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Supremacia do Interesse
Pblico e outros Temas
Relevantes do Direito
Administrativo
Autores
Carlos Vincius Alves Ribeiro
Cristiana Corra Conde Faldini
Cristiana Fortini
Daniel Wunder Hachem
Eduardo Hayden Carvalhaes Neto
Eduardo Tognetti
Emerson Gabardo
Fabrcio Motta
Irene Patrcia Nohara
Jos dos Santos Carvalho Filho
Lus Felipe Ferrari Bedendi
Mrcia Walquiria Batista dos Santos
Maria Adelaide de Campos Frana
Maria Sylvia Zanela Di Pietro
Tatiana Robles Seferjan
Thiago Marrara
SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2010
3
O Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico: Sobrevivncia
diante dos Ideais do Neoliberalismo
Maria Sylvia Zanella Di Pietro1
l Explicao necessria
Inmeros institutos que constituem a prpria base do direito administrativo
vm sendo alvos de crticas, s vezes com o objetivo mesmo de extingui-los do
mundo jurdico, outras vezes com o objetivo de dar-lhes nova configurao. E o
que ocorre com o princpio da supremacia do interesse pblico.
Alega-se a inviabilidade de falar-se em supremacia do interesse pblico sobre
o particular diante da existncia dos direitos fundamentais constituconalrnente
garantidos. Critica-se a indeterminao do conceito de interesse pblico. Defen-
de-se a ideia de uma ponderao de interesses, para verificar, em cada caso, qual
deve prevalecer. Prega-se a substituio do princpio da supremacia do interesse
pblico pelo princpio da razoabilidade. O real objetivo fazer prevalecer o inte-
resse econmico sobre outros igualmente protegidos pela Constituio.
Da a ideia de voltar anlise do princpio, j efetuada no livro Discricionarie-
dade administrativa na Constituio de 1988 (2001, Captulo 6).
2 Esfado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica, 1987. p. 24-25
3 Norberto Bobbio. A teoria das formas de governo, 1976. p. 50.
O Princpio da Supremacia tio Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 87
essas que a doutrina neoliberal pretende agora fazer ressuscitar, apesar de todos
os malefcios que provocou).
Para Locke, a base da sociedade poltica encontra-se no mais em fatores co-
muns a todos os homens, mas nas necessidades e aspiraes individuais. O objetivo
dos homens ao se associarem no proteger o interesse pblico, mas o interesse
privado de cada qual e que se resume basicamente na aquisio de bens mate-
riais; a vida em sociedade alcana melhor esse objetivo do que seria possvel em
uma situao de anarquia.
Com a Revoluo Francesa, o individualismo alcana a sua consagrao. Com
efeito, a doutrina individualista partia do reconhecimento da existncia de direitos
indissociveis da condio humana e, por isso mesmo, inalienveis e imprescri-
tveis, servindo de inspirao para os postulados bsicos - igualdade e liberdade
- com que se elaborou o direito em geral, em fins do sculo XVIII. Pela escola do
direito natural, sob cuja influncia se constituiu o individualismo, todos os ho-
mens nascem livres e iguais. Se assim , todos devem ser iguais perante a lei e
ter plena liberdade de agir, observando como limite apenas o direito igual de seu
semelhante. No por outra razo que a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, proclama, logo no artigo 1a, que "os homens nascem livres",
praticamente repetindo a frase com que Rousseau inicia o seu Contrato social.
Com essa concepo, a ideia de solidariedade social deixa de ser vista como
causa de unio dos homens em sociedade. O seu fim nico passa a ser o de asse-
gurar essa liberdade natural do homem; tambm a lei, como expresso da vontade
geral, no poderia ser instrumento de opresso, mas de garantia dessa liberdade.
Segundo Marie-Pauline Deswarte,5 "o Bem Comum perdia assim toda signifi-
cao. Dentro desta perspectiva, a sociedade no era, com efeito, mais um corpo
orgnico tendendo para seu bem. Ela era vontade soberana, absoluta, Nenhum
fim, nenhuma finalidade lhe podia, por consequncia, ser assinalada do exterior".
A autora lembra a lio de Rousseau, segundo a qual "no pode haver nenhuma
espcie de lei fundamental obrigatria para o povo, nem mesmo o contrato social".
A necessidade de explicar e garantir a subsistncia da sociedade levou o con-
tratualismo a buscar na vontade individual a fonte da soberania. O bem comum
deixa de estar na base da ordem social e substitudo pela ideia de utilitarismo;
os homens se uniam, pelo contrato, porque isso lhes seria vantajoso. Substitui-
se a ideia de bem comum, impregnada de cunho moral e ideolgico, pela ideia
de interesse geral, de cunho utilitarista. o que ensina Marie-Pauline Deswarte,6
baseada na lio de Rivero e Clment; para alguns, "o Bem Comum seria a pers-
pectiva filosfica do interesse geral. Ora, a filosofia d uma primeira resposta
questo quando ela afirma: 'O bem est no nvel dos fins honestos, o interesse -
mesmo geral - no nvel dos fins teis'. O interesse geral seria todo impregnado
de utilitarismo, o Ben>Comum dele se distinguida por sua referncia moral".
E acrescenta que "hoje se percebem os inconvenientes de um poder muito acan-
tonado no plano utilitrio. A utilidade no um bem em si e a presena do inte-
resse geral, mito estatal para alguns, pareceria a muitos o sinal de um verdadeiro
abuso de democracia".
Para alguns contratualistas, como Hobbes, o interesse geral no se distingue
do interesse individual; o soberano tem que satisfazer o interesse comum, que
consiste apenas em satisfazer os interesses particulares.
Foi com Rousseau que nasceu a ideia de interesse geral diverso da soma dos
interesses individuais. Em sua obra, a liberdade e a igualdade individuais aparecem
transformadas no estado de sociedade. Pela conveno, "cada um de ns coloca
em comum a sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade
geral, e ns recebemos em corpo cada membro como parte indivisvel do todo".
Chevalier,7 comentando esse trecho de Rousseau, explica que "cada associado se
aliena totalmente e sem reserva, com todos os seus direitos, comunidade. Assim,
a condio igual para todos. Cada um se compromete com todos. Cada um, dan-
do-se a todos, a ningum se d". A respeito da vontade geral, diz Chevalier que ela
no , de fornia alguma, condio pura e simples de vontades particulares.
Vontade geral no simplesmente vontade de todos ou da maioria. Aqui se
deve fazer intervir um elemento de 'moralidade', palavra cara a Rousseau.
Este ltimo parece distinguir dois mundos, comparveis, um ao mundo do
Pecado, outro ao da Redeno. De um lado, o mundo suspeito do interesse
particular, das vontades particulares, dos atos particulares. Do outro, o mun-
do do interesse geral, da vontade geral (a que quer o interesse geral e no o
particular), dos atos gerais (as leis).... Ora, o povo em conjunto, 'o sobera-
no', no poderia querer seno o interesse geral, no poderia ter seno uma
vontade geral. Enquanto cada um dos membros, sendo simultaneamente,
em consequncia do contrato, homem individual e homem social, pode ter
duas espcies de vontade. Como homem individual, tentado a perseguir,
de acordo com o instinto natural, egosta, o seu interesse particular. Mas o
homem social que nele existe, o cidado, procura e quer o interesse geral.
A consequncia desse tipo de colocao, incorporada na Declarao de 1789,
que, sendo o interesse geral o fundamento do Poder estatal, este passa a encar-
nar a vontade de todos; o consentimento passa a ser a fonte de legitimidade do
Poder. A vontade geral manifestada atravs da lei; esta deriva da natureza das
coisas e encontra seu fundamento na razo, segundo pensamento de Rousseau.
Precisamente por ser a expresso da vontade geral, a lei adquire um carter sa-
grado, incontestvel, inteiramente desvinculado de qualquer contedo axiolgico;
In As grandes obras polticas de Mciquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro; Agir, 1976. p. 163-164.
90 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Petro / Ribeiro
ela vale por si mesma. Idealizada como instrumento de proteo das liberdades
individuais, acaba por colocar em risco essas mesmas liberdades, tornando-se ins-
trumento de opresso.
Se a lei tem fundamento na vontade geral, s ela que conta; quando o Esta-
do estabelece uma lei, porque quer manter a sociedade e ele deve faz-lo o m-
nimo possvel para atingir essa finalidade, sem ofender a liberdade do indivduo.
que se fala em poderes implcitos e explcitos; tambm no por outra razo que
se reconhece Administrao Pblica certa margem de discricionariedade para
decidir segundo critrios de oportunidade e convenincia; e tambm no por
outra razo que o princpio da legalidade tem hoje uma amplitude muito maior
do que em suas origens, porque abrange, no apenas a lei, mas tambm os atos
normativos do Executivo e Judicirio, alm dos princpios e valores previstos im-
plcita ou explicitamente no ordenamento jurdico.
O mesmo ocorre com o princpio do interesse pblico. Ele est na base de to-
das as funes do Estado e no s da funo administrativa. Por isso mesmo, ele
constitui fundamento essencial de todos os ramos do direito pblico. Para ficarmos
apenas com o direito administrativo, podemos dizer que o princpio da supremacia
do interesse pblico est na base dos quatro tipos de atividade que se compreen-
dem no conceito definio administrativa do Estado: servio pblico, fomento, in-
terveno e polcia administrativa. E para quem considera a regulao como nova
modalidade de funo administrativa do Estado, possvel afirmar, sem receio
de errar, que o princpio do interesse pblico tambm est na base desse tipo de
atividade e faz parte de seu prprio conceito.
Seno, vejamos.
Com relao ao servio pblico, pode-se dizer que ele pblico, em dois sen-
tidos: porque de titularidade do Estado e porque prestado para atender ao in-
teresse pblico (representado pelas necessidades coletivas essenciais). Tanto isso
verdade que, ao definir-se o servio pblico, costuma-se apontar trs aspectos:
o subjetivo (titularidade do Estado), o objetivo (atendimento ao interesse pblico)
e o formal (submisso a normas de direito pblico).
Note-se que nos dois momentos histricos em que se falou em crise na noo
de servio pblico, no foi o elemento objetivo, pertinente ao interesse pblico,
que se colocou em risco. No primeiro momento, criticou-se o elemento subjetivo
e o formal, pelo reconhecimento de que nem sempre o servio pblico prestado
diretamente pelo Estado; pode ser prestado por particulares, sob regime privado
(ainda que em grande parte derrogado por normas de direito pblico). No segun-
do momento (o atual), ainda o elemento subjetivo que sofre ataques, em decor-
rncia da falsa ideia de que a existncia de atividades de titularidade exclusiva
do Estado incompatvel com os princpios da liberdade de iniciativa e de livre
competio. No entanto, essa ideia, que levou supresso do conceito de servi-
o pblico nos pases membros da Comunidade Europeia, acabou por retroceder
parcialmente, pela imposio, a empresas privadas, das chamadas obrigaes de
servio pblico. O que ocorreu foi a prevalncia do princpio da supremacia do
interesse pblico, ou seja, da ideia (que inspirou a criao do instituto do servio
pblico, no direito francs) de que determinadas necessidades coletivas tm que
ser prestadas com o carter de universalidade, gratuidade, continuidade, ainda
que exercidas por particulares.
96 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro
de interpretao. Existe hoje toda uma doutrina dos conceitos jurdicos indeter-
minados, exatamente para permitir ao intrprete a sua definio e ampliar a pos-
sibilidade de controle judicial sobre os atos administrativos.
Se a indeterminao do conceito de interesse pblico fosse empecilho para
sua aplicao, o mesmo ocorreria com inmeros outros princpios constitucionais,
como os da moralidade, eficincia, razoabildade, segurana jurdica e tantos
outros. As ideias de utilidade pblica, interesse social, perigo iminente e outras
semelhantes, de que so ricos todos os ramos do direito, ficariam sem aplicao.
Alm disso, nem sempre a ideia de interesse pblico tem sentido indetermina-
do. Existem diferentes graus de indeterminao. Quando se considera o interesse
pblico como sinnimo de bem comum, ou seja, como fim do Estado, a indeter-
minao atinge o seu grau mais elevado. Essa indeterminao diminui quando o
princpio considerado nos diferentes ramos do direito, porque cada qual tem em
vista proteger valores especficos. Tambm diminui quando se consideram os di-
ferentes setores de atuao do Estado, como sade, educao, justia, segurana,
transportes, cada qual com um interesse pblico delimitado pela Constituio e
pela legislao infraconstitucional. A indeterminao ainda se restringe de forma
mais intensa em relao a determinados institutos, como, exemplificativamente,
os contratos administrativos, as diferentes formas de interveno na propriedade
e na economia, as licitaes. No se pode dizer que seja indeterminado o inte-
resse pblico presente na resciso unilateral de um contrato administrativo que
cause danos ao meio ambiente, ao consumidor ou ao patrimnio pblico; ou que
seja indeterminado o interesse pblico inspirador de um tombamento ou de uma
desapropriao; ou que seja indeterminado o interesse pblico a ser protegido
em um procedimento de licitao. Em todos esses exemplos, o princpio da su-
premacia do interesse pblico que est na base da atuao administrativa. No o
princpio aplicado livremente pela Administrao, mas o princpio aplicado pela
forma como est delimitado pelo ordenamento jurdico.
Seria de difcil aplicao o princpio se deixado inteiramente apreciao da
Administrao Pblica. Mas no o que ocorre, porque o princpio tem que ser
aplicado em consonncia com os demais princpios administrativos, em especial
o da legalidade.
Nem tem sentido discutir se o interesse pblico corresponde ou no soma
dos interesses individuais. Como visto no item 3, nasceu com Rousseau a ideia de
interesse geral diverso da soma dos interesses individuais. Ideia diferente encon-
tra-se em Hector Jorge Escola,15 em obra que trata especificamente do interesse
publico como fundamento do direito administrativo. Afirma ele que
existe interesse pblico quando, nele, uma maioria de indivduos, e ern defi-
nitivo, cada um pode reconhecer e extrair do mesmo seu interesse individual,
El Inferes pblico como fundamento dei derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989. p. 31.
O Princpio da Supremacia do Interesse Pbico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 99
16 Cf. Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 192 e seguintes.
O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 101
9 Concluso
O princpio da supremacia do interesse pblico convive com os direitos fun-
damentais do homem e no os coloca em risco. Ele encontra fundamento em in-
meros dispositivos da Constituio e tem que ser aplicado em consonncia com
outros princpios consagrados no ordenamento jurdico brasileiro, em especial com
observncia do princpio da legalidade. A exigncia de razoabiidade na interpre-
tao do princpio da supremacia do interesse pblico se faz presente na aplicao
de qualquer conceito jurdico indeterminado; atua como mtodo de interpretao
do princpio (na medida em que permite a ponderao entre o interesse individual
e o pblico) e no como seu substituto.
Referncias bibliogrficas
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