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JURISPRUDENCIA CIVIL
EL DERECHO EN SU
INTERPRETACIN JUDICIAL
CDIGO CIVIL
Artculo 1438.-
El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no
surte efecto si la invalidez se debe al hecho propio del cedente.
Es vlido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso
responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y ste a aqul las excepciones y medidas de defensa derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho
reserva de ellas en el momento en que acept la cesin.
JURISPRUDENCIA
Por la cesin de posicin contractual, una de las partes intervinientes en una relacin jurdico obligacional
de contenido patrimonial cede su posicin en dicha relacin, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor
de un tercero ajeno a dicha relacin denominado cesionario, que a partir del momento de la formalizacin
de dicho acuerdo ingresa en la relacin en el lugar que ocup anteriormente el denominado cedente quien es
excluido de aqulla. Adems, resulta indispensable que la parte que contina formando parte de la relacin
contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acu-
erdo de cesin. El requisito antes citado debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de
dicha cesin, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma inequvoca de consentir en tal
cesin, la misma no tiene ningn efecto, ni entre las partes, ni mucho menos frente a terceros.
Expediente N 3232-98-Lima, seguido entre Per Enterprise S.A. y Carlos Manuel Wilfredo Or Pe-
aranda y otros.
COMENTARIO
I. Introduccin
E
n las siguientes lneas abordaremos el anlisis de la cesin de posicin contrac-
tual, regulado en el ttulo VII, del Libro VII de las fuentes de obligaciones del
Cdigo Civil peruano de 1984, el mismo que lo regula en los artculos 1435,
1436,1437,1438 y 1439, como podremos observar se tratan slo de cinco artculos que
(*) Asesor legal del Estudio Caballero Bustamante. Coordinador del rea Civil de RAE Jurisprudencia
peruano al tener entre uno de los req- Leasing en los que, el cedido, normal-
uisitos del acto jurdico el agente ca- mente el Banco que realiza el leasing in-
paz, cosa que no ocurre con el artculo terviene en dicho contrato.
1325 del Cdigo Civil italiano de
Por lo general en estos contratos de Lea-
1942, el mismo que seala que los req-
sing, el Banco o la entidad financiera que
uisitos del contrato son: i) El acuerdo
realiza el Leasing establece en el contrato
de las partes, ii) La causa, iii) el objeto,
preliminar u precedente, que cualquier
y iv) La forma, cuando resulta prescrita
cesin de posicin contractual que rea-
por la ley bajo sancin de nulidad.
lice la contraparte tendr que realizarse
Este elemento subjetivo en este contrato con su intervencin y aceptacin, bajo
104 sancin de no ser oponible al cedido.
est formado por varias relaciones que se
interrelacionan, por una parte tenemos el
contrato primario, en la cual existen dos Es por ello, que en Italia, por ejemplo
partes que se encuentran en preparativos Bianca, ha dicho que la jurisprudencia
o en plena ejecucin del contrato, hay, y la prevaleciente doctrina revisada, ha
pues, prestaciones recprocas que an no visto en el contrato de cesin de posicin
se han cumplido o bien, se encuentran contractual un contrato plurilateral, que
ejecutndose. se perfecciona con la participacin nece-
saria de tres sujetos, el cedente, el cesio-
Por otra parte, tenemos una segunda re- nario y el cedido. El consentimiento de la
lacin jurdica, dada en la cesin de posi- parte cedida, se precisa, es un elemento
cin contractual, que es el contrato regu- constitutivo de la cesin, y no una simple
105 lado en los artculos in comento en la cual adhesin al contrato ya realizado entre
se hablan propiamente de tres sujetos, cedente y cesionario(3).
pero de las que slo intervienen dos par-
tes, el cedente y el cesionario, por el cual III. LA GARANTA DE LA EXISTEN-
el primero le cede al segundo el lugar que CIA Y VALIDEZ DE LA CESIN
ocupaba en el contrato primario para que DE POSICIN CONTRACTUAL
se encargue de ejecutar las prestaciones a
su cargo, es decir le traslada su situacin 3.1 Las obligaciones del cedente de otor-
jurdica del contrato original con todos gar garanta para la existencia y validez
los derechos y obligaciones que conlleva. de la cesin de posicin contractual
Ahora bien, es posible que en este con- Conforme se establece en el primer p-
trato tambin participe el cedido, lo que rrafo del artculo 1438 del Cdigo Civil,
ocurre usualmente con los contratos de el cedente tiene la obligacin de otorgar
(3) BIANCA, Massimo. DIRITTO CIVILE. Il Contratto Op. Cit., pg. 679. Traduccin libre del siguiente
texto: La giurisprudenza e la prevalente doctrina ravvisano nel contratto di cessione un contratto plurilater-
ale, che si perfeziona con la necessaria partecipazione di tre soggetti, il cedente, il cessionario e il ceduto.
Il consenso del contraente ceduto, si precisa, un elemento costitutivo Della cessione, e non una semplice
adesione allaccordo gi intervenuto tra cedente e cesionario. Sin embargo, cabe referir que sobre este
punto el tema no es pacfico en la doctrina respecto del consentimiento del cedido en relacin al contrato
de cesin de posicin contractual, como un contrato plurilateral.
a favor del cesionario la existencia y vali- de realizar un contrato, por lo que dicho
dez del contrato, sin embargo, en virtud cesionario queda en el aire, sin saber que
de la autonoma de las partes es posible hacer. Por ello, el legislador ha visto por
que acuerden que dicha garanta no sea conveniente que el cedente debe otorgar
necesaria. una garanta al cesionario para garantizar
la existencia del contrato.
Ahora, la pregunta es cul es la razn o
fundamento por el cual el legislador qui- Sucede que con la buena fe y la confian-
so que el cedente otorgue una garanta, za que pueda existir entre las partes, no
pues bien, el fundamento de esta garan- cabe hacer un contrato o pacto en con-
ta se basa en que el cesionario se encuen- trario respecto a la garanta; es decir, no
tre en la posicin o situacin jurdica que es necesario constituirla ya que las partes
tena el cedente de tal manera que las confan una a la otra.
ventajas que conllevaba el contrato preli-
Pero, cabe hacernos ahora la siguiente pre-
minar realmente exista y que sea suscep-
gunta, qu clase de garanta se debe cons-
tible de ejecutarse; para que el cesionario
tituir, pues si el Cdigo Civil no seala
no se vea en una situacin de indefensin
nada, al respecto se entiende que debe ser
y que luego de contratar con el cedente
cualquier tipo de garanta, esto es real o
no se encuentre con una relacin jurdica
personal, pudindose constituir hipote-
inexistente con el cedido.
cas, garantas mobiliarias, como tambin
Por ello, la garanta se extiende sobre dos se pueden constituir garantas personales
esferas del primer contrato, esto es sobre como la fianza y el aval.
la validez y la existencia, en consecuencia
Cualquiera de estas garantas ser suficien-
la garanta podr realizarse cuando una
te con tal que garantice tanto la existencia
de estas caractersticas no se presente en
como la validez de la cesin de posicin
el contrato del cedido y el cesionario.
contractual.
Veamos con ms detalle lo sealado en
En el Cdigo Civil Italiano por su parte,
el punto anterior, as propongamos el si-
tambin regula la garanta que debe otor-
guiente ejemplo, una persona realiza un
gar el cedente a favor del cesionario en su
contrato de cesin de posicin contrac-
artculo 1410 en los siguientes trminos:
tual con otra para que sta ltima termine
El cedente est obligado a garantizar la va-
las negociaciones con una tercera persona
lidez del contrato [] Si el cedente asume
a fin de realizar un proyecto de construc-
la garanta del cumplimiento del contrato,
cin de una carretera, como el negocio
l responde como un fiador por las obliga-
suena muy interesante y con grandes ex-
ciones del contratante cedido.
pectativas de obtener grandes ganancias,
el cesionario acepta y paga por ello una A diferencia de nuestro Cdigo, el C-
suma de dinero al cedente, sin embargo digo Civil Italiano establece especfica-
una vez que se dirige al cedido se da cuen- mente que tipo de garanta es la que se
ta que en realidad nunca hubo negocia- extiende al cedente, esto es la garanta
ciones, tratativas o cualquier otro intento personal de la fianza.
te entre el cedente y el cedido, y la garanta tercer prrafo del artculo 1438 del C-
que se origina en esta. digo Civil.
Como veremos a continuacin, la garan- Pero antes de ello, conviene hacer una
ta que nace en virtud de la cesin de posi- breve exposicin sobre los alcances de
cin contractual respecto del cedente y el las excepciones y medidas de defensa. En
cedido nace de un acuerdo entre ellas, y no el momento de preparar un contrato, las
de la ley, como es el caso del prrafo ante- partes tratan de llegar a un acuerdo sobre
rior de dicho artculo. En este caso lo que cmo se van a realizar las prestaciones
s seala la ley es la garanta que se debe a las que se obligan, la forma y modo,
dar, esto es la garanta personal de fianza, acorde con los intereses que tienen para
cabe, entonces, preguntarse vlidamente llevar a cabo una operacin econmica.
por qu se vio conveniente en utilizar este Para esto las partes pueden tener inters
tipo de garanta. en que determinada prestacin sea lleva-
Las razones pueden ser varias y diversas, da a cabo exclusivamente por la persona
pero ello se origina en la naturaleza propia con la cual est contratando, justamente
de la cesin, esto es de la transmisin de por ser esta quien rene determinadas
una situacin jurdica, en la cual la fianza cualidades u otra ventaja que el contra-
se extiende a todo el patrimonio del ce- tante tenga inters. Por ello, es comn
dente, el cual en caso de incumplimiento establecer clusulas en el contrato que
deber responder de manera ilimitada sealen la indelegabilidad de la posicin
frente al cedido; sin embargo, en este o situacin jurdica de los contratantes,
punto podemos decir que el fiador con- recordemos que la cesin de posicin
serva su derecho o beneficio de excusin, contractual puede estar dado por ambas
por el cual sealar cules son los bienes partas, tanto en su lado activo como pa-
del cesionario a fin de que el cedido se co- sivo, transmitiendo ambas sus obligacio-
bre de ah, y luego de hacer la ejecucin nes y derechos.
de los bienes del cesionario y an no vea Ante este hecho, si una de las partes, trans-
satisfecha su acreencia, slo luego de ello mite a un tercero la situacin jurdica
podr hacer cobro con el patrimonio del respecto del contrato que celebr con
cedente. determinada persona, sta ltima tendr
En estas circunstancias, presenciamos otro el derecho de oponer dicha cesin, por el
tipo de garanta, la fianza, cosa distinta contrato que han celebrado, en ese senti-
entre la garanta que se origin entre el ce- do hay una prohibicin en la transmisin
dente y el cesionario, los cuales ya hemos o cesin de posicin contractual.
analizado lneas arriba. Ahora bien, es esta la primera posibili-
dad de oponibilidad al cedente de los
3.2 Las excepciones y medidas de defensa en alcances de transmisin de su situacin
la cesin de posicin contractual jurdica, una segunda posibilidad est
Sobre este punto es necesario realizar una dada por las garantas y otros medios de
lectura paralela de los artculos 1437 y el defensa pactados entre el cedente y el ce-
dido en su contrato. As, por ejemplo, si recibos de pago, aunque stos estn emi-
el cedente haba constituido un aval fren- tidos a nombre del originario compra-
te al cedido, una vez que realice la cesin dor, quien estar obligado a regularizar
de posicin contractual, seguir el aval formalmente la transferencia otorgando
garantizando la obligacin del cedente, la correspondiente escritura pblica.
ahora con el cesionario frente al cedido?
Por otra parte, el ltimo prrafo del ar-
Sobre estos dos medios de oponibilidad tculo 1438 seala que el cedido pue-
y de excepciones se encuentra regulado de oponer al cesionario y ste aqul las
en el artculo 1437 del Cdigo Civil al excepciones y medidas de defensa deri-
establecer que el cedido podr accionar vadas del contrato, pero no las fundadas
contra el cedente si hubiera pactado con en otras relaciones con el cedente, salvo
ste que no queda liberado por la cesin que expresamente hubiera hecho reserva
si el cesionario no cumple las obligacio- de ellas en el momento en que acept la
nes asumidas, como se aprecia, esto fluye cesin. Es evidente que en las relaciones
de un acuerdo adicional entre el cedido y entre el cedido y el cesionario pueden
el cedente que puede estar incluido den- oponer entre ellas las excepciones y me-
tro de una de las clusulas del contrato didas de defensa originadas en el contrato
entre cedente y cedido. Sin embargo, una original, pero no son de extensin aque-
vez que se produce un incumplimiento llas que se formulen en razn del vnculo
por parte del cesionario, el cedido tendr que se tenga con el cedente, salvo que se
expedito su derecho de accionar contra hubiere hecho reserva de ello.
el cedente, previa comunicacin indubi- No pocas veces queda claro las distintas
table hacia l, nuestro Cdigo Civil por relaciones que nacen en virtud de la ce-
su parte establece un plazo de caducidad sin de posicin contractual, y las garan-
para ejercitar dicho derecho otorgando tas que surgen de ella. De acuerdo a lo
un plazo de treinta (30) das de produci- que hemos tratado hasta el momento he-
do el incumplimiento. mos estudiado las relaciones entre el ce-
As en el Exp. N 319-96, Lima del 20 de sionario y el cedente, entre el cesionario y
Agosto de 1997 ha sealado que por la el cedido, y entre el cedente y el cedido.
cesin de posicin contractual el cedente Siendo las que generan garantas, las del
se aparta de sus derechos y obligaciones cesionario con el cedente, como aprecia-
en un contrato de prestaciones no eje- mos en su momento pueden constituirse
cutados totalmente; y unos y otros son cualquier tipo de garanta. Entre el cesio-
asumidos por el cesionario desde el mo- nario y el cedido, la garanta personal de
mento de la celebracin de la cesin. En fiador con relacin al cesionario por el
una compraventa a plazos el cesionario incumplimiento del cesionario, y entre el
ocupar el lugar del comprador y ser re- cedente y el cedido, que no conforman
putado propietario por efecto de la can- garantas, sino excepciones y medidas de
celacin del precio, ms an si posee los defensa oponibles en razn del contrato.