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RICCOBONO, Salvatore, Aequitas, in Nuovo Digesto Italiano I (1937), pp. 210-215.

Sumrio: 1. Terminologia e conceito. 2. A equivalncia entre ius e aequitas. 3. Casos de discordncia. 4.


Aplicao no ius honorarium. 5. No ius gentium. 6. No ius civile. 7. Sua funo integradora do direito. 8. Sua
atuao sobre o direito romano clssico. 9. Sucessivos desenvolvimentos: imperador Constantino. 10. No direito
justinianeu.

1. De uma raiz que significa igualdade, sinnimo de iustum, iustitia e indica aquilo que,
segundo a conscincia comum de uma poca, justo para todos igualmente e em todos os
casos da mesma espcie. CCERO (Topica, 4): aequitas, quae paribus in causis paria iura
desiderato. Nesse sentido mais geral, a aequitas um conceito tico, e vem considerada
como o fundamento do direito natural que, uma vez ditado pela natureza, sempre igual e
imutvel, como exprime PAULO (fr. 11, D, de iust. et iure 1, 1): ...cum id quod semper
aequum et bonum est ius dicitur, ut est ius naturale. Este significado tambm explicou o seu
influxo na doutrina dos jurisconsultos romanos. Exemplo claro oferece PAPINIANO, o qual na
obligatio naturalis reconhece um vinculum aequitatis, que se contrape ao vinculum iuris da
obligatio civilis (fr. 95, 4, D, de solut., ecc., 46, 3); PAPINIANO, alm disso, em toda sua obra
de consulente e de homem de Estado, aparece como o grande sacerdote da aequitas e da
iustitia, cujos preceitos morais aparecem inderrogveis como aqueles do direito. Ele selou
com seu sangue o clebre ditado, que se l no fr. 15, D, de cond. inst., 28, 7: quae facta
laedunt pietatem existimationem, verecundiam mostram, et, ut generaliter dixerim, contra
bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. PAULO invoca a naturalis aequitas
em oposio ao ius civile, querendo dizer que o direito constitudo no deve tolerar aquilo que
repugna conscincia universal; no caso, que algum obtenha vantagem do prprio dolo: fr.1,
1, D. 44, 4.

2. Mais particularmente, a aequitas considerada em relao ao direito positivo se identifica


com o ius, na medida em que a funo essencial deste a de garantir a todos a mesma
disciplina jurdica. Assim LIVIO (3, 34) fala da reivindicao da plebe pela codificao do ius
(lex XII Tab.) destinada a obter a igualdade do direito: iura aequare. TACITO, Ann. 3, 27, diz
que a lex XII Tab. finis aequi iuris, para exprimir a reprovao das leis e institutos
posteriores que teriam lesado o princpio da igualdade. CICERO, Top., 9, define: ius civile
est aequitas constituta Auctor ad HERENN., 2, 13, 20: ex aequo et bono constat. Cfr.
CATILINA, 4, 1, 2; Top., 5, 28. A definio de CELSO (fr. 1, pr., D, 1, 1) ser considerada mais
adiante.
A aequitas, portanto, sob este aspecto, igual ao ius, na medida em que este aparece em
perfeita proporo s exigncias da vida; onde igual para todos, e se aplica da mesma forma
em todos os casos semelhantes. Esta equivalncia entre ius = aequitas aparece no binmio:
iuris aequitatisque (CICERO, Pro Caec., 21, 61), que est a indicar a compenetrao das duas
caractersticas fundamentais do ius, constitudas do vnculo e da igualdade, que juntas
realizam a ideia do direito.

Isso vem demonstrado tambm, como faz CCERO, dizendo que o fim do direito a atuao da
igualdade nas relaes e nas lides entre os cidados. CIC., Or., 1, 188: Sit in iure civili finis
hic: legitimae atque usitatae in rebus causisque civium aequabilitatis conservatio. De inv.,
2, 51, 156: ...in iudiciali genere finem esse aequitatem. De offic., 2, 4, 15: iuris aequa
disciplina. Ibid., 2, 12, 42: aequita iuris. Onde CCERO exalta a virtude excelsa do
jurisconsulto AQUILIO GALLO, seu amigo, escrevendo (Pro Caec., 27, 78): ...qui iuris Civilis
rationem nunquam ab aequitate seiunxerit. Cfr. De leg., 1, 18, 48; De fin., 3, 21, 71.

3. Mas esta exata proporo entre ius e aequitas no se verifica sempre, nem para todas as
normas jurdicas. Frequentemente a relao rompida; portanto, o ius no corresponde s
exigncias da aequitas. Isso pode ocorrer por duas causas: porque o ordenamento jurdico ou
uma norma so antiquados e se tornam inaptos a regular as relaes sociais; ou pela
imperfeio das leis, s quais no possvel que contemplem todos os casos que se
apresentam na vida, e ainda frequentemente so defeituosas em sua formulao. Em um e em
outro caso, a aequitas entra em ao, precisamente para restabelecer o equilbrio entre o ius e
as relaes da vida social. A este fim a aequitas explica a sua fora, direcionada a corrigir o
ius ou a integr-lo ou adapt-lo por via interpretativa, a fim de que este cumpra eficazmente a
sua funo de disciplina e de ordem da sociedade.

Podemos, assim, resumir as vrias funes da aequitas: isto , aquela crtica e de controle do
ius, pela qual promove a adequao das normas de direito s novas exigncias da vida; aquela
corretiva do ius na sua aplicao; aquela integrativa, por via da interpretao, que vem
exercida pelos juzes e pelos juristas.

4. No mundo romano, a ao da aequitas teve largo campo, no somente na interpretao,


mas tambm na formao do direito nos vrios perodos histricos. Isso aconteceu porque, em
seguida s vitrias da histria do povo romano, ampliou-se o territrio do Estado e
multiplicaram-se as relaes comerciais com estrangeiros (peregrinos); e, consequentemente,
modificados os costumes primitivos, o ordenamento jurdico nacional romano, que vinha dos
mores maiorum, revelou-se no mais adequado, tanto no campo processual quanto no do
direito material, s novas condies dos tempos. O sistema jurdico quiritrio se manifestou,
alm de ultrapassado, excessivamente gravoso. Especialmente o formalismo do processo, mas
tambm do direito material, foi causa de grande empecilho agilidade dos negcios e
administrao da justia. clebre o exemplo de GAIO, IV, 11, daquele que perdeu a lide por
ter pronunciado na legis actio a palavra vites em vez de arbores, que era aquela adotada pela
lei. Este sistema se mostra insuportvel pela nimia subtilitas, como se exprime GAIO, IV, 30.
As formas solenes das aes in odium venerunt e, no princpio do sculo VII, a lei Aebutia
atenuou o formalismo do processo, na medida em que as formas solenes foram consideradas
facultativas e, em seguida, aps cerca de um sculo, abolidas. Da nasce o sistema formular,
que d ao pretor mais amplos poderes na administrao da justia. O pretor se torna o rbitro
do processo. Ele no s fez o mais amplo uso do ius edicendi, emanando novas normas
adequadas s condies transformadas dos tempos; mas ainda na instruo (formula), que
ditava queles que eram chamados a decidir a lide, ele podia inserir qualquer clusula com a
determinao ao juiz de condenar ou absolver com base ao cumprimento dos pressupostos
fixados na formula.

Neste ordenamento processual, a aequitas assume uma funo diretiva na administrao da


justia. Se o pretor no pode abolir o ius civile, nem criar um novo direito, ele pode paralisar e
modificar os efeitos do ius civile no caso concreto, com os mais variados meios que esto em
seu poder, os quais usa amplamente. Estes meios so: a exceptio, as actiones in factum,
ficticiae, in integrum restitutio, etc. A exceptio doli, em particular, por sua larga aplicao,
torna-se um instrumento de grande eficcia. A actio de dolo podia reprimir, sempre que
inexistisse outro remdio processual, qualquer engano e evitar o perigo de efeitos inquos em
prejuzo de uma pessoa. As formulae de dolo, propostas por GALLO AQUILIO, foram por isso
ditas por CCERO (De natura deorum 3, 74): Everriculum omnium malitiarum. Em todos os
casos, a deciso da lide devia corresponder s reais exigncias dos tempos e conscincia
popular; ter aquela justa proporo que exige a aequitas. As normas antiquadas do ius civile
no eram, desta maneira, aplicadas na prtica. Comea, assim, a se formar um dualismo entre
ius civile e o ius honorarium: aquele permanece terico e sem efeitos (nudum ius); este
domina na administrao da justia. A contraposio entre os dois ordenamentos aparece
sempre mais em evidncia. O ius civile dito strictum (fr. 50, 1, D, 5, 3; GAIO III, 18);
summum (CCERO, De off., 1, 33); iniquum (fr. 3, pr., D, 2, 2); subtile (fr. 12, 5, D, 49, 15; c.
15, C, 6, 58), e os juristas falam de iniquitates iures (GAIO II, 25); rigor iuris (fr. 24, 10, D,
40, 5; fr. 32 pr., D, 24, 1); mera subtilitate (fr. 32, 1, D, 41, 3), que a jurisprudncia com as
suas sugestes e o pretor, em fora do seu imperium e da iurisdictio, atenuam e corrigem com
os meios idneos. A consequncia deste estado de coisas era o constraste entre ius e aequitas
que aparece nas fontes clssicas, e formalmente tambm na codificao de Justiniano, em
grande evidncia. Na codificao do sculo VI o contraste absurdo, uma vez que isso no
pode existir em um cdigo. Isso deve, portanto, ser considerado como um desastre histrico,
superveniente na Compilao, executada com materiais antigos. No mundo romano,
contrariamente, era caracterstico do ius quiritium o confronto ao ius honorarium e aos
ordenamentos e princpios de nova formao. Desta forma o contraste aparece com nfase em
CCERO (De or., 1, 56, 240): pro aequitate contra ius. Pro Caec., 23, 65; De off., 1, 32; 3,
67; em GAIO (II, 198, III, 25, 168, 181; IV, 115); mais frequentemente com o contraste: iure,
exceptione em PAULO (Sent., II, 2, 3); e nas mais variadas formas no Digesto: dr. 27, 1, D, 2,
14; fr. 52, 3, D, 2, 14; fr. 4, D, 8, 1; fr. 32, D, 15, 1; fr. 28, D, 19, 1; fr. 12, i. f., D, 23, 3; fr. 4,
3, D, 27, 7; fr. 34, 1, D, 34, 2; fr. 12, D, 44, 4; etc., e tambm no Cdigo: cfr. c. 8, C, 3, 42:
nullam ... actionem stricto iure habere; utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur
depositi actio.

Desta constituio, certamente interpolada, v-se que o legislador do sculo VI foi


frequentemente constrangido a inserir reformas nos textos com as mesmas formas que
apresentava o material das obras clssicas. A adequao do direito s novas necessidades,
portanto, foi assumida pelo pretor e depois pelos Imperadores, sob a guia da jurisprudncia. A
legislao no opera exceto em carter mnimo em toda esta adaptao e renovao do direito.
A aequitas demonstra toda a sua ao de crtica e de controle sobre a idoneidade das normas
do direito constitudo, de adaptao ou correo destas na prtica judiciria.

5. E aquilo que foi dito sobre a correo do direito que se tornou antiquado nas novas
condies sociais, pode-se dizer tambm sobre a produo de novo direito, destinado a regular
as relaes de uma nova e mais intensa vida comercial.

Tambm aqui a obra da legislao quase insignificante. Foi determinante primeiramente o


praetor peregrinus e depois tambm o praetor urbanus e os aediles em suas respectivas
jurisdies, emanando normas adequadas s necessidades do comrcio. E, mais
particularmente, a praxe judiciria, com a variedade dos casos que se apresentavam no mundo
dos negcios, foi acumulando uma experincia que constituir o patrimnio jurdico mais
precioso para a sua perfeita adequao vida prpria dos negcios. Este patrimnio
constitudo do ius gentium, formado pelo costume da praxe judiciria, na maneira mais
simples e, ao mesmo tempo, mais idnea criao de novo direito. Nas formulae que os
pretores (peregrinus e urbanus) ditavam nos casos singulares, os juzes eram autorizados a
decidir as controvrsias a eles confiadas, no segundo normas fixas, mas sim com a
considerao de todos os elementos em concreto ex fide bona, isto , segundo o que o juiz
considerasse mais conforme aos usos e s exigncias do comrcio, devido pela lealdade das
partes, do modo de ver e de sentir dos homens daquela comunidade, da qual o prprio juiz
fazia parte. O ius gentium representa, assim, no mundo romano, um ordenamento novo, mais
evoludo, sem formas, quo; vale dizer, em perfeita proporo s exigncias do comrcio s
outras figuras dos negcios em concreto; aplica-se, alm disso, a todos os homens livres: cives
e peregrini.

Como direito quo, por sua intrnseca natureza, o ius gentium era destinado a absorver, pouco
a pouco, o ius civile. O desequilbrio, que no incio era fortssimo entre um e outro
ordenamento, devia gradualmente atenuar-se, e depois desaparecer totalmente, como ocorre
na codificao de Justiniano.

O influxo do ius gentium sobre o organismo do ius civile era inevitvel, e tem grande
importncia para a ao da aequitas sobre o ius civile. De fato, um ordenamento sem formas
solenes, mais progredido, formado totalmente a partir da experincia viva dos negcios,
colocado ao lado do ius civile, antiquado nos seus princpios e normas, referentes a tempos
remotos, necessariamente devia aparecer como o modelo do direito dos novos tempos, em
perfeita resposta s necessidades do comrcio a conscincia popular. A diferena era
profunda. O ius civile era constitudo de um agregado de princpios e normas abstratas, cuja
observncia era importa com rigor e, em geral, sem nenhuma ateno s circunstncias do
caso particular. A voluntas, isto , a inteno das partes, direcionada a alcanar determinado
escopo, no era levada em considerao. A pronncia das verba solemnia era tudo: uti lingua
nuncupassit ita ius esto. A iniquidade dos efeitos da declarao solene, nos casos singulares,
devia resultar sumamente prejudicial. Por sua vez, o ius gentium, em sua recente formao,
partia da considerao da vontade das partes no caso concreto, segundo o escopo que estas
tinham em vista e o tipo de negcio que queriam concluir. Considerada a vontade como a
fora produtora dos efeitos jurdicos, seguia-se disso que todas as causas que invalidavam a
realizao daquela vontade, segundo os ditames da bona fides, eram levadas em considerao,
avaliadas de modo a eliminar, em qualquer caso, a possibilidade de efeitos inquos para uma
das partes. Erro, dolo, violncia, reticncia, simulao, podiam ser avaliados pelo juiz,
removendo-se suas consequncias danosas. Este ordenamento, oriundo da prpria realidade
da vida, caracterizado pela mais perfeita proporo entre as normas e os interesses do
comrcio, devia exercer obviamente um influxo decisivo sobre a aplicao do ius civile, por
obra da jurisprudncia. Aqui bastar acenar ao influxo que tem maior relevo e que diz respeito
precisamente considerao da voluntas tambm nos institutos e negcios formais do ius
civile, e que determinou, de um lado, um grande progresso e desenvolvimento do ius civile e,
de outro, o incio daquela aproximao do ius civile ao ius gentium, que se culminar mais
tarde, como foi acenado acima, na completa absoro do ius civile na rbita do ius gentium.

6. Dado este processo de formao e transformao dos ordenamentos romanos: ius civile, ius
gentium, ius honorarim, segue-se que a aequitas, a qual guia a formao do ius gentium e
domina toda a atividade do pretor na correo do ius civile em sua aplicao prtica, vinha
alargando sempre mais a sua ao sobre o prprio ius civile, do qual todas as iniquitates
vinham eliminadas pelo poder do pretor; e o seu desenvolvimento promovido mediante a
interpretatio dos prudentes, informada pelos ditames da aequitas. Realiza-se, assim, na
prpria poca clssica, aquela aspirao terica, enunciada por CCERO (Top., 9): ius civile
est aequitas constituta. Aspirao terica, dizemos, para acrescentar logo que esta, em
grande parte, era realizada pela atividade do pretor, cujo ordenamento estava, aos fins da
Repblica, muito desenvolvido podia ser considerado por CCERO, talvez com base em
SRVIO, como o ordenamento jurdico romano essencial em confronto ao direito decemviral.
E o mesmo CCERO (pro Murena, 11) pode culpar a antiga jurisprudncia dos veteres, os
quais, apegados s verba, haviam abandonado a equidade: verba ipsa tenuerunt, aequitatem
reliquerunt. Assim o clebre ditado muito referido de CCERO (De off., 1, 33): Summum ius,
summa iniura reflete precisamente o mesmo contraste fundamental entre dois mtodos de
interpretao: o antigo, que se atm letra (verba, scriptum) da lei e dos atos jurdicos; e
aquele mais moderno, que se atm vontade do legislador e dos autores das declaraes
jurdicas. O novo mtodo aparece j triunfante na poca ciceroniana, marcada pela
personalidade de grandes juristas, como AQUILIO GALLO e SERVIO SULPICIO RUFO.

7. Dissemos que a aequitas tem tambm uma funo integradora do direito. As leis no
podem contemplar a todos os casos que se apresentam na vida, cuja variedade infinita. As
formulaes legislativas necessariamente se limitam quilo que acontece na maioria das vezes
e, com frequncia, so tambm imperfeitas (fr. 10, D, 1, 3; fr. 11, 12, cod.). obra da
interpretao prover a integrao da lei; e onde esta se manifestava insuficiente, intervinha em
Roma a obra do magistrado, sob a prerrogativa da iurisdictio (fr. 13, D, 1, 3). ULPIANO: Nam
ut ait Pedius, quotiens lege aliquid usum vel alterum introductum est, bona occasio est vetera,
quae tendunt ad eandem utilitatem, vel interpretatione vel certe iurisdictione suppleri.

A frase vel certe iurisdictione quer dizer que, fundamentalmente, na insuficincia da lex e
dela interpretatio, cabia ao magistrado resolver o problema com meios idneos. Nas fontes
romanas h exemplos clebres. Bastar recordar alguns, nos quais a aequitas invocada como
a fonte mais imediata, da qual o magistrado, com a tcnica romana, atinge a soluo prtica
adequada, que no se encontra no ius civile:
Fr. 32, D, 15, 1: ...sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat cet.
Fr. 2, 5, D, 29, 3: haec aequitas suggerit, etsi iure deficiamur.
V. F., 159: iudicium patris, licet iure deficiat, servandum est.

Eis, portanto, mais uma vez, a aequitas apresentada em oposio ao direito positivo estrito ou
rigoroso, como corretiva dos princpios e das normas vigentes ou fonte direta de novas
normas e decises. Estas vrias funes da aequitas, que as fontes romanas ilustram com uma
variada e frequente casustica, so em boa parte antevistas admiravelmente por ARISTTELES,
o qual escreve (Eth. Nicomachea, V, 10): Quando a lei fala de forma universal e acontece
alguma coisa de fora daquele gnero universal, ento mister, naquilo que omitiu o legislador
ou pecou por ter falado absolutamente, corrigir o que falta, como o prprio legislador teria
dito se estivesse presente, e como teria prescrito se o tivesse previsto. Por isso, o quo justo,
e melhor que um certo justo; no do justo absoluto, mas daquele que peca por sua forma
absoluta. Tal, portanto, a natureza do quo, de ser correo da lei naquilo em que omite pela
sua universalidade.

A noo aristotlica da equidade considerada por muitos exauriente e definitiva. E, em


verdade, na medida em que esta contempla a forma universal e a imperfeio da lei, que deve
ser integrada ou corrigida pela interpretao, digna do grande filsofo; mas tambm
evidente que no compreende aquela funo da equidade, que na formao do direito romano
a mais importante, isto , a de fonte viva, qual recorre o magistrado com os poderes que
lhe advm da iurisdictio, para criar novas normas, sejam essas corretivas do ius civile
antiquado, ou reguladoras de matrias de outra forma no contempladas no corpo do direito.
O ensinamento dos juristas romanos , a propsito, mais completo. Este reflete, alm disso, as
condies peculiares da administrao da justia em Roma; e, de fato ULPIANO escreve, no
texto supracitado (fr. 13, D, 1, 3): vel interpretatione vel certe iurisdictione suppleri.

Verdade , ademais, que esta atividade dos magistrados romanos, qual o texto se refere, seja
designada mais propriamente como obra legislativa e no de interpretao do direito.
Somente, portanto, em um sistema de direito codificado, a noo aristotlica de equidade
completa, na medida em que essa cumpre a sua funo corretiva da lei. O mundo romano, ao
invs, distingue-se e caracteriza-se pelo sistema consuetudinrio do direito. Este se forma e se
amplia continuamente, atravs da prtica judiciria e dos negcios, seguindo o
desenvolvimento maravilhoso da vida social e econmica do vasto imprio; onde a aequitas
deveria assumir e absorver um papel mais complexo; no somente aquele corretivo do ius
antiquum, que havia se tornado inadequado, mas tambm aquele criativo de um direito novo,
que se manifesta nas formas mais variadas, produzido por todos os rgos responsveis pela
administrao da justia: Papas e Jurisprudncia; Pretores e Juzes; Senado e Imperadores.
Disso decorre que aquele antigo ditado, invertido por SCIALOJA na frmula oposta, como
segue: aequitas legislatori, ius iudici magis convenit admissvel somente com relao ao
direito codificado, e no pode ser adotado para o direito romano, ao qual S CIALOJA tambm
quer aplicar, e nisto seguido por PRINGSHEIM. Mas na dissertao de SCIALOJA, bom t-lo
presente, prevalece a considerao do direito moderno e dos abusos e das interpretaes
arbitrrias da praxe do direito comum o que estranho ao argumento da aequitas romana.

8. A ao da aequitas no mundo romano, considerada nas suas vrias funes apontadas


anteriormente, passa a ser cada vez mais imponente. A aequitas demonstrou toda a sua fora
para transformar o ius civile antiquado ao criar um ordenamento novo, adequado ao
desenvolvimento da vida social. A transformao investiu (nas formas tcnicas processuais j
descritas) princpios fundamentais do ius antiquum e normas singulares de todos os institutos
jurdicos. Esta se completou rapidamente em Roma, no curso dos ltimos dois sculos da
Repblica e no primeiro sculo do Imprio. O ius que se vinha formando, na praxe judiciria,
adaptava-se sempre mais s exigncias do aequum et bonum. No princpio do sculo II d.C.,
CELSO define: ius est ars boni et aequi (fr. 1, pr., D, 1, 1). Na definio, ars tem o
significado originrio de sistema. GELLIO (N. A., 1, 22, 7) recorda um livro de CCERO do
ttulo: De iure civili in artem redigindo, vale dizer, sobre o tratamento sistemtico do direito.
Aquela definio atesta que, ao princpio do sculo II, a evoluo se havia completado. A
codificao do ius honorarium, feita sob Adriano, constitui o atestado mais firme disto.
O ius, na sua essncia e na sua finalidade, o sistema do quo e do bom. Nos juristas
posteriores, e nas decises imperiais, a atuao do direito justo aparece cada vez mais
espontnea e constante. As consequncias inquas do rigor iuris so sempre superadas. Novos
princpios e regras de direito se afirmam. Um exemplo notvel dado por JULIANO (fr. 34, D,
35, 1), que diz respeito aos efeitos do inadimplemento da condictio causado pelo devedor.
PAPINIANO sempre foi celebrado como o representante mais iluminado neste assunto. A ele se
reporta, entre outras, a nova regra da compensao entre as despesas feitas pelo possuidor de
boa f e os frutos percebidos (fr. 48, D, 6, 1), afirmada aequitatis ratione. Mas ele no um
inovador, por mais ampla que tenha sido a contribuio da sua obra ao desenvolvimento do
direito no sentido equitativo. Se deve dizer, em vez disso, que o eminente jurista viveu o
sentimento de equidade, j afirmada na codificao do Edito e na tradio secular.

9. No princpio do sculo IV, o Imperador CONSTANTINO declara que a ratio aequitatis deve
prevalecer quela stricti iuris (c. 8, C., III, 1 [a.314]): Placuit in omnibus rebus praecipuam
esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem.

provvel que o Imperador tenha usado a expresso em um caso especial concernente


libertas, e que a generalizao (placuit in omnibus rebus) seja obra de JUSTINIANO. Mas esta
correspondia certamente maravilhosa evoluo do direito; e, em realidade, semelhantes
generalizaes, na obra legislativa frequentssimas, refletiam quase sempre a concluso do
desenvolvimento secular do direito na prtica e na doutrina. O legislador fixava, assim, regras
gerais decorrentes da rica experincia, contida nas trataes clssicas. O confronto entre o
texto de CELSO (fr. 1, pr., D, 1, 1) e a frase de CONSTANTINO acerta a relao entre os dois
momentos histricos e a continuidade da tradio jurdica, que aparece sempre inderrogvel.
Se, como feito (PRINGSHEIM), tenta-se romper aquela correlao, ento, fatalmente, cai-se
no erro de considerar nova cunhagem aquela afirmao constantiniana da prevalncia da
aequitas sobre a scricti iuris ratio. PRINGSHEIM, de fato, quis ver uma nova orientao nesta,
inaugurado de repente por Constantino em 314. Teria sido um salto desconsiderado. Para ns,
diversamente, esta atesta a concluso de um grande processo histrico, o qual visvel em
todas as fontes jurdicas. Mas o erro daquela opinio se manifesta no fato de que PRINGSHEIM,
e quem o seguiu, no souberam depois explicar nem o significado nem o valor da definio de
CELSO referida supra. Hipercrtica estril, portanto.

10. verdadeiro alm disso que, no perodo que vai de CONSTANTINO a JUSTINIANO, o
conceito da aequitas sempre mais tendente a exprimir e atuar a ideia de: elementia,
benignitas, pietas, caritas, moderatio, humanitas. O aspecto retributivo da aequitas romana, a
qual assume tambm, com funo punitiva de grande severidade, cede pouco a pouco o lugar
moderao, indulgncia e clemncia. Assim, por exemplo: a aequitas romana nega
qualquer tutela ou vantagem a quem agiu de m f ou seja de qualquer forma indigno de
proteo. PAPINIANO nega a quem tenha sofrido uma pena a in integrum restitutio com a
motivao: et indignum esse propter irrogatam poenam (fr. 20, pr., D, 4, 4). E ainda, no fr.
12, 3, D, 48, 5, contra o sogro que desiste da acusao de adultrio cometido pela nora, e pede
em vez disso o dote, decide: non inique repelletur, qui commodum dotis vindictae domus
suae praeponere non erubuit. E TRIFONINO escreve: nam male meritus publice, ut exemplo
aliis ad deterrenda maleficia sit, etiam egestate laborare debet.

Ao invs, na codificao do sc. VI, afirma-se absoluto o princpio que ningum deve ex
aliena iactura lucrum facere (fr. 38, D, 5, 3); onde isso se aplica tambm (benignius est) aos
mprobos e aos ladres, os quais, embora indignos, no devem sofrer dano patrimonial. Onde
a deciso referida supra de PAPINIANO (fr. 20, pr., cit.) foi correta com a considerao: non
recte, quid enim commune habet delictum cum venia aetatis?

Esta nova configurao da aequitas foi determinada principalmente pelo influxo da tica
crist, a qual havia mudado profundamente os valores da vida, inculcando o exerccio das
virtudes evanglicas para a paz sobre a terra e a salvao das almas.

Mas se assim , a aequitas inspirada aos ideais da doutrina crist representa, na realidade, a
mesma substncia do direito codificado; uma nova fase do direito que se manifestava e atuava
na forma tradicional das trataes dos juristas clssicos, nas quais o contraste entre ius e
aequitas era, como se visto, muito grande. Agora, o contraste apenas aparente. A aequitas
romana era codificada; isto quer dizer que esta tinha assumido o posto de ius; mas
intensamente informada pelos princpios e exigncias da tica crist, os quais exaltam e
impem a clemncia, a humanidade e a moderao, em qualquer circunstncia, especialmente
no que se refere proteo dos escravos, dos pobres, dos dbeis, e preconizam, alm disso,
que nunca algum tire vantagem do patrimnio alheio, mesmo do rprobo.

Ora, tudo isso no pode significar, como alguns disseram, que foi transformado o significado
da aequitas romana, e as suas funes de controle, de crtica, de correo do direito
constitudo. Deve-se dizer, em vez disso, mais simplesmente, que o direito codificado por
JUSTINIANO um direito quo; em primeiro lugar, como resultado de um grande processo
histrico e, em segundo lugar, que a aequitas romana tinha acolhido, pouco a pouco, no
ltimo perodo, toda a substncia da tica crist. Este carter do direito justinianeu aparece
hoje em grande destaque. Se no foi reconhecido no passado, nem apreciado em seu justo
valor, isso depende do fato que os intrpretes consideraram aqueles acrscimos e correes
legislativas como estranhos ao corpo do direito constitudo, e este consideraram formado e
concludo definitivamente sob o clima pago.

11. Se errnea se deve considerar a afirmao de que, no direito justinianeu, a aequitas tenha
adquirido um sentido totalmente novo de clemncia, moderao, humanidade, com isso no se
pretende negar as interpolaes largamente introduzidas pelo legislador neste campo. Essas
so, na realidade, inumerveis. Mas se quer negar precisamente que as ideias e tendncias
contidas nessas interpolaes fossem de todo novas, estranhas ao mundo clssico, e que eram
ignoradas pelos juristas as vozes e as frases adotadas a propsito dos Bizantinos. A crtica foi
excessiva e deletria nesse sentido. No considerou que o estoicismo tinha exercido, no
mundo clssico, um grande influxo sobre o desenvolvimento do direito, promovendo decises
e doutrinas marcadas pelo senso de humanidade e de clemncia com relao aos dbeis e
especialmente com relao aos escravos. O pretor concedeu a bonorum possesio ab intestato
s femine: quia sane iniquum erat in universum eas quasi extraneas repeli (Inst., 3, 2, 3).

O favor libertatis bem conhecido do antigo processo per legis actiones (GAIO, 4, 14);
largamente aplicado sob os Antoninos, no perodo ps-clssico pelo influxo das doutrinas
crists. ANTONINO PIO (GAIO, I, 51) reprime a maior asperitas dominorum.

Em segundo lugar, verdade que a frase naturalis aequitas bastante frequentemente


interpolada; e pode tambm admitir-se, como destacou PERNICE, que era sempre inserida nos
prefcios de ULPIANO s singulares disposies editais (fr. 1, D, 2, 14; fr. 1, pr., D, 4, 4; fr. 2,
2, D, 43, 26); certamente tal , alm disso, nos fr. 1, 4, D, 38, 16; 66, D, 50, 17; mas no se v
porque se deva suspeitar em muitos outros textos, onde a naturalis aequitas representa
precisamente a realidade da vida, o modo comum, natural de considerar as coisas, no
significado mesmo da naturalis ratio como fontes de direito (fr. 1, 4, D, 38, 16; fr. 1, pr., D,
41, 1; fr. 9, 3, D, 41, 1; fr. 1, 1, D, 44, 4).

Foram feitos, alm disso, elencos imponentes de textos declarados interpolados pela meno
da aequitas nas vrias formas: aequum, aequius, arquissimum; mas, a parte do fato de que
estes no representam seno uma percentagem sempre modesta no que se refere massa das
decises fundadas sob a aequitas, permanece sempre a ser verificado se a mo dos
compiladores nestes lugares interviu por outros motivos, de todo estranhos ao apelo da
aequitas; e, ainda se, acertada a interpolao em uma srie de textos, se possa com segurana
afirmar que, naqueles casos, a alterao teve um carter substancial. A propsito, basta aqui
recordar os motivos, mais frequentemente formais, que determinaram o remanejamento dos
textos clssicos (V. Interpolazioni). Em nossa matria, precisamente, existem casos e
experincias exemplares.

De fato, as frases aequitas suggerit, dictat, suadet so consideradas de origem bizantina. A


suspeita reveste naturalmente cada vez a deciso que depende da invocao da aequitas. Tal
verdade a respeito do final do fr. 20, D, 42, 1: ...aequitatis suggerit ratio (CUJACIO); e
igualmente aparecia inegvel a ALIBRANDI por toda a estrutura da segunda parte do fr. 32, pr.,
D, 15, 1, em razo da grave violao dos efeitos da litis contestatio do processo formular,
violao a qual obviamente tornava a deciso absurda. Mas em 1903, em um pedao de
pergaminho egpcio, conservada na Biblioteca de Estrasburgo, se puderam ler algumas letras
sobreviventes, bastante deterioradas, as quais porm correspondem precisamente ao texto
suspeitado, que foi reconstrudo na sua forma originria. A estrutura do fragmento do Digesto
e a deciso foram confirmadas; e se revelou, ao mesmo tempo, que os compiladores tinha
suprimido deste apenas a palavra rescissorium (iudicium), em harmonia ao sistema de
processo extraordinrio. A crtica do texto justinianeu foi bastante perspicaz, mas excessiva
por defeito de cognio mais precisa de ordem processual. A aequitas, em definitivo,
permaneceu slida tambm naquele texto, na sua funo corretiva do ius civile. Ab uno disce
omnes.

O mesmo se dir de todas as outras vozes, frases e motivaes que so reportadas


benignitas, pietas, humanitas, das quais a crtica fez elencos acurados, como indcios seguros
da atividade o do pensamento dos Bizantinos. Exagero evidente, tambm este. Em verdade, as
interpolaes do gnero, onde so certas, atestam, ao invs, que os compiladores imitaram
termos, formas e mtodos dos quais havia exemplos ricos nos exemplares clssicos. Assim,
em uma notvel deciso referida a DIOCLECIANO (c. 3, C., 8, 54) l-se: benigna iuris
interpretatione divi principes cet., e o perodo confirmado por V. F. 286, embora lacunoso.
Verdadeiro somente que certa crtica histrica se comportou como se o seu ofcio e a sua
glria fossem demolir toda a tradio que est nos textos jurdicos. Esta triste sorte ocorre de
forma particular com a aequitas. Esqueceu-se que o direito privado no procede por reaes,
por saltos; que o desenvolvimento e o progresso das formas e das ideias ocorre por fases
lentas e frequentemente obscuras. A tradio, portanto, no pode ser substituda por
conjecturas, por tentativas individuais e muitas vezes fantasiosas.
Assim, para citar um ltimo exemplo, foi dito que um texto de PAULO, reportado no ttulo de
regulis iuris provenha de um glosador ps-clssico (BESELER). O texto diz: In omnibus
quidem, mxime iure arquitas spectanda est (fr. 90, D, 50, 17). Mas uma crtica ponderada
no pode descartar todo o texto; deve, em vez disso, como se disse anteriormente, a propsito
da c. 3 de CONSTANTINO, limitar-se a suspeitar justinianeia somente a generalizao da
mxima in omnibus quidem, enquanto o jurisconsulto antigo j a havia enunciado a
propsito de uma determinada espcie ou categoria jurdica.

Como se pde ver, a jurisprudncia romana no construiu alguma teoria ou doutrina da


aequitas. Assim como de costume, legou-nos uma casustica extraordinariamente variada e
rica, da qual emerge clara a funo que aquela teve de cumprir: em primeiro lugar, a de
corrigir e adaptar o arcaico ius civile s formas e exigncias mais evoludas da sociedade
romana e, em segundo lugar, para a formao de um novo direito sempre mais orgnico, mais
completo, mais aderente vida. Em uma e em outra direo a obra levada cabo foi
grandiosa; a manifestao mais expressiva da arte do gnio dos construtores do Imprio.

No direito moderno, nos pases nos quais vige o sistema dos cdigos, a equidade mantm
sempre a sua funo de controle e de crtica; mas esta se dirige ao legislador; diferentemente,
na ordem do direito positivo, a essa permanece somente a funo ilustrada por ARISTTELES,
merecidamente apreciada pelos juristas modernos.