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O RENDIMENTO DA TEORIA DO BEM JURDICO NO DIREITO PENAL ATUAL

Ana Elisa Liberatore S. Bechara

Sumrio: I. Introduo. II. O desenvolvimento do conceito de bem jurdico. III. A proteo de bens
jurdicos como finalidade do direito penal. IV. Concluso.

Resumo: A despeito da teoria pessoal do bem jurdico ter iniciado historicamente a tarefa de
delimitao crtica da interveno penal, referida concepo no soa adequada, fora do mbito
dogmtico, para justificar, por si s, as decises legislativas atuais que fixam a relao direta entre o
direito penal e a determinao da configurao concreta da sociedade. De outro lado, se no se
renuncia ao princpio de proteo de bens jurdicos, pretendendo-se sua ampliao na atualidade,
haver de se definir como se dar referida ampliao.

Palavras-chave: Bem jurdico Estado Democrtico de Direito funcionalismo poltica criminal


lesividade legitimidade do direito penal teoria sistmica.

I INTRODUO

A teoria do bem jurdico e o modelo de crime como ofensa a um dado bem jurdico
afirmaram-se, ao longo do tempo, como critrios de delimitao no s da matria de incriminao,
como dos prprios contornos da respectiva tutela. Essa herana do Iluminismo, firmada no sculo
XIX, impede a adoo de modelos de Estado autoritrios e permite afirmar a legitimidade do direito
penal no Estado Democrtico de Direito.
A par de referida constatao histrica quanto funo de delimitao da noo de bem
jurdico, so conhecidos os impactos trazidos pela complexidade da sociedade atual no mbito
jurdico-penal, em especial no que se refere antecipao da tutela de bens jurdicos supra-individuais
de cunho econmico, ambiental, tecnolgico ou de consumo, por meio da tipificao crescente de
crimes de perigo, mormente sob forma de crimes de cumulao e de mera desobedincia.
Nesse novo contexto, em diversos ordenamentos jurdicos, dentre os quais o brasileiro,
adota-se tcnica legislativa tendente a considerar o direito penal cada vez mais como instrumento de
controle acessrio ao direito administrativo. Os tipos penais assemelham-se, na sua forma, s normas
de interveno da Administrao Pblica, distanciando-se dos requisitos clssicos da generalidade e
da abstrao. As normas penais transformam-se em instrumentos de administrao de situaes
particulares ou de emergncias concretas.[1]
Num Estado de preveno dos riscos sociais, que conflita diretamente com o direito penal
do fato, expande-se a esfera de discricionariedade das prprias decises judiciais, que assumem
carter programtico e poltico semelhante s leis.[2] Da mesma forma, ganha corpo o
questionamento sobre a configurao do bem jurdico, que perde sua densidade. Chega-se a discutir,
na atualidade, a prpria importncia do conceito de bem jurdico na configurao do injusto e, assim,
na delimitao da funo do direito penal. Diante desse processo de evoluo (ou involuo) da
Cincia Penal, indaga-se se cumpriria, ainda, ao bem jurdico a funo crtica de delimitao da
interveno penal. Cumpre-nos, portanto, voltar discusso da teoria do bem jurdico, a fim de
estabelecer parmetros atuais que possibilitem a discusso de seu rendimento no direito penal.

II. O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE BEM JURDICO


O autor que pela primeira vez se utilizou da noo de bem jurdico, Johann Michael Franz
Birnbaum (ber das Erfordernis eines Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens, Archiv des
Criminalrechts 1834, p. 149 e ss.)[3], em meados do sculo XIX, visava com ela a abranger um
conjunto de valores, de contedo liberal, que fosse apto a basear a punibilidade dos comportamentos
que os ofendessem. Esta noo assumiu, num primeiro momento, contedo individualista,
identificando-se o bem jurdico com os interesses fundamentais do indivduo na sociedade, com
destaque vida, ao corpo, liberdade e ao patrimnio.
Referido conceito liberal de bem jurdico tem por antecedente a teoria do objeto do crime
prpria da cincia penal do Iluminismo, contrria ao direito penal teocrtico, e, como fundamento da
determinao do contedo do conceito geral de delito, a teoria jusnaturalista do contrato social. Sob
este prisma, sendo o Estado considerado deciso conjunta dos homens, com o objetivo de assegurar
a mais ampla liberdade aos cidados, sua tarefa legtima fundamental era, ento, a proteo dos
direitos dos cidados. O ncleo material do delito surge, portanto, a partir da leso de direitos
subjetivos. Esse o posicionamento de Johann Anselm Ritter von Feuerbach, que, voltando-se contra
os conceitos teolgicos caractersticos do absolutismo, passou a considerar o delito no mais como
pecado, lesivo, portanto a Deus, tambm representado pelo monarca, mas sim como atentado ao grupo
social, e a pena, no como expiao, e sim retribuio.[4] Diferentemente de Feuerbach, porm,
Birnbaum amplia o espectro de considerao do contedo material do crime, estabelecendo que o
delito no lesiona meramente direitos subjetivos, e sim bens.
A partir das definies de Birnbaum, Karl Binding, sem guardar nenhuma preocupao com
as idias iluministas e adotando os preceitos da escola positivista, definiu o bem jurdico formalmente
como tudo aquilo que o legislador elegesse como tal. No todo o bem suscetvel de proteo penal,
mas apenas aqueles dotados de relevncia jurdica, entendida no sentido formal. O delito consistia,
ento, na leso de um direito subjetivo do Estado, havendo absoluta congruncia entre a norma e o
bem jurdico por ela revelado. No importava, assim, o real interesse social em sua proteo, e sim a
mera escolha do legislador, que podia ser, at mesmo, aleatria e arbitrria.[5]
No mesmo contexto positivista, tambm Franz von Liszt, dirigindo-se contra o poder
absoluto do Estado, numa linha naturalstica-sociolgica, voltou-se para a determinao essencial do
delito a partir da tese de que o direito existe por vontade humana e se volta proteo de situaes
reais. Assim, o fim de todo o direito penal era somente a proteo de interesses sociais vitais. Tais
interesses humanos, os quais Liszt denomina bens jurdicos, no seriam produto do ordenamento
jurdico, mas da vida, sendo, portanto, estabelecidos previamente.[6]
Ocorre que a adoo de conceito de bem jurdico independentemente do direito positivo,
caracterizando-se como um conceito previamente dado, possui seu contedo material elaborado de
forma insatisfatria, revelando limitado valor dogmtica jurdico-penal. Isso porque um conceito
prvio ao direito no se mostra capacitado a abranger o ncleo material de todos os comportamentos
punveis contidos na lei, pertencendo mais ao mbito da poltica social.
A partir da segunda metade do sculo XX, surge significativa mudana na compreenso do
conceito de bem jurdico, com o denominado conceito metodolgico, de base normativista, ligado
aos pressupostos neokantianos prprios da chamada escola de Baden ou escola subocidental alem,
doutrina dominante a partir dos anos 1920.[7]
Reagindo contra a compreenso positivista do direito, para a qual o contedo do delito
dado formalmente segundo o que est expresso na lei, esta concepo tambm buscou a substncia
material de bem jurdico em uma realidade prvia ao direito. Acentua-se na concepo de bem
jurdico a vertente teleolgica imposta pela especificidade do mundo jurdico, como entreposto entre
os mundos do ser e do dever-ser. Porm, em lugar de v-la no terreno dos interesses sociais, situa-a
no mundo espiritual subjetivo dos valores culturais.
Fez-se, assim, dos bens jurdicos frmulas interpretativas dos tipos legais de crime, capazes
de resumir seu contedo o objeto de proteo no existiria enquanto tal, concretizando-se somente
quando so vistos nos valores da comunidade como fim objetivo das prescries penais.[8]
Mas, se a partir da referida transformao do contedo do bem jurdico, tomou-se
conscincia quanto sua fundamental significao para a interpretao dos tipos penais, o novo
conceito acabou perdendo sua incidncia no mbito da dogmtica. Representando, na verdade, uma
frmula vazia de contedo, tal concepo de bem jurdico constitui mais um princpio metodolgico
interpretativo de tipos penais, deixando de explicar a espcie do injusto de cada delito.[9] Justamente
por isso, por no poder ser utilizada como padro crtico de aferio da legitimidade da
criminalizao, esta concepo tambm no soa adequada.
Assim, haveria de se buscar um conceito que represente no s critrio material de
interpretao das normas penais positivas, como tambm uma vinculao negativa ou limitao
sano de novos tipos penais soaria ideal no Estado Democrtico de Direito. Este conceito de bem
jurdico seria possvel se se pudesse deduzi-lo de prescries jurdicas positivas, que so prvias
legislao penal, conferindo ao legislador um critrio material vinculante. E tais decises valorativas
prvias legislao penal no so deduzidas, como na poca do Iluminismo, de uma norma de direito
natural, e tampouco, como fez Von Liszt, das relaes sociais preexistentes. Estas decises
valorativas apenas poderiam, portanto, estar contidas no texto constitucional.
Nesse passo, Jorge de Figueiredo Dias conceitua bem jurdico como a expresso de um
interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou
bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso, juridicamente reconhecido como valioso.[10]
Hernn Hormazabal Malare, na mesma linha, define os bens jurdicos como relaes sociais
concretas, de carter sinttico, protegidas pela norma penal, que nascem da prpria relao social
democrtica, a partir da superao do processo dialtico que tem lugar em seu mbito.[11]
Juarez Tavares, por sua vez, adverte que o bem jurdico, na qualidade de valor e,
conseqentemente, inserido no amplo aspecto da finalidade da ordem jurdica, cumpre a funo de
proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que o objeto final de proteo da ordem
jurdica. Entendido como valor e no como dever, o bem jurdico reconduzido condio de
delimitador da norma. Esse tambm o entendimento de Claus Roxin, que define inicialmente os
bens jurdicos como circunstncias dadas ou finalidades teis ao indivduo e ao seu livre
desenvolvimento, no mbito de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepo
dos fins ou para o funcionamento do prprio sistema[12].
No mesmo sentido, Winfried Hassemer parte do pressuposto de que, no estgio atual do
Estado Democrtico de Direito, o contedo material do delito e, assim, o contedo do bem jurdico
no podem ser tomados segundo a mera descrio normativa formal, de um lado, ou conforme
exigncias tico-sociais[13] de carter fundamentalmente moral ou religioso, de outro, para afirmar
que s ganha sentido uma concepo que pretenda relacionar diretamente o conceito material de
crime e o contedo de bem jurdico ao problema da misso e dos limites do direito penal na medida
em que este conceito for situado fora do mbito jurdico-penal positivado. O conceito ser porm,
estabelecido previamente pelo legislador, em nvel constitucional, mediante a eleio de bens
jurdicos dignos de tutela, de forma a constituir-se um padro crtico a indicar aquilo que deve ser
criminalizado e aquilo que se deve deixar fora do campo de incidncia penal.[14]
Concluir-se-ia, portanto, sob a perspectiva pessoal, que um bem jurdico vinculante existe
quando se encontra refletido num valor constitucionalmente reconhecido e que, assim, preexiste ao
ordenamento jurdico-penal. Nesta acepo, deve-se considerar os bens jurdicos protegidos pelo
direito penal como concretizaes dos valores constitucionais relacionados aos direitos fundamentais.
E ser exatamente por esta via que os bens jurdicos se transformam em bens jurdicos dignos de
tutela penal, ou jurdico-penais.
necessrio reconhecer, a esta altura, que os bens jurdicos no se apresentam histrica e
socialmente estanques. Revelam, pelo contrrio, mutabilidade, o que se evidencia na medida em que,
se a funo do direito penal for a de tutelar bens jurdicos essenciais realizao mais livre possvel
do homem na sociedade, referidos bens sero considerados na medida daquilo que em cada momento
se revelar como fundamental a este propsito.
Assim, o conceito de bem jurdico no pode ser fechado, capaz de permitir que a partir dele
se conclua automaticamente o que deve ou no ser criminalizado. Se o pudesse ser, ele veria
comprometida sua funo poltico-criminal nos movimentos de criminalizao e descriminalizao,
no mbito das reformas penais. O bem jurdico-penal deve, nessa linha, ser considerado
fundamentalmente como o padro crtico com o qual se deve verificar a legitimidade da funo do
direito penal no caso concreto.
E mesmo em relao aos valores fundamentais expressos na Constituio, tambm estes,
enquanto fundamento da tutela penal de determinados bens jurdicos, devem ser lidos de forma aberta,
de acordo com o desenvolvimento social e com cada caso concreto. Nesse sentido, alis, Alessandro
Baratta observa que, sendo os valores constitucionais fundamentais objetos de anlise de praticamente
todos os ramos do direito, a fragmentao das reas de tutela em cada esfera (mormente a penal)
depender no tanto da natureza dos bens, mas, principalmente, da estrutura das diversas situaes
que lhe so prejudiciais e da qual se incumbem os diversos ramos, concorrendo, e ora sendo preferido
um ao outro, com as tcnicas especficas de proteo.[15]
Deve-se observar, porm, que a influncia da evoluo social sobre o atual desenvolvimento
do direito penal gera uma tendncia de dissoluo do conceito de bem jurdico, passando-se dos claros
contornos apresentados tradicionalmente pelos bens jurdicos individuais aos mais vagos e
intangveis, o que se revela, em seu extremo, nos bens jurdicos supra-individuais.
Essa desmaterializao traz, em todos os casos, sem dvida, dificuldades dogmticas e
poltico-criminais, como a de delimitar claramente o bem jurdico tutelado em cada caso, a fim de
determinar se este lesionado ou colocado em perigo pelo comportamento tpico; de estabelecer a
relao de causalidade entre a ao e seus possveis efeitos; de verificar se o bem jurdico tutelado
referido, em ltima instncia, a interesses individuais ou no; e de estabelecer se essa
desmaterializao do conceito de bem jurdico compatvel com os princpios da lesividade de da
fragmentariedade.[16]
A esse respeito, observa-se, antes de mais nada, que at a segunda metade do sculo XX, o
princpio de proteo de bens jurdicos, ou o conceito de bem jurdico, era utilizado como critrio de
crtica e limitao interveno punitiva do legislador. Na atualidade, ao contrrio, o mesmo conceito
passa a ser utilizado para justificar e exigir a interveno do direito penal, vale dizer, para reclamar a
tutela penal, em vez de operar seu filtro. Criam-se, neste contexto, novos bens jurdicos que
certamente seriam mais bem protegidos em outros ramos do direito, de forma a evitar uma inflao
penal como a que j se v nos dias de hoje.[17] Igualmente, criam-se normas penais a tutelar situaes
que no podem receber a denominao de bens jurdicos em sentido restrito.
Sobre o tema, adverte Luigi Ferrajoli que a necessria lesividade a um bem jurdico
condiciona toda justificao utilitria do direito penal, como instrumento de tutela, constituindo seu
principal limite externo. A partir do reconhecimento da afirmativa de que algo um bem jurdico
penal, de se proceder a um juzo de valor sobre a justificao de sua tutela por meio do instrumento
mais extremo, que a pena e, inversamente, admitindo-se que um objeto somente deva ser
considerado bem jurdico penal quando sua tutela esteja justificada. Na verdade, ento, a questo do
bem jurdico lesionado trata da prpria essncia do problema da justificao do direito penal,
considerada no mais desde os custos da pena, e sim desde os benefcios cujo logro pretende.[18]
Desse modo, no obstante a constatao da evoluo histrica pela qual necessariamente
passa a concepo de bem jurdico, necessrio estabelecer em qualquer contexto social (mormente
na denominada sociedade ps-moderna) uma ntida separao, a fim de que se possa delimitar o
contedo dos objetos dignos de tutela e, conseqentemente, sua legtima consagrao jurdica. Antes
de tudo, porm, necessria a verificao da subsistncia da teoria do bem jurdico como critrio
negativo de delimitao da interveno do direito penal.

III. A PROTEO DE BENS JURDICOS COMO FINALIDADE DO DIREITO PENAL


No h dvida sobre a finalidade genrica de proteo social havida pelo direito penal.
Referido consenso esgota-se, porm, nessa afirmao, passando-se discusso de qual seja o objeto
especfico da proteo jurdico-penal. Em linhas gerais, poder-se-ia vislumbrar dois modelos de
atuao do direito penal: o primeiro, voltado proteo de bens jurdicos; e o segundo, relacionado
diretamente proteo do ordenamento jurdico, no plano de sua vigncia. A partir da diversidade
dessas concepes acerca da aproximao aos fins concretos do direito penal, a doutrina divide-se
em setores divergentes que, de forma gradativa, antepem a vigncia do ordenamento proteo de
bens jurdicos, chegando-se, em ltima anlise, a prescindir totalmente desse ltimo fim.[19]
Iniciando a anlise das diferentes concepes acerca da teoria do bem jurdico e, assim, da
prpria funo do direito penal, pode-se j de incio afirmar que o paradigma de proteo do
ordenamento jurdico no deixa ver, por si mesmo, os pressupostos valorativos de legitimao do
sistema. Em palavras mais simples, a finalidade do direito penal de proteo da prpria vigncia do
ordenamento jurdico no permite avaliar, de forma explcita, quais sejam os efeitos concretos
buscados para a proteo da norma. Conclui-se, assim, com Rafael Alccer Guirao, que a concreo
do prprio fim genrico de proteo da vigncia do ordenamento jurdico depender da maneira pela
qual esse ordenamento concebido (como, por exemplo, a garantia de valores tico-socias ou
mnimos ticos ou como expectativas normativas de segurana).[20]
Fixados esses parmetros, observa-se que as questes relacionadas legitimidade do direito
penal dizem respeito diretamente determinao da configurao concreta de uma dada sociedade.
Por isso, conforme expe Bernd Mssig, a tarefa central da poltica criminal atual consiste na
caracterizao normativa das esferas do sujeito em um mundo complexo, inclusive em contraposio
com o poder pblico.[21] Mesmo no plano sistmico normativo, surgem, portanto, valores
fundamentais a embasar a norma.
Parece, ento, que o ponto fundamental da discusso reside nos denominados bens jurdicos
supra-individuais, atualmente considerados os maiores objetos de preocupao no que tange tutela
jurdico-penal. Tratando da proteo dos referidos bens jurdicos, tem-se, na linha funcionalista, sua
vinculao funo dos sistemas sociais ou institucionais. De fato, conforme adverte Bernd Mssig,
o direito, como estrutura da sociedade, desenvolve-se fundamentalmente sob a perspectiva de
conflito. Referido conflito constitui, ento, o substrato social que conduz generalizao de
expectativas de conduta.[22] Justamente por isso, so soa adequada a pretenso de reduzir a garantia
jurdico-penal s expectativas de conduta cuja funo social afeta exclusivamente contatos sociais
diretos (conflitos imediatos), haja vista que referida pretenso acabaria por afastar tal garantia da
configurao da sociedade (retornando-se mera garantia jurdico-penal de uma sociedade pr-
moderna, individualista).[23]
De outro lado, a teoria sistmica enfrenta a oposio dos tericos da Escola de Frankfurt, a
partir das experincias histricas do sculo XX, com a imagem da totalizao da razo instrumental.
Nesse contexto, a submisso do indivduo s circunstncias sistmicas da sociedade conduzem a uma
razo de natureza totalitria. De forma mais direta: o indivduo acaba convertido em mera clula de
reao funcional.
Defende-se, nessa linha, uma concepo pessoal da constituio do bem jurdico, como se
verifica nos estudos de Rudolphi, Marx e Winfried Hassemer, dentre outros autores, a partir do
referencial do indivduo (a pessoa como titular de bens jurdicos), ao qual devem servir o direito e o
Estado. Assim, sendo os bens jurdicos entendidos a partir dos indivduos, mesmo os bens jurdicos
supra-individuais apenas podero ser considerados legtimos na medida em que sirvam ao
desenvolvimento pessoal dos cidados. Essa concepo pessoal do bem jurdico advm do modelo
do Estado liberal, tendo por base a idia do contrato social de Rousseau. Exatamente por isso,
conforme a concepo pessoal, a hierarquizao entre bens jurdicos individuais e supra-individuais
revela-se perigosa, haja vista que, no contexto da sociedade atual, pode haver uma dissoluo tcnico-
social do sujeito na constituio de bens jurdicos supra-individuais, levando, consequentemente,
ameaa de uma funcionalizao dos interesses pessoais em relao ao Estado.
Na mesma linha de raciocnio, aplicado realidade atual das sociedades complexas, Claus
Roxin observa que, em um Estado Democrtico de Direito (modelo de Estado que se toma por base),
as normas penais apenas podem perseguir a finalidade de assegurar aos cidados uma coexistncia
livre e pacfica, garantindo o respeito aos direitos humanos de todos. Assim, na medida em que essa
tarefa no possa ser cumprida por outros instrumentos de controle social, o Estado deve garantir
penalmente no apenas as condies individuais necessrias para tal coexistncia (tais quais a vida, a
integridade fsica e o patrimnio), como tambm as instituies estatais que sejam imprescindveis a
tal fim (como o sistema financeiro, a administrao da justia e o sistema fiscal).[24]
A partir de referido pressuposto, Roxin denomina bens jurdicos a todos os objetos
legitimamente tutelveis pela norma sob essas condies, ainda que possam implicar, por vezes,
substratos de sentido de natureza ideal. Assim, os bens jurdicos, para o professor da Universidade de
Munique, so realidades ou fins necessrios para uma vida social livre e segura que garanta os
direitos humanos fundamentais do indivduo, ou para o funcionamento do sistema estatal voltado
consecuo de tais fins. A distino entre realidades e fins leva a concluso de que os bens jurdicos
no necessariamente vm dados ao legislador, como ocorre, a ttulo de exemplo, com a vida humana,
seno que tambm podem ser criados, como sucede em matria tributria.[25] Observa-se, portanto,
que se continua a defender uma concepo pessoal do bem jurdico, embora se pretenda adequar seu
conceito a novas realidades.
A esse ponto, surge a indagao sobre quais os limites oponveis ao legislador na criao
desses bens jurdicos e, assim, na elaborao de normas penais. Em palavras mais simples, busca-se
identificar como a teoria pessoal do bem jurdico pode, concretamente, exercer a funo de
delimitao negativa do direito penal. A essa questo, Claus Roxin procura responder com base em
alguns parmetros gerais. Em primeiro lugar, defende-se a ilegitimidade de normas penais que sejam
exclusivamente motivadas por concepes ideolgicas. De outro lado, adverte-se que a mera
delimitao da finalidade da lei no constitui um bem jurdico. Em terceiro lugar, aponta-se que a
mera ilicitude moral no basta para justificar uma disposio penal, exigindo-se a leso ou perigo de
leso ao bem jurdico. Afirma-se, tambm, que a leso da prpria dignidade no supe a leso de um
bem jurdico. Em quinto lugar, a proteo de certos sentimentos somente considerada como
proteo de bens jurdicos quando se trate de sentimentos de insegurana, em razo do
multiculturalismo a exigir tolerncia em relao a condutas que contradizem representaes
valorativas pessoais. Tem-se, ainda, que a leso consciente a si mesmo, bem como a possibilidade de
seu favorecimento por terceiro no podem legitimar uma norma penal, em razo da proteo de bens
jurdicos ter como finalidade a proteo do indivduo em relao a terceiros, e no de si mesmo. Em
stimo lugar, conforme expe Roxin, leis penais simblicas (que perseguem fins extrapenais) no se
servem proteo de bens jurdicos. Da mesma forma, os denominados tabus (como o incesto) no
podem ser considerados bens jurdicos. Finalmente, abstraes inapreensveis no poderiam
constituir bens jurdicos.[26]
Na verdade, a partir das idias acima expostas, percebe-se a dificuldade de se estabelecer de
forma segura os limites da prpria teoria pessoal do bem jurdico, de forma a restringir sua
aplicabilidade concreta no exame da legitimidade das normas penais. E embora haja pontos de contato
a permitir a recepo constitucional da idia de proteo de bens jurdicos como critrio de
legitimidade da interveno penal (como tambm defende Hassemer), Claus Roxin chega a admitir
que, diante da tendncia crescente da criao de tipos penais que trazem o adiantamento da
interveno penal a estados prvios leso de bens jurdicos, o princpio da proteo de bens jurdicos
apenas seria til caso fosse revisto em razo das condutas incriminadas se situarem muito distantes
de uma autntica leso ou perigo a bens jurdicos.[27] No mesmo sentido, se de um lado temos os
denominados mediating principles (princpios limitadores da punio), de outro pode-se falar nos
extending principles[28] (princpios ampliadores da punio), nos casos dos denominados delitos de
conduta ou carentes de bens jurdicos. Alis, na ltima edio de seu tratado[29], Claus Roxin
menciona que, nos casos de proteo de embries humanos, do meio ambiente, de animais, e mesmo
das geraes futuras, o princpio de proteo de bens jurdicos no seria de nenhuma ajuda, embora
entenda que tais situaes devam ser abarcadas pelo direito penal contemporneo. Vale dizer,
estaramos aqui diante de normas penais incriminando condutas sem o referencial do bem jurdico.
importante observar, assim, que a concepo pessoal do bem jurdico pode trazer, por si
mesma, dificuldades tericas a impedir sua boa aplicao. Basta, para tanto, verificar que qualquer
bem jurdico supra-individual pode ser (re)interpretado, num plano de maior abstrao, em sentido
pessoal, haja vista que, em ltima anlise, tudo o quanto compreendido pela sociedade diz respeito
a indivduos concretos. Alis, o Estado tem mesmo como funo precpua garantir a auto-realizao
dos indivduos. Fica evidente, portanto, que o critrio da teoria pessoal do bem jurdico acaba
perdendo de forma patente seu contedo ou preciso, revelando-se um conceito muito mais
ideolgico.[30]
Diante do exposto, observa-se que a despeito da teoria pessoal do bem jurdico ter iniciado
historicamente a tarefa de delimitao crtica da interveno penal, referida concepo no soa
adequada, fora do mbito dogmtico, para justificar, por si s, as decises legislativas atuais que
fixam a relao direta entre o direito penal e a determinao da configurao concreta da
sociedade.[31] De outro lado, se no se renuncia ao princpio de proteo de bens jurdicos,
pretendendo-se sua ampliao na atualidade, haver de se definir como se dar referida
ampliao.[32]
IV. Concluso
Assiste-se na atualidade crescente funcionalizao do direito penal na luta contra inimigos
sociais, nos mais diversos mbitos. Nesse contexto, e embora no seja tarefa das mais fceis, diante
da complexidade dos fatores envolvidos, a comear pelo prprio apego concepo individualista
(como justa herana do Iluminismo), constitui importante misso da doutrinria o estabelecimento de
parmetros seguros para a delimitao da interveno penal na sociedade, visando a evitar a indevida
intromisso na esfera individual do agente nos casos em que o objeto da norma positiva no se revelar
legtimo de proteo.
O conceito de Estado Democrtico de Direito no se resume na instituio formal da diviso
de poderes, implicando mais do que o mero estado de legalidade. Seu verdadeiro fim a justia
material. Neste sentido, Hans-Joachim Rudolphi cita Scheuner, que resume: o Estado de Direito
no apenas o Estado de uma administrao ajustada lei ou de um completo controle judicial, no
apenas o princpio de segurana e a executoriedade. Entendido em seu sentido material, importa o
respeito liberdade pessoal e uma conformao da coisa pblica, com base no princpio de sua
proteo e um ordenado poder estatal, cujo ordenamento jurdico emanado do povo liga todo o atuar
estatal a estes fundamentos e ao esforo por uma configurao justa e igualitria das relaes
humanas. Brevemente: o Estado de Direito corporiza em si a proteo da liberdade pessoal e poltica
dos cidados e a moderao e juridicidade de todo o exerccio do poder pblico.[33]
Da, deduz-se que uma norma penal apenas justificvel na medida da sua necessidade
proteo das condies de vida de uma sociedade estruturada sobre a base da liberdade da pessoa.
Nesse passo, no tem o Estado direito de coagir os indivduos a eleger determinados modelos de
comportamento, quando isto no for relevante para a manuteno da vida social. A tolerncia, o
reconhecimento do pluralismo e a proteo da personalidade como elemento material essencial do
Estado Democrtico de Direito probem, portanto, ao poder estatal o reconhecimento de determinados
ideais morais para exigi-los como bens jurdicos.
E no poderia ser mesmo diferente, pois se se reconhecesse ao Estado a faculdade de
sancionar todo comportamento que, mesmo inofensivo, de acordo com um juzo estabelecido pela
maioria soa como imoral, haveria de se admitir, tambm, o direito de se coagir, por meio do direito
penal, as minorias que no compartilham as concepes morais gerais, para que adaptem suas aes
aos padres valorativos eleitos como dominantes (apesar de essas aes no serem socialmente
danosas), o que soa absolutamente inaceitvel na atualidade.
Ento, embora possa haver, nos dias atuais, correntes que neguem importncia ao bem
jurdico, pretendendo a considerao do Direito Penal exclusivamente em seu sentido sistmico,
como a defendida por Gnther Jakobs, na Universidade de Bonn Alemanha, no parece correto
abandonar a referncia ao bem jurdico e, portanto, aos valores e interesses fundamentais da
sociedade, mesmo que possam agora tambm assumir carter supra-individual, pois so esses valores
que devero constituir os mnimos ticos cuja expectativa social tutelada pelas normas que
compem o sistema penal.
Porm, se no se pode, de um lado, como a maior parte da doutrina, concordar com uma
concepo exclusivamente sistmica do direito penal, em seu sentido autopoitico no qual os
indivduos no fazem parte do sistema social, e sim de seu entorno, na expresso de Luhmann -,
inegvel, de outro, que o sentido comunicacional da sociedade ganha importncia fundamental no
exame da legitimidade da interveno penal. Se assim, a concepo pessoal do bem jurdico no se
revela mais adequada, nesse novo contexto, estando a merecer estudo mais aprofundado, para o fim
de reviso.
A compreenso do real sentido do bem jurdico-penal, no contexto de um sistema aberto,
baseado em uma sociedade pluralista na qual os valores se pautam no mundo de vida de cada um,
deve levar em conta os partcipes da comunicao, que se movem no horizonte de possibilidades
irrestritas de entendimento a fim de atingir a auto-realizao social. Dentro desse sistema, o bem
jurdico ganhar contornos mais pblicos, mas ainda continua a representar o padro crtico
irrenuncivel pelo qual se deve aferir a observncia funo e, conseqentemente, a legitimao do
direito penal em cada caso concreto.
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Ana Elisa Liberatore S. Bechara


Professora Doutora de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
Diretora do Instituto Manoel Pedro Pimentel, do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense
e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Coordenadora da Revista
Brasileira de Cincias Criminais.

[1] BECHARA, Ana Elisa Liberatore. S. Delitos sem bens jurdicos? Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, So Paulo, ano 15, n. 181, dezembro, 2007.
[2] BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de
uma teoria do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 2, n. 5 jan.1994, p. 12.
[3] Citado por RUDOLPHI, Hans-Joachim. Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico.
Trad. Enrique Bacigalupo. Nuevo pensamiento penal. Revista de Derecho y Ciencias Penales.
Buenos Aires: Depalma, ano 4, 1975, p. 329.
[4] HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y estado social e democratico de derecho
(el objeto protegido por la norma penal). 2. Edio. Santiago de Chile: ConoSur, 1992., p. 14.
[5] HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico.., cit, p. 46. De toda forma, Nilo Batista
assevera que, ainda que seja procedente essa crtica, a Binding que se deve, de forma indita, o
registro do carter fragmentrio do direito penal. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 86.
[6] LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Trad. Jos Hygidio Duarte Pereira. Rio de
Janeiro: Briguiet, 1899, t. I., p. 94. RUDOLPHI, Hans-Joachim. Los diferentes aspectos.., cit, p.
334. Se bem que, embora sejam dados previamente ao direito positivado, os bens jurdicos passam a
ostentar essa categoria a partir de sua normativizao. De outro lado, a concepo de Liszt recebe
crtica de Winfried Hassemer, em razo da identificiao dos interesses sociais vitais se dar a partir
dos prprios interesses da comunidade estatal, vistos de forma emprica, avalorada. Assim, o bem
jurdico, nesse contexto, continua atrelado ao arbtrio do Estado.
[7] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. 5. ed. Barcelona: Reppertor S. L., 1998, p.
92.
[8] PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 29.
[9] HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico.., cit, p. 63.
[10] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 63.
[11] HORMAZABAL MALARE, Hernan. Bien jurdico..., cit., p. 151-152. Igualmente dispe Juan
BUSTOS RAMREZ: As individualizado entonces el bien jurdico, como algo concreto, pero que
al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge como una sntesis normativa de una
relacin social determinada y dinmica. Es decir, donde hay varios sujetos en juego, determinados
entre s, en conexin con objetos, con un quehacer social y adoptando determinadas formas y modos.
El ordenamiento lo nico que hace es fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de lo cual una
norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un determinado mbito de ella. Bases criticas
de un nuevo derecho penal. Santiago de Chile: ConSur, 1994, p. 18.
[12] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. da 2. edio alem: Diego-Manuel
Luzn Pena, Miguel Diaz y Garcia e Javier de Vicente Remsal. Madrid: Civitas, 1997, p. 56.
[13] Nesse sentido, conforme dispe Hans Welzel, a tarefa central do Direito penal residiria em
assegurar a validade dos valores tico-sociais positivos de ao. Derecho penal aleman. Parte
general. 11. Edio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 3. Da mesma forma,
HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico..., cit., p. 83.
[14] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 56.
[15] BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de
uma teoria do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 2, n. 5 jan.1994, p.10.
[16] MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas,
2001, cit., p. 69.
[17] Nesse sentido, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn2. ed.. Trad. Andr Ibeez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Tarradillos Basoco e Rocio Cantarero Bandrs. Madrid:
Trotta, 1997, p. 468.
[18] Derecho y razn.., cit, p. 467. No obstante o acerto das consideraes pontuais do autor, que
segue a linha garantista, no se pode deixar de observar os obstculos concretizao do garantismo,
haja vista a dificuldade que enfrenta na conceituao do que seja o bem jurdico nos diversos grupos
sociais, assim como o dano relevante, a determinar a necessria interveno do direito penal. Essa
formalizao de conceitos a partir da Constituio Federal, acabando por deixar de lado os fatos da
realidade, no h de prevalecer na atualidade, no sendo, por isso, adotada a teoria garantista como
fundamento do presente estudo.
[19] Dentre os autores que negam o conceito de bem jurdico como elemento de vinculao do
legislador penal, v. HIRSCH, STRATENWERTH e JAKOBS.
[20] ALCCER GUIRAO, Rafael. Los fines del derecho penal. Una aproximacin desde la filosofia
poltica. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2004, p. 20.
[21] MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las
perspectivas y los fundamentos de una teoria del bien jurdico crtica hacia el sistema. Trad. Manuel
Cancio Meli e Enrique Pearanda Ramos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p.
68.
[22] MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico..., cit. , p. 61.
[23] Idem, Ibidem, p. 63.
[24] ROXIN, Claus. Es la protecin de los bienes jurdicos uma finalidad del derecho penal? In La
teoria del bien jurdico. Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios
dogmtico? Roland Hefendehl (ed.). Barcelona: Marcial Pons, 2007, p. 447.
[25] Idem, ibidem, p. 448.
[26] Idem, ibidem, p. 452.
[27] Idem, p. 454.
[28] Ambos os termos utilizados no Colquio Internacional Mediating principles Prinzipen der
Strafbegrenzung, realizado em 2004 sob organizao de Andrew von Hirsch, Kurt Seelman e
Wolfang Wohlers.
[29] ROXIN, Claus. Strafrecht AT/I. 4. edio, 2006, pargr. 2., n. 51e ss.
[30] Nesse sentido, v. MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico..., cit., p. 58.
[31] Idem, ibidem, p. 69.
[32] No mesmo sentido, v. HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: el concepto de bien jurdico. In
La teoria del bien jurdico..., cit., p. 469.
[33] RUDOLPHI, Hans-Joachim. Los diferentes aspectos.., cit, p. 338.

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