Warren, C. The Supreme Court
in United States History 435-36 n 1 (1922)]. A inclinao
da Corte na Era Lochner [...] no estava na vanguarda do
pensamento social e econmico, mas ao menos at os anos
105. Inclusive no Brasil, especialmente com a elaborao da Consolidao das

Leis do Trabalho CLT, de 1943.
81
30, elas estavam longe de ser aberrantes ou particularmen-

te retrgradas.106
5. Jurisprudncia ps-1937: Cortes Warren

e Burger
Com a recusa da jurisprudncia da Era Lochner, ne-

cessria para a aprovao do New Deal, o argumento do due
process entrou em declnio. A legitimidade do substantive
due process era derivada da necessidade de impor aos esta-
dos os direitos individuais. No entanto, quando a defesa dos
direitos individuais passou a conduzir a solues contrrias
ao senso comum, ele perdeu grande parte de sua dignidade.
Atualmente, a utilizao do devido processo para a prote-
o de direitos econmicos e de propriedade est comple-
tamente desacreditada107. Com esse declnio do devido pro-
cesso substantivo, a Corte comeou a dar uma interpretao
mais extensiva a outras previses constitucionais, como a
clusula dos contratos108 [contract clause] e a isonomia109
[equal protection] que precisaram ser ampliadas para
cobrir o dficit deixado pela retrao da abrangncia do de-
vido processo.
Essa situao comeou a ser revertida no incio dos
anos 50, com a nomeao de Warrenpara o cargo de Chief
Justice110. O primeiro caso importante desse perodo foi
108. Artigo I, 10: No State shall [...] pass any...Law impairing the Obligation
of Contracts [Nenhum estado estabelecer leis que limitem a obrigao de
cumprir os contratos].
109. 14a Emenda, 1: No State shall...deny to any person within its jurisdic-
tion the equal protection of the laws [Nenhum estado poder negar a qualquer
pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo das leis].
110. Equivalente ao de presidente da Corte. Mas devemos ressaltar que as fun-
es do Chief Justice so bem mais amplas que a do Presidente do STF, pois
alm de presidir as sees, cabe ao Chief Justice escolher quem vai escrever a
82
Williamson v. Lee Optical Co.111, julgado em 1955, e nor-

malmente conhecido como Lee Optical Case. Uma lei de
Oklahoma estabeleceu a obrigatoriedade de prescrio m-
dica seja de um oftalmologista ou optometrista para
que o oculista pudesse duplicar lentes, substituir lentes da-
nificadas (fabricando novas de iguais caractersticas), ins-
talar lentes antigas em novas armaes e adaptar os culos
face do cliente. Os oculistas alegaram que essa exigncia
violava o devido processo legal por considerarem que tais
operaes eram simplesmente mecnicas, o que tornava
dispensvel uma nova prescrio mdica. A Corte julgou o
caso apresentando as seguintes razes:
A lei [de Oklahoma] pode fazer exigncias inteis e dis-

pensveis em muitos casos. Mas cabe ao legislativo, e no
s cortes, ponderar as vantagens e desvantagens da nova
exigncia. Parece que, em muitos casos, o oculista pode
facilmente suprir novas armaes ou novas lentes sem re-
ferncia prescrio anteriormente escrita. Tambm pare-
ce que muitas prescries escritas no contm informaes
sobre a adaptao dos culos face. Mas, em alguns ca-
sos, as orientaes contidas nas prescries so essenciais
para que os culos sejam adaptados de forma a corrigir os
defeitos particulares de viso ou aliviar a condio oftal-
molgica.
legislador pode ter concludo que a freqncia de ocasies
em que a prescrio necessria era suficiente para justifi-
car essa regulao sobre a adaptao dos culos. [...] Ou o
legislador pode ter concludo que exames oftalmolgicos
eram to importantes, no apenas para a correo da viso,
opinio da Corte nos casos em que ele fizer parte da maioria podendo reser-
var para si a elaborao das opinies mais importantes. Alm disso, trata-se de
um cargo vitalcio. A influncia dos Chief Justice nas orientaes da Suprema
Corte tamanha que a sua histria dividida em perodos relativos direo de
cada um dos Chief Justice: Corte Warren, Corte Marshall etc.
111. 348 U.S. 483.
83
mas tambm para a deteco de males ou doenas latentes,

que cada mudana de armaes e cada duplicao de lentes
deveria ser acompanhado pela prescrio de um especialis-
ta mdico.
suficiente que haja um mal a ser corrigido e que seja
plausvel que um meio legislativo particular seja um modo
racional de corrigi-lo. passada a poca em que esta Corte
usava a clusula do devido processo legal para anular leis es-
taduais, reguladoras de condies comerciais e industriais,
porque elas eram consideradas insensatas, inoportunas ou
contrrias a uma particular escola de pensamento.112
Lee Optical marca o momento em que a Corte expres-

samente rejeita a jurisprudncia da Era Lochner e afirma um
novo teste para o due process: a necessidade de uma adequa-
o racional entre os meios e os fins eleitos pelo legislador.
Isso certamente marca uma reduo no poder de fogo do
devido processo, que definitivamente ao menos at o pre-
sente momento torna-se um controle de razoabilidade, e
no uma forma de meramente substituir a discricionariedade
dos legisladores pela dos juzes. A posio que terminou por
consolidar-se foi a defendida por Holmes no seu voto dis-
sidente em Lochner e que transformava o devido processo
em um controle de razoabilidade. No entanto, ao contrrio
do que se poderia supor primeira vista, isso no teve como
conseqncia um maior self-restraint. Pelo contrrio, a Cor-
te Warren pode ser caracterizada como a poca de maior ati-
vismo judicial experimentada pela Suprema Corte, na qual
foram feitas as maiores intervenes judiciais no processo
poltico de tomada de decises. O caso que melhor marca
esse perodo foi Brown v. Board of Education, no qual se
declarou a inconstitucionalidade da segregao racial nas
escolas pblicas.
112. GUNTHER, Constitutional Law, pp. 481-482.
84
Se o devido processo foi o argumento predominante

na Era Lochner, aps esse perodo outros direitos entraram
em ascenso. Por exemplo, a deciso de Brown v. Board of
Education, fundamentou-se na equal protection clause
literalmente clusula de igual proteo, correspondente ao
nosso princpio da igualdade que iremos discutir no pon-
to seguinte. Mas o devido processo, mesmo tendo perdido
a primazia, manteve um lugar de grande destaque. A reafir-
mao do abandono da jurisprudncia da Era Lochner fre-
qente, mas foi acompanhada por uma grande ampliao no
alcance dado proteo do devido processo. Embora os cri-
trios de aplicao do due process tenham sido limitados
o escrutnio j no era mais to estrito e diminuiu o controle
da aceitabilidade dos fins , a jurisprudncia da Corte War-
ren ingressou por um caminho que possibilitou um imenso
ativismo judicial: o reconhecimento de direitos constitucio-
nais no-escritos, que ampliou o objeto do due process sem
tornar mais rgidos os critrios de aplicao. Um caso pa-
radigmtico desse momento foi Griswold v. Connecticut113,
na qual se discutiu a possibilidade de o estado tornar ilegal
o uso e a prescrio mdica de anticoncepcionais. Julgou a
Suprema Corte, em opinio redigida por Douglas:
Encontramo-nos face a uma srie de questes que envol-

vem a clusula do Due Process da 14a Emenda. Aluses a
alguns argumentos sugerem que [Lochner] deveria ser nos-
so guia. Mas ns declinamos tal convite como fizemos em
[West Coast Hotel, Olsen v. Nebraska, Lincoln Union e Lee
Optical]. No nos sentamos como um super-legislador para
determinar a sensatez, necessidade e propriedade das leis
que tocam problemas econmicos, assuntos comerciais ou
condies sociais. Essa lei, no entanto, opera diretamente
em uma ntima relao de marido e mulher e o papel de
113. 381 U.S. 479 (1965).
85
seu mdico em um aspecto dessa relao [...]

Os casos anteriores sugerem que as garantias especficas
do Bill of Rights apresentam penumbras, formadas pelas
emanaes daquelas garantias que ajudam a dar-lhe vida e
substncia. Vrias garantias criam zonas de privacidade.
[...] Recentemente nos referimos 4a Emenda como cria-
dora de um direito privacidade, no menos importante
que qualquer direito cuidadosamente e particularmente re-
servado ao povo. Tambm tivemos muitas controvrsias
sobre esses penumbrosos direitos de privacidade e re-
pouso. Esses casos so testemunhas de que o direito pri-
vacidade que aqui clama por reconhecimento legtimo.
presente caso, ento, trata de uma relao que se encontra
na zona de privacidade criada por diversas garantias cons-
titucionais. concernente a uma lei que, proibindo o uso
de contraceptivos ao invs de regular sua fabricao ou
venda, procura atingir seus objetivos por meios que tm
um impacto destrutivo mximo sobre aquela relao. Tal
lei no se sustenta em face ao familiar princpio de que
uma finalidade governamental de controlar ou prevenir
atividades constitucionalmente sujeitas regulao esta-
dual no pode ser alcanada por meios de alcance desne-
cessariamente amplo e que, dessa forma, invadem a rea
de proteo das liberdades NAACP [Associao Nacio-
nal para a Promoo de Pessoas de Cor] v. Alabama [357
U.S. 449 (1958)].114
E a extenso do conceito de liberdade e conse-

qentemente da amplitude da garantia do devido processo
legal fica ainda mais clara no voto concorrente de Gold-
berg, Warren e Brennan:
[Embora] no aceitemos a viso de que o devido processo,

tal como usado na 14a Emenda, incorpora todas as primei-
ras oito emendas, concordo que o conceito de liberdade
86
protege aqueles direitos pessoais que so fundamentais e

no se confina aos termos especficos do Bill of Rights.
Minha concluso [de que a liberdade] abrange o direito
marital de privacidade, embora aquele direito no seja
mencionado explicitamente na constituio, fundamen-
tada por numerosas decises [e] pela linguagem e histria
da 9a Emenda, [que] revela que os constituintes [acredi-
tavam] que havia direitos fundamentais adicionais prote-
gidos frente ingerncia governamental, que existem ao
lado daqueles direitos fundamentais especificamente men-
cionados nas primeiras oito emendas.115
Esse processo de ampliao da idia de liberda-

de j se manifestava nos precedentes que fundamentaram
Griswold116, e continuou mesmo aps o fim da Corte War-
ren. Julgamentos como Griswold e Brown v. Board of Edu-
cation contrariavam expressamente a ideologia conservado-
ra da poca, a qual pregava um self-restraint. Esperava-se,
assim, que com a aposentadoria de Earl Warren, fosse no-
meado um Chief Justice que revertesse os holdings117 dos
casos citados e de outros da mesma espcie ou ao
menos que estancasse o movimento de ativismo judicial.
Essa parece ter sido a expectativa de Nixon, que nomeou
Warren Burger como Chief Justice para comandar esse pro-
cesso de judicial restraint. Pessoalmente, Warren Burger
era mais conservador que Earl Warren, seu predecessor no
cargo de Chief Justice. Entretanto, faltava a ele a grande

116. Como Pierce v. Society of Sisters, Meyer v. Nebraska, NAACP v. Alabama,
NAACP v. Button.
117. O holding a parte da deciso que forma o precedente que dever ser
observado nos casos futuros. Trata-se dos fundamentos jurdicos necessrios
para a concluso da Corte. O conceito oposto a holding o de obiter dicta, que
so as idias laterais que contribuem para a compreenso dos fatos e do direito
aplicvel, mas que no so fundamentos diretos da deciso e que, portanto,
no fazem parte do precedente.
87
capacidade de liderana que tinha Warren, e foram toma-

das muitas decises importantes inclusive Roe v. Wade
contrrias aos posicionamentos pessoais de Burger. Em
parte, isso deveu-se forte personalidade de vrios dos
Justices da poca, como Brennan e Douglas, que tambm
exerciam uma forte influncia sobre os posicionamentos do
Tribunal. Alm disso, devemos lembrar que a maior parte
dos Justices era remanescente da Corte Warren. Por tudo
isso, na Corte Burger realmente no tornaram mais estri-
tos os critrios de aplicao do due process nem da equal
protection, mas, pelo contrrio, deu-se continuidade aos de-
senvolvimentos da Corte Warren quanto ampliao do o
mbito de aplicao desses institutos.
O argumento do devido processo legal voltou ao pri-
meiro plano na dcada de 70, especialmente no julgamento
mais marcante da Corte Burger: Roe v. Wade, no qual o
Tribunal apreciou a inconstitucionalidade de uma norma do
Texas que criminalizava o aborto exceto em casos em que
esse procedimento era necessrio para salvar a vida da me.
Vejamos algumas das consideraes da Corte, a partir da
opinio majoritria, redigida por Blackmun:
A Constituio no menciona explicitamente qualquer

direito privacidade. [Mas] a Corte reconheceu que um
direito de privacidade pessoal, ou uma garantia a certas
reas ou zonas de privacidade, existe de acordo com a
Constituio. [...] Esse direito privacidade [...] amplo
o suficiente para abranger a deciso de uma mulher so-
bre terminar ou no sua gravidez. O prejuzo que o Estado
imporia sobre a mulher grvida ao vedar completamente
essa opo claro [...] Os recorrentes e alguns amici sus-
tentam que o direito da mulher absoluto e que ela pode
terminar sua gravidez a qualquer tempo, de qualquer modo
e oferecer qualquer razo que ela escolha. Com isso, ns
88
no concordamos. [As] decises da Corte reconhecendo o

direito privacidade tambm afirmam que alguma regula-
o estadual em reas protegidas pelo direito apropriada.
[Um] estado pode legitimamente defender importantes in-
teresses em salvaguardar a sade, em manter padres m-
dicos e em proteger vidas potenciais. Em algum ponto da
gravidez, esses interesses tornam-se suficientemente fortes
para justificar a regulao dos fatores que governam a de-
ciso sobre o aborto. [...]
Com respeito ao interesse na sade da me, o ponto limite,
luz do presente conhecimento mdico, ocorre aproxima-
damente no fim do primeiro trimestre. Isso assim em vir-
tude do fato mdico estabelecido de que, at o fim do pri-
meiro trimestre, a mortalidade em abortos menor que a
mortalidade em partos normais. Portanto, desse ponto em
diante, o Estado pode regular a realizao de abortos, des-
de que a regulao seja razoavelmente relacionada com a
preservao e proteo da sade materna [...] A regulao
protetiva da vida fetal aps a viabilidade, ento, tem jus-
tificativas tanto lgicas como biolgicas. Se o Estado est
interessado em proteger a vida fetal aps a viabilidade, ele
pode ir ao ponto de proscrever o aborto durante esse pe-
rodo, exceto quando necessrio para preservar a vida
ou a sade da me. Medido de acordo com esses padres
[standards], a lei texana tem um alcance excessivamente
amplo e no pode sobreviver ao ataque constitucional feito
sobre ela.
Para resumir e repetir: uma lei criminal estadual sobre o
aborto do tipo da atual lei do Texas, que excepciona da
criminalidade apenas o procedimento que visa a salvar a
vida da me, sem considerar o estgio da gravidez nem
qualquer outro dos interesses envolvidos, viola o devido
processo. (a) Aps o primeiro trimestre, a deciso sobre
o aborto e sua realizao deve ser deixada ao julgamento
do mdico da mulher grvida. (b) Aps o primeiro trimes-
tre, o Estado, promovendo seu interesse na sade da me,
89
pode, se assim escolher, regular o procedimento de aborto

de formas que sejam razoavelmente relacionadas sade
da me. (c) A partir do estgio de viabilidade, o Estado,
promovendo o interesse na potencialidade da vida huma-
na, pode optar por regular, e mesmo proscrever, o aborto,
exceto quando ele necessrio, segundo um julgamento
mdico apropriado, para a preservao da vida ou da sade
da me. Consideramos que esse holding consistente com
os pesos relativos dos respectivos interesses envolvidos,
com as lies e exemplos da histria mdica e jurdica,
com a tolerncia do common law e com as demandas dos
profundos problemas dos dias atuais.118
Vemos, assim, que Roe v. Wade foi decidido com base

no argumento de que havia um direito constitucional pri-
vacidade o qual no pode ser encontrado em qualquer
lugar do texto constitucional, mas que foi sendo constru-
do jurisprudencialmente no common law que garante
mulher a possibilidade de dispor sobre o seu prprio corpo.
Na Era Lochner as atenes estavam concentradas no pr-
prio due process e, mesmo com a retrao ps-1937, restou
consolidada a possibilidade de defender os direitos consti-
tucionais por meio do substantive due process. J nas Cor-
tes Warren e Burger, as atenes voltaram-se para outras
previses constitucionais e para a definio dos direitos que
eram garantidos pela Constituio.
Convm notar que a jurisprudncia ps-Lochner re-
presentou um grande avano no alcance do devido processo
legal, pois foi alterada a ligao do devido processo subs-
tancial apenas aos direitos de propriedade. Antes de 1937, a
Suprema Corte fez importantes avanos na rea das liberda-
des civis que prepararam o caminho para o desenvolvimen-
to do direito constitucional da liberdade civil desde aquela
90
data. Inquestionavelmente, o mais significante desses avan-

os foi a interpretao pela qual as liberdades da 1a Emenda
foram includas na liberdade da clusula do devido processo
legal da 14a Emenda, submetendo os atos estaduais super-
viso das cortes federais.119
A partir do comeo do sculo, a proteo do due pro-
cess foi gradualmente expandida para todos os direitos indi-
viduais contidos no Bill of Rights. Um dos casos mais inte-
ressantes, Meyer v. Nebraska120, aconteceu em 1923, quando
a Corte analisou o caso de uma lei que proibia o ensino de
lnguas estrangeiras modernas nas escolas. Um professor
que insistiu em oferecer aulas de alemo para uma co-
munidade de origem alem , foi condenado com base em
tal lei e seu recurso chegou Suprema Corte, que declarou
inconstitucional a norma por considerar que ela violava, sem
o devido processo legal, tanto o direito do professor em en-
sinar quanto o direito dos pais de controlar a educao dos
filhos.
A reao contra a excessiva interveno judicial nos
campos econmicos causou o fim da Era Lochner, mas no
diminuiu o ativismo da Corte: esse mudou menos de grau
que de objeto. Como afirmou Gerald Gunther, a Suprema
Corte absteve-se de aplicar um escrutnio minucioso
maior parte dos assuntos econmicos, mas aumentou a in-
terveno no tocante a interesses pessoais no-econmicos
e no protegidos expressamente pela Constituio121. To-
davia, na grande relevncia que os direitos fundamentais
adquiriram desde o fim da Era Lochner, identificamos me-
nos uma ampliao da idia do devido processo e mais uma
extenso do alcance dos direitos fundamentais. Durante a
Era Lochner, o significado da clusula do due process foi
120. 262 U.S. 390 (1923)
91
ampliado ao ponto de permitir a imposio do Bill of Rights

ao estados. J nas cortes Warren e Burger o desenvolvimento
jurisprudencial tinha outro objetivo: a extenso do contedo
dos direitos individuais, tais como a liberdade de expresso
e o direito intimidade.
Por fim, um ponto que deve ser ressaltado o longo
tempo que foi necessrio para que a teoria do due process of
law pudesse alcanar o seu estgio atual. A clusula do devi-
do processo est presente na Constituio norte-americana h
mais de 200 anos, mas passou os primeiros cem anos em um
estado de hibernao, durante o qual no ocupou um lugar
de destaque. Durante cerca de 70 anos, a clusula aplicou-
se apenas Unio [The United States], e apenas com a 14a
Emenda, de 1868, ela passou a ser exigvel dos estados. En-
tretanto, foram necessrios outros 30 anos de gestao para
que lhe fosse reconhecido um carter substancial. Durante
outros 40 anos do incio do sculo ao fim da dcada de
30 , ela ocupou o lugar de maior destaque na atuao da
Corte, at que se tornou necessria a sua retrao porque as
vises polticas conservadoras defendidas com base no due
process se tornaram insustentveis. Com isso, outras garan-
tias constitucionais especialmente a equal protection
foram elevadas ao primeiro plano (Brown v. Board of Edu-
cation data de 1956), sendo que apenas no incio da dcada
de 70, com Roe v. Wade, o devido processo legal conseguiu
ocupar novamente um lugar de destaque. Mesmo assim, o
due process foi retomado em uma verso mais fraca que a
corrente na Era Lochner. Todavia, repetimos, esse enfraque-
cimento dos standards foi acompanhado por uma ampliao
dos objetos possveis de direitos consolidados e previstos
expressamente no texto constitucional, para direitos no-es-
critos, implcitos ou construdos jurisprudencialmente , e
por isso no significou uma reduo no ativismo judicial.
92
6. Situao atual
As decepes que Nixon teve com a nomeao de

Burger122e Blackmun123, s parecem ter sido contrabalana-
das pela nomeao de Rehnquist este sim um Justice que
se mostrou fiel aos ideais conservadores de self-restraint.
Rehnquist ingressou na Corte em 1972 e, em 1986, com a
sada de Burger, foi promovido a Chief Justice pelo ento
presidente conservador Ronald Reagan, que foi responsvel
por trs indicaes: os Justices Sandra OConnor, Antonin
Scalia e Anthony Kennedy. Lembrando que a Suprema Cor-
te formada por apenas nove membros e que Byron White
alinhava-se ideologicamente com os quatro membros acima
citados, o final da dcada de 80 viu um prenncio de uma
nova poca de self-restraint. Para ilustrar a orientao ide-
olgica da Corte Rehnquist, bastante til reproduzirmos o
seu voto dissidente em Roe v. Wade:
Concordo que a liberdade abrange mais que os direitos

encontrados no Bill of Rights. Mas aquela liberdade no
garantida absolutamente contra limitaes, mas apenas
contra limitaes sem devido processo legal. O teste tradi-
cionalmente aplicado na rea de legislao social e econ-
mica se uma lei como a impugnada tem ou no uma re-
lao racional com um objetivo estatal vlido [...] Se a lei
do Texas proibisse o aborto mesmo quando a vida da me
estivesse em perigo, no tenho dvidas de que tal lei no
teria uma relao racional com um objetivo estatal vlido,
segundo o teste enunciado em [Lee Optical]. Mas ampla
122. Que no se mostrou to conservador quanto era esperado pelo Presidente

Nixon e que, alm disso, no conseguiu catalisar um processo de retorno ao
judicial restraint.
123. Que, embora indicado por Nixon, foi o relator da opinio da Corte em
Roe v. Wade, a deciso de maior rejeio por parte dos conservadores norte-
americanos.
93
invalidao de qualquer restrio sobre o aborto durante

o primeiro trimestre no tem justificao possvel dentro
daquele standard. Enquanto a opinio da Corte remete-se
ao voto dissidente do Justice Holmes em Lochner, o resul-
tado a que ela chega mais proximamente ajustado opi-
nio majoritria do Justice Peckham naquele caso. Como
em Lochner e casos similares em que se aplicaram os stan-
dards do substantive due process legislao econmica e
social, a adoo do standard do interesse estatal relevante
[compelling state interest] inevitavelmente requer que esta
Corte examine as polticas legislativas e avalie a sensatez
dessas polticas no processo de decidir se um particular
interesse estatal apresentado ou no relevante. 124
Percebemos aqui a grande defesa do self-restraint,

chegando Rehnquist ao ponto de afirmar que o ativismo ju-
dicial que orienta o julgamento de Roe v. Wade idntico e
to pernicioso quanto o de Lochner v. New York. Todavia,
esse processo de ampliao do self-restraint avanou ape-
nas at o ponto de evitar a continuidade de decises judi-
ciais que caracterizassem uma maior interveno, mas no
chegou ao ponto de reverter as decises mais importantes
das dcadas anteriores. O momento atual de um equilbrio
de foras razoavelmente estvel: as decises anteriores fo-
ram mantidas e no h uma perspectiva de alter-las, o que
garante a sobrevivncia de uma jurisprudncia progressista
aliada a uma grande segurana jurdica.
Uma clara demonstrao de que no h uma forte
tendncia para que essa situao seja revertida foi a recusa
pelo Senado Federal da indicao de Robert Bork para a
Corte125. Bork, autor de uma obra com ttulo bastante su-
gestivo A tentao da Amrica: A seduco poltica do
direito um dos principais representantes do originalis-
94
mo, a vertente mais conservadora do interpretativismo, que

defende a concepo de que apenas os valores dos consti-
tuintes originais podem ser utilizados como critrios para
que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade de
uma norma. A indicao, feita pelo Presidente Reagan, foi
rejeitada pelo Senado em virtude das posturas radicalmente
conservadoras de Bork, tendo sido aceita a posterior indi-
cao de Anthony Kennedy, tambm conservador, mas de
uma linha moderada. Segundo Ronald Dworkin:
O perigo que Bork representava para o ideal da integri-

dade da constituio no era simplesmente a ameaa de
decises conservadoras. Bork um radical porque ele se
ope a esse prprio ideal; Kennedy, at o presente, parece
aceit-lo. Bork sempre demonstrou uma forma mecnica,
irrefletida de rejeitar argumentos fundados em princpios;
ele sustenta que esses argumentos devem ser substitudos
por afirmaes supostamente histricas sobre o que os
constituintes tinham em mente.126
Dessa forma, a rejeio de Bork e posterior aprova-

o de Kennedy foi uma demonstrao de que no havia
vontade poltica para que se desse continuidade ao ativismo
judicial das Cortes Burger e Warren127, mas que tampouco
se desejava instaurar na Suprema Corte uma era de radi-
cal conservadorismo. Todavia, essa situao de equilbrio
somente estabilizou-se no incio da dcada de 90, aps al-
guns anos de incerteza sobre os rumos que a Corte tomaria.
O exemplo que melhor ilustra esse momento foi o julga-
mento, em 1989, de Webster v. Reproductive Health Servi-
ces128. Nesse caso, o Tribunal avaliou a constitucionalidade
126. DWORKIN, Freedoms Law, p. 286.
127. Lembre-se que William Rehnquist fora nomeado Chief Justice em 1986,
apenas um ano antes da rejeio de Bork.
128. Esse caso ser descrito de acordo com a exposio feita por Bernard
95
Schwartz, em seu livro Decision: how the Supreme Court decide cases [Deci-
so: como a Suprema Corte decide processos]. Essa uma obra interessante,
que de acordo com o prprio autor, pode ser o ltimo da sua espcie ao
menos por algum tempo. O tipo de acesso que eu tive aos Justices e seus papis
pode agora ser coisa do passado[SCHWARTZ, Decision, p. IX]. Para o devido en-
tendimento dessa afirmao, cumpre conhecer um pouco do modo de operao
da Suprema Corte. A apresentao de casos ao Tribunal normalmente feita por
meio de writs of certiorari, um tipo de processo cujo conhecimento pela Corte
depende da vontade de no mnimo quatro Justices. Acontece que a apreciao
dos writs of certiorari secreta e a sua negao no precisa ser fundamentada,
o que confere aos Justices liberdade ilimitada para decidirem o que a Suprema
Corte ir julgar. Admitido o certiorari, abre-se uma audincia pblica, na qual
cada uma das partes tem trinta minutos para expor seus argumentos. interes-
sante observar que, ao contrrio do que ocorre no Judicirio brasileiro, esse
tempo no utilizado para que as partes faam uma sustentao oral monolgi-
ca. Atualmente, durante essa meia hora ocorre um verdadeiro dilogo entre os
Justices e os advogados das partes (chamados de counsels), na qual o tempo
normalmente dividido pela metade embora haja vezes em que a Corte deixa
muito pouco tempo ao counsel. Houve mesmo uma vez em que o Chief Justice
Rehnquist ironicamente agradeceu as palavras do orador afirmando: Obrigado
Mr. Foster, eu penso que o senhor saiu-se muito bem nos quatro minutos que
a Corte lhe permitiu falar [Thank you, Mr. Foster, I think that you did very
well in the four minutes that the Court allowed you]. Embora essa audincia
pblica tenha uma grande importncia simblica, enquanto meio de mostrar
sociedade que as partes podem ser ouvidas, aps ela que comea o perodo em
que a discusso realmente importante comea. Todas as sextas-feiras (e tambm
s quartas, em uma poca mais moderna), os membros da Corte fazem reunies
privativas em que apenas tomam parte os nove Justices, no sendo permiti-
da sequer a presena de assessores ou secretrios. nessas reunies e nas
discusses que a ela se seguem, normalmente pelo intercmbio de mensagens
escritas que os processos so realmente decididos. O segredo que recobre
essas reunies e essas mensagens raramente quebrado, sendo que a proximi-
dade que Bernard Schwartz, um jurista de grande prestgio, desfrutava frente a
alguns ex-membros do Tribunal foi o que possibilitou o seu acesso boa parte
do material que compe o citado livro. interessante observar que muitas das
suas fontes so omitidas, pois os relatos lhe foram passados sob sigilo, e que
essa ausncia de possibilidade de conferncia das informaes foi bastante cri-
ticada por parte de alguns juristas americanos, que contestaram a cientificidade
da obra. No entanto, devemos reconhecer que essa deficincia inevitvel e
incontornvel, pois dado o vu de segredo que recobre os assuntos tratados por
Schwartz, no era possvel uma outra espcie de abordagem. Resta, contudo,
sempre aberto esse flanco para que seja questionada a confiabilidade das suas
descries. De toda forma, a nica obra disponvel sobre o assunto e conta a
seu favor o prestgio do seu autor, um dos juristas de maior prestgio nos EUA.
96
de uma lei do estado do Missouri que (1) determinava que

todo mdico, antes de realizar o aborto em uma mulher com
mais de vinte semanas de gravidez, precisava determinar se
o feto era vivel, por meio de exames que atestem a idade,
peso e maturidade pulmonar do feto; (2) proibia o uso de
servidores e instalaes pblicas para assistir abortos que
no visassem a salvar a vida da me e (3) tornava ilegal o
uso de verbas pblicas com o fim de encorajar ou acon-
selhar uma mulher a fazer abortos que no tivessem como
nico objetivo salvar a vida da me.
Para entender o significado desse caso, preciso ter
em mente o papel desempenhado por Rehnquist durante a
Corte Burger. Desde que foi indicado para a Suprema Corte
pelo presidente Nixon, em 1972, Rehnquist assumiu a mis-
so de combater o ativismo judicial que caracterizava o Tri-
bunal desde a Corte Warren. A defesa dessas posies fez
com que, durante muito tempo, Rehnquist foi quase a nica
voz conservadora na Corte, o que lhe valeu o recorde hist-
rico: durante os quatorze anos em que serviu como Justice
antes assumir a presidncia do Tribunal, Rehnquist figurou
como nico voto dissidente em nada menos que cinqenta
e quatro julgamentos129.
Tudo isso mudou em meados da dcada de 80, quan-
do as trs indicaes feitas por Reagan mudaram o perfil da
Corte e Rehnquist foi alado ao cargo de Chief Justice. De-
vemos ressaltar que o conservadorismo de Rehnquist tende
a garantir um grande respeito regra do stare decisis, o que
faz com que normalmente no faa parte dos seus objetivos
a mudana [overruling] de precedentes. Mas Roe v. Wade
era um caso especial, considerado por ele como o pecado
original, pelo qual a Suprema Corte caiu na tentao de
[SCHWARTZ, Decision, pp. V-13]

129. O que lhe valeu o apelido de dissidente solitrio entre seus assessores.
97
anular todas as leis que considerava imperfeitas simples-

mente por acreditar que os legisladores poderiam ter feito
uma lei mais justa ou melhor. E o caso Webster parecia a
ocasio perfeita para modificar esse precedente inaceitvel
aos olhos dos conservadores norte-americanos.
Bernard Schwartz conta que, em um primeiro momen-
to, os quatro Justices de linha conservadora alinharam-se
posio de Rehnquist White, OConnor, Scalia e Kenne-
dy , o que resultou em uma maioria, ainda que apertada.
Em oposio a esse grupo, estavam Brennan, Blackmun130 e
Thurgood Marshall131. Apenas Stevens permanecia em uma
posio indefinida. Convm notar que normalmente o
Chief Justice que escreve a opinio da Corte nos casos mais
importantes e que a posio particular de Rehnquist frente
a Roe fazia com que ele tivesse um interesse especial em
redigir essa deciso. E, na reunio em que essa situao foi
definida, Rehnquist admitiu que discordava de Roe v. Wade,
mas afirmou que o precedente derivado dessa deciso no
seria anulado [overruled].
Entretanto, no projeto de deciso que submeteu
apreciao dos demais Justices, Rehnquist no observou
esse compromisso e ofereceu uma opinio claramente in-
compatvel com Roe, embora afirmasse que no se estava
desconsiderando o precedente. Isso provocou uma reao
adversa por parte de vrios Justices, mesmo os de linha con-
servadora. Em um primeiro momento, Stevens alinhou-se
aos dissidentes e enviou uma carta irnica ao Chief Justice,
afirmando que se a Corte deveria abandonar um precedente
to importante, deveria faz-lo expressa e justificadamente.
Disse ele: Eu no sou favorvel a anular o precedente de
Roe v. Wade, mas se isso deve ser feito, eu preferiria ver a
130. Que redigiu a opinio da Corte em Roe v. Wade.

131. O primeiro Justice negro da histria da Suprema Corte.
98
Corte dar ao caso um funeral decente a jog-lo pela janela

de um trem em alta velocidade.132. Em seguida, Blackmun
fez um projeto de voto dissidente extremamente custico,
com uma defesa apaixonada da garantia do direito ao abor-
to. J Sandra OConnor terminou por no apoiar a opinio
de Rehnquist no ponto em que afirmava o abandono de Roe
v. Wade, sustentando que era possvel harmonizar a lei do
Missouri com aquela deciso. Por fim, at mesmo Anto-
nin Scalia, um dos principais expoentes conservadores da
Suprema Corte atual, admitiu a procedncia da crtica de
Stevens e afirmou acreditar que a deciso deveria ser mais
explcita.
Atacado, assim, tanto pela esquerda com seus votos
dissidentes, pelo centro com sua tentativa de harmonizar as
decises, e pela direita com sua exigncia de uma posio
mais transparente, Rehnquist terminou sendo forado a re-
ver sua postura na tentativa de conservar a maioria. Aps
uma srie de discusses e de mais trs projetos de deciso
apresentados, a Corte terminou por considerar vlida a lei
do Missouri, mas afirmando expressamente que com isso
no se abandonava o precedente de Roe v. Wade.
No ano seguinte (1990), um novo caso sobre leis li-
mitadoras do aborto foi apresentado ao Tribunal: Hodgson
v. Minnesota, no qual se impugnava uma lei estadual que
exigia a permisso de ambos os pais para que uma menor
de 18 anos pudesse fazer o aborto. Aps uma srie de dis-
cusses, a Corte novamente ficou polarizada entre a linha
conservadora de Rehnquist, Scalia, White e Kennedy e a
progressista de Brennan, Blackmun, Marshall e Stevens, e
mais uma vez o voto decisivo foi dado por Sandra OConnor,
que terminou por alinhar-se parcialmente aos dois grupos.
Terminou-se por considerar que era inconstitucional a exi-
132. SCHWARTZ, Decision, p. 27.
99
gncia de que ambos os pais concordassem expressamente

com o aborto (seguindo a linha progressista, por 5 a 4),
mas que no caso em que um dos pais discordasse, admitiu-
se que era possvel levar a questo aos tribunais para que o
juiz desse a ltima palavra (seguindo a linha conservadora,
tambm por 5 a 4).
Embora essa deciso tenha-se baseado em um equi-
lbrio de foras muito tnue, ela conserva uma grande im-
portncia pelo fato de Sandra OConnor pela primeira vez
ter-se posicionado pela inconstitucionalidade de uma res-
trio ao direito de abortar, o que caracterizou uma ruptura
na maioria conservadora. Todavia, a situao continuava
incerta porque o equilbrio precrio subjacente deciso
poderia ser rompido a qualquer momento, pois qualquer
mudana de posicionamento alteraria a deciso. Ainda em
1990, Brennan aposentou-se, tendo sido substitudo por
David Souter, que tambm posicionou-se pela manuten-
o de Roe v. Wade. A aposentadoria de Marshall, que deu
lugar a Thomas Clarence133, em 1992, tambm no alterou
significativamente o equilbrio precrio.
Todavia, com a aposentadoria do conservador Whi-
te, em 1993, e o ingresso da Justice liberal Ruth Bader
Ginsburg (indicada por Bill Clinton), a sobrevivncia do
precedente de Roe v. Wade parece estar to segura, em
um futuro prximo, quanto pode estar uma deciso a tal
ponto controversa134. Percebemos, assim, a imensa influ-
ncia que a ideologia dos membros de uma Corte exerce
quanto aos julgamentos de um Tribunal e tnue equilbrio
de foras que pode ocorrer em certos perodos. No atual
momento, tudo indica que foi alcanado uma situao mais
estvel na Suprema Corte dos EUA, de tal forma que no
133. Indicado pelo republicano George Bush, assim, como Souter.

134. SCHWARTZ, Decision, p. 35.
100
h uma perspectiva de abandono a curto prazo da jurispru-

dncia progressista originada nas Cortes Warren e Burger,
mas ao mesmo tempo no h indcios de uma retomada do
ativismo judicial que marcou esses dois perodos.
7. Devido processo legal e conservado-

rismo
Convm ressaltar, tambm, que o argumento do de-

vido processo nem sempre tem um carter progressista. O
due process quase sempre invocado para justificar um
alto grau de ativismo judicial, mas o ativismo muitas ve-
zes ligado a um conservadorismo extremado. Nas Cortes
Warren e Burger, o due process foi uma doutrina progres-
sista porque os direitos defendidos com base nesse argu-
mento eram progressistas igualdade, aborto etc. No en-
tanto, durante toda a Era Lochner perodo de ouro do
devido processo esse argumento foi utilizado para im-
pedir todas as tentativas de mudana na ordem econmica
estabelecida, justificando decises que hoje nos parecem
completamente absurdas. E, voltando primeira utilizao
do devido processo substancial, chegamos ao caso prova-
velmente mais traumtico de toda a histria da Suprema
Corte: Scott v. Sandford, mais conhecido como Dred Scott
Case.
Nesse processo, a Suprema Corte declarou inconsti-
tucional o Pacto do Missouri [Missouri Compromise] se-
gundo o qual os escravos que fossem conduzidos a estados
nos quais a escravido havia sido abolida, tornariam-se ho-
mens livres. Um desavisado escravocrata da regio sul, ao
levar um de seus escravos a um estado do norte, v-se pri-
vado da sua propriedade porque o escravo considerado
livre pelo Pacto do Missouri. Julgando esse caso, a Corte
101
estabeleceu o precedente de que os negros no podiam ser

considerados cidados seja dos estados ou da federao
e que:
Um ato do Congresso que priva um cidado dos Estados

Unidos da sua liberdade ou propriedade apenas porque
ele trouxe sua propriedade a um territrio particular dos
Estados Unidos, sem cometer qualquer ofensa ao Direito
no pode ser dignificado com o nome de devido processo
legal135.
Foi a primeira vez que a Suprema Corte invalidou um

ato do Congresso Federal, desde Marbury v. Madison
entre os dois casos passaram-se cerca de setenta anos. As
conseqncias polticas dessa deciso foram desastrosas,
contribuindo para a quebra do equilbrio entre o norte e o
sul do pas e sendo um dos elementos que deram margem
Guerra Civil. At hoje, designa-se esse caso usualmente
com um adjetivo que traduza a indignao frente a esse po-
sicionamento e suas conseqncias: normalmente se fala do
infame caso Dred Scott.
Como afirmamos anteriormente, consolidado no
common law o princpio de que os procedimentos que vm
sendo aplicados de longa data so devido processo legal. O
mesmo acontece no Brasil, em que algumas disposies que
contrariam prima facie disposies constitucionais, como a
da isonomia so mantidos porque consolidados h muito
na legislao e na jurisprudncia. Como afirmou Seplveda
Pertence na ADInMC 1.753, a vetustez de alguns favores
legais concedidos aos entes estatais no campo processual
um dos fatores que contribuem para a sua aceitabilidade.
No entanto, parece natural para as mentes conservadoras
converter essa afirmativa na de que o que no antigo em
135. 19 How. 393 (1857).
102
termos de processo, no devido processo legal. Foi esse

tipo de orientao conservadora que inspirou a rejeio das
inovaes na rea de legislao econmica durante a Era
Lochner.
Entretanto, com isso no queremos dizer que o devi-
do processo legal uma doutrina intrinsecamente conser-
vadora, mas apenas chamar a ateno que ela um instru-
mento de forte ativismo judicial: seja ele conservador ou
progressista. O due process um argumento que no possui
um contedo definido: os valores que sero defendidos com
base nessa categoria sero aqueles que forem dominantes
entre os membros da Corte quer tais valores reflitam ou
no os interesses populares, sejam ou no eles os dominan-
tes dentro da cultura jurdica do pas.
Com isso, queremos chamar a ateno para o fato
de que, na hiptese (aparentemente remota) de o Supremo
Tribunal Federal desenvolver uma teoria forte do devido
processo legal, no se estaria garantindo decises progres-
sistas, mas apenas a possibilidade de um maior ativismo
judicial, que seria orientado pelos valores dominantes entre
os membros do Tribunal, que atualmente marcado pelo
conservadorismo. Ampliar os quadros do devido processo
legal ou do princpio da proporcionalidade e da isonomia
significa apenas atribuir um poder maior para o Supre-
mo: sero os valores compartilhados pelos seus membros
que definiro o modo como esse poder ser utilizado.
C - Equal protection
Na histria da equal protection, h um divisor de

guas bem definido: a Corte Warren. Antes desse perodo,
temos o que se chama de old equal protection, que fun-
cionava apenas como um teste de racionalidade mnima.
103
Durante a Corte Warren, foi desenvolvida a new equal

protection, fase em que a igualdade tornou-se o principal
argumento em cena. Aps a Corte Warren, houve uma certa
retrao da equal protection, mas ela no voltou sua con-
dio originria de argumento marginal, conservando-se
at hoje como um dos principais instrumentos de controle
de constitucionalidade a servio da Suprema Corte.
1. Old equal protection
A clusula da equal protection ingressou na Cons-

tituio norte-americana em 1868, com a edio da 14a
Emenda, a mesma que estendeu aos estados a aplicao do
devido processo legal. Originalmente, o objetivo dessa pre-
viso era garantir os direitos dos negros (recm libertos da
escravido) frente a discriminaes efetuadas pelos gover-
nos e assemblias estaduais. Essa conscincia era to clara
que Justice Miller, em uma passagem que se tornou clebre
pela sua previso equivocada, afirmou sobre a Seo I da
14a Emenda, no ponto em que ela refere-se equal protec-
tion136:
luz da histria dessas emendas e de sua finalidade, no

difcil atribuir um sentido a essa clusula. O mal a ser
remediado por essa disposio era a existncia de leis que,
naqueles estados onde residiam os negros recm emanci-
pados, discriminavam a classe dos negros com grande in-
justia e lhe causavam muito sofrimento; e por meio dela
que tais leis so proibidas. [...] Duvidamos que algum dia
se venha a considerar que essa disposio possa ser apli-
136. 14a Emenda, Seo 1. [...] Nenhum estado editar ou aplicar leis que
restrinjam os privilgios e imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem
privaro qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem um devido
processo legal; nem negaro a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual
proteo das leis. [GUNTHER, Constitutional Law, p. A-11.]
104
cada a leis estaduais que no sejam diretamente dirigidas a

impor tratamento discriminatrio aos negros.137
Essa viso foi sendo abandonada, com uma gradual

ampliao do alcance da garantia de tratamento isonmico.
Justice Bradley, em seu voto dissidente nos Slaughterhouse
Cases, j manifestou o entendimento que veio a se tornar
dominante no incio deste sculo:
ftil argumentar que a Emenda apenas pretendeu bene-

ficiar as pessoas da raa africana. Eles podem ter sido a
causa primria da Emenda, mas a sua linguagem geral,
abrangendo todos os cidados, e creio que de forma inten-
cional.138
Contrariando as previses do Justice Miller, foi essa a

opinio que prevaleceu. Durante a Era Lochner, construiu-
se sobre a clusula da equal protection a exigncia de uma
relao de razoabilidade entre a discriminao e os objeti-
vos da norma de forma muito prxima exigncia de
adequao entre fins e meios contida no devido processo le-
gal substantivo. Todavia, no se utilizou a equal protection
para avaliar a legitimidade das finalidades eleitas pelo le-
gislador, tipo de julgamento que continuou sendo feito nos
quadros do devido processo. A equal protection desempe-
nhou, assim, um papel secundrio durante a Era Lochner.
Nas palavras de Gerald Gunther, durante a Era Loch-
ner, era normalmente o due process e no a equal protection
que provided the cutting edge139, ou seja, que a interven-
o da Corte no domnio econmico era feita preferencial-
137. Slaughterhouse cases, 16 Wall. (83 U.S.) 36, em GUNTHER, Constitutional
Law, p. 427.
139. Literalmente: dava o fio cortante [da lmina] utilizada pela Corte na sua
interveno.
105
mente com fundamento no devido processo, e no com

base na equal protection140. Por isso, a equal protection era
usualmente invocada apenas como um argumento acessrio
ou nos casos em que parecia impossvel o acolhimento das
razes fundadas no devido processo legal. E foi a constata-
o desse fato que levou Oliver Wendell Holmes, em 1927,
a afirmar que a equal protection era usualmente o ltimo
recurso entre os argumentos constitucionais141.
a) Teste da razoabilidade mnima

A Suprema Corte, desde o fim do sculo passado, en-
tende que a equal protection exige que as discriminaes
legislativas e administrativas sejam razoveis. No incio, o
conceito de razoabilidade era muito estreito, exigindo ape-
nas que os membros de determinado grupo fossem tratados
de forma idntica.142 Esse posicionamento foi logo descar-
tado porque estabelecia uma garantia meramente formal
[empty of content], a qual era insuficiente porque, muitas
vezes, no era a existncia de uma discriminao desarrazo-
ada, mas a falta de uma discriminao adequada, que carac-
terizava a violao da equal protection.143 Passou-se, ento,
a entender que as cortes deveriam enfrentar o problema de
fundo e avaliar se as classificaes estabelecidas por uma
lei eram razoveis luz das suas finalidades.144
A clusula da equal protection, com certeza, no probe

todas as classificaes legais. Ela probe apenas aquelas
que so arbitrrias e irrazoveis. A classificao pela lei
no apenas constitucional, mas desejvel e necessria;
quase impossvel conceber uma lei que no a emprega de
141. Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927).
142. Powel v. Pennsylvania, 127 U.S. 678, 687 (1888).
144. McLaughlin v. Yeager, 384 U.S. 305, 308-9 (1966).
106
alguma forma. Mas, no obstante quo necessria seja tal

classificao, uma funo que se presta a abusos e esse
abuso que a equal protection clause busca prevenir. O que
classificao arbitrria, ou quando uma classificao se
torna discriminao? No h, claro, uma resposta fcil e
concisa, mas diveros princpios gerais foram formulados
pela Suprema Corte, os quais jogam alguma luz sobre o
problema.145
Em primeiro lugar, claro que se o direito coloca pessoas
em classes diferentes, as classes precisam diferir umas das
outras. Precisa haver, em outras palavras, uma base de dis-
tino. Essa pode ser a idade, o sexo, a renda ou qualquer
outra qualidade ou caracterstica. A base de classificao
em qualquer lei precisa ter uma conexo racional com os
objetivos da lei. adequado classificar pessoas de acordo
com a idade a respeito do direito a votar, a dirigir um carro
ou a freqentar escolas pblicas; mas colocar pessoas em
grupos de idade para determinar quem pode ter proprie-
dade ou ser responsvel por taxas relativas propriedade
seria usar uma base de classificao por demais irrelevante
para o objetivo de qualquer direito vlido.146
Quanto s discriminaes em geral, a Corte exige

apenas que tenham um mnimo de razoabilidade. A aplica-
o desse minimum rationality test normalmente caracte-
rizada por uma grande deferncia discricionariedade do
legislador. Um dos melhores exemplos dessa deferncia
aconteceu no caso Kotch v. Board of River Port Pilot Com-
missioners147, no qual se questionou a constitucionalidade
de uma lei que exigia como requisito da licena para pilotar
avies um treinamento especial com um piloto, mas que
permitia aos pilotos escolherem as pessoas que tomariam
145. CUSHMAN, Cases in Constitutional Law, p. 768.

147. 330 U.S. 552 (1959).
107
como aprendizes. Na prtica, com raras excees, os pilotos

apenas ofereciam treinamento para seus familiares e ami-
gos. Decidiu a Corte:
A prtica do nepotismo na indicao de servidores pbli-

cos tem sido objeto de controvrsia nesse pas durante toda
a nossa histria. Alguns estados adotaram emendas cons-
titucionais ou leis que a probem. Essas normas refletem a
poltica desses estados para abolir essa prtica. Todavia,
a Louisiana e a maioria dos outros estados no adotaram
essa poltica. Ns podemos apenas supor que a assemblia
legislativa da Louisiana pesou a bvia possibilidade de da-
nos a qualquer funo que pode ser cumprida por um siste-
ma de pilotagem formado por pessoas intimamente ligadas
umas das outras. Ento, as vantagens de uma experincia
anterior sob amistosa superviso no local do treinamento
de pilotos, os benefcios para o moral e esprito de corpo
para os quais podem contribuir a tradio de famlia e vi-
zinhana, a associao ntima em que os pilotos devem
trabalhar e viver nas suas comunidades de pilotos [...], e
a disciplina e regulao que imposta para assegurar ao
estado um competente servio de pilotagem aps a indica-
o, podem ter levado a assemblia legislativa a permitir
que os responsveis pelo servio de pilotagem escolhes-
sem aqueles com quem eles gostariam de trabalhar.148
b) Overinclusiveness e underinclusiveness
Uma violao equal protection pode ocorrer de
duas formas. Por um lado, um ato estatal pode instituir uma
discriminao injustificada entre pessoas que deveriam ser
tratadas igualmente. Como nesse caso a distino contida
na prpria norma, ele pode ser chamado de discriminao
de jure. Em oposio, teramos as discriminaes de fac-
to, quando o governo deixasse de estabelecer uma distin-
108
o necessria para garantir a equal protection.149 Segundo

Anatole France, essa era a qualidade magnnima da legisla-
o francesa, que proibia igualmente os ricos e os pobres de
dormirem sob as pontes de Paris.150 Durante a Era Lochner,
em deferncia discricionariedade do legislador e s di-
ficuldades inerentes funo legislativa , a Corte cons-
truiu uma jurisprudncia que admitia violaes menores
regra de isonomia, mantendo a validade de decises que,
prima facie, seriam contrrias equal protection. Podemos
descrever essa linha jurisprudencial como a aceitao da
underinclusiveness (ligada desigualdade de direito) e ove-
rinclusiveness (ligada s discriminaes de fato).
Na underinclusiveness, o conjunto de destinatrios
da norma no envolve alguma categoria que poderia ser
por ela abrangida de forma justificvel. Por exemplo, em
Williamson v. Lee Optical Co.151, a Corte manteve uma nor-
ma que estabelecia restries aos optometristas e no ofere-
cia nenhuma regulao aos vendedores de culos prontos.
Como justificativa, a Corte afirmou que os problemas de
um mesmo campo podem ser de diferentes dimenses e,
por isso, exigir diferentes solues. Alm disso, o legisla-
dor pode implementar passo a passo as reformas necess-
rias, voltando-se primeiramente s questes que considere
mais graves152.
Exigir que o Estado ataque todos os males ao mes-
mo tempo e com a mesma intensidade causaria, em ltima
anlise, uma paralisia total causada pela impossibilidade
prtica desse objetivo. Os problemas do governo so con-
cretos e a sua soluo pode exigir uma acomodao de in-
teresses que tenha resultados gerais satisfatrios, embora
151. 348 U.S. 483 (1955).
152. 348 U.S. 489 (1955).
109
possa no ser plenamente adequada a alguns casos parti-

culares: esse um problema que enfrenta toda tentativa de
estabelecer regras gerais para tratar de um problema com
grande amplitude.
Outro argumento que possibilita alguma flexibilidade
na avaliao da equal protection a overinclusiveness. En-
quanto o grande problema da underinclusiveness a possi-
bilidade de conferir privilgios para grupos politicamente
influentes, o perigo ligado overinclusiveness a de no
criar as excees necessrias e, com isso, tratar minorias
sem grande representao de forma mais grave que o neces-
srio. Em New York Transit Authority v. Beazer153, discutiu-
se a proibio de contratar, para trabalhos relativos ao trn-
sito, usurios de droga que se encontrassem em tratamento.
Beazer sustentou a inconstitucionalidade da norma quanto
aos usurios de metadona, com base no argumento tcnico
de que 75% dos usurios dessa droga abandonam o vcio
passado um ano de tratamento. Portanto, violaria a equal
protection clause trat-los de forma idntica aos outros
usurios. No entanto, a Suprema Corte no acolheu esse
argumento, deixando transparecer o entendimento de que
a legislao estaria promovendo uma medida profiltica e
que preciso respeitar as limitaes inerentes atividade
de elaborar regras gerais, pois a necessidade de estabelecer
limites precisos leva necessariamente a um tratamento pro-
blemtico dos casos de fronteira.
De toda forma, a jurisprudncia que aceita a underin-
clusiveness e a overinclusiveness como inerentes ativida-
de legislativa pode ser caracterizada como uma expresso
de self-restraint, pois seria juridicamente possvel que a
Corte interviesse nos casos problemticos para resolver as
dificuldades especficas de cada um. Assim, o critrio para
153. 440 U.S. 568 (1979).
110
a adequao equal protection era uma relao de razoabi-

lidade entre a discriminao estabelecida e as finalidades da
norma. Teoricamente, tambm havia a necessidade de que
a finalidade eleita pelo legislador fosse legtima, mas como
esse teste era aplicado de forma muito flexvel, essa exign-
cia no impunha uma carga muito grande sobre a atividade
legislativa.
2. A nova equal protection na Corte War-

ren
Desde muito cedo, a Suprema Corte afirmou o enten-

dimento de que h direitos constitucionais mais importantes
que outros, o que justifica um tratamento jurisprudencial
diferenciado. Essa viso foi consolidada na Corte Warren,
quando a equal protection passou a ser encarada de uma
forma dplice. A alguns direitos deveria ser aplicado o teste
da racionalidade mnima, tal como desenvolvido no incio
do sculo. Em uma espcie de reao contra a jurisprudn-
cia da Era Lochner, eram tratadas com esse teste mar-
cado pela deferncia discricionariedade do legislativo
as intervenes estatais relativas aos direitos econmicos
e trabalhistas. Outros direitos, contudo, mereceriam um
exame mais cuidadoso, com a utilizao de critrios mais
rigorosos, que normalmente chamado de strict scrutiny
[escrutnio estrito].
Um dos precursores da idia do strict scrutiny para
alguns casos especiais foi Justice Stone, ainda na dcada de
20. Na famosa nota n 4 de United States v. Carolene Pro-
ducts Co., ele defende um controle rigoroso que a avaliao
das leis que prima facie estabelecem obrigaes incompat-
veis com proibies especficas constantes do Bill of Rights
ou da 14a Emenda.
111
desnecessrio considerar se a legislao que restringe os

processos polticos dos quais ordinariamente se pode es-
perar uma repulsa legislao indesejvel, sujeito a um
escrutnio judicial mais estrito. [Stone ento cita alguns
casos em que a Corte aplicou um controle mais exigente:
direito ao voto, limites liberdade de imprensa, interfern-
cia em organizaes polticas, proibio de assemblias
pacficas etc.]
Tambm no precisamos inquirir se consideraes simi-
lares so aplicveis ao controle de constitucionalidade de
leis dirigidas a minorias religiosas [...] ou raciais [...] se o
preconceito contra minorias insulares e discretas pode ser
uma condio especial, que tende seriamente a restringir a
operao daqueles processos polticos nos quais normal-
mente confiamos para proteger as minorias, e que podem
exigir um exame judicial correspondentemente mais cui-
dadoso.154
A jurisprudncia da Corte Warren terminou por conso-

lidar essa teoria dualista, mas no promoveu uma expanso
dos objetos possveis da equal protection, que continuou
limitada aos clssicos campos do direito ao voto, proce-
dimento criminal e direito a liberdade de trnsito entre os
estados. Quanto a esses objetos razoavelmente limitados,
as exigncias da equal protection se tornaram muito mais
rigorosas. Enquanto a antiga equal protection exigia ape-
nas uma relao razovel entre meios e fins, a nova equal
protection exigia que a discriminao fosse absolutamente
necessria para que se alcanassem os objetivos da norma
algo prximo ao requisito da necessidade na moderna
teoria alem da proporcionalidade. Alm disso, as prprias
finalidades da norma precisavam ser no apenas objetivos
legtimos da atividade estatal, mas que houvesse um inte-
resse pblico que exigisse a discriminao [a compelling
154. 304 U.S. 144 (1938), em GUNTHER, Constitutional Law, p. 484.
112
state interest].155 Essa avaliao era feita com critrios to

rigorosos que Gunther chega a afirmar que:
A Corte Warren adotou uma teoria rigidamente bipartida

[a rigid two-tier attitude]. Algumas situaes evocavam a
agressiva new equal protection, com um escrutnio que era
estrito em teoria e fatal na prtica; em outros contextos,
a deferente old equal protection reinava, com escrutnio
mnimo na teoria e virtualmente nenhum na prtica.156
Um dos grandes problemas para a aplicao da nova

equal protection a dificuldade de estabelecer critrios ob-
jetivos para a definio de qual o teste aplicvel: minimal
rationality ou strict scrutiny. Essa uma questo delicada,
que at hoje no recebeu uma soluo definitiva por parte
da Suprema Corte. A resposta oferecida pela Corte War-
ren a tal problema foi a seguinte: aplica-se o strict scrutiny
quando houver uma classificao suspeita [suspect classi-
fication] ou quando a discriminao atingir interesses ou
direitos fundamentais.157 Todavia, a dificuldade continua: o
que uma classificao suspeita e quais so os interesses
fundamentais que podem ser defendidos com base na clu-
sula da equal protection.
Algumas questes foram consideradas suspeitas des-
de o incio: discriminaes fundadas na cor, na raa, no
sexo, na preferncia religiosa etc. Outras foram reconheci-
das como suspeitas no correr do tempo, como por exemplo,
discriminaes contra imigrantes e contra os pobres. Nor-
malmente, so distines sujeitas a strict scrutiny aquelas
que resultam em prejuzo para grupos sociais tradicional-
156. GUNTHER, G. Foreword: In Search of Involving doctrine on a Changing
Court: a model for a newer equal protection. 86, Harv.L.Rev. 1 (1972). Citado
por GUNTHER, Constitutional Law, p. 630.
113
mente discriminados e cujos interesses raramente so vito-

riosos no processo poltico ordinrio. Normalmente, trata-
se de discriminaes ligadas a problemas raciais, ao sexo,
religio ou origem (no caso de imigrantes). Na linguagem
utilizada pela jurisprudncia, esses grupos so considerados
classes suspeitas [suspect classes], pois um tratamento dife-
renciado quanto a elas [suspect classification] levanta uma
forte suspeita de discriminao inconstitucional.
Mas o grande avano procedido pela Corte Warren,
como j dissemos, no se deu na amplitude da equal pro-
tection, que continuou limitada. A diferena se deu no grau
de interveno que a Corte operou com base nessa clusula,
sendo que a deciso mais importante do perodo foi Brown
v. Board of Education, que tratava da clssica discrimina-
o contra os negros, mas orientada por um ativismo judi-
cial que deu origem a intervenes do Judicirio na vida po-
ltica do pas em um grau que at ento no se conhecia. At
ento, era vigente a jurisprudncia do separate but equal
[separados mas iguais], fixada pelo holding de Plessy v.
Fergusson158, no qual a Corte afirmou a constitucionalidade
de uma lei da Louisiana, de 1890, que requeria iguais mas
separadas acomodaes para brancos e negros. A maioria,
em deciso redigida pelo Justice Brown, afirmou:
Indubitavelmente, o objeto da 14a Emenda foi implemen-

tar a absoluta igualdade [perante a lei] entre as duas raas.
Mas, em virtude da natureza das coisas, ela no pode ter
pretendido abolir as distines baseadas na cor ou imple-
mentar uma igualdade social (entendida esta em oposio
a uma igualdade poltica) ou uma unio das duas raas em
termos insatisfatrios para ambas. Leis que exigem a se-
parao das raas em lugares onde elas podem entrar em
contato no implicam necessariamente a inferioridade de
158. 163 U.S. 537.
114
qualquer delas, e [tais leis] tm sido reconhecidas geral-

mente, se no universalmente, como abrangidas pela com-
petncia das assemblias estaduais, no exerccio do seu
poder de polcia.
exemplo mais comum dessa realidade est ligado ao es-
tabelecimento de escolas separadas para crianas brancas
e de cor, [separao esta] que tem sido admitida mesmo
pelas Cortes dos estados nos quais os direitos polticos das
pessoas de cor foram reconhecidos h mais tempo e de
forma mais sria. Podemos dizer, de forma tcnica, que
as leis proibindo o casamento inter-racial interferem na li-
berdade de contratar, e ainda assim h um reconhecimento
universal de que a possibilidade de estabelecer essa proi-
bio est contida no poder de polcia dos estados. A dis-
tino entre leis que interferem na igualdade poltica do
negro e aquelas que requerem separao das duas raas
nas escolas, teatros e vages de trem tem sido freqente-
mente reconhecida por esta Corte.
Sugere-se que a mesma justificativa que possibilita aos
estados obrigar as empresas de transporte ferrovirio a
prover acomodaes separadas para as duas raas tambm
poderia autorizar os estados a exigir carros separados para
pessoas que tm certa cor de cabelo ou que so estran-
geiros ou que tm certas nacionalidades, ou a expedir leis
dispondo que as pessoas negras andem de um determinado
lado das ruas e as brancas do outro ou determinando que
as casas das pessoas brancas devem ser pintadas de branco
e as das pessoas de cor pintadas de preto, ou que os seus
veculos ou smbolos comerciais devem ter cores diferen-
tes, tudo isso justificado pela a teoria de que um lado da
rua to bom como o outro, que uma casa ou um veculo
de uma cor to bom como o de outra.
A resposta a isso tudo que todo exerccio do poder de po-
lcia deve ser razovel, e exercido sempre por meio de leis
editadas, de boa f, com vistas promoo do interesse
pblico, e no apenas criao de incmodo ou opresso
115
para uma classe particular. Ao determinar a questo da ra-

zoabilidade, a assemblia tem liberdade de tomar como
referncia os usos comuns e as tradies do povo e deve
ter sempre como finalidade a promoo do seu conforto e
a preservao da paz e ordem pblicas. Medido por esse
padro, no podemos dizer que essa lei irrazovel ou que
mais odiosa frente 14a Emenda que as leis que exigem
escolas separadas para crianas de cor, cuja constituciona-
lidade nunca parece ter sido questionada.
Consideramos que a falcia subjacente ao argumento do
autor consiste na pressuposio de que a separao fora-
da entre as duas raas implica uma afirmao da inferiori-
dade da raa negra [stamps the colored race with a badge
of inferiority]. [Contudo,] essa interpretao no encontra
justificativa no texto da lei, mas apenas no fato de a raa
negra ter optado por colocar o problema nesses termos.
[Essa interpretao] parte do pressuposto de que precon-
ceitos sociais podem ser superados por via legislativa e que
direitos iguais no podem ser assegurados ao negro exceto
por uma unio forada entre as duas raas. [...] [Todavia],
se os direitos civis e polticos das duas raas so iguais,
nenhuma pode ser inferior outra, seja civilmente ou po-
liticamente. Se uma raa socialmente inferior outra, a
Constituio no pode coloc-las no mesmo plano.159
Essa teoria, que foi dominante durante mais de meio

sculo de 1896 a 1954 , somente foi completamen-
te rejeitada com o histrico julgamento de Brown v. Board
of Education of Topeka160. Mudanas, contudo, j se anun-
ciavam quinze anos antes, quando a Suprema Corte julgou
Missouri ex rel. Gaines v. Canada161, no qual se apreciou
o caso de um estudante negro cuja matrcula tinha sido ne-
gada na Faculdade de Direito da Universidade do Missouri
159. GUNTHER, American Constitutional Law, pp. 671-672.
160. 347 U.S. 483 (1954).
161. 305 U.S. 337 (1938).
116
em virtude da sua raa. O estado defendeu-se argumentando

que no havia universidades para negros mas que ele daria
a Gaines uma bolsa para que ele estudasse em uma univer-
sidade fora do Missouri. A maioria da Corte deu ganho de
causa ao estudante, afirmando o dever do Estado de garantir
aos negros dentro das suas fronteiras, servios de educao
jurdica substancialmente iguais aos que ele oferecia para
pessoas de raa branca, busquem ou no os negros a mesma
oportunidade162. Esse movimento de garantia de tratamen-
to isonmico aos negros culminou em Brown v. Board of
Education, no qual a Corte assim se pronunciou:
Esses casos provm dos estados do Kansas, Carolina do

Sul, Virgnia e Delaware. Em cada um deles, menores da
raa negra procuram socorro nas cortes para que sejam
admitidos em escolas pblicas da sua comunidade, sem
qualquer segregao. Em cada instncia, negou-se a eles
a admisso em escolas pblicas freqentadas por crianas
brancas em virtude da existncia de leis que exigem ou
permitem a segregao de acordo com a raa. [...]
Nos primeiros casos em que este Tribunal interpretou a 14a
Emenda, decididos pouco aps a sua adoo, esta Corte
entendeu que esta Emenda proscrevia todas as discrimina-
es impostas pelo Estado contra a raa negra. A doutrina
separados mas iguais no surgiu nesta Corte antes de
1896, em [Plessy v. Fergusson], envolvendo no educa-
o, mas transporte. [...]
Ns chegamos, ento, questo apresentada: a segregao
de crianas em escolas pblicas, com base na raa, mes-
mo que as instalaes fsicas e outros fatores tangveis
sejam iguais, priva as crianas do grupo minoritrio de
iguais oportunidades educacionais? Ns acreditamos que
sim. [...] Separ-los de outras crianas de idade e qualifi-
cao similares, apenas por causa da sua raa, gera nelas
117
um sentimento de inferioridade quanto ao seu status na

comunidade que pode afetar seus coraes e mentes de um
modo dificilmente reversvel. [...]
Conclumos que no campo da educao pblica, no tem
lugar a doutrina separados mas iguais. Instalaes edu-
cacionais separadas so intrinsecamente desiguais. Isto
posto, consideramos que os recorrentes bem como as
pessoas que se encontram em situao semelhante , em
razo da segregao impugnada, foram privados da igual
proteo das leis [deprived from equal protection].163
3. Jurisprudncia ps-Warren
Quando Warren Burger164 assumiu o cargo de Chief

Justice, a Corte no estava mais disposta a continuar o ca-
minho de tornar mais rgidos os critrios da equal protec-
tion, mas tambm no optou por restringir drasticamente os
standards consolidados na Corte Warren. Os problemas da
bipartio da equal protection entre razoabilidade mnima
e escrutnio estrito causavam uma crescente reao a essa
diviso. Dessa forma, a Corte Burger continuou a utilizar
a equal protection como um instrumento de interveno,
mas apenas thus far and no further [at este ponto e no
alm]165. H tambm um abandono gradual da linguagem
do strict scrutiny, o que na prtica tem levado a Corte a
enrijecer os critrios de racionalidade mnima.166
Desde o incio da dcada de 70, alguns movimentos
buscam reduzir as diferenas entre os extremos da teoria
bipartida consolidada da Corte Warren. O Justice Thurgood
Marshall, por exemplo, afirmava j em 1973 que, embora

164. Convm, desde logo, evitar confundir Earl Warren, Chief Justice do pero-
do conhecido Corte Warren, e seu sucessor Chief Justice Warren Burger.
118
a Corte utilize apenas duas classes na teoria, a prtica de-

monstra que o que se faz pesar cada um dos direitos em
jogo, o que leva a uma gradao muito ampla, que vai do
mnimo de racionalidade at o escrutnio mais estrito: esse
espectro claramente compreende variaes de grau de rigor
com que a Corte avaliar classificaes particulares, depen-
dendo, eu creio, da importncia constitucional e social do
interesse afetado [...].167 Movimentando-se nesse sentido,
a Corte j admitiu em alguns casos que utiliza critrios cujo
rigor se situa entre os dois extremos. Em Craig v. Boren de-
cidiu-se que classificaes fundadas no sexo podem servir
a importantes objetivos governamentais e devem ser subs-
tancialmente relacionados efetivao desses objetivos168,
criando um grau intermedirio, que no exige mais um com-
pelling public interest nem uma relao de necessidade entre
meios e fins. Passa-se a exigir apenas um interesse pblico
relevante (e no compelling) e uma relao substancial (e
no necessria) entre meios e fins.
Vemos, assim, que o que marca a Corte Burger, tanto
no tratamento do devido processo como da equal protection,
no uma tendncia de enrijecer os critrios de aplicao
dessas clusulas, mas de ampliar os seus campos de apli-
cao. Foi o que aconteceu com o devido processo legal,
que foi reconhecido como uma garantia de vrios direitos
constitucionais no escritos, como o direito privacidade
elevado ao extremo em Roe v. Wade. Foi tambm o caso da
equal protection, que teve seu mbito de aplicao alargado.
Um dos casos limite da aplicao dessa teoria foi Plyler v.
Doe169, no qual a Corte julgou inconstitucional uma lei do
Texas que vedava aos filhos de imigrantes ilegais o acesso
s escolas pblicas. O fundamento da deciso foi que, embo-
167. 411 U.S. 1 (1973).
168. 429 U.S. 190 (1976). GUNTHER, Constitutional Law, p. 686.
169. 457 U.S. 202 (1982).
119
ra o grupo dos imigrantes ilegais no configurasse propria-

mente uma suspect class e o direito educao no fosse
um direito fundamental garantido pela constituio, a edu-
cao tambm no era um simples benefcio governamen-
tal. Assim, a Corte entendeu que impossibilitar o acesso ao
sistema de ensino teria conseqncias to graves que seria
impossvel concili-los com o princpio da equal protection.
Com isso, a Suprema Corte reconheceu que, alm dos direi-
tos fundamentais expressamente previstos na constituio,
a equal protection serve como garantia de direitos constitu-
cionais no escritos mas que deveriam ser garantidos a toda
a populao e cuja violao pode dar ensejo a um strict
scrutiny.
A equal protection continua em desenvolvimento. Clara-

mente, ela percorreu um longo caminho desde que era o l-
timo recurso entre os argumentos constitucionais [the last
resort of constitutional arguments]; pelo contrrio, atual-
mente ela uma fonte profcua de litigncia constitucional.
A Corte Warren criou uma teoria bipartida relativamente
clara, embora nem sempre bem explicada e justificada. As
tentativas de novas formulaes por todas as vertentes ps-
Warren buscaram uma teoria menos clara: anlises biparti-
das no foram formalmente abandonadas, mas foi ocasio-
nalmente aumentada a intensidade do controle pelo critrio
mais fraco [racionalidade mnima], e variedades de nveis
intermedirios de escrutnio vieram tona. No final dos
anos 70, a Corte parecia estar retrocedendo para uma gran-
de deferncia na maioria dos casos relativos a legislao
econmica e social [...]; mas com os anos 80 e 90, restaram
amplas bases para a acusao generalizada de que o exerc-
cio do controle de constitucionalidade tem sido errtica.170
120
E nesse ponto que se encontra a atual discusso nor-

te-americana sobre a equal protection. Um gradual abando-
no da doutrina clara mas que d margem a uma prtica
inconsistente que utilizava apenas duas distines radi-
calmente opostas e a busca, por diversas frentes, de uma
teoria que oferea melhores resultados prticos mesmo
que s custas da sua coerncia interna. Todavia, a postura de
self-restraint dominante na atual composio da Suprema
Corte no traz qualquer indcio de que o ativismo judicial
das Cortes Warren e Burger ser retomado, ao menos a curto
prazo.
D - Equal protection v. Due process of

law
No incio dos anos 60, Herman Pritchett afirmou que

enquanto o devido processo exigia standards mnimos que
deveriam ser observados, a equal protection insistiria ape-
nas em que esses standards fossem aplicados de maneira
uniforme, sem discriminao.171 Todavia, recusamos uma
distino absoluta como essa, por no nos parecer poss-
vel estabelecer limites precisos entre a equal protection e
o devido processo legal, pois esses dois conceitos se super-
pem ao menos parcialmente. A Corte Warren afirmou,
em Bolling v. Sharpe172 :
Os conceitos de equal protection e de due process, ambos

originados de nosso ideal americano de justia, no so
mutuamente exclusivos. A equal protection of the laws
uma salvaguarda mais explcita frente discriminao
[unfairness] proibida que o devido processo e, dessa for-
ma, no sustentamos que essas duas frases so sempre in-
171. PRITCHETT, American Constitutional Law, p. 359.
172. 347 U.S. 497 (1954).
121
tercambiveis. Mas, como essa corte j reconheceu, uma

discriminao pode ser to injustificada ao ponto de vio-
lar o devido processo.173
Todavia, cremos que possvel avanar ainda mais

nessa crtica. A partir das descries que fizemos do de-
vido processo legal e da equal protection, podemos per-
ceber alternncia dos critrios preferenciais de defesa dos
direitos individuais pela Suprema Corte. At o final do s-
culo passado, o principal argumento na defesa dos direi-
tos individuais contra a interveno estatal era a clusula
dos privilgios e imunidades. Todavia, no julgamento dos
Slaughterhouse Cases, a Corte conferiu uma interpreta-
o to restritiva a essa disposio que no encontramos
nenhuma tentativa posterior de desenvolvimento jurispru-
dencial nesse sentido. Ainda nesse caso, o voto dissidente
de Bradley anteviu as duas grandes possibilidades que se
abriam Corte naquele momento: o desenvolvimento do
devido processo legal e da equal protection.
Em um primeiro momento, a Corte optou por utilizar
o due process como principal instrumento de interveno
judicial, especialmente na avaliao da legitimidade dos
fins eleitos pelos legisladores. Essa opo pelo due pro-
cess, contudo, tornou-se invivel no incio dos anos 40 por
causa da rejeio da jurisprudncia da Era Lochner sobre o
substantive due process argumento que ocupou uma po-
sio secundria at a sua retomada pela Corte Burger, j
na dcada de 70. Durante esses trinta anos, a Corte utilizou
preferencialmente o argumento da equal protection ten-
do tambm operado desenvolvimentos em outras previses
constitucionais, como a clusula comercial [commerce
clause]. Desde a Corte Burger, no se pode observar uma
122
preponderncia absoluta por parte de um desses argumen-

tos ambos tendo conservado parte dos desenvolvimentos
que foram operados nos primeiros trs quartos do sculo.
Esse histrico simplificado suficiente para mostrar
que no se pode buscar definir um contedo imutvel para
as garantias constitucionais. No h alguma coisa como o
verdadeiro significado da equal protection ou do devido
processo legal. O contedo que reconhecido s garan-
tias constitucionais precisa obedecer alguns limites, mas
o contexto social e poltico tem uma grande influncia so-
bre as escolhas da Corte quanto aos argumentos jurdicos
mais adequados a fornecer solues aceitveis. A linha que
divide os campos de aplicao desses dois institutos his-
toricamente mutvel e, mesmo em um momento definido,
bastante fluida. Em momentos de indefinio, podemos
mesmo identificar que ambos os argumentos so levanta-
dos pelos cidados que apelam Corte: isso aconteceu tan-
to nos Slaughterhouse Cases como em Brown v. Board of
Education, por exemplo.
Essa indefinio ocorre porque, em seu contedo
substantivo, ambos exigem uma adequao entre meios e
fins, bem como a legitimidade das finalidades eleitas pelo
legislador. Na Era Lochner, o devido processo legal obs-
cureceu a equal protection porque os critrios de razoabi-
lidade que lhe eram reconhecidos pela Corte eram muito
mais rgidos portanto, era muito mais fcil que as partes
tivessem sucesso em um processo quando seus argumentos
fossem calcados nessa clusula. Com a retrao do devi-
do processo, os critrios oferecidos pela equal protection
tornaram-se o instrumento mais poderoso de controle da
legitimidade dos atos estatais e da o seu florescimen-
to na Corte Warren. Todavia, os excessos cometidos nes-
se perodo levaram a uma limitao dos critrios da equal
123
protection, que terminaram por equilibr-los em relao ao

devido processo.
A partir de ento, a escolha sobre que argumento utili-
zar ao fundamentar um pedido de controle de constituciona-
lidade depende de critrios mais flexveis pois a aplicao
de ambos os institutos tenderia a conduzir a resultados muito
semelhantes. Eleva-se, nesse momento, a importncia do cri-
trio histrico que nunca desapareceu, mas que era oblite-
rado pela diferena dos provveis resultados da utilizao de
cada um desses institutos, seja na Era Lochner ou na Corte
Warren.
Nas questes relativas a procedimentos, mesmo quan-
do necessria uma avaliao substantiva, o devido proces-
so legal normalmente o argumento utilizado. Por seu lado,
devido prpria origem histrica da clusula da equal pro-
tection, a sua aplicao sempre foi preferida quando se trata
de arbitrariedades ligadas a discriminaes em desfavor dos
negros. No caso Norris v. Alabama174, que envolvia ambos
os problemas a falta de representatividade da comunidade
negra na composio dos jris , a Corte preferiu utilizar a
equal protection. Clarence Norris foi condenado, juntamente
com oito rapazes negros, por um estupro que ocorreu no con-
dado de Jackson, Alabama, no incio da dcada de 30. Esses
julgamentos foram anulados pela Suprema Corte com base
no due process of law, pelo fato de no ter sido garantido o
direito de defesa dos rus. Os casos foram julgados novamen-
te dessa vez no condado de Morgan, Alabama e Norris
foi condenado morte. Essa deciso foi impugnada, sob o
argumento de que as pessoas da raa negra eram excludas
do servio de jurado de uma forma continuada, sistemtica e
arbitrria. A Corte julgou o caso da seguinte forma:
174. 294 U.S. 587 (1935).
124
A populao do condado de Morgan, onde aconteceu o jul-

gamento, [...] em 1930 era de 46.176 pessoas, e desse n-
mero 8.311 eram negras. Tanto quanto podiam lembrar as
testemunhas, que h muito residem no local, nenhum negro
havia efetivamente servido em um jri naquele condado ou
sequer tinha sido convocado para tanto. Algumas dessas tes-
temunhas tinham mais de cinqenta anos e sempre viveram
em Morgan. O seu testemunho no foi contestado. Um fun-
cionrio que residia no condado h 30 anos e que oficiou na
corte por mais de quatro anos testemunhou que, durante seu
tempo de servio, aproximadamente 2.500 pessoas haviam
sido convocadas para servir como juradas e que nenhuma
delas era negra; ele no se lembrava de ter visto sequer
uma pessoa da raa negra participando de qualquer jri no
condado de Morgan.
H abundante evidncia de que havia um grande nmero de
negros no condado que eram qualificados para participar do
jri. [...] A prova de que por muitos anos nenhum negro foi
convocado para a funo de jurado, em si prpria, j indica a
ausncia de nomes de negros nas listas de possveis jurados,
e o estado no fez qualquer esforo para demonstrar a sua
presena. [...] Essa demonstrao da continuada excluso de
negros do servio do jri, embora houvesse muitos negros
qualificados para essa funo, no pode ser contestada por
meras generalidades. Se, na presena dos testemunhos apre-
sentados pelo ru, fossem aceitas como uma justificao
adequada para a completa excluso de negros do servio no
jri as meras afirmaes gerais dos oficiais pblicos, a dis-
posio constitucional adotada com especial referncia
proteo dos negros seria apenas uma exigncia v e
ilusria.175
Na busca de se aproveitar do precedente estabelecido

nesse caso, outros questionamentos sobre a composio dos
jris foram feitos com base nos critrios de igualdade o
125
que contribuiu para ampliar o mbito de aplicao da equal

protection, mesmo dentro de questes que envolvem proce-
dimentos judiciais.
A clusula da equal protection tende a ser ignorada em

favor da clusula do due process na reviso de processos
criminais, exceto nos casos em que se ataca a composio
dos jris. Um caso recente, contudo, sugere que a equal
protection pode ter um escopo mais amplo. Alguns esta-
dos, entre eles o Illinois, exigem pagamento em troca da
transcrio da gravao dos julgamentos, sem o qual uma
reviso completa pela corte de apelao seria impossvel.
Em Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956), a Corte sus-
tentou que onde as apelaes eram viveis, a pobreza no
poderia impossibilitar um ru de obter a transcrio ne-
cessria para o recurso. Uma extenso desse princpio de
igualdade certamente produziria transformaes profun-
das nos sistemas estaduais de justia penal.176
Em geral, o argumento da equal protection preferi-

do nos casos em que a arbitrariedade fruto de alguma es-
pcie de preconceito contra uma classe de pessoas: negros,
mulheres, hispnicos, pobres etc. Mas essa uma questo
muito subjetiva, e em casos de fronteira a escolha somente
no ser dramtica porque os resultados a que conduzem
so muito prximos. Como exemplo, podemos citar a deli-
cada questo das discriminaes contra o pobres. Por outro
lado, encontramos defesas veementes da abolio de qual-
quer discriminao baseada no patrimnio, como a afirma-
o do Justice Jackson em Edwards v. California177:
Deveramos dizer agora, e em termos precisos, que o mero

status econmico de um homem, sem mais, no pode ser
176. MASON, American Constitutional Law, p. 465.

177. 314 U.S. 160 (1941)
126
usado pelo Estado para testar, qualificar ou limitar os seus

direitos enquanto cidado dos Estados Unidos. [...] O mero
estado de no ter fundos um fato neutro constitucio-
nalmente, trata-se de um fato irrelevante, como a raa, o
credo ou a cor.178
Em sentido contrrio, podemos citar o posiciona-

mento do Justice Harlan em Boddie v. Connecticut179, onde
se discute a possibilidade de cobrana de taxas judicirias
para o processo de divrcio. O posicionamento da Corte foi
que:
[D]ada a posio fundamental da relao matrimonial na
hierarquia de valores de nossa sociedade e a concomitan-
te monopolizao pelo Estado dos meios para dissolver
legalmente essa relao, o devido processo probe um
estado de negar acesso o s cortes para indivduos que
buscam a dissoluo de seus casamentos, apenas porque
eles no tm como pagar.180
Nesse caso, a Corte tanto poderia ter optado por

afirmar que as pessoas mais pobres tinham a sua liber-
dade limitada sem o devido processo legal quanto que os
sacrifcios impostos aos mais pobres violavam a equal
protection clause. Entretanto, Justice Harlan sempre pre-
feriu extrair a proteo constitucional aos pobres do de-
vido processo. O problema que aponta na utilizao da
equal protection que no h um princpio objetivo que
possibilite distingir o acesso justia, a universidades
pblicas ou a uma mera licena para pesca. Com isso,
se a Corte admite que discriminaes contra a classe dos
pobres vedada pela equal protection, haveria riscos de
que as suas decises fossem inconsistentes. A utilizao
179. 400 U.S. 374 (1971).
127
do devido processo, por outro lado, seria mais adequa-

da para a avaliao dos problemas particulares de cada
caso o que permitiria manter a distribuio geral de
renda intacta, corrigindo apenas as injustias mais seve-
ras. A argumentao de Harlan baseada em argumentos
estratgicos, promovendo uma fundamentao externa,
mas sem nada contribuir para uma fundamentao inter-
na (dogmtica). Trata-se de uma escolha jurdica funda-
mental, que justamente por isso, fundada em valores
meta-jurdicos valores extremamente importantes para
o Direito, mas que no se deixam circunscrever por uma
argumentao dogmtica.
Alm disso, podemos identificar exemplos em que
no h problemas de preconceito. Em Morey v. Doud181,
por exemplo, a Corte declarou inconstitucional uma lei
que estabelecia tratamento diferenciado para a American
Express Company, sob o argumento de que era irracional
a concesso de privilgios para uma empresa particular
e no para uma categoria genrica. Quando a Corte re-
conheceu que o meio empregado era irracional, poderia
ter enquadrado o caso tanto no devido processo como na
equal protection visto que ambos encerram um contro-
le de razoabilidade.
Por fim, temos um exemplo em que fica clara a n-
tima relao entre due process e equal protection. O caso
mais clebre da aplicao da regra de isonomia foi Brown
v. Board of Education, que marcou o fim da tolerncia
estatal frente a discriminaes contra os negros, com a
declarao da inconstitucionalidade da manuteno pelo
Estado de escolas diferentes para brancos e negros. To-
davia, a equal protection ingressou na Constituio por
meio da 14a Emenda, que cria obrigaes apenas para os
181. 354 U.S. 457 (1957).
128
estados e no para a federao. Criou-se, assim, uma

grande dificuldade dogmtica: como tratar o caso do Dis-
trito de Columbia o correspondente norte-americano
do nosso Distrito Federal onde a jurisdio federal?
Convm lembrar que, no julgamento de Brown v. Board
of Education, a Corte absteve-se de examinar o problema
sob o enfoque do due process of law. Mas, em Bolling v.
Sharpe182, que tratou do caso do Distrito de Columbia,
como no se podia exigir dos Estados Unidos a obser-
vncia da equal protection, a Corte optou pela seguinte
justificativa:
Os conceitos de equal protection e de due process, am-

bos fundados no ideal americano de justia [fairness],
no so mutuamente excludentes. A equal protection of
laws uma salvaguarda mais explcita contra injustias
proibidas [prohibited unfairness], e, por isso, no susten-
tamos que ambos sejam termos sempre intercambiveis.
Mas, como esta Corte j reconheceu, uma discriminao
pode ser to injustificvel ao ponto de violar o devido pro-
cesso. Classificaes baseadas apenas na raa devem ser
avaliadas com particular ateno, pois elas so contrrias
s nossas tradies e, por isso, constitucionalmente sus-
peitas.183
Com base nesse argumento, a Corte deixou claro que

a segregao nas escolas era inconstitucional tanto com base
na equal protection como no due processo of law. Segundo
Lawrence Tribe, esse no foi um caso isolado:
A clusula do devido processo produz normas de igual tra-

tamento indistinguveis daquelas extradas da clusula da
182. 347 U.S. 497 (1954).

183. Bolling v. Sharpe, 347 U.S 497 (1954). GUNTHER, Constitutional Law, p.
677.
129
equal protection. Embora a maioria deste captulo assente-

se em termos da clusula da equal protection da 14a Emen-
da, convm ressaltar que nenhuma clusula ou disposio
individual a fonte exclusiva da doutrina nessa rea e que
princpios de igual tratamento emergiram de modos bas-
tante diferentes, independentemente de frases especficas
da Constituio.184
Com tudo isso, no queremos demonstrar que a equal

protection pode ser reduzida ao due process o que seria
claramente falso. Mesmo que construssemos um quadro te-
rico em que tratssemos a equal protection como um caso
especial de due process, tratar-se-ia apenas de uma propo-
sio terica em desacordo com os fatos e a jurisprudncia.
Mas deixemos para discutir esse ponto aps uma ligeira ex-
posio da teoria alem da proporcionalidade.
130
Captulo III
O princpio da
proporcionalidade no
Tribunal Constitucional
Federal alemo
Descreveremos, neste ponto, o instituto que a Juris-
prudncia alem chama de princpio da proporcionalidade
[Verhltnismssigkeit] ou princpio da proibio do exces-
so [bermassverbot]. No captulo anterior, vimos que o due
process of law um controle que se processa em duas fren-
tes: controle da legitimidade das finalidades eleitas pelos
agentes do Estado e controle de adequao racional entre
os meios institudos pela norma e aqueles objetivos de inte-
resse pblico. Vimos tambm que isso acontece, em grande
parte, porque o devido processo a ponte que possibilita
submeter os governos estaduais s imposies do Bill of
Rights. Na Alemanha, assim como no Brasil, o controle de
legitimidade feito de maneira direta, por meio de um co-
tejo imediato das finalidades do ato estatal frente aos prin-
cpios constitucionais. Quando as conseqncias jurdicas
desse ato aparentemente violam um princpio fundamental
da constituio, identificamos uma coliso de direitos
que no pode ser resolvida pela mera excluso de um dos
plos, mas exige uma ponderao dos interesses em jogo.
Para explicar essa situao bastante adequado o
conceito de direito prima facie. Os direitos so prima facie,
e no definitivos, na medida em que a sua definio depen-
de da ponderao subjetiva face a determinadas circunstn-
cias. O domnio normativo de um direito sempre potencial,
sendo necessrio avaliar algumas circunstncias concretas
131
para que se delimite o seu domnio atual185. Assim, quando

existe um conflito entre direitos ou princpios, necessria
uma ponderao de valores, observadas as circunstncias
do caso concreto, para avaliar a razoabilidade das diversas
possibilidades de interao entre esses. Sobre as dificulda-
des inerentes a essa operao, afirmou Canotilho:
Como se deduz das consideraes do texto, as normas dos

direitos fundamentais so entendidas como exigncias ou
imperativos de optimizao que devem ser realizadas, na
melhor medida possvel, de acordo com o contexto jur-
dico e respectiva situao fctica. No existe, porm, um
padro ou critrio de solues de conflitos de direitos v-
lido em termos gerais e abstractos. A ponderao e/ou
harmonizao no caso concreto , apesar da perigosa vizi-
nhana de posies decisionistas (F. Mller), uma necessi-
dade ineliminvel. Isto no invalida a utilidade de critrios
metdicos abstractos que orientem, precisamente, a tarefa
da ponderao e/ou harmonizao concretas: princpio da
concordncia prtica(Hesse); ideia do melhor equilbrio
possvel entre os direitos colidentes(Lerche).186
A necessidade de resolver colises de direitos no

nova, tampouco a idia de que a soluo adequada a esses
conflitos deve ser proporcional no sentido de que a so-
luo justa deve respeitar o peso que deve ser reconhecido
a cada princpio em um caso concreto. A concepo de que
existe uma ntima relao entre justia e proporcionalidade
remonta, ao menos, antigidade grega e encontra uma ex-
presso clara na tica a Nicmacos de Aristteles, quando
ele afirma sobre a justia em sentido estrito: o justo, nesta
acepo, portanto o proporcional, e o injusto o que viola
185. CANOTILHO, Direito Constitucional., p. 1139.

186. CANOTILHO, Direito Constitucional., p. 1141.
132
a proporcionalidade187. Nesse campo, o que h de novo a

tentativa de estabelecer critrios de avaliao que orientem
o juiz na dificlima tarefa de identificar, no caso concreto, o
que proporcional ou desproporcional. Chega a ser trivial
a afirmao de que proporcional a deciso que respeite
ao mximo os valores em jogo e que busque equilibr-los
da melhor forma possvel. A grande dificuldade no est na
descrio terica do problema, mas na elaborao de uma
metodologia adequada para a sua aplicao prtica: e esse
o papel que o princpio da proporcionalidade busca desem-
penhar. Na elaborao desse instituto, uma funo muito
importante foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional
Federal, na medida em que tal princpio foi construdo pau-
latinamente pela jurisprudncia desta Corte e foi nela que
se consolidou a sua conformao atual.
Embora o objeto mais caracterstico do princpio da
proporcionalidade sejam as leis restritivas de direito, esse
modelo no se aplica apenas a elas. Trata-se de uma teoria
cuja grande virtude oferecer um procedimento razoavel-
mente objetivo e controlvel para orientar a busca da justa
medida quando h uma coliso de princpios, direitos ou
interesses as quais no podem ser resolvidas pela mera
excluso de um dos plos. Segundo Canas, o princpio da
proporcionalidade utilizado para resolver colises de di-
reitos subjectivos fundamentais e interesses pblicos cons-
titucionalmente previstos188.
187. ARISTTELES, tica a Nicmacos, 1131b.

188. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 335.
133
A - Definio do princpio da propor-

cionalidade
O princpio da proporcionalidade189, na sua forma

atual, normalmente descrito pela doutrina alem como
um conjunto de trs subprincpios: adequao, necessida-
de e proporcionalidade em sentido estrito. Com base em
Pieroth e Schlink190, Gilmar Ferreira Mendes assim des-
creve o princpio da proporcionalidade:
A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em

se tratando de imposio de restries a determinados
direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibi-
lidade constitucional da restrio eventualmente fixada
(reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das
restries estabelecidas com o princpio da proporciona-
lidade.
Essa nova orientao, que permitiu converter o princ-
pio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princpio da
reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnis-
mssigen Gesetzes), pressupe no s a legitimidade dos
meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador,
mas tambm a adequao desses meios para consecuo
dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade
de sua utilizao (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit).
Um juzo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoa-
bilidade da medida h de resultar da rigorosa ponderao
entre o significado da interveno para o atingido e os
objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalida-
de ou razoabilidade em sentido estrito).
O pressuposto da adequao (Geeignetheit) exige que as
medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atin-
189. Que chamado por alguns autores de princpio da proibio do excesso.

190. PIEROTH e SCHLINK. Staatsrecht II Grundrechte. Heidelberg, 1988, pp.
70-74.
134
gir os objetivos pretendidos. O requisito da necessida-

de ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderli-
chkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o
indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo
dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que ade-
quado pode ser necessrio, mas o que necessrio no
pode ser inadequado.191
Nesse trecho, mostra-se claramente a distino entre

o controle de legalidade (definio do quadro dentro do
qual um ato discricionrio, no caso uma restrio a direi-
tos, pode ser vlido) e o controle de legitimidade, que tem
a ver com a legitimidade das escolhas valorativa dos agen-
tes estatais. essa mesma diferena que Gilmar Mendes
opera com base nos conceitos de princpio da reserva legal
e princpio da reserva legal proporcional no basta de-
finir um campo dentro do qual o agente pode exercer sua
discricionariedade, mas tambm necessrio oferecer cri-
trios para a avaliao da prpria deciso discricionria.
Na doutrina alem, trs foram os critrios que se
consolidaram: adequao, necessidade e proporcionali-
dade em sentido estrito. A terminologia utilizada para se
referir a esses elementos que compem o princpio da pro-
porcionalidade varivel. No trecho acima, Gilmar Men-
des chama esses critrios de pressupostos ou requisitos.
Como veremos a seguir, Alexy os chamar de mximas.
J Canotilho se refere a eles como subprincpios consti-
tutivos. Embora sejam diversas as terminologias, h um
consenso entre esses autores em admitir que o princpio
da proporcionalidade formado pela combinao dos trs
elementos citados. Analisemos, pois, cada um deles em
particular.
191. MENDES, A Proporcionalidade na Jurisprudncia do STF, p. 475.
135
1. Elementos do princpio da proporcio-

nalidade
a)Adequao
O primeiro subprincpio estabelece a exigncia da
conformidade ou adequao entre meios e fins, segundo a
qual o ato deve ser apropriado para a realizao das finali-
dades a ele subjacentes. Como exemplo para ilustrar esse
elemento, podemos citar o clebre Caso das Farmcias,
julgado pelo Tribunal Constitucional Federal em 1958192.
Tratava-se de uma lei da Bavria que restringia o nme-
ro de farmcias em uma comunidade, condicionando a
concesso de licenas para a abertura de novas farmcias
demonstrao de que elas seriam comercialmente vi-
veis e que no causariam problemas econmicos para os
competidores da regio. Essa lei foi invocada em 1955,
para impedir que um farmacutico recentemente imigrado
da Alemanha Oriental pudesse estabelecer seu negcio.
Tendo o seu pedido de licena negado pela administrao
local, o farmacutico dirigiu ao BVerfG uma reclamao
constitucional193, argindo a inconstitucionalidade da lei
em que ela se baseava, pois ela feria o direito constitucio-
192. 7 BVerfGE 377 (1958). Utilizaremos aqui o modelo norte-americano de

citao de jurisprudncia, no qual o algarismo que antecede a abreviao do
ttulo da revista representa o nmero da publicao, o que o sucede indica a p-
gina em que pode ser encontrada a deciso e o nmero entre parnteses indica o
ano em que ocorreu o julgamento. BVerfGE a abreviatura de Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts [Acrdos do Tribunal Constitucional Federal],
que o ttulo da revista que publica as decises do Tribunal. No caso acima,
trata-se de um julgamento de 1958, publicado no nmero 7, pgina 377.
193. A reclamao constitucional [Verfassungsbeschwerde] um instrumento
processual por meio do qual qualquer cidado pode impugnar, perante o Bver-
fG, atos praticados por autoridades publicas que caracterizem violao a direi-
tos fundamentais, desde que no haja outra via processual possvel para esse
fim. [http://www.jura.uni-sb.de/english/Publications/bverfg.html]
136
nal de livre iniciativa.194 No acrdo que decidiu o caso, o

Tribunal afirmou:
A escolha de uma profisso um ato de autodeterminao,

do livre arbtrio de um indivduo; ela deve ser protegida
tanto quanto possvel contra a interveno estatal. Toda-
via, na prtica de uma profisso, o indivduo afeta imedia-
tamente a vida da sociedade; esse aspecto da sua atividade
sujeito regulao no interesse de terceiros e da socieda-
de. Por isso, o legislativo competente para regular tanto
a escolha de uma profisso quanto a sua prtica. Quanto
mais o poder de regulamentar dirigido escolha da pro-
fisso, mais estreitos so os seus limites; quanto mais ele
dirigido prtica da profisso, mais amplos esses limites
[...]
Os princpios gerais que governam a regulao de ativida-
des profissionais podem ser assim resumidos: a prtica de
uma profisso pode ser restringida por regulaes razo-
veis, estabelecidas tendo em considerao o bem comum.
No entanto, a liberdade de escolha de uma profisso so-
mente pode sofrer restries quando houver um interes-
se pblico que o exija; isso : se, aps uma deliberao
cuidadosa, o legislativo conclui que um interesse pblico
deve ser protegido, ento ele pode impor restries vol-
tadas a proteger esse interesse mas apenas na medida
em que a proteo no pode ser alcanada por uma menor
restrio na liberdade de escolha. Caso seja inevitvel a
interferncia estatal na liberdade de escolha da atividade
profissional, os legisladores precisam empregar os meios
reguladores menos restritivos para os direitos fundamen-
tais. [...]
Uma escala graduada de possveis restries governa a au-
toridade do legislativo para regular a atividade de escolha
de uma profisso.
Os legisladores tm maior liberdade quando regulam a
194. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 274.
137
prtica de uma profisso. Ao regular essa prtica, eles po-

dem, de forma ampla, tomar em considerao clculos de
utilidade. Legisladores podem impor limitaes ao direito
de praticar uma profisso para prevenir prejuzos e perigos
para o pblico em geral; eles tambm podem faz-lo para
promover uma ocupao com vistas a atingir um melhor
desempenho na sociedade. Nesse ponto, a Constituio
protege o indivduo apenas contra limitaes excessi-
vamente onerosas e irrazoveis. Fora essas excees, as
restries livre iniciativa no afetam demasiadamente o
cidado, desde que ele j tenha uma profisso e [a regula-
mentao legal] no viole o direito ao seu exerccio.
Por outro lado, se se condiciona o direito a optar por uma
profisso ao preenchimento de alguns requisitos, limitan-
do assim a escolha da ocupao, as regulaes para o bem
comum so legtimas apenas quando so absolutamente
necessrias para proteger interesses particularmente im-
portantes da comunidade. Mas a validade de tais requisitos
depende do fato da legislao tratar ou no de condies
subjetivas, tais como formao acadmica e treinamento,
ou de condies objetivas irrelevantes para a qualificao
pessoal do indivduo e sobre as quais ningum tem qual-
quer controle.
A regulao de condies subjetivas um exerccio le-
gtimo da autoridade legislativa. Apenas os candidatos
que possuem as qualificaes necessrias, determinadas
de acordo com critrios formais preestabelecidos, sero
admitidos em um ofcio ou profisso. Muitas ocupaes
exigem conhecimento e habilidades que somente podem
ser adquiridos mediante ensino terico e prtico. Sem essa
preparao, a prtica dessas profisses seria impossvel ou
deficiente, e talvez mesmo perigosa para o pblico em ge-
ral [...] Ento, nesses casos, as limitaes impostas sobre
a liberdade de escolha so necessrias para salvaguardar o
pblico contra certos riscos e perigos. Tais limitaes so
razoveis porque os candidatos para as vrias profisses
138
sabem com antecedncia se eles tm ou no as qualifica-

es necessrias. O princpio da proporcionalidade aplica-
se a esses casos; qualquer exigncia estabelecida precisa
ter uma relao razovel com o fim perseguido [p.e., a pr-
tica segura e ordenada de uma profisso].
No entanto, a situao diferente quando o estado esta-
belece condies objetivas para a admisso. Nesse caso o
problema simplesmente no est nas mos do indivduo.
Tais restries contradizem o esprito e finalidade do direi-
to fundamental porque mesmo aquelas pessoas que satis-
fazem os critrios [subjetivos] estabelecidos pelo Estado
podem, mesmo assim, ser impedidas de exercer a profis-
so. [...]
A sade pblica sem dvida um interesse importante da
comunidade, cuja proteo pode justificar limites liber-
dade individual. Adicionalmente, no h dvida de que
uma oferta ordenada de medicamentos crucial para a
proteo da sade pblica. Ordenada, nesse contexto,
significa que os medicamentos necessrios estaro dispo-
nveis ao pblico e que sua distribuio ser tambm con-
trolada. Podemos presumir que os legisladores da Bavria
tinham esses objetivos em mente, mas nas entrelinhas da
legislao ns podemos tambm discernir as finalidades
polticas dos farmacuticos na defesa de seus prprios in-
teresses [...].
A questo decisiva perante a Corte se a ausncia dessa
restrio sobre o estabelecimento de farmcias provavel-
mente causaria uma desordem na oferta de medicamentos
de modo a causar perigo sade pblica. Ns no estamos
convencidos que esse perigo provvel.195
Percebe-se, dessa forma, que a lei que restringia a

possibilidade de estabelecimento de novas farmcias foi
considerada inconstitucional porque a restrio que ela
impunha no direito fundamental da livre iniciativa no era
195. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., pp. 275-278.
139
adequada garantia do interesse pblico ligado ao caso

a defesa da sade pblica.
b) Necessidade
O segundo subprincpio o da exigibilidade ou ne-
cessidade, que traduz o direito do cidado menor res-
trio possvel ao seu direito. Esse critrio foi primeira-
mente distinguido pelo BVerfG no Caso das Farmcias,
j tratado no ponto anterior, quando se afirmou que, se,
aps uma deliberao cuidadosa, o legislador determina
que o interesse comum precisa ser preservado, ento ele
pode impor restries com o objetivo de proteg-lo
mas apenas na medida em que a proteo no possa ser
conseguida por meio de uma reduo mais leve liber-
dade de escolha.196. E, logo em seguida, o Tribunal afir-
ma que as regulaes para o bem comum so legtimas
apenas quando so absolutamente necessrias para prote-
ger interesses da comunidade que sejam particularmente
importantes.197
Como exemplo da sua aplicao podemos citar o
Caso dos Confeitos de Chocolate198 [Chocolate Candy
Case], no qual se discute a constitucionalidade da lei que
proibiu a fabricao de doces que podiam ser confundidos
com confeitos chocolate. O objetivo da lei era evitar que
os consumidores se enganassem pela aparncia ou pela
embalagem e comprassem um produto diverso do que eles
desejavam. Essa lei foi invocada com sucesso contra um
produtor que fazia doces de flocos de arroz cobertos com
chocolate.199 O Tribunal resolveu o caso utilizando os se-
guintes argumentos:
198. 53 BVerfGE 135 (1980)
140
Leis como a envolvida aqui so elaboradas para proteger

o consumidor de confuso quando da compra de comida
e de ameaas sua sade. [...] A seo 14 (2) da Lei dos
Produtos de Chocolate foi criada para proteger o consu-
midor de decepes. Essa proteo foi constituda, sem
dvida, no interesse pblico e justifica a restrio de pr-
ticas de comrcio.
Para realizar esse objetivo, o legislativo no apenas exi-
giu um rtulo adequado, mas proibiu a venda do produto.
Proibir, no entanto, um dos mais drsticos meios ima-
ginveis para proteger o consumidor de confuses e pr-
ticas comerciais enganadoras. O regulador pode prevenir
essas ameaas ao interesse pblico de forma eficaz e efi-
ciente pela simples exigncia de um rtulo adequado.
No caso em exame, no h justificativa aceitvel para
impor uma restrio mais ampla do que seria necessrio
para proteger o consumidor de falsos rtulos. Ento, a
regulao deveria tomar apenas as medidas necessrias
para a proteo do consumidor. Para alcanar esse fim,
seria suficiente exigir uma rotulagem adequada.200
Percebemos que, nesse caso, o BVerfG declarou a

inconstitucionalidade da disposio impugnada a partir do
seguinte raciocnio: se era claramente possvel que as fina-
lidades da norma fossem alcanadas por um meio menos
gravoso, o legislador no tem a possibilidade de escolher
um que implique maior restrio liberdade dos cidados.
Podemos, ento, descrever o critrio da necessidade como
a exigncia de que, entre as diversas solues possveis
de acordo com o critrio da adequao o Estado tem o
dever de escolher aquela que traga menor desvantagem
para os titulares dos direitos atingidos. Como bem obser-
va Canotilho, esse princpio normalmente no coloca em
questo a necessidade de se adotar alguma medida para
141
a efetivao do interesse pblico (necessidade absoluta),

mas a necessidade relativa, ou seja, se era possvel adotar
outro meio eficaz embora menos gravoso. A diferena en-
tre os critrios de adequao e necessidade foi bem defini-
da pelo BVerfG quando, em um caso sobre armazenagem
de petrleo julgado em 1971, afirmou que:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e

necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio
adequado quando com seu auxlio se pode alcanar o
resultado desejado; necessrio quando o legislador no
poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficiente,
mas que no limitasse ou limitasse de maneira menos sen-
svel o direito fundamental.201
c) Proporcionalidade em sentido estrito

O terceiro subprincpio o da justa medida ou da pro-
porcionalidade em sentido estrito. Como exemplo da utili-
zao jurisprudencial desse critrio, podemos citar o Caso
Lebach202. Lebach participou de um assalto a um quartel
das foras armadas alems, no qual vrios dos soldados que
estavam de guarda foram mortos ou feridos. Por esse crime,
ele foi condenado a 6 anos de priso, em um julgamento
que atraiu bastante a opinio pblica. Alguns anos depois,
s vsperas da sua liberao, uma rede de televiso plane-
jou gravar um documentrio baseado no crime. O programa
usaria a fotografia de Lebach, seu nome e faria referncia a
sua tendncias homossexuais. Sabendo disso, Lebach ten-
tou impedir judicialmente a transmisso do programa, mas
a deciso do Tribunal de Apelao de Koblenz no lhe foi
favorvel. Recorreu, ento, ao Tribunal Constitucional Fe-
201. 30 BVerfGE 292 (1971) apud RESS, George. Der Grundstaz des Verhlt-
nismssigkeit in europischen Rechts-Ordnungen. Heidelberg, 1985, p. 13. Ci-
tado por BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 372.
202. 35 BVerfGE 202 (1973)
142
deral que resolveu a questo utilizando os seguintes argu-

mentos:
[Um] programa de televiso sobre a origem, execuo e

investigao de um crime que menciona o nome de um
criminoso e contm uma representao de suas feies ne-
cessariamente toca a rea dos seus direitos fundamentais
garantidos pelo artigo 2 (1) em conjuno com o artigo 1 (1)
da Lei Fundamental. Os direitos ao livre desenvolvimento
da personalidade e da dignidade humana asseguram para
qualquer pessoa uma esfera autnoma para o desenvolvi-
mento de sua vida privada e proteo da sua individualida-
de. Isso inclui o direito a permanecer sozinho, de preservar
sua individualidade dentro dessa esfera e de excluir a intru-
so e a inspeo de outros. Isso tambm engloba o direito
sobre a prpria figura e opinies, especialmente o direito
de decidir o que fazer com retratos seus. Em princpio, to-
dos tm o direito de determinar at que ponto outros podem
tornar pblicos certos incidentes ou toda a histria de sua
vida. [...]
Na resoluo do conflito [entre a liberdade de imprensa e o
direito de personalidade], deve-se lembrar que [...] ambas
as previses constitucionais so aspectos essenciais da livre
ordem democrtica da Lei Fundamental, nenhum pode pre-
tender precedncia em princpio. [...] Em caso de conflito,
deve-se harmonizar os valores constitucionais, se possvel;
se isso no puder ser feito, deve-se determinar qual interes-
se ceder frente ao outro, luz da natureza do caso e suas
circunstncias especiais. E ao faz-lo, devem-se considerar
ambos os valores constitucionais na sua relao com a dig-
nidade humana, enquanto ncleo do sistema de valores da
Constituio. Conseqentemente, a liberdade de imprensa
pode ter o efeito de restringir as pretenses baseadas no di-
reito de personalidade; no entanto, qualquer dano perso-
nalidade resultante de uma transmisso pblica no pode
ser desproporcional significao da publicao para a livre
143
comunicao. [...] Deve-se considerar at que ponto o leg-

timo interesse a que serve a transmisso pode ser satisfeito
sem uma invaso na esfera ntima de outras pessoas. [...]
Na harmonizao de interesses [...] o interesse pblico em
receber informaes geralmente prevalece quando crimes
atuais esto sendo noticiados. Se algum quebra a paz ao
atacar e ferir outros cidados ou os interesses pblicos le-
galmente protegidos, ele no deve apenas sofrer a punio
criminal estabelecida em lei; ele tambm precisa aceitar,
por uma questo de princpio, que em uma comunidade que
adere ao princpio de liberdade de comunicao, o pblico
tem interesse em receber informaes, atravs dos canais
normais, sobre um ato criminoso que ele prprio tenha cau-
sado.
No entanto, o interesse em receber informaes no ab-
soluto. A importncia central do direito de personalidade
exige no apenas a proteo da ntima e inviolvel esfera
pessoal [do acusado], mas tambm uma estrita observn-
cia do princpio da proporcionalidade. A invaso da esfera
pessoal limitada pela necessidade de satisfazer adequada-
mente o interesse pblico de receber informaes, enquanto
o mal infligido ao acusado deve ser proporcional gravi-
dade da ofensa ou sua importncia para o pblico. Con-
seqentemente, no sempre permitido revelar o nome,
publicar uma foto ou usar algum meio de identificar o autor
[da ofensa]. [...]
De qualquer forma, um programa de televiso sobre um
grave crime que no mais justificado pelo interesse do
pblico em receber informao sobre eventos correntes
pode no ser retransmitido se ele coloca em perigo a reabi-
litao social do criminoso. O interesse vital do criminoso
a ser reintegrado sociedade e o interesse da comunidade
em reconduzi-lo a sua posio social original devem geral-
mente ter precedncia frente ao interesse pblico em uma
discusso posterior sobre o crime.203
144
Se j complexa a aplicao desse critrio a atos que,

prima facie, violam direitos fundamentais, a sua aplicao
a atos normativos apresenta ainda mais dificuldades. Ve-
jamos, por exemplo, o julgamento do Caso das Universi-
dades, no qual se discutiu a possibilidade da participao
de estudantes e funcionrios na composio dos rgos
colegiados das universidades. Na Baixa Saxnia, uma lei
estadual estabeleceu que o conselho universitrio das gran-
des instituies seria composto por 24 professores titulares,
24 professores assistentes, 24 estudantes e 16 funcionrios
administrativos e que os outros rgos colegiados teriam
composio semelhante. Quase 400 professores titulares,
alm da associao de reitores, ofereceram reclamaes
constitucionais Corte, sustentando que essas regras viola-
vam a liberdade de pesquisa e ensino garantida pelo artigo
5, (3) da Lei Fundamental204 e que a incluso de pessoal no
qualificado ameaava a qualidade da educao. O BVerfG
assim se posicionou:
O direito, previsto no artigo 5 (3), ao livre engajamento

atividade docente um direito que o Estado deve respeitar.
[...] As pessoas ligadas a cincia, pesquisa e ensino [...] go-
zam de um direito defensivo contra toda interveno esta-
tal quanto descoberta e disseminao de conhecimento.
[...]
Os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental
tambm incorporam uma ordem objetiva de valores. [...]
O Artigo 5 (3) contm uma deciso valorativa desse tipo.
Sua principal funo garantir a livre atividade acadmi-
ca tanto pelo interesse da realizao pessoal do indivduo
[pesquisador ou professor] como para o benefcio de toda
a sociedade. [...] Conseqentemente, o Estado, enquanto
204. Artigo 5 (3): Arte e cincia, pesquisa e ensino so livres. A liberdade de
ensino no dispensa da fidelidade Constituio. [Lei Fundamental da Rep-
blica Federal da Alemanha
145
uma nao civilizada, obrigado a defender um sistema

de livre investigao acadmica e a estabelecer um quadro
institucional no qual tais pesquisas possam ser [livremen-
te] desenvolvidas. [...]
Isso no significa, contudo, que a liberdade acadmica so-
mente pode ser atingida em universidades alems de natu-
reza tradicional nem que a Constituio determina o modo
como a atividade acadmica deve ser organizada dentro
das universidades. O legislador tem a discricionariedade,
dentro de certos limites, para organizar as universidades
em conformidade com a atual realidade social e tecnol-
gica. [...]
Ento, no campo da organizao da universidade, o legis-
lador goza de considervel liberdade para definir a poltica
universitria. No entanto, essa discricionariedade limita-
da pelo direito de liberdade assegurado pelo artigo 5 (3) e
pelo julgamento de valor nele contido. [...]
Permitir que todos os membros da universidade participem
no conduz necessariamente a procedimentos ou polticas
que se opem liberdade de pesquisa e ensino. Um tal sis-
tema pode servir como instrumento [adequado] para a re-
soluo dos conflitos entre os grupos [que compem] uma
universidade e tambm como um meio para mobilizar os
conhecimentos dos grupos individuais para o fim de alcan-
ar melhores decises na administrao da universidade.
Se esse sistema ou no a forma mais til de organizao
universitria no uma questo que o Tribunal Constitu-
cional Federal tem competncia para decidir.
direito dos assistentes acadmicos a ter voz nos assuntos
universitrios no precisa de justificao mais aprofunda-
da; eles tambm so titulares do direito assegurado pelo
artigo 5 (3) com referncia s suas atividades de pesquisa
enquanto professores universitrios. No necessrio de-
cidir aqui se a participao dos estudantes na autogesto
acadmica constitucionalmente garantida. Contudo, no
h qualquer objeo constitucional ao fato de eles terem
146
voz na administrao acadmica, na medida em que par-

ticipam na pesquisa e no ensino. Mesmo que apenas uma
pequena percentagem dos estudantes tenha participao
ativa no processo de pesquisa, [o simples fato de] estudar
em uma universidade deve ser entendido, em si mesmo,
como uma espcie de participao. [...]
Tambm no contrria liberdade acadmica consti-
tucionalmente garantida o envolvimento de pessoal no-
acadmico na administrao. [...] Esse grupo contm espe-
cialistas cuja experincia prtica pode ser particularmente
benfica na rea administrativa das universidades. A ati-
vidade acadmica cada vez mais depende desses especia-
listas. Eles criam as condies tcnicas e administrativas
que fazem possvel o ensino e a pesquisa e devem ter uma
responsabilidade correspondente [a essas atividades]. [...]
Os professores universitrios, contudo, gozam de uma po-
sio especial na pesquisa e no ensino. [...] Em virtude de
seu ofcio e comprometimento, eles tm uma responsabili-
dade particularmente pesada para o devido funcionamento
e para o carter acadmico da universidade. [...] Em vista
da atual estrutura da universidade, eles ocupam uma posi-
o chave na vida acadmica. [...]
Estado obrigado a ter em mente essa posio especial
quando determina a organizao da administrao acad-
mica. [...] Exige-se, ento, do legislador, que confira ao
professorado [um grau de autoridade e responsabilidade
necessrio] para cumprir sua misso acadmica luz da
sua funo na universidade. Deve-se garantir um modelo
organizacional que no permita [...] que outros grupos im-
peam ou interfiram na livre atividade acadmica. [...]
A partir dessas consideraes, no se pode concluir que
os representantes dos professores universitrios tenham
direito a uma clara maioria nos rgos de administrao
da universidade. Em vista das consideraes constitucio-
nais mencionadas, no h justificao para essa limitao
liberdade de criao do legislador. [...] Professores, es-
147
tudantes e pessoal administrativo tm direito a uma repre-

sentao na administrao universitria proporcional im-
portncia de seus papis na universidade [...]
[Ensino] No que toca ao ensino, no so apenas os pro-
fessores titulares que exercem funes essenciais, mas
tambm os assistentes de pesquisa. certo que sua par-
ticipao na execuo das tarefas em uma moderna uni-
versidade de massa no a mesma avaliada em nvel de
divises, departamentos ou sees, mas sua parte quanti-
tativamente significante e qualitativamente importante. Ao
se lidar com decises que afetam o ensino, eles possuem o
tipo de conhecimento factual e interesse que prontamente
justifica seus direitos codeterminao.
Problemas de ensino tambm afetam os interesses dos es-
tudantes. Alm disso, normalmente decises apropriadas
somente podem ser alcanadas se as experincia e os ar-
gumentos tanto dos professores como dos estudantes so
levados em considerao. No h, pois, objees constitu-
cionais participao de representantes dos estudantes na
deciso de tais problemas.
No entanto, a participao irrestrita de pessoal adminis-
trativo alheio pesquisa e ao ensino, em decises perti-
nentes ao ensino, no pode ser justificada por qualquer
das consideraes mencionadas. (p.e., qualificaes, fun-
es, responsabilidades e envolvimento).
legislador pode garantir, dentro desse quadro, que os pro-
fessores universitrios retenham o grau de influncia cor-
respondente sua posio na rea de ensino.
[Pesquisa] Deve-se empregar critrios mais estritos ao
determinar a amplitude da participao dos vrios grupos
no tocante aos assuntos diretamente ligados pesquisa.
Decises sobre pesquisa pressupem a habilidade de
avaliar o presente status da pesquisa em um determinado
campo e a urgncia de um projeto de pesquisa individual
luz das necessidades sociais, bem como entender clara-
mente as possibilidades tcnicas, financeiras e relativas
148
a pessoal de cada rea de pesquisa. A responsabilidade

ligada a tal deciso torna-se particularmente clara quan-
do grandes quantidades de dinheiro so necessrios para
dispendiosas instalaes exigidas pela pesquisa moderna,
ou quando as instalaes de pesquisa so criadas ou ex-
pandidas. Aos assistentes de pesquisa no se pode negar o
direito de cooperar com os especialistas na tomada dessas
decises. Como regra, a grande maioria do pessoal no
ligado pesquisa no possui essas qualificaes. Tam-
bm a maioria dos estudantes no possui as qualificaes
necessrias para a participao nas decises referentes a
pesquisa. Todavia, com base no seu nvel de educao e
qualificaes, no se pode negar o fato de que os estudan-
tes podem contribuir at certo ponto para essas decises.
Em vista dessas circunstncias, no h objees consti-
tucionais permisso de que os estudantes tenham al-
guma participao, particularmente porque decises que
afetam a pesquisa podem ter eventuais efeitos no ensino.
Entretanto, o julgamento de valor do artigo 5 (3), em con-
juno com o artigo 3 (1) da Lei fundamental exige que
os professores universitrios mantenham o privilgio de
terem uma influncia decisiva nas decises diretamente
relacionadas pesquisa. Por causa das suas qualificaes,
funes e responsabilidades, os professores universitrios
precisam prevalecer contra todos os outros grupos nessa
rea especial.205
Mesmo que se trate de uma deciso bastante exten-

sa, julgamos conveniente essa transcrio de boa parte do
acrdo por dois motivos. Em primeiro lugar, a deciso
transcrita um bom exemplo do estilo argumentativo do
BVerfG. Trata-se de um discurso dogmtico, em que a pre-
ocupao maior no est em convencer os interlocutores
ou seja, a sociedade dos mritos da deciso tomada,
205. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., pp. 437-442.
149
mas simplesmente em expor a opinio da Corte sobre o

assunto. Embora sejam explicitadas as escolhas valorati-
vas do Tribunal, no h uma argumentao desenvolvida
no sentido de persuadir o interlocutor de que essas opes
so adequadas. Transparece, desse modo, que a validade
dessas opes deriva mais da autoridade do BVerfG que
da consistncia e aceitabilidade social dos argumentos uti-
lizados.
Alm disso, trata-se de um exemplo bastante interes-
sante de ativismo judicial. No presente caso, a partir de uma
norma que simplesmente garantia a liberdade do ensino e
da pesquisa cientfica (como uma das facetas da liberdade
de expresso), a Corte concluiu que o valor da autoridade
dos professores titulares tinha status constitucional e que
o legislador precisava respeitar essa autoridade. Com base
nessa postura que uma evidente expresso dos valores
dos membros do Tribunal, ainda que se possa defender que
tais valores tambm sejam compartilhados pela socieda-
de , a Corte declarou inconstitucional uma lei que es-
tabelecia uma composio razoavelmente paritria entre
professores titulares, assistentes de pesquisas, estudantes
e funcionrios administrativos, por ser essa uma regra que
no respeitaria a autoridade dos professores titulares na de-
finio das polticas internas da universidade.
No incio da sua argumentao, o Tribunal reconheceu
que era adequada e necessria a participao de todos os se-
guimentos da universidade na administrao da instituio.
Passou, ento, a enfrentar o problema da proporcionalidade
em sentido estrito, que envolve ponderaes sobre se os be-
nefcios que provavelmente seriam obtidos com a medida
merecem uma valorao to grande que justifique arcar-se
com as dificuldades que possivelmente adviriam da nova si-
tuao. Trata-se da exigncia de uma justa medida entre as
150
desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim.206

A Corte concluiu que uma excessiva abertura no tocante
participao de professores adjuntos, estudantes e servidores
nos conselhos universitrios (meio), ao invs de aumentar
a qualidade da instituio (fim presumido), acarretaria uma
perda da autoridade dos professores titulares na determina-
o das polticas universitrias, o que provavelmente levaria
a uma queda na qualidade do ensino e da pesquisa (resultado
previsto). Assim, o nvel de abertura que a Corte considerou
constitucional significava, na prtica, uma mera permisso
para que todos os seguimentos universitrios apresentassem
seus argumentos, sem que o poder efetivo de tomar as de-
cises sasse das mos dos professores titulares postura
essa que indica um grande apego aos valores tradicionais da
universidade alem, em que todas as decises eram tomadas
por esses professores.
Tribunal decidiu que, nos conselhos universitrios li-
gados ao ensino, a constituio garantia aos professores titu-
lares o direito a um mnimo de 50% dos votos. J nos con-
selhos relacionados pesquisa, a sua influncia deveria ser
decisiva, o que significa que esses professores teriam direito
a uma participao substancialmente maior que 50%, para
impedir que os outros grupos pudessem combinar suas for-
as em oposio opinio dominante entre os professores
titulares. E o mais impressionante que, segundo o BVerfG,
todas essas regras esto implcitas na simples garantia da
liberdade de ensino e pesquisa. Embora tenha admitido que
o modo tradicional de gesto universitria no era a nica
forma legtima de organizao, o Tribunal terminou por con-
cluir, na prtica, que a Lei Fundamental impede uma ruptura
desse modelo tradicional. Aps uma extensa argumentao
sobre a possibilidade de participao dos assistentes de pes-
206. CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 262-263 e 417.
151
quisa, estudantes e funcionrios na gesto da universidade,

a Corte conclui que essa participao somente constitucio-
nal quando no coloca em risco hegemonia dos professores
titulares. E, curiosamente, tomou essa deciso pouco aps
afirmar que no cabe ao Tribunal Constitucional Federal de-
cidir qual o sistema mais til de organizao universitria.
Nesse caso, a Corte extrai de um comando extrema-
mente geral uma regulamentao muito particular. No se
trata, pois, de uma mera operao dedutiva, mas de uma
determinao, pelos julgadores, do sentido da Lei Funda-
mental. Devemos ressaltar que essa mediao entre o geral
e o particular foi feita com base na referncia a uma ordem
objetiva de valores subjacente Constituio: o BVerfG no
entende a Lei Fundamental apenas como um conjunto de
normas, mas considera possvel extrair das normas escritas
uma ordem hierrquica de valores qual reconhece fora
normativa. Assim, um ato estatal pode ser inconstitucional
tanto por violar as normas e princpios constitucionais como
por violar os valores implcitos nessas normas e que so
identificados pela prpria Corte.
2. Mxima ou princpio da proporcionali-

dade
Robert Alexy critica a terminologia princpio da pro-

porcionalidade, chamando ateno para o fato de que esse
instituto no um princpio propriamente dito, mas uma
mxima (ou regra). A cultura jurdica alem, assim como a
brasileira, no utiliza o termo princpio de forma unvoca.
usual que chamemos de princpio qualquer norma desde
que ela seja ou muito importante ou de aplicao muito ge-
ral e Alexy critica duramente essa tendncia a chamar
de princpios todas as regras que tenham um alto grau de
152
generalidade. Embora uma distino precisa entre regras e

princpios no faa parte do senso comum dos juristas, tem-
se tornado cada vez mais aceita dentro da cincia do direito
atual a necessidade de estabelecer um conceito tcnico de
princpio, sendo duas as teorias mais importantes sobre o
tema na atual cincia jurdica: a concepo deontolgica de
Ronald Dworkin e a concepo axiolgica de Robert Alexy.
Ambos concordam que normas devem ser divididas
em duas categorias: as regras e os princpios. As primeiras
so caracterizadas pelo fato de que no se admite que duas
regras atribuam a um mesmo fato conseqncias incompa-
tveis. Assim, quando duas normas colidem, necessrio
afastar a aplicabilidade de uma delas, o que normalmente
se faz aplicando-se trs critrios clssicos: hierarquia, an-
terioridade e especialidade a regra superior derroga a
inferior, a regra posterior derroga a anterior, a regra especial
prevalece sobre a geral. Ambos concordam que os princ-
pios operam de forma diferente das regras, mas identifi-
cam nessa especificidade caractersticas diversas. Segundo
Dworkin, as regras diferem dos princpios porque somente
estes possuem a dimenso do peso. Quando dois ou mais
princpios atribuem conseqncias diversas a um mesmo
fato, a sua prevalncia depender do seu peso relativo no
caso concreto207. Entretanto, isso no faz com que o prin-
cpio de menor peso perca sua validade nem sua aplicabi-
lidade a outros casos. Quando o princpio da liberdade de
expresso cede frente ao direito de privacidade, isso no
significa uma negao da validade do primeiro princpio
apenas uma limitao das suas conseqncias em um caso
concreto.
Alexy prope uma concepo diversa: para ele, os
princpios no so normas dotadas de peso, mas mandados
153
de otimizao de um determinado valor. Enquanto uma nor-

ma atribui uma conseqncia jurdica objetiva a uma deter-
minada situao, um princpio exige que esse fato seja tra-
tado juridicamente de maneira a garantir, da melhor forma
possvel, a adequao ao valor inscrito no princpio. Assim,
os princpios da liberdade de expresso e da garantia da
privacidade seriam equivalentes a mandados no sentido de
que, havendo vrias interpretaes possveis quanto apli-
cao dos princpios, deveria ser adotada aquela que me-
lhor garantisse a liberdade e a privacidade. E, havendo uma
coliso entre ambos, nenhum deles deveria ser anulado em
favor do outro, mas deveria ser escolhida a interpretao
que desse a maior efetividade possvel a ambos os valores
ao mesmo tempo.
Na medida em que visualiza nos princpios um man-
dado de otimizao de valores, a teoria de Alexy pode ser
chamada de axiolgica. Na medida em que atribui aos prin-
cpios caractersticas estritamente normativas, podemos ca-
racterizar a teoria de Dworkin como deontolgica. No nos
cumpre, neste trabalho, optar por uma dessas definies. O
importante caracterizar que o princpio da proporciona-
lidade no uma norma com dimenso de peso nem um
mandamento de otimizao: ele um conjunto de trs cri-
trios distintos que estabelecem requisitos objetivos de va-
lidade para os atos estatais. por esse motivo que Alexy
recusa o termo princpio da proporcionalidade e prope o
termo mxima de proporcionalidade.
Alexy sustenta essa posio afirmando que o institu-
to que a jurisprudncia alem chama de princpio da pro-
porcionalidade no passa de uma regra complexa, consti-
tuda pela combinao de trs regras menores. Em parte,
cremos que ele tem razo. Os chamados subprincpios da
adequao e da necessidade aparentemente no passam de
154
regras: uma exigncia adequada ou no, necessria ou

no no h possibilidade de gradao, relativizaes ou
ponderao. Parecem ser critrios razoavelmente objetivos
e que possibilitam uma aplicao metodologicamente con-
trolvel, principalmente em virtude de ambos envolverem
raciocnios de probabilidade em relao a conseqncias
fticas. Com isso, torna-se razovel a pretenso de que os
interlocutores concordem com o resultado, apesar das suas
diferenas ideolgicas.
No Caso das Farmcias, a Corte afirmou que a limita-
o imposta abertura de novas farmcias no teria efeitos
danosos sade, na medida em que seria irrelevante a sua
influncia no sistema de distribuio dos medicamentos.
Observe-se que, com essa deciso, o Tribunal afirmou que
os prognsticos feitos pelo legislador eram equivocados e
afirmou o seu prprio juzo de probabilidade sobre o futuro.
Essa operao parece ser til principalmente em dois casos.
O primeiro o do erro evidente nas previses do legislador
sobre as conseqncias da norma. O segundo poderia ser
chamado de desvio de finalidade legislativa, em analogia
ao Direito Administrativo. Quando um legislador cria uma
norma com finalidades contrrias constituio (como a
reserva de mercado para os farmacuticos de uma certa re-
gio), comum que esse objetivo permanea implcito e
que outras razes sejam explicitadas (como a interveno
na esfera econmica para garantir que a livre concorrn-
cia no tenha resultados contrrios ao interesse pblico).
Como o objetivo expresso plausvel embora no seja
sincero , torna-se muito difcil ao Judicirio encontrar
argumentos dogmaticamente aceitveis para declarar a in-
constitucionalidade da norma. No entanto, ao afirmar que
o legislador errou no seu juzo de probabilidade, abre-se
Corte uma sada mais simples: afirmar que no h uma
155
relao adequada entre meios e fins (ainda que o objetivo

levado em conta seja mera fico). De qualquer forma, esse
critrio no avalia se os meios eleitos pelo legislador so os
mais eficazes, mas apenas se eram idneos para cumprir o
seu objetivo. Trata-se, pois, de uma regra e no de um prin-
cpio, na medida em que a controvrsia limita-se seguinte
questo: os meios eleitos pelo legislador so adequados ou
no para alcanar as finalidades subjacentes lei? E as res-
postas possveis so apenas sim e no.
O mesmo ocorre quanto ao critrio da necessida-
de. Admitido que muito raramente se pode afirmar que h
apenas um meio idneo para a consecuo de uma certa
finalidade, a garantia do direito de liberdade dos cidados
exige que o Estado opte pelo meio menos gravoso. Apa-
rentemente, estamos diante de uma regra que estabelece: o
Estado tem a obrigao de optar pelo meio menos gravoso.
Trata-se de mais um critrio bastante claro na teoria mas
que apresenta dificuldades enormes na aplicao aos casos
concretos. Se o Governo decide aumentar os juros para 60%
ao ano, mas o Tribunal considera que um aumento para ape-
nas 50% suficiente, estaramos frente a uma violao do
critrio da necessidade? E se o Tribunal considerasse que
o aumento dos juros mais lesivo que a desvalorizao do
cmbio? Dificuldades como essa indicam que uma enun-
ciao to abstrata desse critrio no seria compatvel com
a sua aplicao prtica. O que pudemos observar no Caso
dos Confeitos de Chocolate? No se tratava propriamente
da exigncia da menor ingerncia possvel. Quando a Corte
foi capaz de identificar que havia uma opo claramente
adequada e muito menos limitadora dos direitos dos cida-
dos, houve um argumento suficientemente forte para afir-
mar a ilegitimidade da escolha dos meios mais gravosos. Se
entendssemos o critrio da necessidade como significando
156
que apenas pode ser vlida a opo menos lesiva, estar-

amos frente a uma regra. Todavia, no parece ser esse o
critrio aplicado pela jurisprudncia da Corte. Se entends-
semos que o critrio o de que o Estado deve, na medida do
possvel, preferir as solues menos gravosas, estaramos
frente a um princpio e parece ser esse o caso. Admite-se
que h uma obrigao genrica de evitar ingerncias desne-
cessrias, mas o ato estatal somente invalidado quando a
Corte percebe que houve uma opo pela interveno ex-
cessiva, especialmente quando o Tribunal pode indicar uma
alternativa menos gravosa e igualmente adequada.
Quanto ao subprincpio da proporcionalidade em sen-
tido estrito, no vemos qualquer possibilidade de consider-
lo como uma regra. A afirmao de que somente so vlidas
as restries que obedecem a proporcionalidade tem a mes-
ma estrutura da proposio de que todos os atos devem ob-
servar a igualdade. Em ambos os exemplos, aplicando esses
critrios s situaes concretas no teramos respostas bin-
rias (proporcional-desproporcional), mas respostas que ad-
mitiriam gradaes: encontraramos solues mais propor-
cionais que outras, assim como opes mais igualitrias que
outras. O limite mnimo aceitvel de proporcionalidade
assim como de igualdade no pode ser definido, a priori,
pela prpria norma. Como todo princpio, o seu domnio
normativo atual somente definido a partir da avaliao da
situao particular, em um juzo de concretizao. Embora
no possamos ter a pretenso de fazer uma afirmao geral
sobre a jurisprudncia alem e nem esse o objetivo do
trabalho , encontramos algumas decises sobremaneira
importantes, que lidam com a ponderao de interesses nos
casos concretos, e em nenhuma delas o princpio da propor-
cionalidade em sentido estrito parece ter oferecido qualquer
orientao metodolgica que as diferenciasse das conside-
157
raes mais genricas oferecidas pelo STF ou pela Suprema

Corte norte-americana. J citamos os casos Lebach e das
Universidades da Saxnia, mas convm ampliar um pouco
os nossos exemplos.
Um julgamento que ilustra bem esse fenmeno e
que tambm oferece uma interessante possibilidade de com-
parao entre os pensamentos norte-americano e germni-
co o Caso do Aborto, julgado na Repblica Federal
Alem, em 1975208. At 1974, o aborto era terminantemente
proibido e sua prtica era considerada crime. Nesse ano, a
Alemanha Ocidental promulgou uma lei que deixava de pu-
nir penalmente o aborto nos casos de gravidez (1) resultante
de estupro ou incesto, (2) praticada at a 13a semana de gra-
videz, (3) quando havia risco vida ou sade da mulher
grvida e (4) quando havia risco de haver danos irrevers-
veis criana. A Corte alem decidiu da seguinte forma:
Deve ser enfatizado que o sentido e finalidade dessa dispo-

sio da Lei Fundamental [Artigo 2, Pargrafo 2, Sentena
1: Todos tero direito vida e inviolabilidade de sua pes-
soa] requer que a proteo da vida seja estendida vida em
desenvolvimento. A segurana da existncia humana con-
tra intervenes do Estado seria incompleta se no abran-
gesse tambm o passo anterior vida completa, a vida
pr-natal. Essa interpretao extensiva corresponde ao
princpio estabelecido nas opinies do Tribunal Constitu-
cional Federal, segundo o qual, em casos duvidosos, deve
ser escolhida a interpretao que desenvolve ao mximo a
eficcia judicial da norma jurdica fundamental. [...]
Se o embrio fosse considerado uma parte do organismo
materno, a interrupo da gravidez permaneceria na rea
da deciso privada de uma pessoa sobre sua prpria vida, a
qual o legislador proibido de invadir. [...] Todavia, desde
que aquele que est para nascer um ser humano indepen-
208. 39 BVerfGE 1 (1975).
158
dente que se encontra sob a proteo da constituio, h

uma dimenso social na interrupo da gravidez que torna
a interveno estatal vivel e necessria. O direito da mu-
lher ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que
tem como contedo a liberdade de comportamento em um
sentido amplo e, dessa forma, abrange a responsabilidade
pessoal da mulher de decidir contra a maternidade e as res-
ponsabilidades que dela advm, pode tambm, verdade,
demandar reconhecimento e proteo. Esse direito, con-
tudo, no garantido sem limites o direito de outros, a
ordem constitucional e a lei moral o limitam. A priori, esse
direito no pode nunca incluir a autorizao para intervir
na esfera protegida de outro sem razo que o justifique ou
muito menos destruir aquela esfera e a prpria vida; menos
ainda se, de acordo com a natureza do caso, uma responsa-
bilidade especial existe por essa mesma vida.
Um compromisso que garanta a proteo da vida de algum
prestes a nascer e permite mulher grvida a liberdade de
aborto no possvel na medida em que a interrupo da
gravidez sempre significa destruio de vida pr-natal. Na
necessria ponderao, ambos os valores constitucionais
devem ser vistos em sua relao com a dignidade humana,
o centro do sistema de valores da constituio [...] Uma
deciso orientada ao Artigo 1, Pargrafo 1 da Lei Funda-
mental precisa ser a favor da precedncia da proteo da
vida da criana no ventre da me sobre o direito da mu-
lher grvida autodeterminao. Por outro lado, a vida
pr-natal destruda por meio da interrupo da gravidez.
De acordo com o princpio da ponderao que preserva a
maioria das posies constitucionais colidentes [...] prece-
dncia deve ser dada proteo da vida da criana prestes
a nascer. Essa preeminncia existe, como questo de prin-
cpio, durante toda a durao da gravidez e no pode ser
colocada em questo em um tempo determinado. A opi-
nio expressada pelo Parlamento Federal durante a delibe-
rao sobre a Lei de Reforma do Cdigo Penal, a partir da
159
qual se props a precedncia durante um certo tempo do

direito autodeterminao da mulher, que se impe a par-
tir da dignidade humana frente a todos os outros, inclusive
ao direito da criana vida [...] no concilivel com o
ordenamento de valores da Lei fundamental [...]
objetivo do direito penal foi, desde o princpio, proteger
os valores elementares da vida em comunidade. [...] Desse
ponto de vista, a utilizao do direito penal para a punio
de atos de aborto deve ser considerada indubitavelmen-
te legtima [...] A punio, contudo, nunca pode ser um
fim em si mesma. Seu emprego , em princpio, sujeito
deciso do legislativo. [...] Em caso extremo, ou seja,
se a proteo requerida pela constituio no pode ser al-
canada de outro modo, o legislador pode ser obrigado a
empregar os meios da lei penal para proteger a vida em de-
senvolvimento. A norma penal representa, at certo ponto,
a ltima razo no arsenal do legislativo. De acordo com
o princpio da proporcionalidade, um princpio do Estado
justo, que prevalece em todo o direito pblico, inclusive
no direito constitucional, o legislador pode fazer uso des-
ses meios apenas cautelosamente e com reserva. No entan-
to, esse ltimo meio precisa ser empregado, caso a efetiva
proteo da vida no possa ser alcanado de outra forma.
[...]
Em suma. [...] que as interrupes da gravidez no sejam
legalmente condenadas nem sujeitas a uma punio no
compatvel com o dever que incumbe ao legislador de
proteger a vida, se a interrupo o resultado de razes
que no so reconhecidas na ordem de valores da Lei Fun-
damental. Em verdade, a limitao da punibilidade no se-
ria constitucionalmente objetvel se ela fosse combinada
com outros meios que poderiam ser capazes de compensar,
ao menos em seus efeitos, o desaparecimento da proteo
penal. Isso, contudo como foi demonstrado , obvia-
mente no o caso. [...]
Subjacentes Lei Fundamental h princpios que estru-
160
turam o Estado e que precisam ser entendidos luz da

experincia histrica, no confronto espiritual-moral com
o prvio sistema do nacional-socialismo. Em oposio
onipotncia do Estado totalitarista que pretendia para si
domnio ilimitado sobre todas as reas da vida social e
para o qual, na perseguio de seus objetivos de Estado,
consideraes sobre a vida do indivduo fundamentalmen-
te nada significavam, a Lei Fundamental da Repblica
Federal da Alemanha ergueu uma ordem estruturada por
valores que colocam o ser humano individual e sua digni-
dade no ponto focal de todas as suas disposies. [...] Mes-
mo uma mudana geral nos pontos de vista dominantes na
populao sobre esse assunto se que uma mudana
como essa poderia ser estabelecida nada mudaria. O
Tribunal Constitucional Federal, rgo ao qual a Cons-
tituio atribuiu o dever de vigiar a observncia de seus
princpios fundamentais por todos os rgos do Estado e,
quando necessrio, assegurar o seu cumprimento, somente
pode orientar suas decises a partir dos princpios estabe-
lecidos na prpria Constituio [...].209
Um caso dessa natureza seria tratado, nos Estados

Unidos, a partir do modelo do due process of law, tal como
foi feito com Roe v. Wade. J o enfoque adotado pela Corte
alem no apenas se refere diretamente aos princpios cons-
titucionais, mas a uma ordem de valores subjacente cons-
tituio e que precisa ser observada pelo legislador. Com
base nessa ordem de valores, o Tribunal Constitucional Fe-
deral rejeitou a validade da deciso do legislador e afirmou
a necessidade de que haja uma lei penal que criminalize o
aborto substituindo claramente a discricionariedade do
209. A traduo aqui utilizada foi publicada originalmente no John Marshall
Journal of Practice and Procedure 605-84 (1776) e republicado em GLENDON,
Comparative Legal Traditions, pp. 96-117. Uma outra traduo para o ingls,
mas em verso um pouco mais resumida, pode ser encontrada em KOMMERS,
The Constitutional jurisprudence..., pp. 349-355.
161
legislador pela do Tribunal, em um ativismo judicial bas-

tante acentuado. Fica claro que a Corte pressupe a existn-
cia de uma ordem objetiva de valores, ou seja, de valores
organizados de uma forma hierrquica e, principalmente,
que cabe Corte definir essa hierarquia e no ao legisla-
dor. O ltimo pargrafo da citao traz alguma luz ao moti-
vo desse ativismo: a necessidade de impor os valores cons-
titucionais a uma sociedade ainda ressentida da experincia
nacional-socialista e o receio de admitir qualquer norma
que signifique uma desconsiderao do direito vida.
Observemos que, em um primeiro momento, a Corte
descreve o caso como uma coliso de direitos: o direito
autodeterminao da me versus o direito vida do embrio.
interessante notar que no se fala no interesse social em
preservar a vida do embrio, tal como em Roe v. Wade, mas
no prprio direito vida pr-natal. Identificada a coliso, o
Tribunal admite a necessidade de preservar, ao mximo, os
interesses colidentes o que naturalmente deveria condu-
zir a uma aplicao do princpio da proporcionalidade. No
entanto, o direito vida do embrio foi considerado, a prio-
ri, superior a todos os outros direitos e interesses em jogo, e
essa superioridade absoluta impedia qualquer relativizao.
No havendo relativizao possvel, no caberia fazer uma
ponderao de bens e, com isso, no se aplicou propriamen-
te qualquer das trs regras do princpio da proporcionalida-
de. De toda forma, interessante notar que houve uma men-
o subsidiria ao princpio, mas apenas para afirmar que
o legislador deveria observ-lo na elaborao das normas
penais. Se levarmos essa afirmao s ltimas conseqn-
cias, concluiramos que que a Corte entendeu que o legisla-
dor que descriminalizou o aborto teria ofendido o princpio
da proporcionalidade na medida em que no tomou a nica
deciso proporcional (em sentido estrito).
162
Todavia, a anlise da deciso mostra que o Tribunal

identificou e resolveu a coliso de princpios sem fazer
qualquer referncia aos subprincpios da proporcionalida-
de. Podemos dizer que ela aplicou o princpio da propor-
cionalidade, nesse caso? Se entendermos que sim, teramos
que considerar que a soluo de toda e qualquer coliso de
direitos ou interesses representa uma aplicao do princpio
confundiramos, assim, a prpria ponderao com uma
regra que deveria orient-la. Ao mesmo tempo, no reco-
nheceramos nenhum contedo especfico regra da pro-
porcionalidade em sentido estrito pois a identificaramos
com uma exigncia geral de proporcionalidade que sempre
foi parte da nossa concepo de justia. Dessa forma, no
consideramos adequado identificar nessa deciso uma apli-
cao efetiva do princpio da proporcionalidade.
A grande vantagem do princpio da proporcionali-
dade distinguir da avaliao geral de razoabilidade dois
elementos especficos: a adequao e a necessidade. Por
um lado, desenvolveram-se instrumentos conceituais mais
refinados para lidar com esses dois casos, que foram trans-
formados em topoi jurdicos autnomos. Alm disso, esses
dois critrios tornaram-se testes preliminares, sem os quais
no seria possvel a avaliao da proporcionalidade em
sentido estrito uma operao tanto mais delicada quanto
menos controlvel metodologicamente. Em suma, admiti-
mos que pode haver uma vantagem metodolgica em isolar
a adequao e a necessidade e em torn-las testes prelimi-
nares avaliao de proporcionalidade propriamente dita.
No entanto, o subprincpio da proporcionalidade em senti-
do estrito no nos oferece qualquer orientao metodol-
gica mais adequada que a referncia genrica ao ideal de
proporcionalidade como parte da idia de justia. Os casos
Lebach, do Aborto e das Universidades no oferecem argu-
163
mentos mais objetivos nem raciocnios mais controlveis

que Roe v. Wade ou que o caso dos botijes de gs (ADIMC
855), julgado pelo STF.
Esse fenmeno tambm claro com a avaliao da
razoabilidade das decises judiciais, como podemos ver no
Caso Lth210 no qual se discute a constitucionalidade do es-
tmulo a um boicote. Veit Harlan, diretor de cinema que se
tornou conhecido durante a poca nazista pelo filme anti-
semita Jud Sss, lanou um novo filme em 1950. Embora
Harlan tivesse sido absolvido da acusao de ter cometidos
crimes nazistas, Erich Lth, membro ativo de um grupo que
tinha como finalidade curar a ferida entre cristos e ju-
deus, liderou um movimento de boicote ao novo filme de
Harlan. O diretor levou o caso ao Judicirio e obteve a con-
denao de Lth com base na regra geral de responsabilida-
de, contida no art. 826 do Cdigo Civil Alemo, segundo o
qual toda pessoa que cause dano a outra intencionalmente e
de maneira ofensiva moral obrigado a indenizar os pre-
juzos causados211. Lth recorreu, levando o caso ao BVer-
fG, que tomou a seguinte deciso:
O direito fundamental liberdade de opinio a expresso

mais imediata da personalidade do homem em uma socie-
dade e, como tal, um dos mais nobres direitos humanos
[...] Os tribunais precisam avaliar os efeitos de leis gerais
que limitam direitos fundamentais luz da importncia
do direito fundamental envolvido. Eles devem interpre-
tar essas leis de forma a preservar o significado do direito
fundamental; em uma democracia livre, esse processo de
interpretao deve pressupor que a liberdade de expresso
fundamental em todas as esferas, especialmente na vida
pblica. [...] O Autor [Lth] teme que qualquer restrio
210. 7 BVerfGE 198 (1958)

164
sobre a liberdade de expresso possa limitar excessiva-

mente a sua possibilidade de influir na opinio pblica e
assim no mais garantir a indispensvel liberdade para dis-
cutir assuntos importantes publicamente. [...]
As opinies do Autor devem ser avaliadas no contexto dos
seus esforos polticos e culturais. Ele foi movido pela
apreenso de que a reapario de Harlan especialmen-
te em pases estrangeiros fosse interpretada como sig-
nificando que nada havia mudado na vida cultural alem
desde o perodo Nacional socialista. [...] Por causa da sua
ntima relao com todos aqueles ligados relao entre
alemes e judeus, o autor tinha o direito de afirmar isso em
pblico [...] A exigncia de que, nessas circunstncias, o
autor deveria ter-se abstido de expressar sua opinio, in-
dependentemente dos interesses profissionais de Harlan e
dos interesses econmicos das companhias que o empre-
gam, [...] injustificado.212
Percebe-se que, nesse processo, o BVerfG enfrenta

um conflito entre o direito fundamental de liberdade de ex-
presso e direitos patrimoniais individuais. Aps pesar os
interesses em conflito, termina por conceder prevalncia
liberdade de expresso sobre o direito a indenizao por
prejuzos causados voluntariamente. Quais so os critrios
expostos pela Corte alem? Parece claro que ela poderia ter
decidido tanto em um sentido como em outro pois am-
bas as solues seriam plausveis frente Lei Fundamental.
Assim, a deciso de que um princpio prevalece sobre outro
menos uma emanao de uma ordem concreta de valo-
res implcita na Constituio que uma contribuio para a
estratificao de uma hierarquia entre os princpios consti-
tucionais que um dos contributos prprios da jurispru-
dncia. Enfrentaremos esse problema de forma mais apro-
fundada quando tratarmos da jurisprudncia dos valores.
212. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 365-367.
165
3. Princpio da proporcionalidade e devi-

do processo legal
O direito alemo possui um princpio equivalente ao

devido processo procedimental. Trata-se do faires Ver-
fahren, ou direito a um procedimento honesto ou justo,
fundamentado constitucionalmente no princpio do Estado
de Direito [...], o qual exige, no mbito jurisdicional, um
processo guiado pelos postulados da justia e eqidade213.
O contedo desse princpio similar ao procedural due pro-
cess americano: garantia do juiz natural, direito ao contradi-
trio, publicidade, presuno de inocncia, entre outros214.
Assim, o faires Verfahren considerado um princpio fun-

damental, segundo o qual o processo deve ser estabelecido
e desenvolvido, no caso concreto, de forma adequada s
exigncias do Estado de Direito, regendo a atuao dos
rgos estatais responsveis pelo encadeamento normati-
vo processual, especialmente quanto ao estabelecimento
de autolimitao aos instrumentos de poder, que dever
fazer-se de forma no s correta, mas tambm justa.215
Enfim, o direito a um faires Verfahren no direito alemo,
a clusula no-escrita do due process of law americano,
sob a matiz procedimental.216
J os casos que o direito norte-americano enfrenta uti-

lizando o substantive due process of law so normalmente
tratados pela jurisprudncia alem nos quadros do princpio
da proporcionalidade o que possibilita fazer uma apro-
ximao entre os dois institutos. Em primeiro lugar, o due
213. LIMA, Devido processo legal, p. 48.

214. Para uma descrio pormenorizada desses aspectos, ver LIMA, Devido, pp.
33-37.
166
process contm uma exigncia bsica de adequao entre

meios e fins que corresponde ao primeiro subprincpio da
proporcionalidade. Quanto ao subprincpio da necessidade,
o due process apresenta-se bipartido. O teste de racionali-
dade mnima exige apenas a adequao, sendo um critrio
mais limitado que o subprincpio da necessidade. Todavia,
o strict scrutiny estabelece a exigncia de um compelling
public interest, que funciona como um critrio mais restrito
que a exigncia de necessidade. Tem razo, portanto, Kom-
mers quando afirma sobre o segundo subprincpio que esse
teste aplicado flexivelmente e deve observar o standard
de racionalidade. Tal como aplicado pela Corte Consti-
tucional, ele menos que o escrutnio estrito e mais que
o teste de razoabilidade mnima do direito constitucional
norte-americano.217
J a exigncia norte-americana de que os fins da nor-
ma sejam legtimos parece ter seu correspondente no sub-
princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Percebe-
se, aqui, a grande diferena de enfoque entre a teoria alem
e a americana. Enquanto esta centra-se em questes primor-
dialmente polticas, com a busca de um equilbrio de inte-
resses que possa garantir a legitimidade das decises, aque-
la manifesta preocupaes semelhantes por meio de uma
linguagem de teoria dos sistemas, buscando um equilbrio
de valores jurdicos no de interesses polticos que
garanta a consistncia do sistema jurdico, mais que a sua
representatividade. Enquanto a aceitabilidade de uma restri-
o, para a Suprema Corte, est vinculada sua adequao
aos valores previstos na constituio porque dominantes na
sociedade, parece que a principal preocupao do BVerfG
a manuteno da harmonia intra-sistmica.
167
B - Jurisprudncia do Tribunal Cons-

titucional Federal
1. Histrico do princpio da proporcio-

nalidade
Os antecedentes do princpio da proporcionalidade na

cultura jurdica europia j foram tratados no primeiro ca-
ptulo, no qual descrevemos em linhas gerais a evoluo do
controle de razoabilidade. Dissemos, ento, como a expe-
rincia da II Guerra Mundial contribuiu para o rompimen-
to do dogma da intangibilidade do legislador e da forma
como a jurisprudncia europia do ps-guerra iniciou um
movimento no sentido de controlar a razoabilidade dos atos
legislativos. Desde o incio das suas atividades, o Tribunal
Constitucional Federal buscou elaborar mtodos de contro-
le de razoabilidade, cuja expresso mais desenvolvida o
denominado princpio da proporcionalidade. Embora re-
ferncias necessidade e mesmo proporcionalidade seja
anterior prpria instituio do BVerfG, a consolidao dos
trs subprincpios constitutivos218 sob a denominao de
princpio da proporcionalidade remonta apenas ao final da
dcada de 50. Antes disso, possvel identificar na jurispru-
dncia apenas uma [...] idia mais ou menos difusa de pro-
poro, de repulsa pelo excesso, ou de necessidade. Com
efeito, muito antes de se suspeitar sequer que iria haver um
princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade
j era possvel vislumbrar sinais de uma idia de proibio
do excesso ou de proporo219.
Somente a srie de circunstncias que se somaram
no segundo ps-guerra tornou possvel a construo de um
218. Essa a denominao utilizada por Canotilho para designar a adequao,
necessidade e proporcionalidade.
219. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 325
168
princpio autnomo e com o seu atual contedo. Entre

esses elementos podemos citar o trauma da experincia
nazista, que no mbito jurdico significou uma reviso do
positivismo at ento dominante e uma retomada de idias
jusnaturalistas at ento abandonadas. Cham Perelman
observara no incio da dcada de 70 que a Constituio
alem tal como interpretada pelo BVerfG permite
aos juzes controlar a conformidade das leis no apenas
frente s normas constitucionais, mas idia de direito,
reencarnao moderna do direito natural220. Essa recupe-
rao das idias jusnaturalistas possibilitou o desenvol-
vimento, no BVerfG, da doutrina dos valores. Segundo
o BVerfG, a constituio no apenas um conjunto de
normas, mas envolve tambm uma ordem hierrquica e
objetiva de valores.
Uma das expresses dessa doutrina justamente o
entendimento manifestado pelo BVerfG e defendido
por Alexy na cincia do direito dos princpios como
mandados de otimizao, postura que possibilita o controle
dos atos estatais no apenas frente s normas constitucio-
nais, mas tambm aos valores cuja efetividade esses prin-
cpios buscam maximizar. Dentro desse quadro, tornou-se
bastante aceitvel que fossem desenvolvidos critrios para
avaliar a adequao entre o contedo dos atos estatais e o
valor fundamental de justia traduzido pela exigncia
de proporcionalidade e proibio do excesso. A aplicao
do princpio da proporcionalidade envolve um alto grau
de interveno judicial na atividade legislativa e adminis-
trativa que somente passou a ser aceito pela comunidade
jurdica europia a partir do ps-guerra ressalvado que
essa aceitao no unnime nem homognea em todos
os pases europeus.
220. PERELMAN, Linterpretation juridique, p. 32.
169
Antes dos anos 50, o conceito de proporcionalidade

j estava presente na teoria jurdica alem, mas abrangia
apenas aquilo que atualmente se designa por necessidade,
a exigncia de que o Estado utilize os meios mais suaves
para atingir seus fins que atualmente vista como ape-
nas um dos componentes do principio da proporcionalida-
de.221 Note-se, contudo, que a exigncia de necessidade j
pressupunha a de adequao como ressaltam Alexy222
e Canas223.
A clarificao dos desdobramentos internos da respon-

sabilidade conjunta do legislador, da jurisprudncia e da
doutrina. Em alguma legislao do comeo da dcada
[de 50], o legislador distingue inequivocamente neces-
sidade (com adequao implcita) e proporcionalidade
em sentido estrito, embora sem os baptizar. Esta evolu-
o acompanhada pela doutrina e pelo BverfG que, em
1958, na Apothekenurteil [deciso sobre as farmcias],
distingue a necessidade (Eforderlichkeit) e a adequao
(Geeignetheit), da proporcionalidade em sentido estrito
(Verhltnismssigkeit).224
No seria razovel, contudo, considerar que desde

o incio o BVerfG estabelecia essas distines com cla-
reza. Como toda construo jurisprudencial, inicialmente
os critrios de proporcionalidade eram aplicado de forma
mais ou menos coerente. Nas decises do incio da dcada
de 50, o Tribunal Constitucional Federal aplica-os hesi-
tantemente e sem conseqncias sistemticas claras. Foi
apenas depois do Caso das Farmcias, em 1958, que o

222. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, pp. 111-112.
170
recurso ao princpio se tornou cada vez mais freqente.225

Como afirmou Eberhard Grabitz, no incio da dcada de
70:
Pertence o princpio da proporcionalidade queles prin-

cpios da Constituio que desempenham um notvel e
destacado papel na judicatura da Corte Constitucional. De
incio, o Tribunal o empregou apenas de forma hesitan-
te e casual, sem conseqncia sistemtica evidente; des-
de o Apotheken-Urteil [Caso das Farmcias], porm,
ele o tem utilizado de maneira cada vez mais reiterada e
em campos sempre mais largos do Direito Constitucional
como matria de aferio da constitucionalidade dos atos
do Estado. Sua principal funo, o princpio da propor-
cionalidade a exercita na esfera dos direitos fundamentais;
aqui serve ele antes de mais nada (e no somente para isto)
atualizao e efetivao da proteo da liberdade aos di-
reitos fundamentais.226
Como resultado da evoluo aqui apontada, no in-

cio da dcada de 60, o princpio da proporcionalidade con-
solidou-se na sua conformao atual227: exigindo que toda
restrio de direitos precisa ser adequada, necessria e pro-
porcional, no sentido que deve ser apropriada para a conse-
cuo dos fins da norma, deve limitar os direitos o menos
possvel e deve traduzir uma justa medida entre o interesse
pblico e o direito limitado.228
225. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 331, nota 29.

226. GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in der Rechts-
prechung des Bundesverfassungsgerichts. Ar, 1973/4 98, pp. 569-570. Citado
por BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 359.
171
2. Jurisprudncia dos valores
a) Ordem objetiva de valores

Um dos principais conceitos que orientam a atuao
do BVerfG a de que a Lei Fundamental no formada
apenas por regras e princpios, mas que subjaz ao sistema
de normas uma ordem objetiva de valores, uma ordem hie-
rrquica definida de valores constitucionais, uma concep-
o que afirmada de forma explcita pelo BVerfG no Caso
Lth:
A seo de direitos humanos estabelece uma ordem ob-

jetiva de valores e essa ordem refora bastante o poder
dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores, que
se centra na dignidade da personalidade humana em livre
desenvolvimento dentro da comunidade social, precisa ser
entendido como uma deciso constitucional fundamental,
que afeta todas as esferas do Direito. Ele serve como crit-
rio para medir e avaliar todas as aes legislativas, admi-
nistrativas e judiciais.229
Donald Kommers faz uma interessante descrio da

teoria germnica construda sobre a noo de que existe
uma tal ordem objetiva:
No h qualquer debate na Alemanha, como h nos Esta-

dos Unidos, sobre se a Constituio fixa primordialmente
procedimentos ou valores. Os alemes no mais entendem
sua constituio como uma simples expresso de uma or-
dem real de poder. Eles normalmente concordam que a Lei
Bsica fundamentalmente uma constituio normativa
que abrange valores, direitos e deveres. Como veremos,
a admisso de que a Lei Fundamental um documento
orientado a valores em verdade, um documento que es-
172
tabelece uma ordem hierrquica de valores uma idia

familiar jurisprudncia constitucional alem. 230
Em suma, o Estado de Direito social no governado ape-
nas pelo Direito; ele tambm entendido como um cdigo
substantivo [substantive charter] de justia. Todo o direito
positivo deve guardar conformidade com a ordem de valo-
res da Lei Fundamental enquanto diversa dos direitos e
garantias individuais , que informa a Constituio como
um todo.231
Na busca pelos princpios constitucionais mais importan-
tes, a Corte Constitucional entendeu adequado interpretar
a Lei Fundamental em termos de sua unidade estrutural.
Talvez unidade ideolgica seria o termo mais adequado,
porque a Corte Constitucional entende a Lei Fundamental
como uma estrutura unificada de valores substantivos. A
pea central dessa estratgia interpretativa o conceito de
uma ordem objetiva de valores, um conceito que deriva
das glosas apostas pela Corte Constitucional ao texto da
Lei fundamental. De acordo com esse conceito, a Consti-
tuio incorpora as decises valorativas fundamentais dos
constituintes, sendo que a mais fundamental a escolha de
uma ordem democrtica uma democracia liberal, repre-
sentativa, federal e parlamentar sustentada e reforada
pelos direitos e liberdades fundamentais. Esses valores
fundamentais so objetivos porque se considera que ele
tm uma realidade independente na Constituio, impon-
do a todos os rgos de governo a obrigao de realiz-los
na prtica.
A noo de uma ordem objetiva de valores pode ser colo-
cada de outra forma. Todo direito fundamental na Consti-
tuio por exemplo, liberdade de expresso, imprensa,
associao e o direito propriedade ou o direito a esco-
lher uma profisso ou ocupao tem um valor corres-
pondente. Um direito fundamental um direito negativo

173
contra o Estado, mas esse direito tambm representa um

valor, e enquanto valor impe ao Estado uma obrigao
positiva de assegurar que ele se torne uma parte integrante
do ordenamento jurdico. Um exemplo pode ser suficiente:
o direito liberdade de imprensa protege um jornal contra
qualquer ao do Estado que limitasse sua independncia,
mas enquanto um valor objetivo aplicvel sociedade
como um todo, o Estado tem o dever de criar as condies
que tornam possvel e efetiva a liberdade de imprensa. Na
prtica, isso significa que o Estado pode ter que regular a
imprensa para promover o valor da democracia; por exem-
plo, editando uma legislao para evitar que a imprensa
como um todo caia nas mos de qualquer grupo de inte-
resse.
Esse entendimento da Constituio como um sistema hie-
rrquico de valores conta com o apoio geral dos constitu-
cionalistas alemes, apesar da intensa controvrsia dentro
e fora dos tribunais sobre a aplicao da teoria a casos
particulares. Segundo algumas perspectivas jurispruden-
ciais, essa teoria permite Corte um engajamento em um
processo de deciso que permite a livre escolha das fina-
lidades a serem atingidas, mantendo ao mesmo tempo a
aparncia de ser um processo limitado pelo texto das leis.
E uma engenhosa alguns crticos diriam maliciosa
metodologia judicial. [...] Em suma, ela satisfaz a tradi-
cional exigncia germnica de objetividade no sentido de
separar Direito e Poltica, mas tolera a busca de um sentido
[poltico] no Direito Constitucional.232
b) Crtica jurisprudncia dos valores: Jrgen

Habermas
Percebe-se, dessa forma, que a jurisprudncia do
BVerfG considera que os valores que compem essa ordem
hierrquica podem ser utilizados como parmetros para o
232. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 47.
174
controle de constitucionalidade. Essa postura chama-

da de Jurisprudncia dos Valores vem sofrendo crticas
bastante cidas, especialmente pelo grande risco de que
o Tribunal revista suas prprias decises valorativas com
o manto de um procedimento racionalmente orientado, o
que aumenta a capacidade de persuaso das decises sem
aumentar o seu grau de racionalidade. Habermas critica a
jurisprudncia dos valores porque considera que essa redu-
o dos princpios a valores conduz a uma argumentao
jurdica inconsistente. Na medida em que os princpios tm
um carter deontolgico233 e os valores um carter teleol-
gico234, os argumentos fundados em princpios no tm a
mesma funo e a mesma estrutura dos argumentos funda-
dos em valores. Por esses motivos, Habermas conclui que:
A transformao conceitual de direitos fundamentais em

bens fundamentais significa que direitos foram masca-
rados pela teleologia, escondendo o fato de que em um
contexto de justificao, normas e valores tm diferentes
papis na lgica da argumentao.235
Porque normas e princpios, em virtude do seu carter de-
ontolgico, podem pretender ser universalmente obrigat-
rios e no apenas especialmente preferveis, eles possuem
uma maior fora de justificao que os valores. Valores
devem ser postos em uma ordem transitiva com outros va-
lores, caso a caso. Como no h padres racionais para
isso, esse sopesamento acontece arbitrariamente ou sem
maior reflexo, de acordo com os padres e hierarquias
costumeiras.
A partir do momento em que uma corte constitucional
adota a doutrina de uma ordem objetiva de valores e fun-
damenta seu processo de deciso em uma forma de realis-
233. No sentido de que estabelecem normas a serem obedecidas.

234. No sentido de que estabelecem fins a serem perseguidos.
175
mo ou convencionalismo moral, o perigo de decises irra-

cionais cresce, porque os argumentos funcionais ganham
precedncia sobre os normativos. Certamente, h vrios
princpios ou bens coletivos que representam perspectivas
cujos argumentos podem ser introduzidos em um discurso
jurdico em casos de coliso de normas [...]. Mas argu-
mentos baseados em tais bens e valores coletivos apenas
contam na mesma medida que as normas e princpios pelas
quais esses objetivos podem, a seu turno, ser justificados.
Em ltima instncia, apenas direitos podem ser invocados
em um jogo argumentativo. [...] Um julgamento orientado
por princpios precisa decidir qual pretenso e qual ao
em um dado conflito correta e no como ponderar
interesses ou relacionar valores. [...] A validade jurdica
do julgamento tem o carter deontolgico de um comando,
e no o carter teleolgico de um bem desejvel que ns
podemos alcanar at um certo nvel.236
Percebemos, assim, que Habermas contesta uma das

idias bsicas da jurisprudncia dos valores que a con-
cepo germnica de que os princpios constitucionais so
mximas de otimizao, cujo mais clebre terico Ro-
bert Alexy. Contra essa viso, Habermas invoca a teoria de
Dworkin, que entende os princpios como proposies pro-
priamente deontolgicas, embora dotados de uma dimenso
de peso. Outra distino feita por Dworkin e que impor-
tante para a compreenso dessa questo a diferena ente
princpios e programas237 [principles and policies]. Dworkin
236. HABERMAS, Between facts and norms, pp. 259-261.
237. O termo ingls policy refere-se a um conjunto de idias ou um plano,
oficialmente aceitos por um grupo de pessoas, organizao epresarial, governo
ou partido poltico, que versem sobre o que fazer em determinadas situaes.
[Cambridge International Dictionary of English, verbete policy. a set of ideas
or a plan of what to do in particular situations that has been agreed officially
by a group of people, a business organization, a government or a political par-
ty.] Esse termo normalmente traduzido para o portugus como poltica, mas
essa escolha coloca srios entraves traduo da expresso political policies
176
utiliza o termo princpios em dois sentidos, um geral e um

especfico. No sentido geral, princpio qualquer standard
que no seja uma regra238, o que incluiria especialmente os
programas e os princpios em sentido estrito.
Chamo de programa aquele tipo de padro que estabele-

ce um objetivo a ser alcanado, geralmente a melhoria em
algum aspecto econmico, poltico ou social da comunida-
de (embora alguns objetivos sejam negativos, no sentido
de que eles estipulam que algum aspecto presente deve ser
protegido de mudanas adversas). Chamo de princpio o
standard que deve ser observado, no porque vir a pro-
mover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou
social considerada desejvel, mas porque uma exigncia
da justia ou imparcialidade [justice or fairness]ou alguma
outra dimenso da moralidade. Ento, o standard de que
deve-se diminuir o nmero de acidentes de trnsito um
programa e o standard de que ningum pode beneficiar-se
da prpria torpeza um princpio.239
Percebemos, assim, que os princpios tm um carter

deontolgico, pois so imperativos derivados de uma nor-
ma moral, enquanto os programas tm um carter teleol-
gico, na medida em que estabelecem finalidades a serem
alcanadas. Feita essa diferena, a concepo de princpio
que literalmente deveria ser traduzido como polticas polticas, o que nada
significaria, sendo melhor traduzi-lo como programas polticos. Dessa forma,
vemos que policy significa poltica apenas quando esse termo utilizado como
sinnimo de programa ou estratgia, quando se trata de uma poltica e no da
Poltica. Para evitar essa ambigidade, optamos pela traduo de policy como
programa.
238. Logo acima eu falei de princpios, polticas e outros standards. Nor-
malmente usarei o termo princpio genericamente, para referir-me a todo o
conjunto de standards diversos das regras; ocasionalmente, contudo, posso ser
mais preciso e distinguir princpios de polticas. DWORKIN, Taking rights seri-
ously, p.22.
239. DWORKIN, Taking rights seriously, p.26.
177
proposta por Alexy seria melhor enquadrada na categoria

de programa que na de princpio em sentido estrito. Como
afirmou o prprio Dworkin:
A distino [entre princpios e programas] arruinada

quando entendemos que um princpio enuncia um objetivo
social (p.e., o objetivo social de que ningum seja bene-
ficiado pela prpria torpeza), ou ao entendermos que um
programa enuncia um princpio (p.e., o princpio de que a
finalidade buscada pelo programa valiosa) ou ao adotar a
tese utilitarista de que princpios de justia so enunciados
de finalidades disfarados (assegurando a maior felicidade
para o maior nmero [de pessoas]).240
A importncia dessa caracterizao vem do fato de

que Dworkin nega aos programas uma funo relevante
dentro da argumentao jurdica, mesmo em se tratando de
hard cases:
Argumentos fundados em programas justificam uma de-

ciso poltica na medida em que mostram que a deciso
promove ou protege a comunidade como um todo. O ar-
gumento, em favor de um subsdio para os fabricantes de
aeronaves, de que o subsdio proteger a segurana nacio-
nal, um argumento fundado em programas. Argumentos
fundados em princpios justificam uma deciso poltica na
medida em que mostram que uma deciso respeita ou as-
segura algum direito individual ou coletivo. O argumento,
em favor das leis anti-discriminatrias, de que uma mino-
ria tem direito a igual respeito e ateno, um argumento
de princpio. Esses dois tipos de argumentos no esgotam
a argumentao poltica. Algumas vezes, uma deciso po-
ltica, como a deciso de permitir isenes fiscais para os
cegos, podem ser defendidas apenas como um ato de ge-
240. DWORKIN, Taking rights seriously, pp. 22-23.
178
nerosidade pblica ou uma virtude, mais que em nvel de

programas ou princpios. Entretanto, programas e princ-
pios so os mais importantes fundamentos da justificao
poltica. [...]
Se o caso em questo um hard case, no qual nenhuma
regra define a deciso a ser tomada, ento pode parecer
que uma deciso adequada pode ser feita tanto com base
em programas como em princpios. [...] Eu proponho,
contudo, a tese de que as decises judiciais em aes ci-
vis, mesmo em hard cases [...], caracteristicamente so e
deveriam ser tomadas com base em princpios, e no em
programas.241
Com isso, Dworkin recusaria como juridicamente ina-

dequados vrios dos argumentos utilizados em operaes
de controle de razoabilidade. Em especial, ele nega a pos-
sibilidade de se ponderarem valores pois esses standar-
ds teleolgicos seriam adequados apenas para fundamentar
decises polticas, mas nunca as jurisdicionais.
c) Reviso da diferena tradicional entre regras e

princpios: Aulis Aarnio
No entanto, acreditamos que Habermas no constri
sua crtica em um territrio seguro. Quando Dworkin ad-
mite que os princpios mesmo os princpios em sentido
estrito tm uma dimenso de peso, ele reconhece que
possvel fazer uma ponderao sobre qual a norma apli-
cvel ao caso concreto. Ora, qual a diferena entre pesar
princpios e pesar valores? Enquanto Alexy reduz os prin-
cpios a valores para possibilitar a sua pesagem, Dworkin
oferece a sada de que os princpios mesmos devam ser os
objetos de uma ponderao frente ao caso concreto242. E, se
241. DWORKIN, Taking rights seriously, pp. 82-84.

179
admitirmos tal como Aulis Aarnio que no h uma distino

rgida entre regras e princpios, at aos direitos subjetivos
previstos constitucionalmente poderemos reconhecer uma
dimenso de peso. Afirmou Aarnio243:
Las reglas y los principios forman, de alguna manera, una

escala que puede dividirse en cuatro partes a los efectos de
una mayor claridad. Hay reglas (R) caractersticas como,
por ejemplo, la prohibicin de robar en el derecho penal.
Adems, el orden jurdico reconoce principios que son
como reglas (PR) como, por ejemplo, el principio de li-
bertad de expresin y el principio, utilizado por Dworkin,
que establece que nadie puede beneficiarse de su proprio
delito. Estos pueden considerarse principios pero, como
normas, pertenecen, indudablemente, en respectos impor-
tantes, a la categora de reglas. O se siguen o no se siguen.
A su vez, algunas normas son reglas que son como princi-
pios (RP). Ejemplos son aquellas reglas jurdicas flexibles
que tienen un mbito de aplicacin cognitiva o valorativa-
mente abierto, de la misma forma como lo es el mbito de
los principios valorativos. Finalmente, hay principios (P)
caractersticos, tales como el principio de igualdad y de
libertad u otros principios valorativos o de finalidad.
En lo que sigue tratar de demonstrar que no hay lmites
simples entre los subgrupos de estas cuatro categoras (R,
PR, RP, P). Por el contrario, podemos hablar de una grada-
cin de un a outro. Una norma puede ser ms como-una-
regla que como-un-principio, y viceversa.244
243. Em um texto adequadamente chamado pelo autor de Taking Rules Se-

riously, [Levando as regras a srio] um jogo de palavras sobre o ttulo da obra
principal de Dworkin, Taking Rights Seriously [Levando os direitos a srio].
A traduo para o Espanhol manteve o jogo de palavras, conferindo ao texto o
ttulo de Las reglas en serio, pois a obra de Dworkin foi traduzida para o espa-
nhol como Los derechos en serio.
244. AARNIO, La normatividad del derecho, p. 23.
180
Ao admitir que no h compartimentos estanques,

mas uma gradao que envolve todas as normas, podemos
admitir que todas elas possuem uma dimenso de peso
mais acentuada em uma e menos em outras que permite
a ponderao entre elas sem a necessidade de reduzir as
normas a valores. Parece-nos que essa pode ser uma alter-
nativa consistente jurisprudncia dos valores, que permite
tratar devidamente as ponderaes necessrias resolu-
o de colises de princpios, ao mesmo tempo que evita
a mera reduo dos princpios a valores. No entanto, deve-
mos admitir que os valores desempenham um papel muito
importante na argumentao jurdica e que, mesmo que seja
reconhecido que os princpios possuem uma dimenso de
peso, so os valores que orientaro o processo de pesagem
dos princpios. Assim, mesmo que recusemos a reduo dos
princpios a valores, no podemos recusar a importncia
dos valores no processo de ponderao de princpios.
d) Circularidade da argumentao
No obstante, o perigo apontado por Habermas de
decises arbitrrias revestidas por um falso manto de racio-
nalidade e objetividade bastante presente. E essa viso
corroborada pela sustentao de Schreckenberger de que a
argumentao do Tribunal circular:
Una importancia central tiene el esquema de la proporcio-

nalidad como principio. El tribunal emprende diferentes
intentos para definir de una manera semntica general la
deseada proporcionalidad entre medio y fin. As, el Tribu-
nal exige una relacin razonable, correcta o adecua-
da. Tambin habla de que el medio no debe ser despro-
porcionado con respecto al fin que se persigue y que una
medida de control tiene que ser adecuada a la situacin.
Para medidas dentro del marco de un procedimiento penal,
181
se requiere una adecuada relacin entre la gravedad del

hecho y la fuerza de la sospecha del acto. Tambin aqu
las medidas se encuentran bajo el postulado del Estado
de derecho de la proporcionalidad. Como puede verse
facilmente, la mayora de las reglas utilizam expresiones
formadas circularmente, que, como es sabido, carecen de
valor informativo semntico. En ele caso de esquemas ta-
les como correcto, razonable o adecuado, podemos
partir del hecho de que, tal como lo ha mostrado la for-
ma similar de hablar con respecto al uso del principio de
igualdade, se trata de signos operativos sin sentido semn-
tico. Por ello, su funcin retrica puede ser obtenida slo
de las reglas que el Tribunal presupone en la respectiva
argumentacin.
A argumentao do Tribunal circular na medida

em que impe a adequao como um critrio de valida-
de dos atos estatais, mas a definio do que adequado
ou no feita pelo prprio Tribunal. Com isso, ocorre
um curto-circuito entre a exigncia de observao de um
subprincpio constitutivo do princpio da proporcionali-
dade construo essa que retoricamente persuasiva
na medida em que d uma aparncia de objetividade s
apreciaes valorativas e a mera imposio dos valores
elegidos pelos membros do BVerfG. Os resultados de uma
argumentao desse tipo somente podem ser considera-
dos legtimos quando forem legtimos os valores utiliza-
dos como base da argumentao ou, nas palavras de
Schreckenberger, as regras que o Tribunal pressupe na
sua argumentao.
bastante bvio o perigo de que os valores rele-
vantes para a resoluo de um caso concreto possam ser
definidos ad hoc, de acordo com a apreciao pessoal dos
membros da Corte. Por um lado, o fato de se tratarem de
decises pessoais em boa parte mascarado pela afirma-
182
o de que se observa um processo definido de avaliao

o princpio da proporcionalidade, em seus trs elemen-
tos. Por mais que os membros da Corte se esforcem para
identificar os interesses coletivos, os valores do povo
ou qualquer outro conceito que designe os valores domi-
nantes na sociedade em um dado momento histrico ,
no razovel pressupor-se que esse esforo ter sucesso
na prtica, especialmente porque os membros das cortes
constitucionais tendem a pertencer ao mesmo grupo so-
cial e a reproduzir os valores desse grupo, muitas vezes
confundidos com os valores do povo ou da nao. Esse
tipo de argumentao somente capaz de gerar decises
legtimas quando os valores utilizados pelos membros do
tribunal efetivamente representam os valores da sociedade
ou ao menos so socialmente aceitveis.
e) Jurisprudncia dos valores e o problema da

legitimidade: o Caso dos Crucifixos
Por bastante tempo, as decises do BVerfG parece-
ram aceitveis por parte da populao, o que garantiu um
respeito especial decises desse Tribunal. Entretanto, essa
situao comeou a mudar, o que pode exigir uma mudana
tambm no estilo de argumentao da Corte: de uma pres-
suposta representao dos valores sociais, pode-se passar a
uma argumentao mais cuidadosa para conquistar a efeti-
va aceitao por parte da sociedade tal como vem ocor-
rendo na jurisprudncia norte-americana atual.
Foi apenas na ltima dcada que o BVerfG comeou
a enfrentar uma reao social adversa s suas posies va-
lorativas, especialmente no Caso dos Crucifixos, no qual o
BVerfG decidiu, com base em uma ponderao de valores,
que era inconstitucional a presena de cruzes nas salas de
aula. Embora o princpio invocado como orientador des-
183
sa operao no tenha sido o da proporcionalidade, mas o

da concordncia prtica [praktische Konkordanz] que
requer a conciliao dos valores conflitantes , podemos
identificar esse princpio com o terceiro subprincpio: a pro-
porcionalidade em sentido estrito245. perceptvel o cuida-
do com que a Corte pesou os interesses em jogo:
O direito fundamental liberdade religiosa garantido in-

condicionalmente, mas essa garantia no implica que no
h limites a esse direito. Toda limitao, contudo, deve ser
baseada na Constituio. Os legisladores no so livres
para restringir a liberdade religiosa na falta de limitaes
constantes em dispositivos da prpria Lei Fundamental.
[...] Ao resolver a inevitvel tenso entre os aspectos po-
sitivos e negativos da liberdade de religio, e buscando
promover a tolerncia que a Lei Fundamental prescreve,
o Estado, ao formar o interesse coletivo, deve esforar-se
para produzir um compromisso aceitvel. [...] A exposi-
o de cruzes em salas de aula, no entanto, excede [essas
orientaes e limites constitucionais].246
A cruz o smbolo de uma convico religiosa particular
e no apenas uma mera expresso de valores culturais que
foram influenciados pela cristandade.247
Longe de ser um mero smbolo da cultura ocidental, ela
simboliza o corao da f crist, que sem dvida moldou o
mundo ocidental em vrios sentidos, mas que no com-
partilhada por todos os membros da sociedade. [...] Dessa
forma, a exposio da cruz nas escolas pblicas obrigat-
rias viola o artigo 4 (I) da Lei Fundamental.248
A reao popular a essa deciso foi muito forte, como

era de se esperar em um pas onde a f crist tem uma in-
246. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 475-478.
184
fluncia muito grande. Essa situao foi bem descrita por

Donald Kommers:
[O Caso dos Crucifixos] detonou uma tempestade de pro-

testos atravs da Alemanha. O primeiro ministro Helmut
Kohl chamou a deciso de incompreensvel. Jornais
conservadores atacaram a Corte Constitucional por repu-
diarem a deciso uniformemente condenada, chamando-a
de ameaa cultura crist dos alemes. Muitos constitu-
cionalistas, inclusive um ex-presidente da Corte Constitu-
cional, criticaram os juzes pelo seu julgamento inconsis-
tente. A deciso produziu a mais forte rejeio na Bavaria.
Segurando crucifixos, manifestantes em Munique e outras
comunidades marcharam em desafio Corte de Karlsruhe
enquanto seus lderes polticos conclamavam os agentes
do estado a no respeitarem a deciso. Essa foi a reao
mais negativa a uma deciso judicial na histria da Rep-
blica Federal e a nica demonstrao de claro desafio um
posicionamento do Tribunal Constitucional Federal.249
Os protestos contra a deciso do BVerfG atingiram

tal intensidade que o Poder Judicirio chegou a temer que
a recusa em obedecer a deciso da Corte pudesse levar a
um enfraquecimento do Estado de Direito e colocar em
risco a prpria Repblica Federal da Alemanha. A situao
chegou a tal ponto que um dos juzes do BVerfG publicou
uma carta em um jornal entitulada Por que uma deciso
judicial merece respeito, na qual afirmava que uma deciso
da Corte Constitucional no pode ser saudada sempre com
uma aprovao universal. A crtica s decises normal
e de interesse para as prprias reflexes da Corte sobre o
seu papel como rbitro final da Constituio; em verdade,
a crtica necessria. No entanto, a discordncia frente a
249. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., pp. 482-483.
185
uma deciso no exime o crtico do dever de cumpri-la.250

Todavia, mesmo aps essa reao da Corte na defesa da sua
autoridade, ela viu-se forada a voltar atrs na sua prpria
deciso, tendo o BVerfG publicado uma nota em que deu
a entender que os crucifixos somente precisariam ser reti-
rados se algum estudante, por motivos religiosos, fizesse
objees sua exibio.251
Analisando essa situao, Ulrich Haltern consta-
tou que aps dcadas de reconhecimento passivo de que
o BVerfG tinha legitimidade para impor valores socieda-
de tempo em que o Tribunal chegou a ser tido como a
instituio que gozava da melhor reputao frente ao povo
aps o Caso dos Crucifixos vrias foram as vozes que
se levantaram contra a Corte e surgiu um movimento de
reviso do papel do BVerfG que tem grandes chances de
ter como resultado uma reduo do ativismo judicial da
Corte252. Identificamos aqui um fenmeno semelhante ao
que aconteceu nos Estados Unidos frente ao caso Roe v.
Wade, que provocou reaes de tal magnitude que a Supre-
ma Corte viu-se forada a assumir uma postura de maior
self-restraint. Todavia, esse processo de retrao do ativis-
mo lento, pois depende em grande parte da substituio
dos membros da Corte. A ascenso do Justice Rehnquist
presidncia da Suprema Corte, que marcou o fim da era de
grande ativismo judicial das Cortes Warren e Burger, ocor-
reu apenas em 1986 mais de dez anos aps a deciso de
Roe v. Wade, que foi julgado em 1973.

252. HALTERN, High time for a check-up.
186
3. O princpio da proporcionalidade na
doutrina e na jurisprudncia
interessante observar que parece haver um certo

descompasso entre a doutrina alem sobre a proporciona-
lidade e a prtica do Tribunal Constitucional Federal. Os
tericos alemes apontam a diferenciao dos trs subprin-
cpios como uma frmula to estratificada no direito da
Alemanha que parece razovel esperar que as decises da
Corte Constitucional utilizassem essas trs regras de forma
diferenciada nas suas decises. Entretanto, isso parece no
ocorrer. certo que, em alguns julgamentos, reconhecida
a diferena entre os conceitos de necessidade e adequao
e de necessidade e proporcionalidade. No entanto, a funo
da teoria do princpio da proporcionalidade nos parece ser
a de orientar a redescrio dos julgamentos e o seu enqua-
dramento em um sistema terico coerente, e no a de efe-
tivamente orientar o Tribunal na resoluo dos casos con-
cretos.
Tanto no Caso Lebach como no Caso das Univer-
sidades, no identificamos qualquer referncia a um sub-
princpio da proporcionalidade em sentido estrito, sendo
que neste ltimo no h sequer referncia ao princpio da
proporcionalidade. No Caso dos Confeitos de Chocolate h
uma referncia expressa proporcionalidade, afirma-se a
necessidade como um dos elementos desse princpio, mas
no se fala da proporcionalidade em sentido estrito. Tam-
pouco h referncias expressas a esses conceitos nos outros
casos que analisamos e que sero tratados a seguir. No
parece, pois, que a jurisprudncia do BVerfG utilize a tri-
partio consolidada na doutrina. Isso indica que a teoria
do princpio da proporcionalidade como uma combinao
de trs mximas ou subprincpios deve ser vista mais como
187
uma redescrio terica das atividades da Corte que como

uma descrio do modo com o BVerfG argumenta nas suas
decises. Em outras palavras, essa teoria no parece ser uma
construo dogmtica operada pela jurisprudncia253, mas
uma concepo terica formulada pela doutrina para des-
crever as atividades do Tribunal Constitucional Federal.
Essa concluso corroborada pelas informaes
constantes da pgina na Internet da Universidade de Sa-
arbrcken, que criou um site para a divulgao da teoria
jurdica alem e que contm resumos traduzidos para o in-
gls dos principais julgamentos do BVerfG realizados nes-
ta dcada254. Com exceo dos casos relativos integrao
europia cuja importncia deriva do alcance poltico
da deciso , todos os outros posicionamentos que foram
considerados relevantes podem ser redescritos a partir da
utilizao dos subprincpios da proporcionalidade. Todavia,
embora haja em quase todos referncias noo de pro-
porcionalidade, no h menes expressas ao princpio da
proporcionalidade ou os subprincpios que o compem.
Um caso interessante para ilustrar essa afirmao
o Caso dos Guardas de Fronteira, de 1996. Aps a reuni-
ficao, trs ex-membros do conselho de segurana nacio-
nal da antiga Alemanha Oriental e um guarda de fronteira
foram processados por homicdio de refugiados na antiga
fronteira entre as duas Alemanhas e condenados pelo Bun-
desgerichtshof, a corte de cassao da Alemanha reunifi-
cada, equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justia255.
O caso foi levado ao Tribunal Constitucional Federal, sob
a alegao de inconstitucionalidade frente ao artigo 103
(2) da Lei Fundamental que, recusando a possibilidade de
253. Como o caso do due process of law, instituto cujo contedo foi definido
pela jurisprudncia da Suprema Corte.
254. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.html.
255. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/wall.html.
188
leis incriminadoras retroativas, dispe que um ato pun-

vel apenas quando configurava um crime no momento em
que foi praticado. Entretanto, a Corte conferiu uma inter-
pretao restritiva a essa regra, afirmando que ela somente
plenamente vlida quando se trata de legislao elaborada
nos quadros da prpria Lei Fundamental. Assim, justifica o
entendimento de que a vedao da retroatividade pode ser
limitada no tocante s leis da antiga Alemanha Oriental.
A confiana que essa norma protege deixa de existir

quando outro estado exclui a responsabilidade criminal
das mais srias injustias criminosas, com justificativa em
regulamentos nacionais, que admitem e apoiam tal injus-
tia de modo a zombar seriamente dos direitos humanos
geralmente reconhecidos pela comunidade internacional.
[...]
Os julgamentos impugnados so adequados a esses prin-
cpios de direito constitucional, e em particular o Tribu-
nal Constitucional Federal concorda com o julgamento
do Bundesgerichtshof. O Bundesgerichtshof declarou que
justificativas para o homicdio intencional de pessoas de-
sarmadas que apenas tentavam cruzar a fronteira, eram
inteis porque se trata de uma bvia violao aos direitos
humanos protegidos internacionalmente. A violao era
to sria que ia contra todas as idias de valor e dignidade
humanos reconhecidos por todas as naes. Em um caso
como esse, o direito positivo precisa ceder justia. O Tri-
bunal Constitucional Federal confirma essa avaliao do
Bundesgerichtshof. [...]
argumento dos recorrentes de que o direito vida e livre
movimentao no eram garantidos incondicionalmente
pela Conveno Internacional de Direitos Civis e Polti-
cos tambm no teve sucesso. Era verdade que mesmo os
Estados democrticos de direito permitiam o uso de armas
de fogo, em particular para a perseguio e captura de cri-
minosos, e que a legislao da Alemanha Oriental sobre o
189
uso de armas de fogo na fronteira, quele tempo, era cor-

respondente s leis da Alemanha Ocidental. No entan-
to, o Tribunal Estadual de Berlim e o Bundesgerichtshof
reconheceram que essa situao legislativa era eclipsada
pelos comandos efetivamente dados. O uso de armas de
fogo no era restrito pelo princpio da proporcionalidade:
os guardas de fronteira recebiam ordens de que qualquer
pessoa atravessando a fronteira deveria ser destruda se
ela no pudesse ser detida por outros meios. Subordinar o
direito vida dos indivduos aos interesses do Estado era
uma grave injustia. [...]
A condenao do guarda de fronteira no infringe o prin-
cpio de que no h pena sem culpa. As cortes criminais
recusaram a desculpa de que o agente apenas cumpria or-
dens, porque, a partir das circunstncias, era claro para o
guarda de fronteira que o uso de armas de fogo na fronteira
era ilegal. Entretanto, as cortes no discutiram as possveis
conseqncias que o fato de tais aes terem sido justifica-
das na autoridade do Estado poderia causar na capacidade
dos soldados de reconhecer a ilegalidade desses atos. Nes-
se caso, no necessrio que o soldado mdio reconhea
a ilegalidade de um ato objetivamente considerado uma
grave violao aos direitos humanos; preciso avaliar esse
fato luz da situao de cada soldado individual: sua edu-
cao, doutrinao e outras circunstncias relevantes. As
cortes, no entanto, consideraram corretamente que o homi-
cdio de refugiados desarmados por meio de um fogo con-
tnuo nas condies estabelecidas era um ato to terrvel
que negava qualquer justificao possvel, que era claro e
bvio at mesmo a uma pessoa sem instruo que isso era
desproporcional e ilegal.256
Outro exemplo interessante o Caso dos Advoga-

dos que analisou o problema das limitaes ao exerccio
da advocacia Com a reunificao, os advogados atuantes
256. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/wall.html.
190
nos estados que pertenciam antiga Alemanha Oriental

ficaram em uma situao de desvantagem frente aos dos
estados ocidentais em virtude da grande mudana no
campo jurdico daqueles estados. Para evitar que houvesse
uma competio desigual, uma lei de 1995 estabeleceu que
os advogados somente poderiam atuar dentro dos tribunais
estaduais do estado em que fossem licenciados. Em 2000,
essa barreira deixaria de existir nos antigos estados federa-
dos (os estados pertencentes antiga Alemanha ocidental),
enquanto nos novos estados ela permaneceria vigente at
2005. Essa diferena foi justificada pelo temor de que hou-
vesse uma evaso em massa dos advogados dos novos es-
tados, ao mesmo tempo que os protegeria de uma competi-
o desigual por parte dos antigos estados. A Corte, embora
reconhecesse que esses objetivos visavam ao bem comum
e eram adequados, reconheceu que essas finalidades pode-
riam ser alcanadas por meios mais igualitrios257. Assim,
a Primeira Cmara decidiu que a distino era inconstitu-
cional e, com isso, manteve a atual situao at 2005, quan-
do se considera que as situaes dos advogados dos novos
e antigos estados sero equivalentes.258
Tambm trata dos limites da liberdade profissional o
Caso das Breves Reportagens [Brief-report Case], julgado
pela Primeira Cmara julgou em 1998, no qual se resolveu
uma coliso entre o direito de acesso a informaes e o di-
reito de exercer uma profisso e ser remunerado pelas suas
atividades259. Devido atual tendncia de que as emissoras
de televiso adquiram direitos exclusivos sobre a transmis-
so de um determinado evento especialmente no caso
dos esportes , os estados decidiram criar mtodos que
ampliassem o acesso dos telespectadores s informaes.
257.http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/profs.html.
258. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/profs.html.
259. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/tvreports.html.
191
A soluo encontrada foi dar a todas as emissoras de TV

o direito de fazer, gratuitamente, breves reportagens sobre
os eventos de transmisso exclusiva. O governo federal,
utilizando o controle abstrato, impugnou a referida norma
argindo sua inconstitucionalidade, especialmente frente
s disposies que garantem a liberdade de iniciativa e o
direito de propriedade. O Tribunal Constitucional Federal
resolveu a questo da seguinte forma:
[A] regulao impugnada restringe desproporcionalmente

a liberdade de profisso, na medida em que o direito de
fazer breves reportagens sobre eventos organizados profis-
sionalmente pode ser exercido sem qualquer tipo de paga-
mento. Ao contrrio de outras obrigaes impostas sobre
o exerccio de uma profisso, [o dispositivo impugnado]
exige que a atividade profissional do organizador do even-
to sirva no apenas ao pbico em geral, mas tambm aos
competidores da emissora de televiso com quem foi assi-
nado o contrato de direitos exclusivos. O dever de permitir
breves reportagens televisivas por outras estaes no
proporcional finalidade da regulao, porque ela coloca
um fardo demasiadamente grande nas costas do organiza-
dor. razovel esperar algum pagamento das emissoras
que se beneficiam do direito de fazer breves reportagens.
A fixao desse no deve ser deixada discricionariedade
do organizador, mas deve ser decidida pelo legislador de
modo a harmonizar as necessidades de acesso [s informa-
es] e o trabalho do organizador.
A referncia proporcionalidade, neste caso, to

genrica como as que so comumente feitas pelo nosso
Supremo Tribunal Federal como veremos no captulo
seguinte. Se possvel construir a teoria do princpio da
proporcionalidade, tal como exposta pela doutrina, a par-
tir da redescrio dos fatos por um modelo terico coerente,
192
e no pela simples constatao de que o Tribunal Consti-

tucional Federal utiliza aquele princpio como instrumen-
to dogmtico para suas decises. Toda corte constitucional
v-se constantemente frente necessidade de resolver co-
lises de princpios e de valores, e para isso tende a buscar
orientao nas idias de justia, proporcionalidade e razoa-
bilidade. O que se espera do princpio da proporcionalida-
de no simplesmente que ele desempenhe o papel de um
topos ao qual as cortes devem se referir, mas que ele oferea
uma metodologia controlvel e minimamente objetiva para
orientar a delicada operao de ponderao de valores. Tal
como descrito pela doutrina alem, era de se esperar que
ele funcionasse como argumento dogmtico vlido, e no
apenas como diretriz para a redescrio terica dos casos.
C - Princpio da igualdade na Alema-

nha
Desde o incio da atividade do Tribunal Constitucio-

nal Federal, a jurisprudncia entende que o mandamento de
que todas as pessoas so iguais perante a lei no se referia
apenas aplicao das leis (o que equivaleria a uma igual-
dade meramente formal) mas tambm ao prprio legisla-
dor.260 Com isso, fica reconhecida a necessidade de garantir
que as leis tratem de forma igualitria a as pessoas que se
encontram em situaes idnticas, o que implica tratar desi-
gualmente os desiguais.
La igualdad material conduce, pues, necesariamente a la

cuestin de la valoracin correcta y, con ello, a la cuestin
de qu es una legislacin correcta, razonable o justa. Esto
pone claramente de manifiesto el problema central de la
260. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 383.
193
mxima general de la igualdad. Puede ser formulado en

dos cuestiones estrechamente vinculadas entre s, es decir,
primero, si y en qu medida es posible fundamentar racio-
nalmente los judicios de valor necesarios dentro del marco
de la mxima de la igualdad y, segundo, quin ha de tener
en el sistema jurdico la competencia para formular, en l-
tima instancia y con carcter vinculante, aquellos juicios
de valor: el legislador o el Tribunal Constitucional.261
Para definir quais so as leis contrrias ao princpio

da igualdade, o Tribunal Constitucional Federal utiliza o
conceito de arbitrariedade262 que o mesmo conceito
utilizado no caso do princpio da proporcionalidade , e
tal como se observou no tocante proporcionalidade, para
fins de controle judicial, a noo de arbitrrio equiva-
lente de irrazovel: o que torna o controle de igualdade
tambm um controle de razoabilidade. Segundo Alexy, as
duas Cmaras do BVerfG tratam o problema da isonomia
de forma diversa. Em uma interpretao mais tradicional, a
Primeira Cmara entende que somente aplicvel a exign-
cia da igualdade quando existe um par de comparao, ou
seja, quando se avalie o tratamento desigual de dois grupos
determinados. J na Segunda Cmara, a mxima geral de
igualdade reduzida a uma proibio geral de arbitrarie-
dade no sendo a desigualdade em si, mas a razoabili-
dade em abstrato, o objeto do controle.263 Alexy, contudo,
rejeita esta segunda interpretao, utilizando para tanto os
argumentos de Geiger264:
El examen de igualdad no sera ya lo que indica su nom-

bre: un examen de igualdad. Del hecho de que en el marco
264. 42 BVerfGE, 79 ss.
194
de un examen de igualdad haya que realizar una prueba de

arbitrariedad no se sigue que la mxima de igualdad exija
llevar a cabo tambin exmenes de arbitrariedad indepen-
dientemente de los exmenes de igualdad.265
A regra de isonomia violada quando existe um trata-

mento desigual que no pode ser justificado por argumento
razovel e que seja cognoscvel de alguma forma. Aps dis-
cutir algumas enunciaes possveis desse princpio, Alexy
prope como sendo a mais exata: o essencialmente igual
no deve ser tratado de forma desigual, o que equivale a
dizer que esto proibidos os tratamentos arbitrariamente
desiguais.266
No entanto, a questo mais delicada a ser respondida
no a da correta enunciao do princpio, mas da definio
dos critrios que devem ser utilizados para caracterizar um
ato estatal como arbitrrio. Como uma definio dessa natu-
reza extremamente difcil para no dizer impossvel ,
um bom comeo oferecer critrios sobre o que no uma
ao arbitrria. O primeiro deles que um tratamento desi-
gual no precisa ser o mais justo possvel para que seja acei-
tvel (no-arbitrrio): basta que haja razes plausveis para
a sua permisso.267 Todavia, essa concluso termina por nos
levar a um raciocnio circular, pois una razn es suficiente
para la permisin de un tratamiento desigual si, en virtud de
esta razn, el tratamiento desigual no es arbitrario268.
Com isso conclui-se que a resposta continua insu-
ficiente, pois apenas se afirmou que o legislador tem uma
margem de ao, sem contudo definir essa margem. Alexy,
ento, v-se levado a admitir que, na apreciao dos casos

267. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 400
195
concretos, a opo valorativa dos juzes que vai determi-

nar os limites da discricionariedade dos legisladores e que
isso, em certa medida, significa que se dar preferncia
valorao dos juzes frente do legislador.269
Na interpretao da Segunda Cmara do Tribunal
Constitucional Federal, referida por Robert Alexy, parece
haver uma identificao entre esses dois princpios ou, mais
propriamente, uma reduo da igualdade proporcionalida-
de. Isso acontece porque o objeto da avaliao da proporcio-
nalidade a arbitrariedade da deciso estatal, e na medida
em que se identifica na igualdade um controle abstrato de
arbitrariedade, no nos parece possvel fazer uma distino
adequada entre esses dois conceitos.
J na distino proposta por Alexy, a diferena ocor-
reria na exigncia de que a igualdade trate de casos em que
no se discuta a arbitrariedade do ato estatal em abstrato,
mas a arbitrariedade de uma discriminao contida em um
ato estatal. Todavia, essa posio de Alexy parece tratar a
igualdade como um caso especial de proporcionalidade.
Isso aconteceria porque, mesmo que se faa uma distino
clara dos objetos, os processos de deciso seriam muito pr-
ximos.
Todavia, no encontramos indcios de que a teoria
alem dominante aceite essa relao gnero-espcie. Para
explicar esse fato, ao menos plausvel supor que ocorre
na Alemanha de hoje um fenmeno semelhante ao da Era
Lochner nos Estados Unidos. O princpio da proporciona-
lidade, devido ao desenvolvimento da doutrina e da juris-
prudncia, adquiriu contornos mais precisos que o princpio
geral de igualdade, o que pode levar a uma preferncia por
aquele conceito. No entanto, a escolha entre os argumentos
jurdicos derivados de um modelo ou de outro sujeito a
196
uma srie de outras variveis, especialmente dos usos juris-

prudenciais. Vejamos, por exemplo, o seguinte julgamento
sobre direito eleitoral, chamado de Caso da Clusula do-
Mandato Bsico.
A lei eleitoral alem estabelece que apenas podem ter
assento no Bundestag270 os partidos que tenham alcanado
270. O poder legislativo federal alemo dividido em duas casas: Bundestag
(Parlamento Federal) e Bundesrat (Conselho Federal ou Senado). O Bundesrat
representa os 16 estados-membros e ao contrrio do que ocorre nas federa-
es brasileira, norte-americana ou sua no composto por representantes
eleitos pelo voto popular, mas por membros indicados pelos governos estadu-
ais. Cada estado tem direito a um certo nmero de cadeiras que varia de 3
a 6, conforme a sua populao , sendo que seus votos somente podem ser
dados por unanimidade [Perfil da Alemanha, p. 129].
J o Bundestag correspondente Cmara dos Deputados brasileira com-
posto por 656 membros, eleitos diretamente pelo voto popular, a partir de um
sistema bastante complexo. Metade dos deputados (328) eleita pelo sistema
majoritrio e metade pelo sistema proporcional e, por isso, cada cidado tem di-
reito a dois votos separados. O pas dividido em distritos eleitorais, cada qual
tendo o direito de eleger um deputado, e no seu primeiro voto o eleitor escolhe
um dos candidatos do seu distrito. A eleio nos distritos majoritria, ou seja,
vence o candidato que receber o maior nmero de votos brutos.
O eleitor tem tambm um segundo voto, no qual no escolhe um candidato
pessoalmente, mas um partido mais especificamente, a lista de candidatos
oferecida pelo partido. O nmero de cadeiras que cada estado tem direito a ocu-
par pelo voto proporcional no Bundestag proporcional sua populao
e elas so divididas entre os partidos proporcionalmente ao nmero de votos
recebidos pelas suas listas, utilizando o seguinte mtodo: (1) inicialmente, o
nmero total de votos de cada partido multiplicado pelo nmero de cadeiras
a serem preenchidas pelo estado; (2) em seguida, esse total dividido pelo
nmero total de votos no estado (3) as vagas restantes sero distribudas em
ordem decrescente das fraes decimais resultantes do clculo anterior. Essa
descrio do mtodo que a feita pela lei eleitoral dificulta um pouco a
percepo do seu objetivo, mas em realidade trata-se do mesmo sistema ado-
tado pelo Brasil quanto aos votos proporcionais (com a exceo de que a lista
no oferecida previamente pelos partidos, mas construda a partir do nmero
de votos recebidos pelos candidatos). O que a lei germnica equivale seguinte
operao: dividir-se o nmero de votos de cada partido pelo nmero total de
votos, e o resultado dessa operao definir a percentagem de votos obtidos
por cada partido. Em seguida, multiplica-se essa percentagem pelo nmero de
vagas, o que define a percentagem de vagas que caber a cada partido. Como o
resultado do clculo raramente ser um nmero inteiro, normalmente restaro
197
um mnimo de 5% dos votos proporcionais em toda a Alema-

nha (barreira dos 5%) ou aqueles que tenham elegidos trs ou
mais deputados pelo sistema majoritrio (clusula do man-
dato bsico). Nas eleies de 1990, o Partido do Socialismo
Democrtico PDS (sucessor do Partido Socialista Unitrio
da Alemanha, o antigo partido comunista na Alemanha Orien-
tal) conseguiu representao no parlamento apenas porque
a barreira dos 5% vigorou separadamente para os territrios
dos novos e dos antigos estados271. No entanto, nas eleies
de 1994, com a regularizao do sistema eleitoral, o PDS no
conseguiu cumprir qualquer dos dois requisitos da lei elei-
toral e, com isso, no obteve representao proporcional no
parlamento e, por isso, contestou a constitucionalidade des-
ses requisitos perante o Tribunal Constitucional Federal272.
Os argumentos utilizados foram que essa clusula infringia a
igualdade da lei eleitoral [art. 38 (1) da Lei Fundamental] e a
algumas cadeiras a ser distribudas em um nmero necessariamente menor

que o dos partidos. E preciso, ento, estabelecer um mtodo para a distribuio
das cadeiras restantes: a prioridade dada aos partidos com maior o nmero
fracionrio resultante do clculo, ou seja, aos que necessitam de menor nmero
de votos necessrios para completar o quociente eleitoral (nmero de votos
necessrios para eleger um candidato).
Todavia, a lei eleitoral alem estabelece [art. 6 (6)] uma limitao ao acesso s
cadeiras do Bundestag que totalmente estranha legislao eleitoral brasilei-
ra: somente podem participar da diviso proporcional dos votos os partidos que
(1) alcancem 5% dos segundos votos em toda o pas ou (2) que conquistem ao
menos trs cadeiras, pelo voto majoritrio. Alm disso, o Tribunal Constitucio-
nal Federal interpreta que os partidos que no elejam ao menos trs deputados
pelo voto majoritrio, ainda que venam a barreira dos 5%, no tm direito
distribuio das vagas proporcionais. O objetivo dessa norma evitar a existn-
cia de partidos muito pequenos, sem fora considervel, o que poderia causar
dificuldades para formao de maiorias dentro do congresso e, conseqente-
mente, para a consolidao de um governo estvel. [http://iecl.iuscomp.org/gla/
- Lei Eleitoral Alem e Introduction to the German Federal Election System]
271. Perfil da Alemanha, pp. 140-143.
272. Esse caso descrito conforme o resumo constante http://www.jura.uni-
sb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.html, Basic Mandate Clause is Cons-
titutional.
198
igualdade de oportunidades para os partidos polticos [artigos

38 (1) 1 e 21 (1) da Lei fundamental]. A Corte, no entanto,
entendeu que existe uma desigualdade, mas que a diferencia-
o justificada.
O objetivo da representao proporcional assegurar que

a composio de um parlamento reflita da melhor forma
possvel as intenes do eleitorado pode levar repre-
sentao de vrios pequenos grupos, que poderiam impedir
a formao de uma maioria estvel. O legislativo pode, as-
sim, colocar diferentes pesos nos segundos votos por meio
de clusulas limitadoras, como a conhecida barreira dos 5%.
Essas clusulas no so restritas barreira dos 5% e podem
incluir alternativas como a clusula do mandato bsico, que
pode ser justificada pela necessidade de eleger um parla-
mento que possa funcionar efetivamente.
A clusula do mandato bsico serve essa necessidade legti-
ma, e o legislador no meramente restrito limitar o suces-
so de um partido na representao proporcional pelo uso da
barreira dos 5%. O numero de candidatos vitoriosos nos dis-
tritos tambm pose ser uma medida para o apoio poltico do
partido, como o que a clusula promove, para garantir que o
parlamento no seja estilhaado em pequenos grupos.
Percebemos, assim, que o Tribunal Constitucional Fe-

deral procede a uma ponderao de valores resolvendo
uma coliso entre os valores de igualdade e governabilidade
, e o faz dentro dos quadros do princpio da igualdade, e
no do da proporcionalidade. Se a discusso fosse centrada
na limitao em si, provvel que se utilizasse a referncia
proporcionalidade. No entanto, como o problema no o das
limitaes em abstrato, mas das suas conseqncias na repre-
sentao que se entende deveria ser igualitria , o Tribu-
nal optou por utilizar os quadros do princpio da isonomia.
199
D - Relaes entre igualdade e pro-

porcionalidade
Na comparao entre equal protection e due process

of law, na teoria jurdica norte-americana, e entre os prin-
cpios da igualdade e da proporcionalidade, seus corres-
pondentes na teoria jurdica europia em geral e alem
em especial , percebemos que entre essas duas catego-
rias273 h uma srie de pontos em comum, ao menos pon-
tos de convergncia. A principal ligao entre esses dois
institutos est no fato de que ambos tem como objetivo
controlar a legitimidade dos atos estatais e que, para po-
der efetuar essa operao, traduzem o conceito poltico de
legitimidade pelo conceito jurdico de razoabilidade. Am-
bos propem, assim, critrios de razoabilidade que todo
ato estatal precisa observar para que seja vlido.
Ambos esses princpios tm origem em uma ga-
rantia formal que, com o tempo, mostrou-se insuficiente
para defender os direitos individuais frente autoridade
estatal. No plano meramente forma, no h uma identi-
ficao entre os institutos: garantia de um procedimento
adequado e existncia de um direito uniforme. Contudo,
o desenvolvimento de um controle substantivo envolve
a avaliao da legitimidade das normas, o que levou os
juristas a desenvolverem ambas as garantias como uma
espcie de controle de legitimidade. Talvez uma descrio
mais adequada para esse processo seja a de que se tor-
nou politicamente desejvel que o Judicirio controlasse
a legitimidade dos atos estatais, o que levou os juristas a
introduzirem nas antigas garantias formais um contedo
substancial.
273. Para a finalidade dessa comparao, devido processo e princpio da pro-
porcionalidade podem ser considerados equivalentes, bem como equal protec-
tion e princpio da igualdade.
200
Nesse contexto de mudanas, no podemos deixar

de observar que a escolha dos argumentos judiciais mais
aceitveis para a defesa dos direitos individuais depende,
em grande medida, das condies histricas e sociais. J
mostramos como a jurisprudncia americana oscilou entre
os privilgios e imunidades, o devido processo substan-
cial e a equal protection, e que terminou por praticamente
igualar os critrios de controle ligados aos dois ltimos
institutos. Assim, as diferenas entre esses dois conceitos,
bem como a abrangncia dos controles de legitimidade
por eles estabelecidos, so bastante mutveis e dependen-
tes das condies histricas em especial dos valores
dominantes dentro deu uma sociedade.
De toda forma, esses conceitos somente entram em
evidncia quando o judicirio adota uma postura ativa
frente aos outros poderes. Quando o senso comum dos
juristas ao menos os valores dominantes na corte cons-
titucional tem o judicial self-restraint como um valor
preponderante, no pode aflorar um amplo controle de le-
gitimidade. Porm, medida que o judicirio assume uma
postura poltica mais interventiva na sua relao com os
demais poderes, conceitos como os de princpio da pro-
porcionalidade e princpio da razoabilidade vo sendo
desenvolvidos, como forma de organizar o discurso por
meio do qual se justifica e se opera esse ativismo judicial.
E uma descrio do modo como esses princpios foram
sendo gradualmente introduzidos na juriprudncia do Su-
premo Tribunal Federal pode ser encontrada no meu livro
O Princpio da Proporcionalidade na jurisprudncia do
STF.
201
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207
O CONTROLE DE RAZOABILIDA-
DE NO DIREITO COMPARADO
foi composto em tipologia Ti-
mes New Roman, corpo 12 pt e
Trajan Pro, corpo 12 pt, impresso
em papel AP 75g nas oficinas da
THESAURUS EDITORA DE BRASLIA.Acabou-
se de imprimir em maro de 2008.

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O Controle de Razoabilidade no Direito Comparado

Alexandre Arajo Costa

Arte da capa: Daniela Diniz e Alexandre Arajo

C837o Costa, Alexandre Arajo,

1.Direito Constitucional 2.Princpio da Razoabilidade

Contato com o autor: alexandre@arcos.adv.br

Composto e impresso no Brasil

Captulo I - Controle de Razoabilidade ...................... 11

A - O problema da legitimidade ................................ 11

C - Controle judicial de razoabilidade ........................47

Captulo II - O devido processo legal na Suprema

A - Standards do devido processo ...................................53

B - Histrico do devido processo substantivo ............58

C - Equal protection .............................................................103

D - Equal protection v. Due process of law ...................121

Captulo III - O princpio da proporcionalidade no

B - Jurisprudncia do Tribunal Constitucional

C - Princpio da igualdade na Alemanha ...................193

Fontes bibliogrficas ............................................................202

Um dos princpios que norteia o Estado Democrtico

mente imperfeitas, mas absolutamente inaceitveis e

Os problemas relativos a legitimidade, para utilizar

Em um primeiro momento, consideravam-se legti-

obrigao dos membros de uma dada comunidade de obede-

J a teoria contratualista de Locke parece bem mais

4. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. I, cap. I, p. 50.

E quando uma deciso estatal pode ser considerada le-

Entretanto, esse enfoque abandonado a partir do final do

Como reao extrema s fundamentaes naturalistas,

configuram a liberdade. Dessa forma, seramos livres ape-

9. A idia de que as opes polticas do Estado podem restringir o direito de

O positivismo no oferece respostas aceitveis aos

12. HABERMAS, Between facts and norms, p. 447.

Quando o Estado dita uma norma para orientar o com-

13. REALE, Lies preliminares de Direito, p. 105.

se fundamente em valores legtimos o que nos remete de

14. No sentido tomista do termo, explicitado no item em que tratamos da defi-

essa concepo leva o jurista a elaborar argumentos que se-

que a crescente complexidade da sociedade contempornea

16. HABERMAS, Between facts and norms, p. 447.

Como dissemos anteriormente, a idia de legitimida-

17. Recusamos, assim, a idia da justificao apenas pelo procedimento.

esse o motivo pelo qual este trabalho alinha-se ao esforo

18. E tambm as outras experincias ditatoriais do entre guerras.

Essa mudana de concepo possibilitou o desenvolvimen-

caracterizar determinados atos como juridicamente invli-

Todo poder ser censurado se ele se exerce de um modo ir-

Vrios foram os conceitos elaborados pela tratar dos

seria uma condio de validade dos atos administrativos

22. CASTRO, O devido processo legal..., p. 380.

Ns percebemos, assim, que, em todas as disciplinas, o

Consideramos adequada a distino proposta por

pecialmente o da coerncia interna do sistema. Foi esse

operaes dedutivas, mas muito limitado quando se trata

a razoabilidade dos atos estatais considerada um requisito

5. Controle de razoabilidade e controle

Do exposto, resta claro que consideramos que o pro-

O conceito que So Toms de Aquino chamou de

O Direito Administrativo divide os atos administra-

definio abstrata da norma e indicando as suas conseqn-

24. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, pp. 266-267.

dio deles25. Nesses casos, o agente administrativo precisa

Essa liberdade funda-se na considerao de que s o admi-

Por se tratar a discricionariedade de um conceito jur-