EL CONVIDADO DE PIEDRA:

SOBRE EL ROL DE LA VCTIMA

EN EL PROCESO PENAL*

MARCELO FERRANT'E

... la condicin para que pueda establecerse

el Derecho Penal es que la vctima sea excluida
de su posicin naturaljunto al delincuente."

INTRODUCCIN

Actualmente puede decirse que el tema del rol de la vc-

tima en el Derecho Penal, en general esto es, incluyendo al
Derecho Procesal Penal- es un tema de moda, surgido como
reaccin a una historia de undireccionalidad del Derecho
Penal, orientado slo hacia el delincuente. En general, esta
moda puede caracterizarse como una tendencia a la "revalori-
zacin" del papel del inters de la vctima del hecho punible
dentro de las prcticas penales estatales, de modo conjunto,
subsidiario o excluyente del viejo inters punitvo del Estado.
En general, podra distinguir cuatro modelos de anlisis
de este tema en la actualidad. El primero, el abolicionista,
parte de la crtica radical al poder penal estatal, a la deni-

Este trabajo fue presentado el curso
en de grado Rgimen del
Proceso Penal, dictado por el Prof. Edmundo Hendler durante el 1"r
cuatrimestre de 1994, en la Facultad de Derecho de la U.B.A.
l
Hassomer, W., Fundamentos del Derecha Penal, trad. de F. Muoz
Conde y L.Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, ps. 92-93.
 86 LECCIONES Y ENSAYOS

cin de determinados actos como delitos, a la expropiacin,

por parte del Estado, de la facultad de los individuos de re-
solver por s sus propios problemas, y, por lo tanto, postula el
valor de las soluciones compositivas de los conictos inter-
individuales. El segundo, tesis llamada del Derecho Penal de
triple va, plantea la necesidad de incorporar la reparacin
del dao ocasionado por la comisin del delito como una ma-

nifestacin ms del poder coercitivo estatal, como un n ms

del Derecho Penal, acaso ms til o ecaz. Un tercer modelo,
intrasistmico, que plantea supuestos en los-que el inters
individual de la vctima coincide con el inters coactivo pbli-
co, que se mantiene intacto. Es decir, un modelo que prev
casos en los que el ofendido por el hecho punible puede ser,
dentro de un proceso penal, representante del inters puni-
tivo pblico. Un cuarto modelo es el que tiende a reducir los
perjuicios que acarrea para la vctima el Derecho Penal, tal
como hoy se mantiene. Este modelo puede ser presentado en
dos variantes: por un lado, la proteccin administrativa de la
vctima en el proceso penal y, por otro, la supresin de las
consecuencias penales que impiden o reducen las posibili-
dades de llegar, en instancia civil, a la reparacin del dao
causado por el delito.
Sin embargo, en la base del anlisis del tema, desde cual-

quiera de las perspectivas de aproximacin posibles, aparece

la antnomia entre los conceptos de Derecho Penal, segn sus
caractersticas histricas denicionales, y el predominio del
inters de la vctima. De gran parte de lo escrito en los lti-
mos aos sobre este tema, parece surgir que entre los concep-
tos Derecho Penal e inters de la vctima no hay tal anti-
nomia. Empero, en rigor, esa ausencia de antinomias slo
puede desprenderse de una redenicin de los conceptos en

los que se apoya el Derecho Penal que, por lo menos en gene-

ral, an no se ha hechoa.

2 Cfr. de los nes de la pena,

Roxin, C., La reparacin en el sistema
en AA.VV., De los Delitos y de las Vctimas, Meier, J.B.J. comp., Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1992, ps. 129 y sigs.
3 Para un ejemplo de trabajo sobre el rol de la vctima en el proceso
penal sobre la base de una redenicin de conceptos, cfr. Bovino, A., La
vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos", en

Lecciones y Ensayos, n 59, Facultad de Derecho, U.B.A., Abeledo-Perrot,

. Buenos Aires, 1994, ps. 19 y sigs.
 ENSAYOS 87

Por tanto, si bien es posible que, en trminos prcticos,

la inclusin, cada vez mayor, de la relevancia del inters del
ofendido en el Derecho Penal tenga consecuencias positivas
desde uno o ms puntos de vista, desde la perspectiva de
un anlisis terico la satisfaccin del inters de la vctima o,
mejor, la privatizacin de los conflictos que subyacen a esas

situaciones que denominamos delitos, como n principal del

Derecho Penal, slo es posible si, previamente, se redenen
las funciones del Estado moderno y, consecuentemente, su
forma de legitimacin.
Es posible concebir un Estado sin Derecho Penal? o,
mejor an, es posible que un Estado no tenga inters en

dominar los conictos de los individuos a l sometidos? Estas

preguntas no sern ni pueden ser- respondidas en este
trabajo. Pero sus respuestas son las necesarias para plantear
un cambio radical con relacin al Derecho Penal subjetivo del
Estado actual. _

No hay Derecho Penal si no existe una pretensin puni-

tiva o represiva pblica. El inters del Estado por la sancin
de quien infringe sus normas dene al Derecho Penal. La
discusin alrededor de la primaca de la voluntad de la vcti-
ma del delito, frente a la voluntad estatal, es una discusin
sobre las bases del Derecho Penal. La posibilidad de llevar a

cabo esa discusin bajo un ttulo como la incorporacin de la

vctima en el Derecho Penal puede ser polticamente til,
pero resulta, creo, tericamente oscuro.

Por ello, en trabajo intentar, partiendo de una con-

este
cepcin histrica DerechodelPenal, analizar cules son las
mayores posibilidades de incorporacin de la pretensin de la
victima en el de un proceso
marco penal, esto es, hasta qu
punto puede el Estado hacer primar el inters del ofendido
por la comisin de un ilcito penal, cuando mantiene su
in-
ters por un control pblico de la represin ante la infracc16n
normativa?

I. EL DERECHO PENAL NACI SIN VCTIMAS

El Derecho Penal nace cuando los individuos pierden_la

de resolver s mismos algunos de sus propios
posibilidad por
conictos interindividuales, en favor del soberano al que de-
 88 LECCIONES Y ENSAYOS

ban obediencia y, posteriormente, en favor del Estado. La

aparicin de un inters supraindividual o pblico, si se

quiere- en la observancia de las normas y, consecuente-

mente, la publicidad o supraindividualidad- de la preten-
sin represiva surgida de
la inobservancia de la ley, fue lo
que transform los procedimientos de solucin de conictos
interpersonales en Derecho Penal y, concomitantemente, el
dao en infraccin, falta o ilcito. El conicto penal" es una
particular relacin entre un poder poltico centralizado Es-
tado, soberano- y un individuo que se ha rebelado contra l,
desobedecindole. Quien resulta damnicado por esa desobe-
diencia es, con relacin a ese conicto penal, un tercero
ajeno al problema. La situacin problemtica trabada entre
el desobediente y el tercero daado por l, no agrega ni quita
nada al conicto penal; slo puede ser un conicto paralelo
en el que el Estado no tiene ningn inters.
Si pretendiera asignar responsabilidades respecto de la
incorporacin a la teora penal del problema del rol de La vc-
tima podra, tal vez, situar en primer lugar a los tericos del
abolicionismot Segn las palabras de Nils Christie acaso

el ms completo de los autores abolicionistas- los conictos

del delito se han transformado en una pertenencia de otras
personas principalmente de los abogados- o, han sido
redenidos en inters de otras personas como consecuencia

de una despersonalizacin de la vida social que resulta, a

su vez, consecuencia de las mismas condiciones estructurales
de la sociedad actual5. El sistema de control punitivo actual
representa una de las tantas oportunidades perdidas de
involucrar a ciudadanos en tareas que tienen una importan-
cia inmediata para ellos. La nuestra es una sociedad de
monopolizadores de tareas.

exposicin completa de la problemtica de la vctima en el

4Para una
marco de la literatura abolicionista, vase Bovino, A., La vctima como

preocupacin del abolicionismo penal", en De los Delitos y de las Vctimas,

cit., ps. 260 y sigs.; para una muestra de las ideas abolicionistas directa-
mente de sus autores, v. AA.VV., Abolicionismo Penal, Stan Cohen comp.,
trad. de Ciafardini, M., Edier, Buenos Aires, 1989.
5
Christie, N., "Los conictos como pertenencia", en De los Delitos y
de Las Vctimas, ct., ps. 158 y sigs. (las palabras citadas las extrajo de ese
texto en ps. 165 y 167).
5
Ibidem, ps. 169-170.
 ENSAYOS 89

Por ello, el cambio necesario para revertir, de algn mo-

do, esa situacin puede ser descripto, en palabras de Christie,

de la siguiente manera: . si la situacin fuera conforma-
da de tal manera que la cuestin central no fuera atribuir
culpas, sino profundizar una discusin sobre lo que podra
hacerse para deshacer lo hecho, entonces la situacin podra
cambiar. Y esto es exactamente lo que debera suceder al
reintroducir a la vctima en el caso7. Como se ve, Christie no

est pensando en introducir a la vctima al Derecho Penal,

sino, por el contrario, en quitarle al Estado el monopolio del
poder sobre la solucin de los conictos interindividuales, en

generals. Sin embargo, histricamente, ese poder de control

ha de-nido al Estado moderno.
Detectar en la historia un momento, o proceso limitado
en el tiempo, en el cual irrumpe un poder superior a los indi-
viduos implicados en un problema, como interesado en algu-
na solucin determinada de ese problema, no aparece como

una tarea simple o llana. Los estudios sobre las formas

jurdicas de Grecia y Roma antiguas muestran cmo esas

sociedades, de modo ms o menos similar y ms o menos

cambiante segn las pocas, posean cierto concepto de pre-

tensin pblica, o supraindividual, con relacin a la reali-
zacin de determinados efectos como consecuencia de algunas
situaciones dadas entre los individuos.
Esta accin pblica, es decir, la ejercida por quien repre-
senta accidental o institucionalizadamente, segn los casos
y el momento histrico- a la sociedad, al grupo, al poder o a
quien lo detente, da carcter penal a la relacin. A su vez, la
publicidad de esa accin convierte al proceso en el que esa
accin es ejercida en un proceso con singulares caractersti-
cas: el ritual se convierte en un proceso penal.

7
Ibidem, p. 172.
3
Con relacin a las condiciones en las que un cambio en las formas
vase
jurdicas representa "abolicin penal" en la obra de esta autor,
Christie, N., Los Lmites del Dolor, 1 edicin, trad. de Mariluz
caso,
Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1984, caps. X y XI, ps. 110 y 5185.;
Las imgenes del Hombre en el
ver tambin, en general, del mismo autor,
Derecho Penal moderno", en El Pensamiento Libertario, Ferrer, C.,.comp.,
Nordan-Comunidad, Montevideo, 1992, t. II, ps. 163 y sigs.; tambin, La
Industria del Control del Delito, trad. de Sara Costa, Del Puerto, Buenos
Aires, 1993.
 90 LECCIONES Y ENSAYOS

El anlisis de Foucault en este sentido es particularmen-

te interesante9. Foucault toma dos momentos de la historia
griega: el primero, la Grecia arcaica, representado a travs
del conflicto trabado entre Antloco y Menelao en la Ilada de
Homero. En los juegos dados a la muerte de Patroclo se

realiz una carrera de carros que consista en recorrer un cir-

cuito de ida y vuelta, en el que el punto ms lejano, aquel que
marcaba el n de la ida y el comienzo de la Welta", era
una baliza. Los carros deban girar pasando lo ms cerca
posible de aquella baliza. En ese lugar se coloc a una per-
sona (testigo) como forma de controlar la regularidad del giro
de los carruajes. Antloco y Menelao, ambos competidores,
lucharon por el primer lugar. Al n, el que primero lleg a la
meta fue el joven Antloco. Menelao denunci, frente a1 tri-
bunal que dara el premio, que Antloco haba cometido una

irregularidad. As se trab el conicto entre el Atrida y el

joven aqueo. Sin embargo, la solucin no dependi del testigo
parado en la baliza. En ningn momento se apel a la verdad
de los hechos acontecidos. Simplemente Menelao lanz un
desafo:
Ea, Antloco, criado por Jpiter, ven aqu; y puesto,
como es costumbre, delante de los caballos y el carro, tenien-
Ido en la mano el exible ltigo con que los guiabas y tocando
los corceles, jura, por el que cie y sacude la tierra, que si
detuviste mi carro fue involuntariamente y sin dolo11.
Antloco renunci a ese desao, no jur, y reconoci as
que haba cometido la irregularidad. As, no se pasa por el
testigo sino por una especie de juego, prueba, por una suerte
de desao lanzado por un adversario al otro. Uno lanza un

desafo, el otro debe aceptar el riesgo o renunciar a l. Si lo

hubiese aceptado, si hubiese jurado realmente, la respon-
sabilidad de lo que sucedera, el descubrimiento nal de la_
verdad quedara en manos de los dioses y sera Zeus, casti-

9
Cfr. Foucault, M., La Verdad y las Formas Jurdicas, 2 edicin,
trad. de Enrique Lynch, Gedisa, Barcelona, 1991, conferencia segunda, ps.
35 y sigs.
1 Este conicto apereca en el canto XXIII de la Ilada. Ver, por ejem-
plo, la edicin de Editorial Cumbre, Mxico, 1982, trad. de Luis Segal y
Estalella, ps. 363 y sigs.
11 De la traduccin de Segal y Estalella, ya citada, p. 377.
 ENSAYOS 91

gando el falso juramento, si fuese el caso, quien manifestara

con su rayo la verdad12.
Este
proceso de resolucin
de conictos intersubjetivos,
slo entre sus participantes, slo entre los individuos impli-
cados, este proceso subjetivo de establecimiento de la verdad
jurdica a travs de mecanismos cuyas reglas las imponen los
mismos individuos en conflicto, caracterstico de la sociedad
griega arcaica, aparecer luego en la Alta Edad Media, como
lo que hoy se denomina Derecho Germnico.
El segundo momento es el de las tiranas de nales del
siglo -VI y comienzos del -V, en la Tebas de Edipo contada
por Sfoclesw.
En esta tragedia, Tebas se encuentra sometida
a una peste trgica y demoledora. El orculo de Delfos seala
que la peste es consecuencia de una maldicin de los dioses
caida como castigo por la falta: el asesinato de Layo, anterior
rey de Tebas. Tambin dice la voz de Apolo que la forma de
liberar a Tebas de esa maldicin consiste en la expiacin de
aquella falta; La orden es mandar al exilio al asesino.
Si bien las palabras de los dioses, a travs del orculo y
del adivino Tiresias, recomendaron a Edipo que l mismo
deba irse al exilio pues l haba matado a Layo, no
fueron sucientes para determinar la aplicacin de la san-
cin. No fue sino hasta que dos sencillos hombres, un esclavo
y un pastor, dieron su testimonio, conrmando la profeca
divina, que se aplic la sancin: Edipo fue exilado. Aparece
as un nuevo mecanismo de produccin de verdad: el desafo
respaldado por la mirada de los dioses es reemplazado por la
vulgar mirada de los hombres, el saber emprico.
Durante toda la obra lo que est en juego es el poder de
Edipo, su capacidad para ser rey. Hay un inters objetivo,
pblico, de por medio: quien haya asesinado a Layo no puede
ser el rey; el rey no puede traer, por s, maldiciones a Tebas.
Pero para determinar la dimisin del tirano, la sentencia d_e
Apolo no es suciente. Slo la verdad, lo realmente acontec1-
do expresada por la conjuncin de la prediccin divina y el
testimonio humano- determinan la solucin a los ojos de
aquel inters objetivo.

2
Foucault, op. cit., ps. 40-41.
3
Me reero a la tragedia Edipo Rey, de Sfocles. Puede verse, por
ejemplo, la traduccin de Angel Mara Garibay K., Sfocles: Las Siete
Tragediaa, Pon-m3., Mxico, 1991, ps. 119 y siga.
92 LECCIONES Y ENSAYOS

Y en su carcter de jefe de justicia, como soberano,

Edipo convocar en ese momento al ltimo testigo: el esclavo
Citern. Amenazndolo con la tortura, le arrancar la verdad
y cuando ya se sabe quin es Edipo y qu haba hecho pa-
rricidio, e incesto con la madre, cul es la respuesta del
pueblo de Tebas? Nosotros te llambamos nuestro rey, lo
cual signica que el pueblo de Tebas, al mismo tiempo que
reconoce en Edipo a quien fue su rey, por el uso del imperfec-
to llambamos lo declara ahora destituido; lo despoja de
los atributos de la realeza"14.
As, puede verse cmo la publicizacin de la pretensin
formaliza, da parmetros objetivos, al proceso de solucin del
conicto. Mientras las pretensiones enfrentadas eran las de
dos individuos, iguales en esencia, su capacidad, su fuerza,
su suerte, en fin, ellos mismos eran los que determinaban el
contenido de la solucin. La transformacin del conicto en

pblico acarrea, a su vez, la introduccin de criterios obje-

tivos de solucin: la verdad nica e indivisible determina la
consecuencia. La bsqueda de esa verdad con lmites situa-
cional y temporalmente variables- se convirti en el nico
n posible del proceso de solucin de esos conflictos en los
que concurre la pretensin pblica.
Este de expropiacin del poder de la vctima
proceso es

particularmente ilustrativo en la historia alemana, en los

procesos formacin
de de Estados sobre los pueblos ger-
manos. lo tanto,
Por a continuacin, har una breve sntesis
del proceso el que aparece,
en se inventa, el conicto Estado
o poder poltico central- vs. in'actor en la historia ger-
mana, caracterizando antes a los procesos penales15 de
Roma, pues son las formas jurdicas romanas aquellas a las
cuales se acudir en la formacin de los Estados medievales:
Cada vez que sobre las ruinas del Imperio Romano comienza
a esbozarse un Estado y empieza a nacer la estructura
estatal, el Derecho Romano, viejo derecho de Estado, se revi-
taliza.

4
Foucault, op. cit., p. 51.
5
Si es que se los puede llamar as.
15
Foucault, op. cit., conferencia tercera, p. 68.
 ENSAYOS 93

1.1. Derecho Romano, viejo derecho de Estado

Al igual que Grecia
a de los siglos -IV y posteriores,
suele atribuirse a Roma la secular-izacin de la persecucin
penal, en el sentido de que la pretensin penal comienza all
a ser dirigida a la reconstruccin, dentro del procedimiento,
de un acontecimiento histrico, hipotticamente ya sucedido,
que se atribuye al acusado. Las transacciones o acuerdos
entre vctima y victimario quedan fuera del mbito de estos
procedimientos. Roma, como la Grecia luminosa, haba divi-
dido, institucionalmente, los mbitos privado y pblico. En
este ltimo, el de los delitos, de los conictos entre un indi-
viduo y la sociedad o el emperador, no hay lugar para la
transaccin: no hay un lenguaje comn entre los individuos y
el poder poltico central (o quien lo detenta); slo la verdad es

comn a todos. Esta escisin entre el poder poltico central

voluntad del soberano durante el Imperio, o ciudadanos en

ejercicio de la soberana durante la Repblica- y los indivi-

duos determina la divisin de esferas de regulacinjurdica:
privada y pblica.
Por tanto puede armarse que el Derecho Romano es el
modelo de regulacin jurdica del Estado. De ah que, tras la
cada del Imperio, la formacin de los Estados europeos haya
sido acompaada de la recepcin, en el medioevo, de las vie-
jas instituciones romanas.

Si bien existen profundas diferencias entre el procedi-

miento por quaestiones o accusatio, tpico de la Repblica
romana, y la llamada cognitio extra ordinem, caracterstica

7
Cfr. Maier, J. B. J., Derecho Procesal Penal Argentina (DPPa), T. 1
b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 35; cfr. tambin Vlez Mariconde, A.,
Derecha Procesal Penal, T. I, ElEed., Marcos Lerner, Crdoba, 1982, p. 41.
"3 En el Derecho
Romano, al igual que en el griego, existe, dentro del
derecho pblico, una divisin que resulta sorprendente: la divisin entre
delicta publica y delicta privata. Estos ltimos, que se mantienen en los
derechos actuales, representan la rara conjuncin entre una respuesta
pblica como la pena a un hecho que slo lesiona un inters particular
las acciones por adulterio, injurias y falsis, en los casos de suposicin de
parto, son los ejemplos de acciones de ejercicio privado por parte del ofendi-
do en el Derecho Romano. Ms adelante volver sobre estos llamados
ahora- delitos de accin privada. Sobre la divisin en el Derecho Romano,
vase Vlez Mar-iconde, op. ciL, T. I, ps. 33 y sigs. y Mommsen, T., El
Derecho Penal Romano, trad. de P. Dorado, Temis, Bogot, 1976, p. 365.
 94 LECCIONES Y ENSAYOS

del Imperio, puede decirse que ambos son procesos penales, en

su sentido actual. Ambos reglamentan el modo de adminis-
tracin de
un derecho de coaccin de la unidad soberana
emperador o sociedad en su conjuntofrente al individuo
que acta de modo indebido. Ambos reglamentan la forma de
hacer valer legtimamente una pretensin pblica, dejando
de lado la satisfaccin de intereses privados ajenos a la rela-
cin cuestionada: el poder poltico frente al hipottico infrac-
tor. Incluso con relacin a sus semejanzas esenciales, debe
resaltarse que los dos tipos de procedimientos coexistieron
durante el Imperio, esto es, la cognitio exta ordinem no

excluy a la accusatio, sino que la primera fue prevista slo

para delitos especcos. Sin embargo, tanto razones estruc-
turales,_como la transformacin de los rganos de adminis-
tracin de justicia, cuanto razones coyunturales, como la
decreciente cantidad de acusaciones populares, tuvieron por
consecuencia que las formas tpicas de la cognitio desplazaran
al ... edicio procesal tan bien construido por la accusatiom.
Intentar, ahora, dar algunas de las notas denicionaies
de estos modelos procesales, fundamentalmente sus regme-
nes de accin penal y prueba, para demostrar cmo el modelo
mismo de proceso penal, como proceso de actuacin de una
ley penal o de coaccin estatal, se estructura a partir de

'
la exclusin del inters personal de la vctima.
No puede dudarse de que los procedimientos imperiales
fueron el germen de la Inquisicin"2'-'. Los stationarii de la

19
Excluyo de mi anlisis a la cognitio, proceso de la etapa de la
Monarqua en Roma, pues se arma que: "No se conocieron normas ge-
nerales procesales a las cuales sujetarse para el ejercicio de este derecho
de coaccin y penal". As es que, por au informalidad, tal procedimiento en
ningn caso ha podido ser, directamente, antecedente de los derechos
estatales que se crearon sobre las ruinas de Roma. Cfr. Mommsen, T.,
Compendio del Derecho Pblico Romano, trad. de P. Dorado, La Espaa
Moderna, Madrid, p. 388.
2
La subsistencia de la accusatio durante el Imperio se debe, segn
Manzini, al sentimiento de veneracin por la arqueologa jurdica (tan
profundo entre los romanos)", Manzini, V., Tratado de Derecho Procesal
Penal, T. I, trad. de S. Sents Melendo y M. Ayerra Redn, Ejea, Buenos
Aires, 1951, p. 7, cit. por Meier, DPPa, cit., nota 47, p. 48.
21 Cfr.
Maier, DPPa, cit., ps. 47 y siga.
22
Cfr. Vlez Maricande, op. cit., T. I, p. 52: Es el germen del rgimen
inquisitivo que despus renacer vigoroso en el seno del Derecho Cannico.
 ENSAYOS 95

ciudad de Roma, y los curiosi, en las provincias del Imperio,

funcionarios imperiales que comunicaban a los magistrados
todos los delitos de los que conocan, son el antecedente de
los procuradores de las monarquas medievales. Ellos dan
muestra de que la promocin de la voluntad de aplicar una
pena a un infractor era, sin dudas, una atribucin ocial,
pblica, en n, del emperador.
Tambin, en la facultad de los praefecta urbi y de los
praefecta vigilum delegados imperiales para administrar
justicia en la ciudad de Roma24 de iniciar el procedimiento
penal por iniciativa propia ex o'icio- puede verse el dere-
cho de acusar slo como un atributo de la soberana y, por
tanto, nunca un derecho individual25.
La misma conclusin se extrae del rgimen de la prueba
durante el Imperio romano. La sentencia deba ser el resulta-
do del arbitrium judicantis, esto es, el fruto de la subjetiva
apreciacin del juzgador, pero una apreciacin que deba
dirigirse a la reconstruccin histrica. de un acontecimiento,
guiada por la certeza moral del juez: Aun sin declarar
sobre qu pruebas preestablecidas deba formar su convic-
cin, el Derecho Romano no abandon al juez en el curso de
impresiones subjetivas, intuitivas o impulsivas, y as quiso
que la certeza moral fuese demostrada ms por el clculo y el
pensamiento que sentida27.
Del anlisis de la accusatio republicana no surge sino la
misma conclusin: los mecanismos de produccin de la ver-
dad juridica estn basados en parmetros objetivos averi-
guacin de la verdad material pues la pretensin punitiva
es una atribucin pblica que excluye las posibilidades de
composicin, transaccin o arreglos subjetivos. La solucin
del caso penal se fundamenta, nicamente, mediante crite-
rios objetivos e igualitarios de justicia; la facultad de
jhacer
justicia es, a su vez, una atribucin estatal, una manifesta-
cin de soberana.

23 Cfr. Maier, DPPa, cit., T. lb, p. 50.

24
Ibidem, ps. 48-49.
25 Cfr. Vlez Mariconde, op. cit., T. I, p. 48.
23 Cfr.
Meier, DPPa, cit., T. lb, p. 51.
Salvia, G., Note per la storia del procedimento penale,en
27 Ani de-
lla Reale Arcadema di S. Morali e Politiche, vol. 45, Napoli, 1918, p. 335,
cit. por Vlez Maconde, op. cit., T. l, p. 51.
96 LECCIONES Y ENSAYOS

El delito fue, durante la Repblica romana, un atentado a

las condiciones mnimas de coexistencia de la comunidad y,

por lo tanto, cualquier ciudadano poda perseguir penalmente
como representante ocasional de la comunidad toda. El sentido
pblico de la labor del accusator es claro: l no poda enfrentar
directamente al infractor sino que necesitaba de la autori-
zacin del pretor o quaestor, quien deba, primero, admitirla. A
su vez, si haba varios que pretendieran acusar en un mismo
juicio era tambin el pretor quien elega al que tomara el rol
de accusator, basndose en criterios de justicia y segi'm las
posibilidades de abandono de la acusacin y no segn el
inters de los postulantes. El inters exclusivamente pblico
en las consecuencias del juicio es tambin palmario en el rgi-
men de responsabilidades del accusator para los casos de inac-
cin, abandono o desistimiento infundados de la accin (ter-
giuersatio y preuaricatio), casos en los que no poda arribarse a

una sentencia condenatoria ne procedat judex ex ocio.

En cuanto a la prueba igual a lo que despus mantuvo
el Imperio no fue sino el conocimiento histrico lo que
determin el contenido de las sentencias: La prestacin de la
prueba no reposa aqu sobre los elementos formales que se
admiten en derecho privado (la sponsio y el juramento),
porque stos no pueden dar jams la conviccin de la reali-
dad del delito pretendido, sin la cual el tribunal represivo no
puede condenar29.
En sntesis, si el Derecho Romano es el modelo jurdico
del que se apropian los Estados europeos en sus procesos de
formacin, puedo armar que el Derecho Penal y sus procesos
de aplicacin, ya desde su invencin, excluyen, por denicin,
a la vctima del hecho que causa la reaccin penal estatal. Si
puede entenderse inquisicin al sistema segn el cual el
por
Estado toma en sus manos el conicto, sustrayndolo de sus
protagonistas de carne y hueso, amenaza contra quien reputa
culpable con el ejercicio de la violencia (la pena estatal, mxi-'
ma expresin del poder coactivo del Estado) y persigue esa
solucin del conicto directamente de oficio, con sus pro-
pios funcionarios (la polica, el ministerio pblico, incluso los

23 Cfr. Maier, DPPa, cit., T. lb, ps. 41-42.

29 Vlez Mariconde, op. cit., T. I, p. 41, con referencias bibliogrcas.
3
Meier, J. B. J., Entre la inquisicin y la composicin, en No Hay
Derecho, ao 2, nro. 6, junio de 1992, p. 28, pto. 1.
 ENSAYOS 97

jueces), sin atencin al inters concreto de los protagonis-

tas3, entonces, todo proceso penal, as como la historia lo ha
denido a partir de Roma, es inquisitivo.

1.2. Historia germnica: de la composicin a la inquisicinal

En las sociedades germnicas anteriores a la creacin,
en el siglo VI de nuestra era, del Imperio merovingio, los con-
ictos interindividuales eran solucionados mediante proce-
dimientos similares, en general, a aquellos que atribu a la
Grecia arcaica a partir del conicto entre Antloco y Menelao.
En primer lugar, los pueblos germanos no conocieron la
nocin de falta o infraccin. El delito era un quebrantamiento
de la paz que acarreaba la prdida de la paz para quien lo
cometa. En otros trminos, el delito es el dao, y slo l; no
existe sino como consecuencia de que alguien se declara a s

mismo vctima y pretende realizar, en perjuicio de quien

declara como aquel que quebrant su- paz, su venganza. El
Derecho no es ms que la reglamentacin de esa subjetiva y
personal venganza: ritualizada g'uerra individual, ritualiza-
cin de la lucha entre los individuos. El Derecho Germnico
no opone la guerra a la justicia, no identica justicia y paz,
sino, por el contrario, supone que el Derecho es una forma sin-
gular y reglamentada de conducir la guerra entre los indivi-
duos y de encadenar los actos de venganza. El Derecho es,
pues, una manera reglamentada de hacer la guerra32.
En segundo lugar, la realizacin de un dao comisin
de un delito- slo puede generar la reaccin de la vctima o

de su grupo familiar. No existe accin pblica, no hay un

inters coactivo pblico-"3:un individuo acta, otro se consi-

31 Para el proceso de transformacin delas formas jurdicas de la his-

toria germana, en lo que hace al tema de este trabajo, vanse, en general,
Maier, DPPa, cit., T. lb, ps. 23 y sigs. y 69 y sigs.; Vlez Marconde,.op.
cit., ps. 63 y sigs.; Foucault, op. cit., conferencia tercera, ps. 63 y srgs.;
Hassemer, W., Fundamentos del Derecha Penal, trad. de F. Muoz Conde y
L. Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, ps. 92 y sigs.; Jescheck, H. H.,
Tratado de Derecho PenaL Parte General, trad. de la edicin alemana de J.
L. Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, ps. BO y sgs.; Zipf,
Ia Poltica de M. Izquierdo Macas-
H., Introduccin a Criminal, trad.
Picavea, Edersa, Madrid, 1979, ps. 173 y siga.
32
Foucault, ap. cit., ps. 66-67. _

33
Hay algunos casos an los que intervema la
comunidad, por consn-
colectivamente. Esos
derarse afectada, y exiga reparacin a un individuo,
98 LECCIONES Y ENSAYOS

dera ofendido por esa accin; se traba el conicto entre el

ofendido y el ofensor; la lucha entre ambos dar la razn al
vencedor. Las reglas de la lucha, los juegos de prueba, las
pautas con arreglo a las cuales se determinar la victoria o el

fracaso, son previamente establecidas y consentidas por las

partes en conicto. La autoridad slo aparece cuando la
lucha se lleva a cabo y, por supuesto, su funcin consiste,
nicamente, en el control del cumplimiento de las reglas.
En tercer lugar, el conicto, en tanto que puramente pri-
vado, da lugar a instancias de composicin que evitan el paso
a la guerra. La lucha, el enfrentamiento, la enemistad entre
personas y tribus puede ser sustituido por convenios repara-
torios a travs de la entrega de bienes, por ejemplo-z los
individuos en conicto son los nicos que poseen un inters
relevante con relacin a aqul; su voluntad dene el conicto
y tambin su solucin.
La atomizacin social y poltica de los pueblos germanos
generaba su correspondiente modo de resolver conictos,
acorde con sus formas de transmisin y apropiacin de los
bienes y del poder. La aparicin del Imperio merovingio, con

las invasiones de Clodoveo (desde el 482 al 511) supuso la

aparicin de un poder estatal, centralizado y personicado en
la figura del rey. Ello, a su vez, implic la aparicin de nuevos
bienes que debieron protegerse: la delidad al monarca, la
paz pblica, la moneda y, desde la conversin de Clodoveo al
cristianismo en el 496, la religin cristiana. El derecho impe-
rial romano dio al Imperio merovingio parte de su estructura
jurdica. El inters del rey en la solucin de los litigios y en el
mantenimiento de la Kcim}gwfriede34 tom los convenios repa-
ratorios o acuerdos sobre la enmienda en obligacin de
enmendar, y le sum, en algunos casos, la vieja pena pblica
de los romanos; incluy, de modo subsidiario para los casos
en que no existiera reclamo de la vctima, un proceso especial

casos eran los de homosexualidad, traicin (cfr. Foucault, op. cit., p. 66),
desercin y delitos contra el culto (cfr. Jescheck, op. cit., p. 81).
34
Paz del rey, que sustituye a la anterior idea de la prdida de la
paz, entendida como la paz del que cometi el delito, y ste como la pri-
vacin de la paz de la vctima. En esta nueva idea de que el delito priva
de su paz al rey reside todo el derecho penal.
35 Cfr.
Jescheck, op. cit., p. 82.
 ENSAYOS 99

de persecucin ocial, la Rgeverzarena. En sntesis, decla-

r la muerte de la composicin, entendida como ... el sistema
segn el cual los protagonistas concretos del conicto social
arbitran, en principio, su solucin, sistema en el cual la vo-
luntad de ellos gobierna el conicto37.
La historia que sigui, luego del apogeo del Imperio ca-
rolingio y de su disgregacin como consecuencia del Tratado
de Verdn (en el 843), si bien est cargada de idas y vueltas,
de tensiones y distensiones, entre el antiguo Derecho Ger-
mnico y las instituciones del Derecho Romano, receptadas
por primera vez por Clodoveo, determin la muerte del poder
de solucin de los conictos como exclusiva atribucin de los
directamente implicados en ellos.
El creciente podero de la iglesia catlica, consolidado
durante el reinado de Carlomagno, radicaliz esa tendencia
hasta que, en el siglo XII, el papa Inocencio III, tomando las
formas jurdicas del Imperio romano tardo, modific total-
mente las formas del Derecho Cannico a travs de la creacin
de la Inquisicin.
Es alrededor del siglo x11 cuando se extiende por toda
Europa, a travs de la iglesia, el fenmeno conocido como la
recepcin del Derecho Romano Cannico. Y, en el Sacro
Imperio Romano Germnico, esto signic el golpe de gracia
a las antiguas formas germnicas, en favor de la Inquisicin,
en favor de las formas jurdico penales, en favor del control
estatal de los sbditos.
As se establece denitivamente una serie de institu-
ciones que redenen el conicto y los intereses en juego39. De
aqu en ms los individuos pierden el derecho de resolver, re-
gular o irregularmente, sus litigios: el poder poltico y judi-
cial- los somete e impone sus reglas y soluciones. Aparece,
a su vez, la gura del procurador, representante ocial del
soberano: Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre

3 C'.
Meier, DPPa, ct., T. lb, p. 27.
37
Meier, Entre la inquisicin y la composicin,ya citado, p. 28, pto. 1.
33 Cfr.
Meier, DPPa, cit., T. lb, ps. 56 y sgs.; tambin, y en especial,
Hold, R., On Inquisit'ion", punto segundo de la introduccin a
InquisitiorL
A Selected Survey of the Collection of Torture Instruments from the Middle
Agea to our Times, Avon 8; Arno, Aslockton, Nottnghamshire, 1991, ps.
11

y siga.
39
Cfr., por todos, Foucault, op. ct., ps. 75 y sigs.
100 LECCIONES Y ENSAYOS

los individuos, el procurador se hace presente en su condicin

de representante de un poder lesionado por el solo hecho de
que ha habido delito o crimen. El procurador doblar a la vc-

tima pues estar detrs de aquel que debera haber planteado

la queja diciendo: Si es verdad que este hombre lesion a este
otro, yo, representante del soberano, puedo armar que el so-
berano, su poder, el orden que l dispensa, la ley que l
estableci, fueron igualmente lesionados por este individuo.
As, yo tambin me coloco contra l' "4.
El tercer fenmeno de relevancia es la aparicin de un
nuevo concepto: la infraccin. Si la ley represEnta la voluntad
del soberano, toda violacin de ella deja de ser solamente la
ofensa a un individuo, un dao, sino, fundamentalmente,
resulta ahora una ofensa a la voluntad del rey. La infraccin,
la desobediencia, comienza a ser la materia del conicto penal.
Por ltimo, se generaliza la pena pblica, ahora entendi-
da como multa y conscacin. La ofensa al Estado, producida
por la infraccin, hace necesaria la reparacin del autor en
favor de la autoridad atacada por la desobediencia.
En sntesis, la indagacin, la averiguacin irrefrenada
de la verdad, determinada por el nico inters pblico en

juego, define el nuevo instrumento de los Estados-nacin

surgientes: el Derecho Penal. La reparacin privada queda
ahora slo reservada en un plano secundario, el civil.
En la historia alemana la consagracin ms acabada de
este nuevo modelo se logra con la Keyser Karls des fnfften,
und des heyligen Rmischen Reichs peinlich Gerichtsord-
nung, conocida por su nombre latino Constitutio Criminalis
Carolina"l de 1532. El advenimiento de la modernidad traer
consigo una nueva y ltima- reforma procesal en toda
Europa, la reforma iluminista de nes del siglo XVIII y princi-
pios del x1x. Sin embargo, al igual que lo dicho con relacin a
las formas jurdicas romanas aunque en un orden inver-
so, en relacin con el tema de este trabajo, la humanizacin'
del iluminismo europeo no transform sino que, antes bien,
mantuvo aquellos conceptos sobre los que se apoy el

'

wlbidem, p. 76.
41
Cfr. Jescheck, op. ciL, p. 83. Para una descripcin y anlisis del
modelo procesal impuesto por la Carolina, vase Majer, DPPa, cit., T. lb,
ps. 69 y sigs.
 ENSAYOS 101

Derecho Penal como consecuencia del surgimiento de los

Estados nacionales a partir de los siglos XII y XIII: el inters
pblico la aplicacin de la ley penal; la persecucin
en
penal
ocial; el ilcito como desobediencia; la objetividad de los
mecanismos de produccin de verdad jurdica y de las reglas
procesales. En n, el Estado.

II. EL Esmno mm A LA vcrnvm

La historia alemana es, en el sentido descripto, la histo-

ria del Derecho Penal de Occidente: Estado y Derecho Penal
o sistema penal- son, as, realidades culturales consustan-
ciales, que se implican. Otra cita puede caracterizarnos,
una vez ms, a este derecho penal que an se mantiene:
...de sistema penal slo puede hablarse en conexin con
la creacin de un poder poltico central, en grandes estruc-
turas polticas, que alejan a sus sbditos del ejercicio cotidia-
no poder poltico, esto es, desde la creacin
del del Estado-
nacin, que termina con las soberanas locales (siglo XIII);
desde alli en adelante existe, en grandes proporciones, [pena
estatal, persecucin penal pblica, extraamiento de la vcti-
ma, persecutores pblicos, polica], todos conceptos que, si
bien no son sinnimos, al menos se implican entre s. El sis-
tema penal, la pena, la persecucin de la infraccin por
rganos del propio Estado, incluso la justicia penal, represen-
tan la necesidad del Estado de un sistema jurdico de control
social, de control de sus sbditos...43.
As, entonces, el Estado actual, ms all de la tendencia
de revalorizacin del inters de la vctima, mantiene el clsico
conicto Estado/infractor montado sobre el conicto interin-
dividual; es decir, mantiene su inters de reprimir al desobe-
diente, dejando, de ese modo, a la vctima y a la composicin
en un segundo plano. Sin embargo, el Estado moderno asume,
y as pretende justicarse, el deber de proteger a los ciu-

y Administracin
2 Cfr. Meier, J. B. J., Democracia de justicia penal
en Iberoamrica, en Lecciones y Ensayos, n" 59, Facultad de Derecho,
U.B.A., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 50.
45
Maier, Entre la inquisicin y la composicin", ya citado, p. 28.
pto. 2.
102 LECCIONES Y ENSAYOS

dadanos del delito, y, en consecuencia, demuestra su fracaso

concreto frente a cada vctima. Por tanto, ante ese incum-
plimiento, este Estado no puede causar ms perjuicios a la
vctima que los sufridos por el propio clelito44 y, en consecuen-
cia, como por una suerte de sentimiento de culpa, toma
a su

cargo ciertas acciones en benecio de la vctima. As es como

surgen leyes como la ley alemana de Indemnizacin de
Vctimas de Delitos Violentos" de 1976, o, en general, seguros
sociales estatales con el n de reducir los perjuicios de la
comisin no controlada" de delitos45.
Por otra parte, dentro ya de las posibilidades de intro-
duccin del inters de la vctima en las prcticas penales, no
sorprendera que, como consecuencia derivada de los princi-
pios denicionales del Estado y del Derecho Penal, esa intro-
duccin slo procediera en la medida en que tal inters coin-
cida con el estatal. A continuacin intentar describir y
analizar, de algn modo, las formas de aparicin de la vcti-
ma en el proceso penal actualmente vigente en distintos
regmenes procesales y las formas de incorporacin posibles,
segn los lmites propios del derecho penal.

II.1. La vctima como sujeto del y en el proceso penal

1) La separacin entre mbitos jurdicos civil y penal ha
llevado a que la vctima del delito ocupara, dentro del proceso

4 Cfr. H. J., La posicin jurdica de la vctima

Schneider, del delito
en el Derecho el proceso
y en penal", en Doctrina Penal, Depalma, Buenos
Aires, ao 12, 1987, ps. 307 y siga, en especial p. 310.
45 Sobre
la ley citada, cfr. Essr, A., Acerca del renacimiento de la vcti-
ma en el procedimiento penal", en AAVV, De los Delitos y de las Vctimas,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 14 y sigs., en especial p. 29; sobre el tema
en general y en particular sobre los EE.UU., cl'r. Stark, J. Goldstein, H., -

The Rights of Crime Victims, Bantam Books, Toronto-New York-London-

Sydney-Auckland, 1985, en especial ps. 201 y sigs.
45 Cfr.
para ps. 18 y siga; en el mismo
ello, en general, Eser, A., op. (2121.,
volumen, Maier, J. B. J., La vctima y el sistema penal", ps. 181 y siga. y
Hirsch, H. J., Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho penal y en
el Derecho procesal penal", ps. 91 y sigs.; con relacin al rol de la vctima
en el Derecho argentino, exclusivamente, cfr. Crdoba, J.F., La posicin
de la vctima", en AA.VV., El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Anlisis Crtico, Meier, J. B. J., comp., Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps.
81 y sigs.
 ENSAYOS 103

penal, el rol de objeto del procedimiento, de rgano de prue-

ba. As, desde la perspectiva hoy ms tradicional, el ofendido
apareci como vctima-testigo. Actualmente, aun en los casos
en los que no se admite demasiado la introduccin de su
inters como determinante en el proceso penal, se prevn
medidas legislativas tendientes a subjetivizai a la vctima y
convertirla, si no en sujeto procesal, en un sujeto particular-
mente importante dentro del proceso penal. Por ello, tales
medidas suelen o fortalecer
crear los medios de proteccin de
la vctima, en tanto que sujeto, dentro del proceso. En ese
sentido, son un ejemplo de tales medidas los artculos 79 a 81
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto establecen
los derechos de los que goza, en general, el ofendido: trato
digno y respetuoso, proteccin de su integridad personal,
derecho de informacin en el proceso (CPr.P Nacin, 79),
derecho a ser acompaado, en algunos casos, por un abogado,
a ser comunicado de sus facultades en el proceso (CPr.P
Nacin, 80), etctera. A su vez, la creacin de la Ocina de
Asesoramiento y Asistencia a Vctimas y Testigos, creada por
la Ley de Implementacin y Organizacin de la Justicia
Penal (ley 24.121, arts. 82 y 83) responde, tambin, a este n
de proteccin".
2) Acaso la mayor deuda del Estado para con la vctima
se relacione con su actividad como denunciante. Suele decirse
muchas veces sobre la base de investigaciones empricas
que la amplia mayora de los procesos penales se inician a

partir de la denuncia de la vctima de un delito.

Esta denuncia consiste slo en poner en conocimiento de
los rganos encargados del impulso de la accin penal o
tambin de un magistrado la notitia criminis necesaria

47
Sobre las crticas de la implementacin de la Ocina de Aseso-
ramiento, vase Crdoba, op. cit, ps. 100 y 101. Con relacin a esta tipo de
medidas de proteccin de la vctima, puede verse la Primera ley para e]
mejoramiento de la situacin del ofendido en el procedimiento penal (Ley
de Proteccin de la Vctima) de la Repblica Federal Alemana de 1986
(BGBI, I, 2496); para su analisis
p. vase Hirsch, op. ct., ps. 93 y siga.
43 Cfr.
Meier, La vctima y el sistema penal, cit., ps. 217-218, donde
arma casi el 90% de los casos; as concluye que
que esa mayora conforma
el derecho procesal penal ha podido arrasar con sus facultades (las de la
el ha podido
Vctima), como sujeto de Derecho en procedimiento, pero no

prescindir de ella, Las estadstin son similares en otros pases, vase,

inter ala, Schneider, op. cit., p. 309.
 104 LECCIONES Y ENSAYOS

para que stos reaccionen dando inicio al proceso penal en vir-

tud de la hipottica comisin de un delito de accin pblica
(CP, 71). La retractacin no conlleva, por S, ningn efecto
conclusivo del proceso: una vez comunicada al Ministerio P-
blico, por ejemplo, aquella notitia criminis, se genera en cabe-
za de aqul el deber de impulsar la accin penal como conse-

cuencia de la vigencia, en nuestro medio, del principio de

legalidad en la persecucin penal (CP, 71; CPr.P Nacin, 59).
3) Existen, en el Derecho vigente (CP, 72), algunos casos
en los que el ofendido conserva cierto poder de disposicin
sobre la accin penal; son los llamados delitos de instancia
privada o ms descriptivamente, delitos de accin pblica
dependiente de instancia privada. En ellos el Estado, si
bien mantiene un inters coactivo pblico, lo subordina a
la voluntad de la vctima, por considerar que el inters indi-
vidual de ella es superior al estatal. La impunidad del autor
del ilcito es menos gravosa, a los ojos del Estado, que la
afectacin del inters individual del ofendido que puede
resultar de la promocin y desarrollo del proceso penal. Es,
en otras palabras, una manifestacin ms de aquella especie
de sentimiento de culpa estatal que mencion anteriormente.
Coherentemente con tales argumentos se debera prever
la posibilidad de retractacin de la instancia por el legitima-
do para habilitarla; pues el incremento de perjuicio como
. resultado del procedimiento penal puede ser advertido por la
vctima en un momento posterior a aquel en que formul
la autorizacin, o, por otra parte, dicha autorizacin puede
haber estado determinada por un error que no permiti al
ofendido obrar de otro modo. Sin embargo, la ley argentina
nada dice con relacin a esta facultad.
4) En general, todos los sistemas penales establecen un

grupo del universo total de delitos regula.rmente de muy

escasa extensin- que Slo pueden ser perseguidos penal-
mente por la vctima: son los denominados delitos de accin
privada. Ellos son una extraa y radical, por cierto-
excepcin a la regla que estructura y define al proceso penal

49 El de CPr.P
Proyecto para Guatemala de 1990 prev la retracta-
cin en su artculo 24.
5 El argentino no es excepcional en este sentido. Cfr. CP, artculo 73.
 ENSAYOS 105

comn, esto es, a la ocialidad, entendida como la reaccin

directa del Estado ante la notitia criminis y apropiacin del
conflicto para solucin, de oficio51.
su

Esta excepcin al principio de ocialidad de la persecu-

cin penal suele estar fundamentada en que el inters repre-
sivo pblico, en estos delitos, slo aparece en tanto el delito
sea valorado por la vctima como una ofensa. As, se arma,
es recomendable la ampliacin del mbito de delitos de
accin privada como va ptima de privatizacin del Derecho
penal.
Es cierto que en los procesos por delitos de accin privada
la vctima participa decisivamente en la persecucin penal,
contando con poder de disposicin de la accin53 y que, por
tanto, si se observa dogmticamente el principio de la amplia-
cin de facultades procesales de la vctima, el ensanchamiento
de la esfera de inuencia de la accin penal privada es el
medio ms adecuado de satisfaccin de dicho principio.
Es en esa direccin que se ha propuesto, en conjunto con
la introduccin del principio de oportunidad54 en la persecu-
cin penal, la posibilidad de transformacin de la accin
penal pblica en privada en los casos en que, en razn de cri-
terios de oportunidad, el Estado demuestra su carencia de in-
ters coercitivo y el ofendido expresa su inters de perseguir
penalmente.
Sin embargo, seg'n creo, el avance de la accin penal
privada frente al retroceso de la accin penal pblica, como
consecuencia de la prdida de inters estatal en la persecu-
cin penal de determinadas conductas, no parece una medida
adecuada.

5
Meier, La vctima y el sistema penal", cit., p. 226.
52
Cfr., inter alia, Meier, idem; Crdoba, op. cit., ps. 82-83.
53
Cfr., por ejemplo, CPr.P de la Nacin, artculos 415 y sige. y, en

especial, 420, 424 y 425.

54Con relacin al principio de oportunidad, vase Maier, DPPa, cit.,
T. lb, ps. 233 y 555 y sige. En cuanto a la previsin legislativa de ese
prin-
anlisis
cipo, vase OPP alemana, artculos 153 a 154, vase, a su vez,
su

comparativo con el Derecho argentino en Meier, J. B J,, La Ordenanza .

Procesal Penal alemana, Vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1978-1982, ps.
125 y sige; vase, tambin, su regulacin en el Proyecto de CPr.P de la
Nacin de 1986, artculo 230 y Proyecto de ley complementaria de refor-
71 bis y en el Proyecto de CPr.P Guatemala de
mas el CP, artculo para
1990, artculo 249.
106 LECCIONES Y ENSAYOS

La pena estatal, esto es, el ejercicio de la violencia por

parte del Estado en perjuicio de un individuo, slo puede jus-
ticarse por razones de necesidad: Un sistema penal puede
decirse- est justicado nicamente si la suma de las vio-
lencias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que l
puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas
por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos con-
minadas"55. Es decir, slo puede legitimarse la mnima vio-
lencia necesaria para cumplir los nes asignados al Estado,
en general, y al Derecho Penal, en particular. Todo otro ejer-
cicio de violencia est vedado.

Por lo tanto, la inexistencia de un inters pblico en la

persecucin penal, expresada por medio de la no promocin de
la accin penal o el archivo, por criterios de oportunidad,
de las ya promovidas, o por medio de la supresin de la perse-
cucin pblica, indica que la no aplicacin de una pena al
infractor, desde el punto de vista del Estado, no afecta, en ese
caso, a la supraduracin del sistema social o a las condiciones
mnimas de coexistencia por mencionar dos nes general-
mente atribuidos como legitimantes de la pena estatal.. Por
lo que, la pena conseguida como consecuencia de un inters
punitivo privado en ejercicio de la accin penal privada,
cualquiera sea su origen- se presenta, en principio, como vio-
lencia innecesaria, injusticada.
Entonces, a diferencia de lo que se acostumbra reco-
mendar56, la cuidadosa revisin de toda la parte especial del
Cdigo Penal y de las leyes penales especiales debe impe-

55
Ferrajoli, L., El derecho penal mnimo", trad. de Bergalli, R., en
Poder y Control, PPU, Barcelona, n 0, ao 1986, p. 39. No pretendo con
esta cita referir a la tesis legtimamente expuesta por Ferrajoli en el
artculo mencionado sino que, solamente, me atrevo a utilizar sus palabras
fuera de contexto. Vale agregar, como contraprestacin por el uso descon-
textuado de sus palabras, que Fenajoli entiende, al menos en el artculo
citado, que la imposicin del castigo slo puede adquirir un sentido legti-
mo si a travs de ella se reduce la violencia que generara el hecho de no
imponerlo. Por lo tanto, en esta concepcin, la vctima juega un papel
importante: un hecho puede ser presupuesto de un castigo slo si es poten-
cial generador de violencia como reaccin a ese hecho, reaccin que, en

general, esta a cargo de la vctima y de los individuos cercanos a ella. As

lo entiende tambin Bovino en "La vctima como sujeto pblico y el Estado
como sujeto sin derechos", cit., ps. 26 y siga.
55 Cfr. nota 52.
 ENSAYOS 107

riosamente realizarse, pero no ya para convertir los delitos

de accin pblica en delitos de accin privada sino para
excluirlos de la regulacin penal y, a lo sumo, convertirlos,
exclusivamente, en ilcitos civiles.
Lo dicho vale tambin para la transformacin, en casos

concretos, de la accin penal pblica en privada, como conse-

cuencia de la retraccin de la primera por razones de oportu-
nidad. Si lo que se pretende es que la vctima pueda controlar
la decisin del Ministerio Pblico de clausurar la persecucin
penal, o no iniciarla, podra preverse la posibilidad de impug-
nacin de esa decisin por parte de la vctima aun cuando
no fuera parte en el proceso ni pretendiese serlo, para provo-
car una revisin y control, jurisdiccional o interno dentro
del Ministerio Pblico, de dicha decisin.
5) En los procesos por delitos de persecucin ocial es,
ahora, ampliamente aceptada la participacin del ofendido
en la pretensin penal junto al Ministerio Pblico. Se trata
de la incorporacin de la vctima como querellante. Una vez
superada la discusin en torno de la posibilidad de incluir al
querellante en el proceso penal53, resta la decisin respecto
del modo de inclusin del querellante, es decir, en cuanto a

sus atribuciones. As, existen, bsicamente, dos modalidades:

por un lado, la del querellante conjunto, acusador autnomo
situado al lado del Ministerio Pblico. La querella conjunta
implica la autonoma y plenitud en la actuacin material de
la pretensin punitiva pblica, en manos de un individuo
ajeno al Estado, ejercida paralelamente a la ejercida por el

57 Para este tema vase, en general, Claria Olmedo, J.A., Derecho

Procesal T. II, Marcos
Penal, Lerner, Crdoba, 1984, ps. 30 y sigs.; Binder,
A. M., Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
de la
1993, ps. siga; para un anlisis
306 y del querellante en el CPLP
Nacin, Tan-io, M. C., El querellante, en AA.VV., El Nuevo Cdigo
Procesal de la Nacin. Anlisis
Penal Crtico, cit. ps. 69 y siga.
53 Me reero a las voces contrarias a la introduccin de esta gura
de la escuela procesalista de Crdoba y que tuvo su mxima
provenientes
expresin en el CPr.P cordobs de 1939, obra de Alfredo Vlez Mariconde y
Sebastin Soler, seguidores de la doctrina plasmada en los CPr.P italianos
de 1913 y 1930. Frente a ellos se encontraba el viejo CPMP nacional y,
entre otros, su autor, Manuel Obarrio, para quien: No es posible, en mi
concepto, desconocer en la persona damnicada el derecho de por el
velar
del cfr. Nota del proyecto, publicada en la
explicativa
castigo cu]psble...",
edicin de Abeledo-Perrot del CPM'P, Buenos Aires, 1985, p. 13.
108 LECCIONES v ENSAYOS

representante estatal. El viejo CPMP nacional regulaba, en

sus artculos 170 y concordantes. un sistema de querella con-
junta. Este querellante tena una nica limitacin en com-

paracin con el Ministerio Pblico. La CSJN no le reconoci,

por lo menos como regla, legitimacin para interponer recur-

sos extraordinarios ante ella59.

Por el otro, la del querellante adhesivo, ms o menos

accesoria de la accin penal ocial, esto es, supone necesaria-

mente la pendencia de la accin ocial. En general, su activi-
dad est limitada a adherir a la acusacin del Ministerio
Pblico y a provocar el desencadenamiento de mecanismos de
control judicial o jerrquicos dentro de la estructura inter-
na del Ministerio Pblico- sobre la legalidad de la actuacin
del acusador oficial. El CPr.P nacional, actualmente vigente,
regula esta gura, permitiendo al querellante adhesivo:
a) generar un incidente mediante el cual la Cmara de Ape-
laciones controla la decisin de no acusar del representante
del Ministerio Pblico (art. 348); b) apelar las resoluciones
del juez de instruccin con relacin a los autos de proce-
samiento y de falta de mrito (art. 311), al archivo (art. 195),
al sobreseimiento (art. 337) y a las excepciones (art. 345); c)
debe corrrsele vista sobre la clausura de la instruccin y la
elevacin a juicio (art. 346) y sobre las excepciones interpues-
tas (art. 340); d) debe noticrsele la produccin de recono-
cimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones (art. 201);
e) debe noticrsele la designacin de peritos y otorgrsele la
posibilidad de proponer peritos de parte (arts. 258 y 259):
es consultado en los juicios correccionales sobre la omisin de
recepcin de pruebas si el imputado conesa su culpabilidad
(art. 408); g) puede intervenir en la discusin nal del debate
(art. 393); h) puede interponer autnomamente recurso de
casacin e intervenir en su sustanciacin (art. 460).

59 Cfr. CSJN, Fallos, 2602114. con referencias jurisprudenciales. Sin

embargo, luego de este precedente la Corte dict otro totalmente opuesto,
cfr. Fallos, 268:266, donde arm: Todo aquel a quien la ley le reconoce

personera para actuar en defensa de sus derechos est amparado por la

garanta del debido proceso legal art. 18 de la Constitucin Nacional-
see que acte como acusador, acusado, demandante o demandado (la bas-
tardilla es nuestra).
5
Tambin el Proyecto de CPr.P nacional de 1986, artculos 269 y 339
y el Proyecto de CPr.P para Guatemala de 1990, artculos 289 y 360
incluyen la querella por adhesin que, en general, supone facultades simi-
 ENSAYOS 109

Usualmente se argumenta en favor de la gura del que-

rellante adhesivo que la incorporacin de un querellante con-

junto radicaliza la ya existente desigualdad procesal entre

acusador y acusado, creando una doble acusacin, perjudi-
cando, an ms, sus posibilidades de defensa.
Empero, en rigor, no es la incorporacin del querellante
al proceso lo que maximiza el desequilibrio existente en per-
juicio de los derechos defensivos del imputado. Ese intolera-
ble desequilibrio, esa exagerada carga, es la consecuencia de
la accin de dos acusadores y no del querellante. Por lo tanto,
aparece como viable, y como particularmente esperable, que
en determinados casos el Ministerio Pblico pudiera delegar
a la vctima el ejercicio de la accin, quedando aqul como
controlante o supervisor de la actividad del querellante.
Existen innumerables razones posibles por las que el Estado
podra estar interesado en delegar el ejercicio de la accin
penal para casos concretos, en la vctima; por ejemplo en los
casos en que, por los conocimientos -del ofendido, tcnicos o

sencillamente relativos a los hechos que se imputan en el

proceso, ste resultara ms idneo para cumplir la funcin
persecutoria.
Si bien esto aparece, a primera vista, como una posibili-
dad de incorporar el inters de la vctima al sistema penal,
ello, en caso de darse, no es ms que una consecuencia secun-

daria. La razn que justica esta delegacin es la posibilidad

de maximizar la ecacia en la consecucin del inters punitivo
estatal a travs de acusadores particulares tanto o ms id-
neos que los acusadores pblicos. Obviamente, sin el concurso

de la voluntad de la vctima acusador particular- este mo-

delo de ejercicio de la accin penal no tiene aplicabilidad.

La diferencia ms
lares a las previstas en el CPr.P nacional. relevante
reside en que en estos proyectos el querellante adhesivo no puede recumr
en casacin autnomamente. La interposicin de este recurso cuando el fis-
cal no lo interpone o cuando aquel es ms amplio que ol interpuesto por el
dentro de este
Ministerio Pblico, provoca un control jerrquico interno,
organismo.
31 Esta solucin fue incluida en el Proyecto de CPLP para Guate-
formulacin terica vase
mala, artculos 17 y 294, tercer prrafo. Para su

Meier, La vctima y el sistema penal, cit., ps. 237 y sigs.

para aligerar de trabajo
a los
El Esto sera, tambin, un medio adecuado
organismos estatales lo que, por cierto, mejorarl'a las condicionesen las que
se llevaran a cabo las funciones propias del rgano de persecucnn penal.
110 LECCIONES v ENSAYOS

Este sistema de delegacin puede enriquecerse con la

ampliacin del concepto de vctima con respecto a los bienes

colectivos o intereses difusos. As, puede preverse la posibili-

dad de incorporacin, como querellante adhesivo o, en caso

de existir la gura de la delegacin descripta, como acusador

pblico accidental, de asociaciones intermedias dedicadas a
la defensa de esos bienes jurdicos o cuyo objeto los alcance.
En ltimo lugar, con relacin a la participacin de la vc-
tima en la pretensin punitiva pblica, es valorable positiva-
mente la incorporacin de la facultad de impugnar las resolu-
ciones conclusivas aun cuando sta no fuese parte en el
proceso, provocando as un mayor control en la toma de ese
tipo de decisiones, cuando son tomadas en contra de la volun-
tad del ofendido. Tambin, por otra parte, no es desdeable
la posibilidad de que la vctima sea oda antes de la clausura
del debate, as como es odo el imputado.
6) El ltimo punto que abordar es el relativo a la
reparacin civil del ofendido dentro del proceso penal. La vc-
tima, u otros en su representacin, puede plantear, ya en el
procedimiento penal, su pretensin reparatorias, consti-
tuyndose en actor civil. Es interesante la posibilidad de la
inclusin, en el proceso penal argentino, del civilmente de-
mandado, es decir, quien debe responder, segn la ley civil,
por el que cometi el dao66 y, a su vez, la citacin en garan-
ta del asegurador, en su caso, Esta posibilidad de ingresar
la cuestin civil al procedimiento penal haba sido rechazada
por el movimiento legislativo que deriv en la sancin del

33
Esta posibilidad fue prevista en el CPLP modelo para Iberoam-
rica, artculo 78, y en el Proyecto de CPr.P para Guatemala de 1990,
artculo 7, inc. 4. Con relacin a previsiones semejantes en el nuevo
CPLP italiano y en la moderna jurisprudencia francesa, vase, Eser, op.
cit., ps. 38 y sigs.
64 Esta
facultad de ser odo antes de la clausura del debate y antes, a

su vez, de que se le conceda la ltima palabra al imputado, fue prevista en

el Proyecto de CPr.P para Guatemala de 1990, artculo 339.
55 Sobre el terna de la accin civil en el proceso penal, vase Nez,
R. C., La Accin Ciuil en el Proceso Penal, 2 ed., Crdoba, 1982: Clari
Olmedo, ap. cit., T. II, ps. 137 y sigs.; desde la perspectiva del derecho
comparado, Eser, op. cit., ps. 24-26 y 32 y sigs.
56 Cfr. CPI'.P de la Nacin, artculos 87 y sigs., 97 ysigs. y concs.
57 Cfr.
Ley de Seguros 17.418, artculos 117, in ne, y 118. Cfr. a su

vez, Claria Olmedo, op. cit., ps. 145-146 y 162-163.

 ENSAYOS 111

CPMP de 1888, ahora derogado y, sin embargo, fue luego

receptada, en el mbito nacional, por va jurisprudencial.
Esta tramitacin del reclamo indemnizatorio
civil de
modo paralelo y accesorio pretensin penal, es hoy
de la
indiscutido por su practicidad y economa. Empero, su uso es,
en la prctica, bastante poco habitual.
Pero, ms all de ello, aparece actualmente una tenden-
cia a incorporar la posibilidad de la reparacin civil dentro
del proceso penal pero de una forma diversa de la anterior,
acaso como una ampliacin del valor de la autonoma de la
voluntad individual en la solucin de casos penales65. Se
trata de supuestos en los que la pretensin penal queda
condicionada al fracaso de la reparacin del dao ocasionado
por el delito o al intento de composicin entre los individuos
en conicto.
Estas vas de reparacin suelen incluirse en la gura
procesal denominada suspensin del proceso a prueba, o en
instancias conciliatorias previas a la sustanciacin del juicio
similares a las previstas para los procedimientos por delitos
de accin privada. En esencia, estas guras pueden tener un

sentido idntico.
La suspensin del a prueba
proceso ... es un instrumen-
to procesal que detiene el ejercicio de la accin penal en favor
de un sujeto imputado la comisin
por de un ilcito, quien se
somete, durante un plazo,
a una prueba en la cual deber
cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obli-
gaciones legales e instrucciones que le imparta el tribunal
para el caso concreto, a cuyo trmino se declara extinguida la
accin penal, sin consecuencias jurdico-penales posteriores.
Si se transgrede o cumple insatisfactoriamente la prueba, el
tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado,
tiene la facultad de revocar la medida y retomar la persecu-
cin penal contra l59.
a la
Si bien esta figura tiene su origen en la tendencia
consecucin de nes preventivo-especiales por el Derecho
Penal la diversin del Derecho norteamericano, el conte-

33
Meier, La vctima y el sistema penal", cit., p. 230.
39
Marino, E., Suspensin del procedimiento a prueba", en El Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Anlisis Crtico, cit., p. 29.
 112 LECCIONES Y ENSAYOS

nido de la prueba por medio de la que se condiciona la con-

tinuacin del ejercicio de la accin penal puede determinar la
consecucin de nes distintos como, por ejemplo, la solucin
privada del conicto subyacente al hecho punible por la va
de la composicin. Esta armacin deja latente una pregunta
cuya respuesta resulta imprescindible para la valoracin de
este instituto procesal: es la suspensin del proceso penal a
prueba el medio indicado para privatizar la solucin de los
conictos que aparecen detrs de los delitos penales? Para
intentar arribar a una respuesta analizar, primero, los con-
tenidos posibles de la prueba con relacin a la reparacin del
dao ocasionado por el delito.

Si, al suspender el proceso a prueba, el Estado impone al

procesado el deber de reparar el dao que ocasion, no est
incorporando a la vctima al proceso penal sino, antes bien,
transformando el contenido de la pena estatal, de privacin
de la libertad en reparacin econmica en favor del ofendido.
En otras palabras, slo cambia un aspecto de la forma de
manifestacin del poder coercitivo pblico. Ello puede verse,
tambin, en los casos en los que la accin penal se extingue
cuando el imputado no repara totalmente el dao, pero rea-
liza un serio esfuerzo, en la medida de sus posibilidades"). El
fundamento de la extincin de la pretensin penal reside, en
estos casos, ms en la innecesariedad de la pena desde pun-
tos de vista preventivo-especiales que en la composicin del
conicto.
Si, por otra parte, la prueba consiste en la tentativa de
composicin privada del conicto entre el autor y su vctima,
esto en
es, los casos en que el Estado asume la posibilidad de
que el conicto se resuelva sin que medie coaccin estatal
alguna, la accin penal latente no encuentra justicacin,
pues, de no llegar las partes a un acuerdo conciliatorio, la
resolucin jurisdiccional civil sera suciente. En otras pa-
labras, al dejar la solucin del conicto en manos de los indi-
viduos interesados, el Estado conrma la innecesariedad,
para ese caso concreto, de la pena. Por lo cual, la solucin
adecuada, segn mi criterio, no sera ya la de introducir una

7
As, por ejemplo, el Proyecto de CPr.P nacional de 1986, artculo
231, y Ley complementaria de reformas al CP, artculo 28 bis; Proyecto de
CPr.P para Guatemala de 1990, artculos 11 y 250.
 ENSAYOS 1 13

instancia de composicin dentro del proceso penal sino, por el

contrario, la de excluir ese conicto del rea de inuencia del
poder punitivo estatal.
Lo anterior se ve conrmado
cuando los tericos que
sostienen ese tipo de soluciones
lo reservan, exclusivamente,
para los delitos leves y de mediana importancia y cuando se

espere en concreto condena de ejecucin condicional. No

ser, acaso, que la respuesta punitiva resulta innecesaria
para la prevencin de las conductas comprendidas dentro del
mbito de la criminalidad leve y media?
Recientemente, por ley 24.31772, se reform el Cdigo
Penal argentino incorporando, entre otros, los artculos 27
bis, 76 bis, ter y quater, que regulan la suspensin del juicio a
prueba. Esta suspensin... responde, sin lugar a dudas, a la
comprobacin de que, en el caso, la pena es innecesaria por
especcos motivos preventivo-especiales. En ella la vctima
no cumple ningn papel. Solamente, con relacin a ella, el
imputado debe, para que prospere su solicitud de suspensin
del juicio, ofrecer ... la reparacin de'l dao en la medida de
lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento
de la responsabilidad civil correspondiente (art. 76 bis, ter-
cer prrafo). El ofendido no puede ms que aceptar, o no, el
ofrecimiento del encausado, quedndole la va del reclamo
civil en caso de rechazarlo. A su vez, el rechazo de la vctima
al ofrecimiento indemnizatorio del autor en nada afecta la
viabilidad de la suspensin del juicio a prueba.

II. CONCLUSIN

Como intent mostrar a lo largo de este trabajo, la ten-

dencia actual a la incorporacin del inters determinante de
la vctima al proceso penal, no siempre tiene signicados
claros. Esto resulta evidente en algunos casos como aquellos
que suponen la mantencin de la vieja pena pblica como
modo de solucin subsidiaria, que surge ante el fracaso de la

71
Cfr., por todos, Maiar, La vctima y el sistema penal, cit., ps. 230

y sigs.
72 3.0. n" 27.895 del 19-V- 1994.
1 14 LECCIONES Y ENSAYOS

composicin en el caso concreto, no obstante resultar expresa

la ausencia de inters estatal en la persecucin penal con re-

lacin a esos actos. Son ejemplos de ello, los delitos de accin

penal privada, la suspensin del proceso a prueba como medio
de arribar a una solucin privada del conicto, etctera.
Si a ello se le suman los planteos de los tericos del aboli-
cionismo penal y las concepciones del Derecho Penal de triple
va, en tanto reejan la inecacia e innecesaria violencia de la
pena bsicamente la privativa de la libertad, no es dicil
arribar a una conclusin que, valga aclarar, resulta obvia:
Los recursos de la teora penal actual, respecto de la so-
lucin del problema de la exclusin de la vctima de las prc-
ticas penales, deben dirigirse a la redeterminacin del uni-
verso de conductas que el Derecho Penal puede abarcar,
excluyendo de l todas aquellas para las que la respuesta
punitiva resulte inecaz, injusticadamente violenta o arbi-

traria. As el anlisis sobre decriminalizacin y, en el mbito

del Derecho Procesal Penal, de la introduccin de criterios de
oportunidad en la persecucin penal, son tareas posibles.
El Derecho Penal es un medio de control social, el ms vio-
lento y tosco, puramente estatal y, mientras exista, no hay lu-
gar en l para la voluntad de la vctima. Como lmite, al menos
en un Estado de Derecho, ese Derecho Penal estatal no puede
causar a la vctima ms perjuicio del que el delito le caus. El
proceso penal no puede realizarse a costa de la vctima.
En fin, por un lado Leviathan, por el otro, los hombres.