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A tutela jurisdicional vinculada luz dos deveres de fazer

do Estado

A TUTELA JURISDICIONAL VINCULADA LUZ DOS DEVERES DE FAZER DO


ESTADO
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo | vol. 22 | p. 72 | Jul / 2008DTR\2008\485
Flvio Lus de Oliveira
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Docente do Curso de ps-graduao stricto sensu em Direito
da Instituio Toledo de Ensino. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Membro
do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado.

Jos de Souza Alves Neto


Mestrando em Direito - ITE/Bauru. Especialista em Processo Internacional - Unisul/Santa Catarina e
em Direito Civil - UCAM/Rio de Janeiro. Procurador Legislativo.

rea do Direito: Constitucional

Resumo: A dignidade da pessoa humana desponta como ncleo axiolgico da atual fase do
constitucionalismo, sendo que todos os rgos que compem o Estado esto vinculados a sua
realizao. Nesse cenrio, o Poder Executivo deixou de ser o principal artfice na consecuo dos
direitos fundamentais, de maneira que se passou a exigir dos demais Poderes e, notadamente, do
Judicirio uma atuao poltica mais ativa, j que tambm se encontra adstrito s diretrizes
jusfundamentais institudas pela Constituio.

Palavras-chave: As dimenses funcionais do Estado - Direitos fundamentais - Tutela jurisdicional


vinculada - Elementos dos atos administrativos - Tutela interdital
Abstract: The dignity of individuals appears as the valuating core of the current constitutionalism
phase, and all bodies that form the government are tied to its accomplishment. In this case, the
Executive Branch is no longer the main architect in the execution of fundamental rights, because it is
demanded from the other Branches and notably the Judiciary Branch, a more active political
performance, as the Executive Branch is also subject to the jus-fundamental guidelines established
by the Federal Constitution.

Keywords: The functional dimensions of the Government - Fundamental rights - Binding


jurisdictional protection - Elements of the administrative acts - Interdictum protection
Sumrio:

1.Consideraes iniciais - 2.O reflexo paralisante da repartio das funes do Estado sobre a
atividade jurisdicional - 3.A vinculao das funes do Estado aos direitos fundamentais - 4.A tutela
jurisdicional vinculada sob a perspectiva dos elementos dos atos administrativos 4849 - 5.O
procedimento interdital: a especificidade da tutela jurisdicional vinculada 63 - 6.Consideraes finais -
7.Bibliografia

1. Consideraes iniciais

O Direito est invariavelmente submetido aos movimentos de contraposio de sistemas, de


governos, de ordenamentos, de filosofias, entre tantos outros. Diante dos influxos cambiantes do
contexto jurdico-social, emergem os valores eleitos pelas "estruturas de poder" para a tutela e
monitoramento de direitos, sobretudo, do facere estatal aplicado aos direitos fundamentais1 voltados
proteo da pessoa humana diante das necessidades materiais.

Fruto desta agitao histrico-conflitiva, o Estado Liberal surgiu em evidente oposio s


concepes do absolutismo monoltico, onde todos os poderes se concentravam nas mos do
soberano autocrtico que, a todo custo, buscava inviabilizar as liberdades pblicas, bem como
despolitizar as relaes econmicas e sociais reclamadas pelos burgueses ascendentes.

Durante o liberalismo-burgus, tanto direitos negativos, como as chamadas liberdades pblicas


(direitos civis e polticos) foram sedimentadas. Porm, o Estado foi relegado condio de "inimigo
pblico", submetido a uma rgida delimitao de seus poderes de interveno na esfera jurdica
privada.

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Este perodo tambm se caracterizou por um forte dever de absteno do Poder Judicirio, que,
alm de ficar politicamente neutralizado, teve sua misso institucional relegada mera aplicao da
lei.

No entanto, com o desenvolvimento da sociedade e diante da liberdade irrestrita do Estado Liberal -


desvinculada de qualquer ideal de igualdade - este modelo mostrou-se ineficiente no atendimento
das demandas sociais e na realizao de polticas pblicas frente a uma realidade de crescente
complexidade social.

Com isso, emergiu a questo da "justia social" fomentada, inicialmente, pelos movimentos
comunista e socialista que se levantaram em meados do sculo XIX para protestar contra as
injustias do liberal-capitalismo. Assim, instrumentos como a Constituio do Mxico (1917) e da
Repblica de Weimar (1919), contemplaram expressamente os chamados direitos fundamentais de
segunda dimenso, ou seja, direitos econmicos, sociais e culturais.

Neste contexto, floresceu a concepo do chamado Estado Social de Direito, onde o conceito de
"igualdade" passou a dar "liberdade" um outro valor, ou seja, a busca pela "liberdade real",
consubstanciada no alcance de condies materiais mnimas para a realizao dos chamados
direitos fundamentais sociais.

Entretanto, ao menos na realidade brasileira, o Estado Social, alm de no ter permitido a


participao efetiva da populao no processo poltico, no conseguiu adequadamente realizar a
esperada justia social,2 uma vez que esses direitos foram relegados progressiva implementao
pelo Estado, segundo vagos critrios de convenincia e oportunidade do administrador (Poder
Executivo).

Com efeito, se durante o Estado Liberal - omisso em realizar direitos sociais - houve o predomnio do
Poder Legislativo, no Estado Social houve o predomnio do Poder Executivo que, ao menos nos
pases perifricos, tambm no obtiveram xito em realizar de forma satisfatria as polticas pblicas.

Diante desse quadro, como no plano histrico, os Poderes Legislativo e Executivo falharam na
materializao da igualdade substancial. Por esta razo, no se pode olvidar que do Judicirio
passou-se a exigir uma atuao poltica (mais ativa) no sentido de impor a execuo de polticas
pblicas previstas na Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) .

Assim, a realidade jurdico-poltica demonstra uma evoluo do Estado Social para o Estado
Constitucional de Direito,3 cuja premissa lgica reside na dignidade da pessoa humana,4 que
desponta como ncleo axiolgico do constitucionalismo de valores.
2. O reflexo paralisante da repartio das funes do Estado sobre a atividade jurisdicional

Conforme evidenciado, a participao do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas


indispensvel para a consolidao do atual momento histrico, onde a "concepo do
Estado-prestador, associada aos direitos sociais, abriu caminho para a concepo do Estado-amigo
dos direitos fundamentais ou, pelo menos, do Estado responsvel pela sua garantia efectiva".5

Entretanto, um dos argumentos que atravancam a participao mais ativa do Poder Judicirio ,
certamente, o vetusto princpio da separao de poderes que at nos dias atuais, com sua grande
fora simblica, exerce um verdadeiro "efeito paralisante" sobre as reivindicaes de cunho social,6
bem como sobre o aspecto vinculante (sob o vis negativo e positivo) que os direitos fundamentais
exercem sobre os deveres de fazer do Estado.

Segundo Loewenstein, a separao de poderes no nada mais do que o reconhecimento de que


por uma parte o Estado tem que cumprir determinadas funes - o problema tcnico da diviso do
trabalho - e que, por outra, os destinatrios do poder saem beneficiados se estas funes so
realizadas por diferentes rgos: a liberdade o objetivo ideolgico da separao de poderes.7

A concepo de separao de poderes no pode ser aplicada nos dias atuais com as bases
ontolgicas, tal como idealizada por Aristteles e aprimorada por Montesquieu, sendo que este
princpio - dentro da concepo hermtica inicial - somente tem aplicao razovel no ambiente das
monarquias absolutistas dos sculos passados (XVII e XVIII), onde o liberalismo se utilizou deste
princpio como mecanismo de defesa social (de freios e contrapesos) ao abuso do poder desptico.

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Hoje, a repartio das funes do Estado deve ser vista como meio de evitar a hipertrofia de uma
funo estatal em detrimento de outra.8 Neste sentido, se o Poder Executivo for supervalorizado em
relao ao demais poderes, como ocorreu no Estado Social, esta funo estaria imune fiscalizao
externa, podendo, inclusive, subjugar a prpria Constituio, ou seja, "vetar a apreciao jurisdicional
dos atos polticos romper com o equilbrio no qual se nutre o princpio da tripartio funcional do
Poder, porque a Constituio no atribuiu ao rgo executivo o poder de autojulgar-se; estabelecer
o predomnio do Poder Executivo sobre os demais Poderes, pois a discricionariedade imanente ao
ato poltico, uma vez isenta de controle judicial, descambaria no arbtrio; possibilitar violaes de
direitos individuais e coletivos atravs da onipotncia descomedida do rgo executivo; restringir o
acesso Justia, excluindo da apreciao jurisdicional eventual leso ou ameaa a direito".9

Destarte, o Estado Constitucional de Direito, inspirado na realizao do valor da dignidade da pessoa


humana, reclama uma verdadeira abertura funcional dos poderes segregados em sua esfera prpria
de atuao, "tendo em vista que a vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais
suficiente para exigir deles a adoo de polticas voltadas para o seu cumprimento",10 ou seja, para a
consecuo dos deveres de fazer do Estado, notadamente, em relao aos direitos sociais.

Assim, evidencia-se que os atos emanados pelos "Trs Poderes", para terem validade e legitimidade,
devem expressar um sentido plenamente material (e no formal), respaldados, ainda, por todo um
contexto jurdico-social, dominado pela nota da efetividade, com destaque para os valores maiores
da moralidade, eficincia, economicidade, razoabilidade e proporcionalidade. Nesta perspectiva,
deve existir a possibilidade de cobrana das obrigaes de fazer do poder pblico estabelecidas na
prpria Constituio, sendo a sindicabilidade judicial a ultima ratio, frente a inegvel insuficincia dos
Poderes Legislativo e Executivo.11
3. A vinculao das funes do Estado aos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais preexistem ordem jurdica, sendo "essencialmente direitos do homem


transformados em direito positivo"12 que transcendem em grau de juridicidade, impondo-se com
dimenso cogente-institucional-irradiante perante a ordem social e sobre os deveres de fazer do
Estado.

Originariamente, os direitos em referncia foram concebidos como direitos subjetivos pblicos, ou


seja, como direitos do cidado em face das estruturas de poder. Com efeito, os direitos fundamentais
so considerados prima facie direitos oponveis contra o Estado,13 donde se pode concluir que todas
as funes (legislativa, executiva ou judicial) esto diretamente vinculadas aos preceitos
consagrados pelos princpios fundamentais.14

Neste sentido, dessume-se que os direitos fundamentais, na medida em que dispem sobre as
decises basilares da estrutura normativa bsica da sociedade e do Estado, no se restringem
esfera da livre discricionariedade do Poder Pblico, ao contrrio, vincula o facere estatal de forma
positiva e negativa. Neste sentido, Luigi Ferrajoli aduz que "los derechos fundamentales se
configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos
negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayora puede violar; vnculos
positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayora puede dejar de satisfacer".15

Dentro dessa proposta, outro aspecto importante a ser considerado com relao natureza
bidimensional dos direitos fundamentais - subjetiva e objetiva - onde esta fica atrelada aos deveres
de proteo, enquanto aquela circunscreve o tradicional dever de absteno estatal. Porm, ambos
os sentidos simultaneamente irradiam seus efeitos sobre todo o sistema jurdico.

De outro lado, importa consignar que influentes constituies contemporneas, de forma direta ou
imediata, vinculam os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio aos direitos fundamentais,
encontrando, por exemplo, normatividade expressa nas Constituies da Alemanha, Portugal e
Espanha.16

Em que pese o texto Constitucional ptrio no faa expressa meno ao termo "vinculante", a
exemplo das citadas constituies estrangeiras, certo que os direitos fundamentais "so princpios
que impe a realizao da dimenso material da democracia substancial",17 com aplicabilidade
imediata, nos termos do art. 5., 1., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . Em outras palavras, a "exigncia
de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tenham aplicao imediata

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traduz a pretenso do constituinte no sentido de instituir uma completa e integral vinculao dos
entes estatais aos direitos fundamentais".18

Deste modo, a eficcia irradiante dos direitos fundamentais alm de servir de parmetro para a
interpretao e aplicao das demais normas do ordenamento jurdico, tambm ilumina as diretrizes
de atuao do Executivo, do Legislativo e do Judicirio, principalmente, segundo uma valorao de
ordem objetiva lanada para a compreenso e atuao do ordenamento jurdico,19 j que "la
Constitucin no regula detalladamente todos los aspectos de la vida social, slo sienta una serie de
principios bsicos dotados de una especial fuerza de irradiacin".20

Invariavelmente, os direitos fundamentais so tomados como valores que recaem sobre as


estruturas de poder, tendo em vista que as atividades de aplicao e de interpretao da lei e dos
atos administrativos no prescindem de tais direitos como mandados de otimizao.21

Ademais, o Estado obrigado - em decorrncia da dimenso objetiva - a proteger os direitos


fundamentais, sendo certo que este munus relativiza "a separao entre a ordem constitucional e a
ordem legal, permitindo que se reconhea uma irradiao desses direitos (Austrablungswirkung)
sobre toda a ordem jurdica".22 Com isso, o Estado fica vinculado tutela dos direitos fundamentais
mediante prestaes normativas (normas) e fticas (aes concretas).

Assim, depreende-se que os detentores do poder estatal (Poderes Legislativo, Executivo e


Judicirio), alm de estarem vinculados s especificidades dos direitos fundamentais, segundo um
critrio formal e institucional, tambm esto num sentido material e funcional,23 de modo que ambos
os critrios devem concorrer para a plena realizao das obrigaes de fazer impostas pela prpria
Constituio, com vistas a assegurar um "padro mnimo" de existncia digna aos excludos.
3.1 A vinculao do Poder Legislativo

A onipotncia do legislador segundo uma concepo positivista, sobretudo no contexto do


Estado-Liberal, foi paulatinamente substituda pela expresso jurdico-constitucional da "deciso
tomada pelo Constituinte em favor dos valores intangveis contidos nas normas de direitos
fundamentais em face do direito positivo",24 uma vez que "la ley, por la primera vez en la poca
moderna, viene sometida a una relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato
ms alto de derecho establecido por la Constitucin".25

Assim sendo, o Poder Legislativo deixou de ser um soberano na funo de inovar na ordem jurdica,
para se tornar, antes, um poder constitudo vinculado aos limites estabelecidos na Constituio,
tendo em vista que a atividade legislativa, alm de proteger os direitos fundamentais, tambm serve
para concretiz-los.

Conforme alhures evidenciado, infere-se que o legislador est vinculado aos direitos fundamentais
tanto num sentido negativo e quanto num sentido positivo, de maneira que o primeiro apenas
funciona como uma competncia negativa para a funo legiferante; enquanto o segundo impe ao
legislador a obrigao de proteger e, sobretudo, de realizar os direitos fundamentais, considerando
para tanto as "relaes travadas entre cidado e Estado e entre particulares e aperfeioando a
legislao existente de acordo com as diretrizes materiais consubstanciadas nas normas
jusfundamentais".26

Neste sentido, caso o legislador no cumpra com sua obrigao constitucional de legislar no sentido
de impor ao rgo executor a realizao dos direitos jusfundamentais, provocar o problema da
inconstitucionalidade por omisso, de modo que o interessado poder, por exemplo, interpor ao
direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2., CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) ou de mandado
de injuno (art. 5., LXXI, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).27

Embora os referidos instrumentos no constituam objeto do presente ensaio, pode-se dizer que
mesmos ainda no surtiram os efeitos desejados pelo constituinte originrio, de modo que, "a
conseqncia do no atendimento aos preceitos constitucionais por omisso legislativa ou
administrativa pode resultar numa inconstitucionalidade permanente, que leva desestabilizao
poltica. Ao mesmo tempo, incontestvel o valor poltico de uma deciso judicial que declara que o
Estado est em mora com obrigaes constitucionais econmicas, sociais e culturais; essas
sentenas assumem o papel de importantes veculos para canalizar as reivindicaes da sociedade".
28

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Em outro giro, necessrio consignar que Canotilho confere uma compreenso extensiva ao termo
"legislador", submetendo ao crivo vinculante dos direitos fundamentais (com fora de norma
jurdico-pblica) todos os atos praticados por aqueles exercem, de alguma forma, a atividade atpica
de legislar, como o caso das entidades pblicas, assim como as entidades privadas,29 nos atos
editados em decorrncia de lei autorizativa para o exerccio de suas atribuies.

Dessa forma, infere-se que a vinculao legislativa no Estado Constitucional de Direito resulta muito
mais estrita, forte e abrangente. estrita e forte porque emana, direta e imediatamente, do texto
constitucional. Alm disso, mais abrangente porque se estende, tambm, ao prprio Poder
Legislativo,30 sendo que o art. 60, 4., IV, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) - ao vedar emendas tendentes
a abolir normas de direitos fundamentais - traduz a mxima vinculao da atividade legiferante.31
3.2 A vinculao do Poder Executivo

Como j evidenciado, na realidade do Estado Constitucional de Direito, todas as funes estatais


estabelecem uma interface de subordinao entre os princpios fundamentais e a Constituio,
sendo que administrar no se resume mais oficiosa aplicao das leis, mas, antes, observncia
dos mandamentos de otimizao que regem todo o constitucionalismo de valores.

Neste sentido, a funo administrativa encontra-se subordinada segundo um "senso negativo: vale a
dire (...) un limite formalmente insuperabile nella legge (...), in senso positivo: (...) quanto concerne
l'ativit di carattere giuridico, pu fare sltano ci che la legge consente".32

Em decorrncia do dever de proteo aos direitos em foco, impe-se ao Poder Executivo - mais do
que a qualquer outro, por ser o "guardio" do oramento - o dever de agir positivamente no sentido
de promover a realizao dos direitos fundamentais, de maneira a assegurar, sobretudo, aos
indivduos materialmente necessitados, condies mnimas de dignidade, prevenindo e reparando,
atravs de polticas pblicas, leses perpetradas contra os direitos fundamentais.33

Com isso, o Poder Executivo ao executar atos normativos constitucionais "(leis conforme os direitos
fundamentais), deve execut-los constitucionalmente, isto , interpretar e aplicar estas leis de um
modo conforme os direitos, liberdades e garantias".34

Assim, a subordinao da Administrao Pblica no apenas lei. Deve haver o respeito


legalidade sim, mas encartada no plexo de caractersticas e ponderaes que a qualifiquem como
razovel. No significa dizer que se possa alternativamente obedecer lei ou ao Direito. No. A
legalidade devidamente adjetivada razovel requer a observncia cumulativa dos princpios em
sintonia com a teleologia constitucional.35

Por oportuno, h que se consignar que um dos temas que mais tem suscitado polmica doutrinria,
diz respeito possibilidade dos rgos da administrao exercerem o controle dos atos
administrativos que sejam colidentes com os direitos fundamentais, uma vez que esse aspecto
controverte os princpios da legalidade e da constitucionalidade que vinculam simultaneamente a
Administrao.36

Segundo Sarlet, de forma predominante, a doutrina reclina-se no sentido de denegar aos rgos
administrativos a possibilidade de exercerem, em princpio, o controle de constitucionalidade dos
atos legislativos, mesmo na hiptese de afronta aos direitos fundamentais, tendo em vista que
incumbe aos agentes pblicos recorrer aos rgos hierarquicamente superiores para que estes
procurem as vias judiciais para a resoluo de aplicabilidade da norma profligada.
Excepcionalmente, contudo, lembra o mesmo autor, que h certo consenso doutrinrio no sentido de
que a administrao pode recusar-se a aplicar a lei em casos, por exemplo, que sua execuo
configure prtica de um crime ou que viole o ncleo essencial dos direitos fundamentais.37

De outra banda, em homenagem ao princpio da vinculao direta aos direitos fundamentais, Vieira
de Andrade se posiciona no sentido de admitir que os rgos que compem a administrao deixem
de aplicar uma lei manifestamente inconstitucional, desde que a deciso seja tomada por via da
ponderao, aplicando-se o critrio da proporcionalidade ao caso concreto.38

Parece que a soluo dessa problemtica da vinculao simultnea da administrao ao princpio da


legalidade e aos direitos fundamentais, no contexto de um conflito de princpios constitucionais
(respectivamente, arts. 37 e 5., 1., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), deve ser reconduzida aplicao

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do princpio da proporcionalidade, sendo que a ponderao dever levar em considerao a


presuno de constitucionalidade dos atos normativos, a evidncia da inconstitucionalidade, os
efeitos negativos da no aplicao da lei e os prejuzos da sua aplicao, dentre outros critrios
verificveis no caso concreto.39

No entanto, reprise-se que deve prevalecer o dever de ponderao entre as restries previstas nas
normas e a efetividade dos direitos fundamentais, sendo necessrio reconhecer que esses
mandados de otimizao, frente ao ordenamento, tem a possibilidade prima facie de restries
fundamentadas. Nesse sentido, Alexy explica que "a la pregunta qu son las restricciones de
derechos fundamentales se ofrece la respuesta simples: las restricciones de derechos
fundamentales son normas que restringem posiciones iusfundamentales prima facie".40

Finalizando, assim como no caso do Poder Legislativo, tambm ao Executivo se aplica em toda
extenso de poder (organizacional e funcional) a eficcia vinculante dos direitos fundamentais,
incluindo-se, ainda, as entidades privadas que atuam por outorga ou por delegao das atividades
descentralizadas pela administrao.
3.3 A vinculao do Poder Judicirio

O Poder Judicirio, na perspectiva do Estado Constitucional de Direito, alm da clssica funo de


assegurar as liberdades e direitos individuais, deve velar pela efetiva concretizao dos direitos
fundamentais positivados na lei, na Constituio e no Direito humanitrio internacional.41

Com efeito, Sarlet assevera que a vinculao do Judicirio tem acepo diversa da que ocorre com
as demais funes do Estado, tendo em vista que seus rgos no apenas se encontram vinculados
aos direitos fundamentais e prpria Constituio, mas que exercem, para alm disso (e em funo
disso), o controle da constitucionalidade dos atos dos demais Poderes, de maneira que os tribunais
numa dimenso negativa dispem, do poder e do dever (ao mesmo tempo) de no aplicar atos
contrrios Constituio, notadamente aqueles que sejam colidentes com os direitos fundamentais.
42

De outro lado, numa acepo positiva, mais do que interpretar e aplicar as normas
infraconstitucionais de acordo com os direitos fundamentais, o Poder Judicirio deve agir com
responsabilidade prospectiva, ativando-se na consecuo de finalidades polticas das quais ele no
mais se exime em nome do princpio da legalidade.43 Em outras palavras, na falta de polticas
pblicas cumpridoras das normas jusfundamentais, recai sobre o Judicirio o dever de assumir uma
"postura substancialista", ou seja, juridicizando a poltica e politizando o jurdico, de modo a resgatar
os direitos no realizados.44

Neste sentido, acrescenta Mrcia Zollinger que aos juzes e aos tribunais imposto o dever de
"aplicar diretamente os direitos fundamentais diante de omisso legislativa ou de proteo legal
insuficiente, considerando, entretanto, o grau de densidade normativa da norma de direito
fundamental e visando atender ao mandado de otimizao que exige a proteo mais ampla possvel
dos bens jusfundamentais".45

Entretanto, no que toca a justiciabilidade e aplicao direta pelo Judicirio de normas de direito
fundamental prestacional, lembra a mencionada autora que sua realizao atrela-se s diferentes
estruturas normativas que - segundo as diretivas constitucionais materiais - foram concebidas pelo
constituinte com maior ou menor concretude.

Porm, esta diferenciao no grau de densidade normativa no suficiente para afastar a eficcia
vinculante dos direitos fundamentais (positivos) dos tribunais, uma vez que atos que atentem contra
tais direitos podero dar ensejo ao controle jurisdicional, fiscalizao esta que exercida, em ultima
ratio, pelo STF "a quem incumbe, na medida em que ele prprio vinculado Constituio e aos
direitos fundamentais, no apenas a guarda, mas o prprio desenvolvimento da nossa Lei
Fundamental". 46

De qualquer maneira, no podemos admitir que os direitos fundamentais se tornem, pela inrcia do
legislador, ou pela insuficincia momentnea ou crnica dos fundos estatais, substrato de sonho,
letra morta, pretenso perenemente irrealizada. Surge a pergunta se seria possvel, na base do
sistema jurdico-constitucional brasileiro, o Poder Judicirio coibir a administrao pblica de realizar
uma determinada poltica pblica ou compelir um governo a - por exemplo - executar programas de

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erradicao da misria (art. 3., III, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).47


4. A tutela jurisdicional vinculada sob a perspectiva dos elementos dos atos administrativos 48
49

O estudo da tutela jurisdicional vinculada s normas jusfundamentais, sob a perspectiva dos


elementos dos atos administrativos, justifica-se pelo simples fato de que a Administrao Pblica50
utiliza-se de tal expediente para a realizao de polticas pblicas.

Durante o Estado de Direito, os rgos estatais estavam pretensamente adstritos lei que, a toda
evidncia, buscava fixar os elementos bsicos da atuao administrativa e das finalidades a serem
alcanadas, estabelecendo uma vinculao direta do administrador lei. Contudo, evidente que
nenhuma atividade humana, nem mesmo a legislativa, pode antever e projetar todos os fatos,
humanos e naturais, que exigiro a ao governamental, de modo que neste perodo sempre
remanesceu larga margem de liberdade de deciso, ou seja, de discricionariedade administrativa.51

Esse "espao legal" - quase insindicvel pelo Judicirio - configurava uma deferncia do legislador
contingencialidade da ao administrativa, na mxima acepo de que onde houvesse discrio, no
haveria jurisdio. Assim, fundado na concepo de que um Poder no poderia "invadir" a
competncia do outro, firmou-se no mbito do direito administrativo a "teoria da discricionariedade"
que procurou delimitar os campos da vinculao e da discrio da Administrao e definir as
fronteiras do controle judicial, criando uma zona livre de jurisdio, em especial, no mbito do Poder
Executivo.52

Com efeito, por muitos anos se veiculou a idia de que haveria vinculao quando o relato normativo
fixava, de maneira exauriente, o nico comportamento possvel a ser adotado pelos rgos estatais
na ao administrativa. De outro lado, haveria discricionariedade quando fosse conferida certa
margem de liberdade para a Administrao avaliar, segundo critrios de convenincia e
oportunidade, o comportamento a ser tomado no caso concreto.53

Para que se firmasse a referida dicotomia, a doutrina brasileira, assim como a prpria lei,54
subdividiram os atos administrativos em diversos elementos, quais sejam: 1) a competncia, 2) a
finalidade, 3) a forma, 4) o motivo e 5) objeto.

Desta feita, "(...) competncia (atribuio legal do rgo habilitado); finalidade (resultado a ser
alcanado com a prtica do ato); forma (revestimento exterior do ato); motivo (pressupostos fticos
ou jurdicos que determinam ou autorizam a realizao do ato, podendo vir expressos na lei -
vinculado - ou no - discricionrio) e objeto (efeito jurdico imediato, que tambm pode estar
previamente fixado pela lei ou no)".55

Segundo Gustavo Binenbojm, a partir da, passou-se a tecer uma simplificao insuficiente de que
competncia, finalidade e forma56 seriam componentes sempre vinculados e, portanto, suscetveis de
controle jurisdicional, ao passo que o motivo e o objeto, quando no fixados previamente pela lei,
seriam elemento cuja apreciao pelo Poder Judicirio encontrava-se limitada.57

Invariavelmente, a subdiviso binria dos atos administrativos enraizou-se profundamente na


doutrina e na jurisprudncia, de maneira que consubstanciadas na equivocada aplicao do princpio
da separao de poderes e na ronceira alterao ideolgica dos julgadores, passaram a anuir com a
diuturna inviabilizao do controle judicial sobre o mrito58 dos atos pseudodiscricionrios da
Administrao.

Entretanto, considerando a eficcia irradiante dos direitos fundamentais na ambincia do Estado


Constitucional de Direito, a legalidade ento reinante convolou-se em juridicidade administrativa, com
vinculao direta da Administrao Pblica Constituio, superando a dicotomia entre atos
discricionrios e atos vinculados, de maneira que todas as aes do Estado passaram a ser regida
pela incidncia direta dos princpios constitucionais, estreitando o mrito do ato administrativo.59

Como se v, essa principializao do direito brasileiro acabou por aumentar a margem de vinculao
dos atos discricionrios juridicidade. Em outras palavras, essa nova concepo de
discricionariedade vinculada ordem jurdica como um todo, trouxe a percepo de que no h
diferena de natureza entre o "ato administrativo vinculado" e o "ato discricionrio", sendo a diferena
o "grau de vinculao".60

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A tutela jurisdicional vinculada luz dos deveres de fazer
do Estado

Neste sentido, enquanto os atos vinculados se caracterizam pelo alto grau de determinao das
regras, os atos discricionrios esto diretamente vinculados aos princpios, notadamente com
relao ao mrito (onde reside a convenincia e oportunidade), uma vez que as implicaes
atinentes ao motivo e objeto do ato esto diretamente ligadas "soluo tima, perfeita e adequada"
61
dos valores plasmados na Constituio, sob pena de interveno judicial sobre o ato desgarrado
das diretrizes constitucionais.

Com isso, no se nega a importncia dos elementos dos atos administrativos consecuo dos
deveres de fazer do Estado. Ao contrrio, os referidos requisitos - a competncia, a finalidade, a
forma, o motivo e objeto - somados s diretrizes constitucionais, constituem vetores objetivos que
devem ser observados por todos os rgos estatais em suas aes, inclusive pelo Poder Judicirio,
se necessria a sua interveno na imposio62 de polticas pblicas.

Assim, embora a tutela jurisdicional seja vinculada aos direitos fundamentais, certo, tambm, que
sua atuao somente se far sentir se houver a provocao do sujeito legitimado que,
evidentemente, dever se valer da tcnica processual adequada desobstaculizao do direito
vilipendiado pela ao estatal.
5. O procedimento interdital: a especificidade da tutela jurisdicional vinculada 63

Sob a perspectiva da concretizao de direitos, diante das necessidades de direito material coligidas
ao caso concreto, a compreenso do processo segundo seu resultado jurdico-substancial
indispensvel para que a tutela jurisdicional seja efetivamente vinculada aos direitos fundamentais
que, a toda evidncia, poder se valer dos elementos dos atos administrativos como critrio objetivo
de fixao.64

Neste sentido, o processo deve ser empregado como um mecanismo de efetivao das normas
jusfundamentais luz do dever de proteo do Estado, cuja exigncia de procedimentos adequados
tutela dos direitos traduz a necessidade de que os direitos precisam ser tutelados na forma
especfica, uma vez que o texto constitucional, com fundamento na dignidade humana, no s
garante uma srie de direitos, como afirma, tambm, o direito ao acesso justia.65

"No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relao ao direito material o
mesmo que lhe negar qualquer valor. Isso porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito
material ser incapaz de atender s necessidades de proteo ou tutela reveladas pelos novos
direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais."66

Com efeito, a busca pela tcnica processual adequada em interface com os direitos fundamentais
resulta, evidentemente, da prpria interpretao da Constituio, onde as caractersticas da
imperatividade e da incondicionalidade dos direitos enunciados exigem uma tutela jurisdicional
diferenciada, com resultado especfico, a exemplo da tutela interdital de origem romana: onde
subsistia a distino entre a actio (meras pretenses) e o interdictum - que protegia os interesses
pblicos substanciais, onde o pretor "representava a prpria vontade do Estado, tutelando os direitos
mais importantes para a comunidade e para o prprio Estado (...)".67

A tutela interdital tinha fundamento no poder de imperium do pretor. Esse poder era genrico,
lastreado no prprio poder estatal e no se limitava a "dizer" o direito, interferindo material e
concretamente na soluo da lide. Ao contrrio da iurisdictio - poder especfico e determinado,
limitado atividade intelectiva de declarao do direito -, o imperium consistia em poder genrico e
indefinido ou "poder geral da magistratura".68

Neste sentido, tal e qual no direito romano, para a plena concretizao dos deveres de fazer do
Estado, necessrio um procedimento clere que garanta a plena eficcia inerente s normas
jusfundamentais, proporcionando, a exemplo dos interditos, resultados imediatos, satisfativos e com
ordens cogentes sobre os direitos perseguidos, sem a necessidade de sua discusso na vala comum
das pretenses.

Em que pese a inegvel contribuio das reformas ocorridas nos ltimos anos com vista abertura
do sistema, insta consignar que o sistema processual brasileiro ainda no dispe de um
procedimento adequado a propiciar a efetividade processual (dos direitos em foco) tal como a "tutela
interdital" que, vigorosamente, protegia direitos e no meras pretenses (exercidas atravs da actio).

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A tutela jurisdicional vinculada luz dos deveres de fazer
do Estado

Com isso, diante de um sistema constitucional aberto fundamentalidade material, imperioso que
os direitos fundamentais sejam tutelados por procedimento com eficcia interdital (na melhor
acepo do que ocorria no direito romano), de maneira que se prestigie o fomento e a concretizao
dos direitos fundamentais, valorizando as caractersticas indelveis da imediatidade e da no
excluso (desses direitos).

Assim, como os demais Poderes (que devem observar os elementos mnimos para a constituio
vlida e eficaz do ato administrativo), o Poder Judicirio, ao defender os interesses pblicos, tambm
dever avaliar se na espcie concorrem os requisitos que autorizam a aplicao de um procedimento
com vis interdital (ou seja, a existncia de um direito fundamental no realizado - com previso e
exeqibilidade segundo os requisitos da finalidade, da competncia, da forma, do motivo e do objeto
- extraveis previamente de normas infraconstitucionais e/ou constitucionais, conforme o grau de
vinculao, e com vistas "tima soluo" da prestao positiva a ser implementada).
6. Consideraes finais

Durante o liberalismo-burgus, a mxima de Seabra Fagundes segundo a qual "administrar aplicar


a lei de ofcio",69 envidava-se com grande acerto, tendo em vista que o Estado tinha a lei como ato
normativo supremo. Porm, foi no Estado Social que o dever de proteo e tutela dos direitos
fundamentais recaiu, predominantemente, sobre o Poder Executivo.

Entretanto, com a supervenincia da chamada "revoluo copernicana"70 no mbito dos direitos em


foco, a legalidade administrativa foi juridicizada, submetendo a Administrao Pblica aos princpios
institudos pela Constituio.71

Neste sentido, no mbito do Estado Constitucional de Direito, a realizao dos direitos fundamentais
no mais se encontra adstrita somente funo Executiva - mas, antes, ao Estado como um todo -
inclusive ao Poder Judicirio, que, a despeito do grau de vinculao do ato praticado, deve impor a
execuo de polticas pblicas (o que, deveras, no se confunde com sua criao).

Com isso, ao realizar os direitos fundamentais, o administrador no dispe da regular


discricionariedade administrativa (finalidade, forma e competncia) que possui para os demais atos,
tendo em vista que a medida a ser concretizada (em seu motivo e objeto) subordina-se soluo
ditada pelos preceitos constitucionais.

Alis, quando a lei manifesta-se de forma demasiadamente tnue e aberta, ser imperativa a busca
pela compatibilizao entre o princpio da legalidade e sua sujeio aos direitos fundamentais,72 ou
seja "quanto menor for a sujeio da administrao s leis (de modo especial na esfera dos atos
discricionrios e no mbito dos atos de governo), tanto maior vir a ser a necessidade de os rgos
administrativos observarem - no mbito da discricionariedade de que dispem - o contedo dos
direitos fundamentais, que, consoante j assinalado, contm parmetros e diretrizes para a aplicao
e interpretao dos conceitos legais indeterminados. Isso significa, em outras palavras, que nas
hipteses de uma maior fragilidade do princpio da legalidade, o conflito desta com o princpio da
constitucionalidade acaba por resolver-se tendencialmente em favor da ltima."73

Em respeitvel contraponto ao grau de vinculao aos direitos fundamentais encampado no presente


ensaio, Gilmar Ferreira Mendes assenta que embora as prestaes de ndole positiva tenham o
condo de vincular o Estado juridicamente, sua efetivao fica condicionada (de "forma relativizada"),
dentre outras, reserva do financeiramente possvel ("Vorbehalt des finanziell Mglichen"), ou seja,
fica submetida aos pressupostos fticos necessrios para o exerccio de determinado direito.74

Entretanto, partilhando do entendimento de Andreas J. Krell, tem-se que a transferncia de conceitos


como o da "reserva do possvel" e do "mnimo existencial" a pases perifricos - nem sempre
corresponde acepo que lhe conferida nos pases desenvolvidos - tendo em vista que as
necessidades materiais nas realidades dos "mundos" epigrafados so completamente diferentes.
Alis, nos pases em desenvolvimento a questo do "padro mnimo" tem uma extenso muito maior
do que nas naes ricas, uma vez que as prestaes sociais circunscrevem-se, por exemplo,
sobrevivncia das populaes miserveis e s pretenses dos pobres assistncia social.75

Assim sendo, "cabe ao Poder Judicirio, com sua funo de aplicador da Lei, exigir do Poder
Executivo o cumprimento das disposies normativas com a finalidade de se concretizar os direitos
de cidadania",76 sendo que o referido conceito de "cidadania" no mais se restringe aos direitos de

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A tutela jurisdicional vinculada luz dos deveres de fazer
do Estado

primeira dimenso, mas a todo direito relacionado " dignidade do cidado como sujeito de
prestaes estatais e participao ativa na vida social, poltica e econmica do Estado".77

Diante do que se exps, conclui-se que o grande desafio em relao aos direitos fundamentais no
diz respeito a justific-los, mas, sobretudo, proteg-los.78
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1. No presente trabalho privilegiou-se a expresso "direitos fundamentais" com o fim de sublinhar a


"teoria dos direitos fundamentais" como marco do atual estgio do constitucionalismo. Entretanto, a
utilizao isolada da terminologia "princpios" ou "normas jusfundamentais" ter igual equivalncia.
Marcelo Lima Guerra faz semelhante observao. Direitos fundamentais e proteo do credor na

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A tutela jurisdicional vinculada luz dos deveres de fazer
do Estado

execuo civil. So Paulo: Ed. RT, 2003. p. 100.

2. OLIVEIRA, Flvio Luis de. O papel do poder judicirio na concretizao dos direitos fundamentais.
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo 18/99, ano 9.So Paulo: Ed. RT, jul.-dez. 2006.

3. Em suma: "se no Estado liberal de Direito a primazia era do legislador, se no Estado social de
Direito a predominncia era do Executivo, no Estado Constitucional de Direito a proeminncia reside
indiscutivelmente no juiz". GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide
jurdica. So Paulo: Premier, 2008. p. 91.

4. "O princpio maior da dignidade da pessoa humana se situa: a) acima e para alm da lei; b) vincula
juridicamente o conceito de interesse pblico; c) estabelece balizas principiolgicas para o exerccio
legtimo da discricionariedade (...) etc.", in: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. p. 313.

5. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976.
2. ed. Lisboa: Almedina, 2001. p. 143.

6. KRELL, Andras Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os


(des)caminhos de um direito constitucional "comparado". Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 88.

7. LOEWENSTEIN, Karl. TEORIA DE LA CONSTITUICIN apudKRELL, Andras Joachim. OP. CIT.


p. 89.

8. FERREIRA, Ximena Cardozo. A possibilidade do controle da omisso administrativa na


implementao de polticas pblicas relativas defesa do meio ambiente. Revista de Direito
Ambiental 47-12/167, So Paulo: Ed. RT, 2007.

9. SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle jurisdicional dos atos polticos do Poder Executivo.
Revista Trimestral de Direito Pblico 8/123. So Paulo: Malheiros, 1994.

10. OLIVEIRA, Flvio Luis de. O papel... cit., p. 107-108.

11. MANCUSO, Rodolfo de C. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. In:MILAR, dis (Coord.). Ao civil pblica: Lei 7.347/1985, 15 anos.
So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 724.

12. ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e a realizao de direitos fundamentais no


estado de direito democrtico. Revista de Direito Administrativo 217/73. Rio de Janeiro, jul.-set. 1999.

13. "Os direitos fundamentais se apresentam, ento, como limites a todos os poderes pblicos. Se na
poca do constitucionalismo liberal e do Estado liberal ('Legislativo') de Direito os direitos
fundamentais vinculavam o Poder Executivo e o Poder Judicirio - bem verdade que por fora do
princpio da legalidade, o que significava uma vinculao menos 'rgida' - agora vinculam tambm o
Poder Legislativo". STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So
Paulo: Malheiros, 2004. p. 81.

14. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de


direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Ed., 1998. p. 207.

15. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil, Madrid: Trotta, 1999. p. 23-24.

16. ZOLLINGER, Mrcia Brando. Proteo processual aos direitos fundamentais. Salvador:
JusPodivm, 2006. p. 61. Em sua obra a autora coligiu os dispositivos que expressamente fazem
referncia "vinculao" nos textos informados, os quais seguem transcritos: Art. 1./3 da Lei
Fundamental da Repblica Federal da Alemanha: "os direitos fundamentais que se seguem vinculam
a legislao, o poder executivo e a jurisdio como direito imediatamente vigente" (apud CANARIS,
Direitos fundamentais e..., p. 141); Art. 18./1 da Constituio portuguesa de 1976: "os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e

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A tutela jurisdicional vinculada luz dos deveres de fazer
do Estado

vinculam as entidades pblicas e privadas". Art. 9./1 da Constituio espanhola de 1978: "los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico" e art. 53/1, primeira parte, do mesmo diploma: "los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos".

17. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Uma nova crtica do direito. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 182.

18. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e... cit.,p. 209.

19. Idem,p. 39.

20. UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? IN: SARLET, INGO WOLFGANG (ORG.). CONSTITUIO, DIREITOS
FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 304.

21. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. RT,
2007. p. 72.

22. MENDES, Gilmar Ferreira. mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis
limitaes apudMARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral... cit.,p. 72.

23. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. p. 343.

24. Idem, p. 344.

25. ZAGREBELSZY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn.
Madrid: Trotta, 1999. p. 24.

26. ZOLLINGER, Mrcia Brando. OP.CIT.,p. 66.

27. SARLET, Ingo Wolfgang. A EFICCIA... cit., p. 346.

28. KRELL, Andras Joachim. Direitos sociais... cit., p. 87.

29. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra:


Almedina, 2002. p. 441.

30. STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 82-83.

31. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 346.

32. ALESSI, Renato. Sistema instituzionale del diritto amministrativo. 3. ed. Milo: Giuffr, 1960. p. 8.
Logo, como as demais funes, a Administrao (Poder Executivo) tambm se vincula aos direitos
fundamentais numa acepo negativa, no sentido de impor limites, do dever de absteno a este
Poder que, a toda evidncia, nas ltimas dcadas, foi demasiadamente inflacionado em suas
competncias no Brasil.

33. ZOLLINGER, Mrcia Brando. Op. cit.,p. 67.

34. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 443.

35. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 1999. p. 60-61.

36. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 348.

37. Idem, p. 348-349.

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do Estado

38. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 206-211

39. ZOLLINGER, Mrcia Brando. Op. cit.,p. 70.

40. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios politicos y
Constitucionales, 2001. p. 272.

41. GOMES, Luiz Flvio. Op. cit., p. 104

42. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 351.

43. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes.Anurio dos Cursos de
Ps-Graduao em Direito da UFPE, n. 11. Recife, 2000. p. 355.

44. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica constitucional e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 45-47.

45. ZOLLINGER, Mrcia Brando. Op. cit., p. 72

46. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 353.

47. KRELL, Andras Joachim. OP. CIT.,p. 102.

48. Embora a expresso "tutela jurisdicional" seja polissmica, no presente trabalho empregada
sob o vis do resultado jurdico-substancial, decorrente da atuao do direito material (da realizao
dos deveres de fazer do Estado).

49. "Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria". MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. 30. ed. atual. So Paulo: Malheiros. 2005.p. 149.

50. Quando empregada com letras maisculas - "Administrao Pblica" - a referncia ao prprio
Estado (em todas as suas dimenses funcionais). Do contrrio, quando grafada com letras
minsculas o significado restringe-se "atividade administrativa".

51. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 229.

52. Idem, ibidem.

53. BINENBOJM, Gustavo. Op. cit.,p. 198.

54. O art. 2. da Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65) ao indicar os atos nulos, menciona os cinco
elementos dos atos administrativos: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d)
inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade - (competncia, forma, objeto, motivo e finalidade).

55. BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 200. (Grifou-se.)

56. Nesta perspectiva, o ato vinculado composto pelos cinco elementos (competncia, finalidade,
forma, motivo e objeto); ao passo que o ato discricionrio se limita aos trs primeiros requisitos.

57. BINENBOJM, Gustavo. Op. cit.,p. 200.

58. "O conceito de mrito administrativo de difcil fixao, mas poder ser assinalada sua presena
toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando intensamente as conseqncias ou
vantagens do ato (...) dadas as suas implicaes com o motivo e o objeto do ato". MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 154.

59. BINENBOJM, Gustavo. Op. cit.,p. 71.

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60. Idem, p. 210. O "grau de vinculao" relaciona-se com a densidade normativa e juridicidade
decorrente dos princpios constitucionais incidentes sobre os atos administrativos.

61. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So


Paulo: Malheiros, 1998. p. 35.

62. "Imposio" essa que no se confunde com "criao" de polticas pblicas que, por bvio, deve
respeitar os limites de atuao dos rgos que integram o Estado.

63. Para uma anlise mais substantiva sobre tutela interdital, ver: LACERDA, Galeno. Mandados e
sentenas liminares. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Uberlndia 1/49-67, vol. 1,
Uberlndia, 1. sem. 1972. OLIVEIRA, Flvio Lus de; FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas. A garantia
constitucional tutela interdital: especificidade da tutela especfica. Revista Semestral da Univali:
novos estudos jurdicos, vol. 12, n. 1. Itaja: Univali, 2007.

64. Ou seja, ser invariavelmente vinculada a tutela que tiver por base um ato que, sem prejuzo das
diretrizes constitucionais, tambm tenham observado, de forma legtima, os cinco elementos dos
atos administrativos, ou seja, a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e objeto.

65. OLIVEIRA, Flvio Luis de. Tutela jurisdicional na perspectiva dos direitos fundamentais. In:
PAULA, Alexandre Sturion de (Coord.). Ensaios constitucionais de direitos fundamentais. Campinas:
Servanda, 2006.

66. MARINONI, Luiz Guilherme. Da ao abstrata e uniforme ao adequada tutela de direitos.


In: FUX, Luiz et al (Coord.). Processo e Constituio. So Paulo: Ed. RT, 2006. p. 838-869.

67. OLIVEIRA, Flvio Lus de; FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas. Op. cit., p. 149.

68. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. 2. ed. So Paulo: Ed.
RT, 2003. p. 45-46.

69. SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 6. ed.
So Paulo: Saraiva, 1984. p. 3.

70. "No so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que se move no
mbito dos direitos fundamentais". KRGER apudSTEINMETZ, Wilson.Op. cit., p. 80.

71. BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 70.

72. Idem, p. 68.

73. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 347.

74. MENDES, Gilmar Ferreira.Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem
constitucional. Revista Dilogo Jurdico, vol. 1, n. 10. Salvador: CAJ, Centro de Atualizao Jurdica,
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75. KRELL, Andras Joachim. Op. cit.,p. 51-64.

76. OLIVEIRA, Flvio Luis de. O papel... cit., p. 106.

77. LIMA, Francisco Grson Marques de apudOLIVEIRA, Flvio Luis de. O papel... cit.,p. 106.

78. Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 24.

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