LAS MEDIDAS CAUTELARES

Concepto.
Con base a la Doctrina y la jurisprudencia se puede decir que la idea de medida
cautelar representa el mecanismo auxiliar por medio del cual el Estado
despliega una serie de actuaciones encaminadas a salvaguardar o soslayar
una situacin cierta o potencial, que afecta el objeto de la pretensin que se
debate en un Proceso actual o ulterior (aplicable como acto previo a la
Demanda). Las medidas cautelares responden a la naturaleza, alcance,
proporcionalidad y finalidad de la pretensin principal que se debate o debatir. De
esta forma, el elemento fctico que se quiere salvaguardar o soslayar a travs de
la medida cautelar debe tener identidad con la pretensin que se persigue o
perseguir. Aunado a ello, la medida cautelar debe tener correspondencia con los
elementos materiales que giran en torno al hecho que se quiere salvaguardar o
soslayar, al punto que su aplicacin debe coordinarse con los sujetos y objetos
sobre los que se emplea. As, por ejemplo, no se coordinara la finalidad y
naturaleza del nombramiento de un interventor con cargo a la caja sobre una
entidad estatal.

Las medidas cautelares deben tener un fundamento tuitivo-procesal, un objetivo

ajustado y un alcance proporcional. Por ello, segn la variedad de hechos que se
pueden presentar, la ley reconoce una gama de medidas cautelares para ser
adecuadas a los mismos, con el fin de proteger las resultas de un proceso; entre
ellas, por ejemplo, la medida cautelar de anotacin preventiva de la demanda. En
otras palabras, se trata de estrategias o mecanismos de debate procesal,
dispuestas, en principio, exclusivamente a las partes (pretensiones dispositivas) y,
excepcionalmente, al juez (pretensiones inquisitivas que se conocen de oficio ),
para que logren asegurar o evitar una realidad preexistente o esquivar un
hecho futuro, con miras a garantizar los intereses procesalmente discutidos.

Base legal y catlogo.

El artculo 76 de la Ley Procesal de Familia (LPRF) seala que las medidas
cautelares proceden frente a daos graves o de difcil reparacin que se puedan
producir antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de
esta. Los artculos 431 y 436 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil (CPCM) en
relacin al artculo 218 LPRF tambin son aplicables. Algunas de las medidas
cautelares que pueden tener lugar dentro del Proceso de Familia son el
embargo preventivo de bienes, la intervencin de bienes productivos, el secuestro
de cosas, la formacin de inventarios, la anotacin preventiva de la demanda, el
decreto de restriccin migratoria, las ordenes de hacer o abstener de hacer una
actividad en concreto y otras ms.

El catlogo de medidas cautelares, dada la naturaleza mvil, dinmica o

cambiante de la realidad postmoderna (que tiene sus propias cualidades y
exigencias sociales), no puede considerarse cerrada, taxativa o numerus
clausus. Incluso, el juez, por su dinamismo racional y capacidad de crear Derecho,
puede innovar estrategias o mecanismos de proteccin cautelar, aun cuando
no estn expresamente descritos en la ley. Tngase en cuenta que el juez no
es la simple boca de la ley, pues al ser orientado por principios superiores se
convierte en boca del Derecho. La prctica forense demuestra que las medidas
cautelares ms solicitadas dentro del mbito de la jurisdiccin de familia son las de
cuidado personal, rgimen de visitas y cuota de alimentos provisional, as las de
uso de vivencia familiar (y su menaje), anotacin preventiva de la demanda,
restriccin migratoria y otras rdenes de proteccin, como la exclusin del hogar
del agresor y ms.

Caractersticas.
El juez es el director cautelar de las medidas que se le solicitan, porque es l
quien controla la ejecucin de las mismas. Ahora bien, las medidas cautelares son
decisiones de carcter jurisdiccional, provisionales, discrecionales, mutables
e instrumentales, tendientes, en primer lugar, a proteger las resultas del Proceso,
y luego, las realidades materiales vinculadas al mismo, como la proteccin de los
miembros de la familia, el objeto patrimonial debatido o el derecho o bien
jurdico tutelado, segn el dao que estos han sufrido o el riesgo que tienen de
experimentarlo. De carcter jurisdiccional porque slo son decretadas por un
juez competente; provisionales porque su vigencia est supeditada a la
existencia del hecho a salvaguardar o soslayar, mientras la peticin principal no
sea resuelta de manera definitiva; discrecionales porque se decretan o desechan
de acuerdo a las razones sostenidas por el juzgador; mutables porque pueden ser
alteradas en alcance y contenido, segn lo exija la realidad discutida (la realidad
legal debe acoplarse a las exigencias extralegales, porque el Derecho est en
funcin de los hechos, segn lo establece el principio rebus sic stantibus);
e instrumentales, porque estn en funcin de las resultas del proceso, como
mecanismos de apoyo que no pueden verse como fines en s mismos.

Requisitos.
Para decretar cualquier medida cautelar deben acreditarse los presupuestos que
las hacen procedentes, siendo estos (1) fumus boni iuris, (2) periculum in mora y
(3) fundamento razonable. El CPCM hace referencia a estos requisitos o
presupuestos en su artculo 433. Al final de este artculo se relacionarn algunos
ejemplos ilustrativos de cmo se analiza la procedencia de las medidas
cautelares.

El primero, la apariencia de buen Derecho, hace referencia al derecho o

intereses legtimo mnimo que el peticionante tiene para que se considere la
procedencia de la medida cautelar solicitada (por ejemplo, la existencia del
derecho objetivo o el peligro inminente).

El segundo, el peligro en la demora, hace referencia a la naturaleza tuitiva-

procesal de las medidas cautelares, a la necesidad de que la proteccin cautelar
se verifique de manera inmediata, con carcter urgente, dada la posibilidad de que
el hecho que se pretende salvaguardar o soslayar pueda verificarse o perpetuarse
en el tiempo provocando un dao cierto o uno de mayor gravedad.

El tercero, el fundamento razonable, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia

no lo enuncien con frecuencia, es, si bien no el ms importante, si el que justifica
la procedencia de la medida cautelar o su rechazo. Hace referencia al esfuerzo
intelectual por justificar la procedencia o el rechazo de la pretensin cautelar,
sobre la base de compaginar los hechos y el Derecho dentro de la realidad
procesal, a travs del anlisis de los dos requisitos anteriores. Este ltimo requisito
es una derivacin del principio lgico de razn suficiente que debe estar presente
en toda providencia judicial. La inobservancia de este ultimo requisitos por parte
del juez puede dar lugar a la impugnacin de la resolucin que resuelve la peticin
cautelar.

Principio de prueba y congruencia.

Con el fin de resolver las medidas cautelares el juez necesita de elementos
perifricos objetivos que ilustren la situacin del peticionante y con ello verificar el
derecho o inters legtimo mnimo y la urgencia de otorgar o denegar la medida
cautelar solicitada, sobre la base de un fundamento razonable. Dicha objetividad,
si bien no estrictamente probatoria, sino ms bien referencial, la obtiene con
generalidad de los informes psicosociales educativos que obtiene de los
profesionales adscritos a los Equipos Multidisciplinarios de la organizacin
jurisdiccional. Debe existir, entonces, si bien no prueba acabada o robusta, si un
principio de prueba mnimo para que las medidas cautelares sean acogidas.

Por otra parte, cuando la medida cautelar se solicita como acto previo a la
Demanda, existe el criterio dominante de que el juez puede resolver la peticin
cautelar slo con base a la solicitud presentada, sin necesidad de contar con
informes disciplinarios (salvo excepciones), dada la naturaleza sumaria de este
tipo de Diligencias. La resolucin del juez se sostiene en el principio de lealtad,
probidad y buena fe con el que deben actuar las partes y los abogados.

Las medidas cautelares se rigen por el principio de congruencia, una garanta a

favor del peticionante, consistente en que el juez no puede, en pretensiones
puramente dispositivas (cuyo configuracin es a instancia de parte), decretarlas de
manera limitada o restringida (en contenido y alcance) o extralimitada o
amplificada (en contenido y alcance), con el fin de proteger de manera insuficiente
o desproporcional el objeto de la medida cautelar, ya que ello puede producir otros
daos que en principio no existan para alguna de las partes.
Las medidas cautelares como acto previo a la demanda se decretan en un trmite
sumario cuya efectividad se limita por un plazo de diez das (bajo pena de
ineficacia), siempre y cuando no se promueva el correspondiente Proceso, segn
lo dispone el artculo 75 de la Ley Procesal de Familia. En ese sentido, como acto
previo a la Demanda las medidas cautelares se subordinan a la viabilidad u
oportunidad de promover el proceso ulterior en el que se debate la pretensin de
forma definitiva, de ah que siempre sea necesario acreditar los presupuestos de
las medidas cautelares.

Ejemplos ilustrativos
Con el fin de ilustrar lo antes expuestos, a continuacin se relacionan algunos
ejemplos de cmo se resuelven las medidas cautelares de orden familiar (los
ejemplos citados son un resumen de consideraciones esenciales):

(1) Rgimen de visitas provisional

1. Fumus boni iuris. El derecho de los hijos de mantener un rgimen de

visitas con sus progenitores, o viceversa, se deriva del artculo 33 de la
Constitucin de la Repblica y 217 Cdigo de Familia. Este derecho,
desde la perspectiva de uno de los padres, tiene un doble alcance, en
principio uno positivo, consistente en que el padre o madre puede
reclamar un trato cierto con su hijo, y uno negativo, consistente en la
posibilidad de restringir el trato de su hijo con el otro progenitor, por
razones fundadas. Esta medida cautelar permite verificar el derecho del
padre de relacionarse con su hijo y los lmites o restricciones que debe
tener esa relacin. Adems, el derecho del peticionante de solicitar un
rgimen de visitas provisional se ha acredita con la certificacin de
partida de nacimiento agregada al expediente.

1. Periculum in mora. Se valora la necesidad de evitar diferentes factores

adversos al padre o al hijo, como la posibilidad de que el hijo crezca sin
una identidad paterna o materna, o de que el padre pierda toda
vinculacin afectiva con su hijo, entre muchas otras.
 Fundamento razonable. Este presupuesto se entiende como la
necesidad de fomentar las relaciones filiales o de restringirlas, segn
sean favorables al inters superior del hijo o hija. Esto es as porque el
rgimen de visitas provisional involucra una serie de elementos
materiales que le permiten al padre y al hijo formar una mutua y
reciproca identidad, establecer un sistema de solidaridad familiar y
confianza, y sobre todo, ser un canal en el que se personifiquen las
relaciones familiares, como derivaciones de las relaciones sociales. Es
decir, el rgimen de visitas, a travs de la comunicacin y el trato fsico-
personal, participa en la socializacin de los agentes que conforman las
relaciones filiales, y a su vez, permite la reproduccin del sistema
familiar que sostiene la estructura social. De ah que, esa socializacin
debe ser acorde a los valores que inspira la sociedad, evitando todo
aquello que afecte el pleno desarrollo integral de los hijos. Por lo tanto,
este requisito se sustenta, por ejemplo (depender de cada caso), sobre
la base de establecer plenas relaciones filiales que sean saludables a la
socializacin de ndole familiar.

(2) Alimentos provisionales

1. Fumus boni iuris. El Derecho del hijo a recibir alimentos se desprende

del artculo 248 del Cdigo de Familia, derecho que ha sido
subjetivamente acreditado con la certificacin de partida de nacimiento
que corre agregada al expediente.

1. Periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad

de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita el proceso,
esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mrito sus necesidades
deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de
evitar un dao cierto, mediato o inmediato, por la posible evasin de la
obligacin alimenticia a cargo del alimentante. Ejemplos de situaciones
adversas que se pretender evitar con la imposicin de alimentos
 provisionales son el desamparo, la desnutricin, la desercin escolar, el
desequilibrio emocional y ms.

Fundamento razonable. Bajo las reglas de la lgica se estima que las

necesidades de asistencia familiar de las personas son reales, y
precisamente, las de los nios, nias y adolescentes no requieren ser
probadas, porque se presumen que existen, lo que hace que el sujeto
alimentario tenga el derecho a recibir alimentos provisionales mientras
se resuelve de forma definitiva la pretensin de alimentos, a efecto de
garantizar su desarrollo biopsicosocial. Por ello, tal como se ha ilustrado
en el respectivo informe social, se advierte que el hijo tiene gastos
personales de doscientos dlares mensuales y que el padre tiene la
suficiente capacidad para responder por el setenta por ciento de los
mismos, fundamentando la procedencia de la medida cautelar solicitada.

(3) Cuidado provisional

1. Fumus boni iuris. El Derecho del padre de ejercer los cuidados

personales de su hija ha sido acreditado con la certificacin de partida
de nacimiento que corre agregada al expediente, de la cual se advierte
el derecho-obligacin del padre de cuidar de su hija, segn lo dispone el
artculo 211 del Cdigo de Familia.

1. Periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad

de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un proceso,
esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mrito sus cuidados,
atenciones o asistencias personales, directas e inmediatas, deben ser
garantizados para contribuir con su desarrollo integral, a efecto de evitar
un dao cierto, mediato o inmediato, por la posible evasin del ejercicio
de sus cuidados personales, que lo hacen caer en desamparo,
desatencin injustificada, abandono o exclusin.

Fundamento razonable. En el presente caso se ha ilustrado

mnimamente que la nia tiene tres aos de edad, quien requiere de la
 atencin personalizada que favorezca su pleno desarrollo bio-psico-
social, por lo que exige que se le otorgue la mejor calidad de vida entre
todas las posibles, en su dimensin material (economa, social, sanitaria,
ambiental, etc.), afectiva-moral y personal, por parte de sus padres. Por
lo tanto, para estimar cul de los padres favorece el mximo desarrollo
integral de su hija, es necesario valorar los indicadores o ilustraciones
que se aportan en el informe psicosocial agregado al expediente.

En efecto, respecto a la atencin material:

Dimensin econmica: del informe psicosocial se advierte que, el

demandante tiene un salario real que asciende a la cantidad de mil
dlares, mientras la parte demandada tiene un salario real de trescientos
dlares.

Dimensin social-educativa: se expresa que la nia est incorporada al

sistema educativo formal, con excelentes condiciones de higiene
personal, con buena adaptacin y adecuado proceso de socializacin.

Dimensin ambiental y sanitaria: se concluye que las condiciones

ambientales del demandante en la casa de sus padre son higinicas,
amplias, seguras, con ventilacin e iluminacin adecuadas, incluso, se
manifiesta que en la habitacin del padre la nia cuenta con un espacio
reservado para ella con su cama, a diferencia de la casa en donde vive
la madre, en cuyo interior se observ desorden, suciedad e inexistencia
de divisiones estructuradas.

En cuanto a la atencin afectiva:

Dimensin psicolgica: se indica que ambos padres presentan un perfil

psicolgico dentro de la normalidad, adaptados social y laboralmente
(). Por todo lo anterior, es procedente conceder el cuidado provisional
de la hija al padre.
(4) Prohibicin de disposicin de bienes del menaje familiar.

1. Fumus boni iuris. El derecho del hijo de vivir en condiciones dignas,

involucra una serie de elementos materiales que le permiten vivir en
condiciones ptimas, elementos como los enseres del hogar, de los
cuales los miembros de la familia hacen uso. Es obligacin de los
padres, conforme al artculo 206 del Cdigo de Familia, asistir a sus
hijos, lo que conlleva la obligacin de proveerles de los elementos
materiales que les garanticen una vida digna.

1. Periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad

de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un proceso,
esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mrito sus necesidades
deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de
evitar un dao cierto, mediato o inmediato; por no tener los elementos
materiales que le permitan atender sus necesidades bsicas con las
cuales confirma su dignidad humana.

Fundamento razonable. Que al acreditarse que la casa en donde

reside la demandante es propiedad del demandado, entendindose que
el menaje familiar contenido en la misma tambin lo es, existe el riesgo
de que los mismos sean enajenados; por ello, es procedente decretar la
medida cautelar en examen, con el fin de garantizar que el hijo de las
partes permanezca junto a su madre, hagan uso del menaje familiar y
logren satisfacer sus necesidades fsicas y fisiolgicas bsicas como las
de descanso, alimentacin, educacin, entre otras anlogas.