INDICE

LA POSESION.......................................................................................................................2
GENERALIDADES.............................................................................................. 2
CONCEPTO.................................................................................................... 2
NATURALEZA JURIDICA.................................................................................. 2
ELEMENTOS DE LA POSESION.......................................................................2
a) EL CORPUS....................................................................................... 3
b) EL ANIMUS........................................................................................ 3
RELACIONES ENTRE LA POSESION Y LA TENENCIA. TEORIAS........................3
1) TEORIA SUBJETIVA, CLASICA O DE LA VOLUNTAD................................3
2) TEORIA MODERNA U OBJETIVA............................................................4
3) TEORIA QUE SIGUE EL CODIGO CIVIL SALVADOREO..........................4
VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA.......................................................4
PROPIEDAD Y POSESION............................................................................... 5
DIVERSAS ESPECIES DE POSESION..................................................................6
a) POSESION REGULAR Y POSESION IRREGULAR........................................6
b) POSESION UTIL Y POSESION INUTIL........................................................6
POSESION REGULAR..................................................................................... 6
El justo titulo.......................................................................................... 7
La buena fe............................................................................................ 8
La tradicin............................................................................................. 9
POSESION IRREGULAR................................................................................ 10
POSESIONES VICIOSAS............................................................................... 10
a) POSESION VIOLENTA.........................................................................10
b) POSESION CLANDESTINA...................................................................11
LA POSESION
GENERALIDADES

CONCEPTO. El significado vulgar de la palabra posesin es idntico al etimolgico, y

denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente
la existencia de ttulo o derecho para ello.

El sentido tcnico vara en las diversas legislaciones, algunas le dan el mismo contenido
que expresa la idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin o potestad de
hecho sobre la cosa -suiza y alemana1-. Nuestro Cdigo Civil, destaca no solo la relacin de
hecho sobre la cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico, el animus, y establece que
la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de ser seor o dueo (Art.
745 Inc. 1).

NATURALEZA JURIDICA. Entre las mltiples discusiones que suscita la

posesin esta la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.

Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el pensamiento de que
la posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempre que el Cdigo Civil
salvadoreo define un derecho dice que es una facultad o un derecho; sin embargo, en
cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia, y la tenencia es un hecho. Por otra parte,
Pothier, el autor que ms decididamente sigui Bello en esta materia, afirma tambin que
la posesin es un hecho ms bien que un derecho en la cosa poseda, lo que no obsta
que d al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee2. Estos argumentos
bastan para concluir que dentro de nuestro Cdigo Civil la posesin es un hecho.

Hoy en da la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesin es un

estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la
posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.

1 C. Civil suizo, artculo 919: El que tiene la potestad efectiva de la cosa tiene la
posesin de la misma. En materia de servidumbres y cargas territoriales, la posesin
consiste en el ejercicio efectivo del derecho
C. Civil alemn, artculo 854: La posesin de una cosa se adquiere con la obtencin del
poder de hecho sobre esta cosa.

2 Trait de la possession, Nos. 2 y 82

ELEMENTOS DE LA POSESION. Dentro de la teora clsica, seguida por el
Cdigo Civil salvadoreo, la posesin consta de dos elementos con fisonoma propia e
independiente: el corpus y el animus.

a) EL CORPUS.

Es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa.

Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre
con la cosa poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la
posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con
exclusin de toda intromisin de extraos.

El Cdigo Civil salvadoreo seala como elemento de la posesin la tenencia, es decir, la

ocupacin material y actual de la cosa, y ocupacin significa apoderamiento, tener una cosa
en nuestro poder, y se la tiene o solo cuando existe aprehensin fsica, sino tambin cuando
hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma directa e inmediata, sin
injerencia extraa alguna. Nuestro Cdigo sigue, pues, la concepcin del corpus sustentada
por Savigny.

b) EL ANIMUS.

De acuerdo a la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no solo implica una

potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad
especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o
intelectual y se llama animus. Consiste en la intencin de obrar como propietario, como
seor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener la cosa para s (animus rem
sibi habendi).

RELACIONES ENTRE LA POSESION Y LA TENENCIA.

TEORIAS.
La relacin posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su
poder, puede presentarse en dos formas diferentes, como posesin y como simple detencin
o tenencia.

Muchas son las teoras que tratan de resolver de que depende que haya posesin o tenencia,
pero dos son las ms bsicas y principales. Una de ellas, la teora clsica, subjetiva o de la
voluntad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesin, primera edicin
alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra teora, llamada
moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por Ihering (Fundamento de la
proteccin posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la posesin, Iena, 1889).

1) TEORIA SUBJETIVA, CLASICA O DE LA VOLUNTAD.

De los dos elementos de la posesin es el animus el caracterstico y el que transforma la
detentacin en posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin material; la posesin,
en cambio, exige no solo la tenencia, sino el nimo de tener para si la cosa (animus rem sibi
habendi) o de tenerla como seor y dueo (animus domini).

El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que

tiene la cosa; si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su voluntad es
poseer para otro, hay tenencia.

2) TEORIA MODERNA U OBJETIVA.

El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues el animus

y el corpus, en materia posesoria, no son ms que los dos aspectos de una misma relacin.
El animus es el propsito de servirse de la cosa para sus necesidades, y el corpus, la
exteriorizacin de ese propsito. El corpus no es, por consiguiente, una simple relacin
material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la manifestacin externa de una
voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el propsito exteriorizado y hecho
visible mediante el corpus3.

3) TEORIA QUE SIGUE EL CODIGO CIVIL SALVADOREO.

Nuestro Cdigo Civil ha seguido la teora clsica de la posesin, pues da papel

preponderante al elemento psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se necesita el
corpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo.

Diferencia el Cdigo Civil salvadoreo la posesin de la mera tenencia atendiendo al nimo

de comportarse como dueo o no respecto de la cosa. En efecto, define la posesin como
la tenencia de una cosa determinada con nimo de ser seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l (Art. 745 Inc. 1). Y dice que se llama mera tenencia la que se ejerce sobre
una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros
tenedores de la cosa empeada o secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno (Art. 753).

La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil salvadoreo solo la

concede al poseedor y no al mero tenedor.

VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA.

3 SALEILLES, Elementos constitutivos de la posesin, versin espaola de J. M.

Navarro, pg. 187.
La consecuencia de la teora posesoria adoptada por los Cdigos francs, chileno y
salvadoreo es que las acciones posesorias destinadas a resguardar la posesin- no se
conceden a los meros tenedores, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o
perturbados en su tenencia, estn obligados a recurrir al propietario, lo que entraa
dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y al no ocurre en las legislaciones
que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, conceden la proteccin posesoria
en la forma ms amplia posible, pues dan las acciones posesorias tanto a los poseedores
como a los meros tenedores.

Por otro lado, el nimo de ser seor o dueo es, sin duda, muy difcil de determinar
exteriormente, mxime cuando el legislador, como en nuestro Cdigo, no proporciona al
juez ninguna norma general al respecto. En cuanto al suelo, la ley dispone que se deber
probar su posesin por hechos positivos, de aquellos a que solo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construccin de edificios, etc., y otros de igual significacin,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin (Art. 926); pero ni en este caso
especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados aun por meros
tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.

PROPIEDAD Y POSESION
Semejanzas:

1) Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre una cosa determinada

2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, solo admiten un
poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que
haya coposeedores, as como hay copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores
estn limitados en sus acciones, como tambin estn limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms o menos idnticas.

Diferencias:

1) El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin

solo entraa una relacin de hecho.
2) El dominio solo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en
cambio, por varios ttulos (Art. 746).
3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicacin; la posesin est
protegida por las acciones posesorias.

Ventajas de la posesin:

1) De acuerdo con el artculo 745, inciso 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra
persona no justifica serlo; lo que en otros trminos significa que est amparado por
una presuncin legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad
de propietario.
2) Cuando la posesin es regular, el poseedor se hace dueos de los frutos.
 3) La posesin sirve de base a la prescripcin, que, como sabemos, es un modo de
adquirir el dominio.

DIVERSAS ESPECIES DE POSESION

a) POSESION REGULAR Y POSESION IRREGULAR.

La posesin puede ser regular o irregular. Se llama posesin regular la que

procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no
subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio es
necesaria tambin la tradicin (Art. 747 Inc. 3). Posesin irregular es la que
carece de uno o ms de estos requisitos (Art. 752), o sea, es la posesin a la que
falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo es traslaticio de
dominio.

Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin: la

primera da origen a la prescripcin ordinaria (que es de tres aos para los
muebles y de diez para los inmuebles Art. 2247 Inc. 1-); la segunda da origen a
la prescripcin extraordinaria (que es de treinta aos, sin distincin entre bienes
muebles e inmuebles Art. 2250- ).

b) POSESION UTIL Y POSESION INUTIL.

La posesin se clasifica tambin en til e intil, segn conduzca o no a la
adquisicin del dominio por prescripcin.

Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la

prescripcin adquisitiva o usucapin: a la prescripcin ordinaria la primera, y a la
prescripcin extraordinaria la segunda.
Posesiones intiles, dentro de la doctrina tradicional, son las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina (Arts. 921 Inc. 3 y 2249 regla 3, circunstancia 2).
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o
inminente. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella.

POSESION REGULAR

DEFINICION Y REQUISITOS. Se llama posesin regular dice el Cdigo- la que

procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (Art. 747 Incs. 1 y
2 primera parte).

En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que procede de justo ttulo y
ha sido adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslaticio de dominio, se ha efectuado
tambin la tradicin.

Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular el justo ttulo, la

buena fe y la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.

Para calificar la buena fe se atiende solo al momento inicial de la posesin y la tradicin es

solo necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

El justo titulo

DEFINICIONES DE TITULO Y JUSTO TITULO. Llamase ttulo, en materia posesoria,

todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual una persona adquiere la posesin de una cosa.

Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su
carcter de verdadero y valido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Se exige que el ttulo solo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se
toma en cuenta el ttulo en s mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a l,
que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la
adquisicin del dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo ttulo, que habilita para
poseer; pero no da al comprador el dominio: este no se adquiere, no por defecto del ttulo,
suponiendo que sea verdadero y valido, sino porque el vendedor careca de la propiedad de
la cosa vendida.

Ttulos injustos

El artculo 748 dice que no es justo ttulo:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que, debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya declarado como
tal, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

CARACTERISTICA GENERAL DE LOS TITULOS INJUSTOS. Se caracterizan en

general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por
causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueo que invista o
pueda investir el otorgamiento4. Por eso se dice que el ttulo es injusto cuando adolece de
algn vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere5.

La buena fe

El primer requisito de la posesin regular, el justo ttulo, segn vimos, no se encuentra

definido por la ley; pero si el segundo, la buena fe, que es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro
vicio (Art. 750 Inc. 1).

As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse

recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato (Art. 750 Inc.2).

La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad de la
adquisicin, posee mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que usa la ley:
conciencia, persuasin; implican ambas un convencimiento y no una aprensin o un
juicio vacilante.

MOMENTO E QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA

POSESION REGULAR. El Cdigo francs sigui el principio romano. Tambin el
nuestro se pronunci en el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia de la
posesin regular. En efecto el legislador salvadoreo dice que de llama posesin regular la
que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta o subsista despus
de adquirida la posesin; por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de

4 JULIO VERDUGO A., Del ttulo en la posesin, Memoria de Prueba, Santiago,

1944, pg. 76, N 99

5 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo

VII, pg. 485, N 828
mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (Art. 747
Inc. 2).

El Cdigo ha aceptado esta solucin benigna, dicen Colin y Capitant 6, porque ha pensado,
sin duda, que el que entra en posesin ignorando el vicio que afecta al acto traslativo en
virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de grandes reproches si, al conocer despus la
falta de derecho de su causante, conserva, sin embargo, la cosa poseda. La ley impone la
honradez, pero no la delicadeza. La prescripcin ordinaria ser concedida a este poseedor,
de virtud mediocre, s, pero que en ningn caso puede asimilarse a un estafador.

PRESUNCION DE BUENA FE; EXCEPCIONES. La buena fe se presume, excepto en

los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe
deber probarse (Art.751).

Si se quiere alegar posesin regular no es necesario, pues, probar la buena fe; basta exhibir
justo ttulo, pues la buena fe se presume. La parte que impugne esta deber probar la mala
fe del poseedor.

La buena fe no se presume solo en los casos en que la misma ley establezca la presuncin
contraria. Y, as, la ley dispone que el error de derecho constituye una presuncin de mala
fe que no admite prueba en contrario; que constituye mala fe en los poseedores de los
bienes del desaparecido el haber sabido y ocultado la verdadera muerte de este, o su
existencia (Art. 93, regla 6); que la existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir
la mala fe, y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, a menos de concurrir
determinadas circunstancias (Art. 2249, regla 3).

La tradicin

Para que la posesin regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo ttulo y haya sido
adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un ttulo constitutivo de
dominio ocupacin, accesin y prescripcin-; pero cuando la posesin arranca de un ttulo
traslaticio de dominio, es preciso no solo que la posesin proceda de justo ttulo y haya
sido adquirida de buena fe, sino tambin es menester que se haya realizado la tradicin
(Art. 747 Incs. 2 y 3).

La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir
la tradicin; a menos que esta haya debido efectuarse por instrumento pblico (Art. 747 Inc.

6 Curso Elemental de Derecho Civil, traduccin castellana, tomo II, volumen 2,

Madrid, 1923, pgs. 933-934.
Final). En este ltimo caso la presuncin no entra en juego, porque, de acuerdo con la ley,
el otorgamiento en instrumento pblico es la nica manera de efectuar la tradicin.

Por tanto, la presuncin de la tradicin basada en la posesin de una cosa a ciencia y

paciencia del que se oblig a entregarla, queda reducida a los bienes muebles y las
servidumbres, pues su tradicin no se efecta por el otorgamiento en instrumento pblico.

POSESION IRREGULAR

DEFINICION. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos de la

posesin regular (Art. 752). Por tanto, es la posesin que no procede de justo ttulo, o ha
sido adquirida de mala fe, o sin que haya mediado la tradicin si el ttulo es traslaticio de
dominio. Si no concurre uno de estos requisitos, la posesin es irregular; con mayor razn
es si faltan dos o ms.

BENEFICIOS DE LA POSESION IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA

REGULAR. La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas. Se traducen
estas en tantos beneficios ara el poseedor. Pero las ventajas del poseedor irregular son
mucho menores que las del regular.

1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripcin el dominio de la cosa
poseda; pero al poseedor regular le basta la prescripcin adquisitiva ordinaria (que
es de tres aos para los muebles y de diez aos para los bienes races, conforme al
Art. 2247 Inc. 1); en cambio, el poseedor irregular necesita de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria, que es de treinta aos, sin distincin de muebles y
bienes races (Art. 2250).
2) La ley concede la accin reivindicatoria (Art. 891), aunque no se pruebe dominio,
al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripcin. No vale, si, ni contra el verdadero dueo ni contra el que
posea con igual o mejor derecho (Art. 896). La accin reivindicatoria del artculo
896 solo est, pues, a disposicin del poseedor regular: el que tiene la posesin
irregular no puede valerse de ella.
3) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifica serlo (Art. 745 Inc. 2), se aplica tanto al poseedor regular como al
irregular: la ley no distingue.

POSESIONES VICIOSAS

Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

a) POSESION VIOLENTA.
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente, es decir, puede consistir en vas de hecho o en amenazas.

El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de esta es pacfico y

la fuerza se emplea despus para mantenerse en a posesin, ella no deja de ser pacfica.

Para caracterizar la posesin de violenta, es indiferente el sujeto que sufre las vas de
hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesin el carcter de violenta es la
fuerza empleada para adquirirla y no la persona contra la cual se ejercita.

Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes,
que se ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o
tcitamente, pues, esto es una aplicacin lgica de los principios generales de la
representacin.

Caractersticas del vicio de violencia.

1) Relativo; es decir, solo puede invocarse por la persona que ha sido vctima de
las vas de hecho o de las amenazas.
2) Temporal; el carcter violento de la posesin desaparece desde que la violencia
cesa.
b) POSESION CLANDESTINA.
La clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad de pblica. Y es
clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella. Por tanto es necesario que el ocultamiento de la posesin se haga
respecto de todo el mundo.

La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento de su

vida y no solo en el inicial, en el de la adquisicin, cual ocurre con la violencia.

Caractersticas de la clandestinidad:

1) Relativo; solo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la
posesin y respecto de la cual se ocult esta. En otras palabras, como dicen
Colin y Capitant, la clandestinidad solo puede invocarse contra el presunto
poseedor por aquel en cuyo perjuicio han sido realizadas las maniobras
destinadas a disimular la posesin.
2) Temporal; desde que cesa, la posesin deja de ser viciosa.

Fcilmente se concibe la posesin clandestina de los muebles; pero no la de los bienes

races. Como ejemplo terico se cita el del que construye subterrneamente, bajo la casa
del vecino, una bodega, un acueducto o un camino para transitar, sin que ningn signo
exterior revela la usurpacin.