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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

RICARDO NAKAHIRA

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

MESTRADO EM DIREITO

So Paulo
2007
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

RICARDO NAKAHIRA

EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora da


Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia parcial
para obteno do ttulo de Mestre em Direito do
Estado (Direito Constitucional), sob orientao
do professor Andr Ramos Tavares.

So Paulo
2007
Banca Examinadora

_______________________________________

_______________________________________

_______________________________________
Dedico esse trabalho aos meus pais, a Carla,
companheira de todas as horas, a Rebeca e ao(a)
novo(a) integrante da famlia.
AGRADECIMENTOS

Na elaborao deste trabalho contei com as colaboraes de diversas pessoas.


A elas sou eternamente grato.
Ao professor Andr Ramos Tavares por sua pacincia e compreenso com as
minhas limitaes.
Aos servidores da biblioteca da Procuradoria da Repblica em So Paulo, que
auxiliaram no trabalho de pesquisa.
minha esposa Carla, por compreender a minha ausncia na hora do estudo.
Aos meus pais que, apesar da pouca instruo formal, sempre incentivaram a
minha busca pelo conhecimento.
RESUMO

O objetivo do presente trabalho consiste em sistematizar o pensamento da


doutrina nacional e estrangeira sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
O tema dos direitos fundamentais muito caro ao ser humano e as suas
violaes remontam o comeo da humanidade. Nos dias atuais viva a necessidade de sua
proteo e preservao.
Verificamos que as violaes aos direitos fundamentais podem partir tanto do
Estado soberano como, tambm, dos agentes privados (grandes empresas, bancos, sindicatos,
associaes, etc.). Da a necessidade de reconhecer a sua eficcia perante os particulares. O
modo, a forma e o alcance dessa eficcia so objetos desta dissertao.
Como pode ser verificado no decorrer do texto, adotamos a possibilidade de
reconhecimento da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Na parte final, lanamos breves consideraes a respeito do problema do
reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais.

Palavras-chave: direitos fundamentais eficcia horizontal relaes


privadas.
ABSTRACT

The purpose of this study is to systematize the concept, national an foreign, of


the horizontal efficacy of fundamental rights.
The issue is relevant considering that fundamental rights have been violated
since the beginning of civilization. In the current days their protection and observance are still
necessary.
These violations can be derived from sovereign States and from private agents
big companies, banks, unions, associations making therefore the awareness of these rights
by those agents ultimately necessary. The fashion, the scope and the range of this efficacy are
the subject of this paper.
As it can be verified throughout the text, the direct application of fundamental
rights in private relations was admitted.
Lastly it was put forward considerations about the problem of recognizing the
horizontal efficacy of fundamental rights.

Keywords: fundamental rights efficacy horizontal private relations.


SUMRIO

1. Introduo................................................................................................................................10
1.1. Apresentao e delimitao do tema.................................................................................10
1.2. Terminologia.....................................................................................................................11
1.3. Plano de estudo.................................................................................................................14

2. Uma viso panormica sobre os direitos fundamentais...........................................................15


2.1. Conceituando os direitos fundamentais.............................................................................15
2.2. Breve perspectiva histrica...............................................................................................18
2.3. Algumas classificaes dos direitos fundamentais...........................................................24
2.3.1 Direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenso............................26
2.3.2. Direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e de
cidadania......................................................................................................................................29
2.3.3. Direitos fundamentais de cunho defensivo e prestacional......................................32
2.4. A positivao dos direitos fundamentais nas constituies.............................................37
2.5. Os direitos fundamentais na Constituio da Repblica do Brasil de 1988.....................42
2.6. Concluses.......................................................................................................................45

3. Bases tericas para uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
Drittwirkung.................................................................................................................................46
3.1. A fora normativa da Constituio...................................................................................46
3.2. Os princpios constitucionais...........................................................................................48
3.3. O princpio da dignidade da pessoa humana....................................................................50
3.3.1. Mnimo existencial................................................................................................57
3.3.2. Custo dos direitos..................................................................................................62
3.4. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais...............................................................65
3.5. Concluses.......................................................................................................................72

4. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares..........................................73


4.1. Consideraes iniciais.......................................................................................................73
4.2. A vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais: eficcia vertical....................84
4.2.1. Atividade legislativa...............................................................................................85
4.2.2. Atividade administrativa e executiva.....................................................................86
4.2.3. Atividade jurisdicional...........................................................................................88
4.3. Eficcia horizontal ou vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.................91
4.3.1. Fundamentos para uma vinculao dos particulares a direitos fundamentais na
Constituio do Brasil..................................................................................................................94
4.4. As diversas teorias a respeito da forma de vinculao dos particulares............................97
4.4.1. Teoria da eficcia imediata ou direta.....................................................................97
4.4.1.1. Anlise de algumas decises do Supremo Tribunal Federal...................102
4.4.1.2. Coliso de direitos fundamentais e solues...........................................106
4.4.1.2.1. Eficcia horizontal e a proporcionalidade...............................114
4.4.1.3. Intensidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas................116
4.4.1.4. Variaes tericas..................................................................................118
4.4.1.5. Objees teoria da eficcia imediata...................................................120

4.4.2. Teoria da eficcia mediata ou indireta.................................................................123


4.4.2.1 Variaes tericas...................................................................................128
4.4.2.2. Objees teoria da eficcia mediata....................................................131

4.4.3. Teoria dos deveres de proteo............................................................................132

4.4.4. Teoria dos poderes privados.................................................................................136

4.4.5. Teoria da convergncia estatista (Alemanha).....................................................139

4.4.6. Teoria da state action (Estados Unidos da Amrica)..........................................141

4.4.7. Teoria integradora de ALEXY............................................................................146

4.5. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da autonomia


privada........................................................................................................................................149

4.6. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da igualdade.....151

4.7. Concluses......................................................................................................................154
5. Eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais: uma aproximao inicial...................156

5.1. Consideraes iniciais.....................................................................................................156

5.2. Alguns posicionamentos na literatura jurdica................................................................158

5.3. Mnimo existencial ou mnimo social.............................................................................162

5.4. Custo dos direitos............................................................................................................164

5.5. O papel do Poder Judicirio na eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais:
estudo de casos...........................................................................................................................166

Bibliografia................................................................................................................................172
10

1. INTRODUO

1.1. Apresentao e delimitao do tema

Neste trabalho sistematizaremos o estudo da chamada eficcia horizontal


dos direitos fundamentais, tambm conhecida como vinculao dos agentes privados aos
direitos fundamentais, denominada pelos alemes de Drittwirkung. Trata-se de verificar se
os particulares, em suas relaes jurdicas, esto obrigados a respeitar esses direitos, de que
forma e qual o alcance dessa vinculao. tambm relevante mencionarmos que, ao final,
colocaremos nossa posio a respeito do tema.
Originariamente, a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais foi
questionada na Alemanha, conforme ser exposto. Porm, isso restou superado em boa
parte da doutrina e jurisprudncia brasileiras, que adotaram a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Isso no impede que o estudo do tema, ainda hoje, seja intrigante,
pois permanece a discusso acerca da forma e alcance dessa vinculao.
Duas grandes correntes argumentam que os direitos fundamentais vinculam
os particulares de forma (i) direta ou imediata ou (ii) indireta ou mediata, levando-se em
conta a sua previso constitucional. Dentro delas surgiram variantes que procuram
solucionar as diversas vicissitudes que so encontradas nos ordenamentos jurdicos dos
diversos pases.
No desenvolvimento do Estado na Histria, com o advento, principalmente,
mas no exclusivamente, do Estado Social, observou-se que no apenas do poder estatal
poderiam partir ataques aos direitos fundamentais. A reorganizao social fez surgir
entidades privadas poderosas: grandes corporaes, bancos, indstrias, sindicatos, igrejas,
organizaes-no-governamentais etc. Essas entidades, a despeito de serem entes privados,
concentram grande parcela do poder social, o que as leva, em muitos casos, a cometer o
abuso desse poder.
Fica a questo: pode-se, nas relaes jurdicas envolvendo agentes privados,
argir violao a um direito fundamental, exigindo-se seu cumprimento ou a respectiva
reparao? De que forma os direitos fundamentais vinculam os particulares? Qual o
alcance dessa vinculao?
11

O objeto central desse estudo ser a problematizao desse tema, que


procurando sistematizar e refletir sobre as diversas posturas doutrinrias e jurisprudenciais
relacionadas vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
No podemos deixar de consignar que o objetivo inicial, ao escolhermos o
tema, era o de fazer uma anlise mais aprofundada, entrando nos meandros da eficcia
horizontal dos direitos sociais prestacionais. Porm, diversos fatores tempo,
amadurecimento, dentre outros fizeram-nos optar, neste momento, por no irmos alm.
No resistimos, porm, em iniciar, no quinto captulo, o tema por ltimo referido, para,
posteriormente, melhor desenvolv-lo.

1.2. Terminologia

No estudo cientfico, a fim de evitar ambigidades, preciso estabelecer


com quais os objetos de estudo estamos tratando. Os termos a serem usados devem ser,
sempre que possvel, unvocos, ou, quando no possvel, esclarecidos, de forma que o
estudioso e o seu leitor possam compreender a idia desenvolvida sem grandes
dificuldades decorrentes da prpria linguagem.
Rotulamos tudo que est a nossa volta, inclusive os objetos de nossos
estudos a fim de nos situarmos em nossos dilogos formais ou informais. No entanto, no
desenvolvimento do tema, o que importa a essncia do objeto ou, no caso do Direito, o
regime jurdico adotado. Porm, sem esses nomes no compreenderamos o que nos seria
falado.
Tendo isso em mente, entendemos a importncia de se saber quais termos
sero adotados neste trabalho, bem como a razo de sua opo, pois, veremos que, a um
mesmo objeto podem ser atribudo diversos nomes.
Primeiro optamos por direitos fundamentais como sendo aqueles direitos do
homem que podem ser delimitados como:

o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e


garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de
direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu
1
carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.

1
Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 37.
12

Isso para que possamos, principalmente, limitar espacialmente e


temporalmente sobre tais direitos essenciais existncia do ser humano. Diferenciando,
desta forma, os direitos fundamentais, positivados dentro de uma constituio de um
determinado Estado dos chamados direitos humanos, cuja expresso refere-se aos
direitos do homem que esto positivados em tratados, convenes e acordos de direito
internacional.
Sendo que, por direitos do homem, entendemos ser os direitos naturais
no (ou ainda no) positivados em determinado ordenamento jurdico estatal em vigor.
Aqui no pretendemos ainda conceituar os direitos fundamentais, o que ser
feito mais adiante, momento em que poderemos enfrentar alguns problemas envolvendo o
tema. Colocamos, a princpio, uma simples noo.
O problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais refere-
se eficcia da norma definidora desses direitos. Quanto a esse termo, vejamos o que
falam alguns autores.
Para Jos Afonso da Silva2 preciso que se faa a devida distino entre
vigncia e eficcia do direito. Vigncia, segundo o autor, o que caracteriza o Direito que
rege, em determinado momento, as relaes sociais. Trata-se de qualidade da norma
jurdica que a faz ser exigvel juridicamente e a torna de observncia obrigatria. Quanto
eficcia do direito, Jos Afonso divide o termo em dois sentidos: social e jurdico. A
eficcia social refere-se efetiva obedincia da norma, aquela que realmente observada
pelos seus destinatrios. Trata-se da efetividade da norma. Enquanto que a eficcia jurdica
consiste na qualidade da norma produzir efeitos jurdicos ao regular determinadas
situaes ou comportamentos. Neste sentido, a eficcia jurdica confundir-se-ia com a
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade.
No discrepa desse entendimento Lus Roberto Barroso3 que apresenta a
clssica distino entre existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos em geral. Desta
forma, a existncia de um ato jurdico refere-se a ser constitudo por todos os elementos
definidos em lei como necessrios. A existncia pressuposto para verificarmos a validade
do ato, quando se verifica se os elementos do ato preenchem os requisitos, os atributos
legais para que sejam dotados de perfeio. A ausncia de algum dos requisitos legais

2
Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 65/66.
3
Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas limites e possibilidades
da Constituio Brasileira, p. 78/86.
13

torna o ato invlido. Neste sentido, o autor entende que uma lei inconstitucional, por vcio
formal ou material, no inexistente, mas invlida. Sendo nula de pleno direito. J em
outro plano est a eficcia que a aptido para a produo de efeitos, tratando-se de uma
norma, observa o autor, eficcia jurdica a qualidade de produzir, em maior ou menor
grau, os seus efeitos tpicos.
A eficcia, portanto, aqui referida aquela qualidade da norma de produzir
os seus efeitos, de ser aplicada s relaes jurdicas.
Apesar das vrias crticas que os autores fazem a cada um dos termos
eficcia horizontal, eficcia dos direitos fundamentais em relao a terceiros, eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, dentre outros, usamos indistintamente, neste trabalho, todos eles, pois
entendemos que, a fundo, nenhum deles est isento de alguma objeo. Porm, todos
conseguem traduzir a idia que est sendo colocanda, a observncia pelos agentes privados
dos direitos fundamentais previstos no Texto Constitucional. E foram, no decurso do
tempo, consagrados por um ou outro doutrinador.
Fazemos apenas referncia a observao feita por Vasco Manuel Pascoal
Dias Pereira da Silva, que distingue duas modalidades de eficcia dos direitos
fundamentais - eficcia horizontal e eficcia externa -, levando em conta o outro
agente, pblico ou privado, da relao com o particular:

(...) uma vinculao, a ttulo principal, das entidades privadas dotadas de


poder, face s quais o particular pode fazer valer os seus direitos fundamentais,
encontrando-se a entidade privada poderosa obrigada, no apenas a respeitar,
mas a colaborar com o particular para a plena realizao desses direitos trata-
se duma eficcia horizontal dos direitos fundamentais; e uma eficcia
externa dos direitos fundamentais que se verifica nas relaes inter-individuais,
onde se no podem estabelecer relaes de direitos fundamentais, que s
valem na relao indivduo-Estado ou, mais amplamente, indivduo-poder, face
qual todos os restantes indivduos so meros terceiros, sujeitos a um dever
geral de respeito4.

Em que pese essas consideraes, entendemos que no h grande utilidade


na diferenciao, vez que, ao final, ambos, tanto a entidade privada poderosa, como o
indivduo, submetem-se aos comandos das normas consagradoras de direitos fundamentais.

4
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos,
Liberdades e Garantias, p. 42.
14

1.3. Plano de estudo

Esse despretensioso estudo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais


est dividido em 5 (cinco) captulos. Por meio do primeiro, introduzimos o tema a ser
analisado, qual a sua importncia ou relevncia para a ordem jurdica, o seu alcance e seu
desdobramento na sociedade.
No segundo captulo estudaremos, como o prprio ttulo induz,
sumariamente, a respeito dos direitos fundamentais, sua conceituao, uma sinttica
colocao histrica, algumas classificaes e o seu posicionamento nas constituies
ocidentais e na brasileira.
No terceiro captulo verificaremos as bases jurdicas para se falar de uma
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais Drittwirkung . Verificar-se- a
fora normativa da Constituio, os princpios constitucionais, dentre estes, principalmente
o da dignidade humana, que essencial para o estudo da Drittwirkung, e, por ltimo, a
vertente objetiva dos direitos fundamentais.
No penltimo captulo ser estudado o objeto desta dissertao, a eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, os fundamentos, as teorias, a sua relao
com os princpios da autonomia privada, da igualdade e da proporcionalidade.
Como referido anteriormente, no quinto e ltimo captulo tangenciaremos o
intrigante ponto da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais. Trata-se de
assunto que ainda no foi dissecado pela doutrina. Esperamos, no futuro, poder apresentar
alguma contribuio para o seu desenvolvimento.
15

2. UMA VISO PANORMICA SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1. Conceituando os direitos fundamentais

Para o presente trabalho no poderamos deixar de pelo menos apresentar os


diferentes posicionamentos a respeito da conceituao dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, apresentado na sua dimenso natural, Jos Carlos Vieira de
Andrade define os direitos fundamentais como sendo (...) direitos absolutos, imutveis e
intemporais, inerentes qualidade de homem dos seus titulares, e constituem um ncleo
restrito que se impe a qualquer ordem jurdica. 5
H de se fazer uma observao quanto definio apresentada por Viera de
Andrade, quando atribui aos direitos fundamentais a caracterstica de serem absolutos. Isso
porque o mestre lusitano parece dizer que deve ser levado em conta o aspecto natural, ou
seja, que originariamente so direitos do homem, pela simples condio humana e que no
podem ser suprimidos.
No se pode olvidar, no entanto, que, no aspecto material, os direitos
fundamentais sofrem limitaes, sendo, portanto, relativos6. Basta lembrarmos um
exemplo: no caso de coliso7 entre direitos fundamentais, para que se possa reconhecer que
no se tratam de direitos absolutos, neste sentido.
Analisando o contedo formal e material da Constituio, h a necessidade
de uma abertura do conceito, e, principalmente, as lies de Robert Alexy, o professor Ingo
Wolfgang Sarlet, estudioso dos direitos fundamentais, prope o seguinte conceito:

Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas


concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido
material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de
disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como
as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-
se Constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui
8
considerada a abertura material do Catlogo).

5
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 19.
6
Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., p. 375.
7
Oscar Vilhena Vieira, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, p. 47.
8
Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 89.
16

As lies de Robert Alexy comeam por diferenciar as normas de direitos


fundamentais dos prprios direitos fundamentais. O autor tedesco observa a necessidade de
no se restringir o conceito de norma de direito fundamental apenas quelas que conferem
posies subjetivas, pois isso poderia ter como conseqncia que:

(...) haya normas que, no obstante haber sido establecida a travs de


formulaciones del catlogo de derechos fundamentales, no podran ser llamadas
normas de derecho fundamental. Esta terminologia parece inadecuada. Por
ello, es aconsejable manejar el concepto de norma de derecho fundamental
9
como um concepto que pueda ser ms amplio que l de derecho fundamental.

J a definio de Friedrich Mller a seguinte:

(...) garantas de proteccin objetivamente acuadas, de determinados


complejos individuales y sociales concretos de accin, organizacin y de
matrias. Estos mbitos materiales son constitudos en ambitos normativos
por el reconocimiento y garanta de la libertad constitucionales dentro del marco
de la regulacin normativa, del programa normativo iusfundamental. Los
mbitos normativos participan en la normatividad prtica, es decidir, son
elementos codeterminantes de la decisin jurdica.10

Conforme o professor da Universidade de Heidelberg, os direitos


fundamentais constituem a base normativa do desenvolvimento social e poltico de
cidados livres, de homens livres, de acordo com a sua formulao como direitos do
cidado ou direitos humanos. So, portanto, garantias materiais, determinadas
positivamente atravs de seu contedo11.
O prof. Dimitri Dimoulis ensina que se trata de fundamentos da organizao
poltica e social de um Estado, presentes dentro do Texto Constitucional, sendo
imprescindveis e intangveis. Os direitos fundamentais, portanto, so:

(...) direitos subjetivos garantidos na prpria Constituio e, portanto, dotados


de supremacia jurdica. Os direitos fundamentais vinculam o exerccio do poder
do Estado, limitando-o no intuito de garantir a liberdade individual.12

O termo direitos fundamentais surgiu na Frana, em 1770, em decorrncia


de um movimento poltico e cultural que culminou com a Declarao dos Direitos do

9
Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, pp. 47-48.
10
Friedrich Muller. Die Positivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Berlin,
1968, apud: Robert Aelxy. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 75.
11
Friedrich Muller, Interpretao e concepes atuais dos direitos do homem, in: Anais da XV Conferncia
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, pp. 535-545.
12
Dimitri Dimoulis, Manual de Introduo ao Estudo do Direito, p. 277.
17

Homem e do Cidado de 1789. Ressalta Antonio Enrique Prez Luo a tendncia em


conceituar os direitos fundamentais atrelando a sua positivao nos textos constitucionais,
enquanto que o termo direitos humanos mais comumente usado nas declaraes e
convenes internacionais13.
Paulo Gustavo Gonet Branco traa como liame diferenciador entre direitos
humanos e direitos fundamentais, sem olvidar que no se trata de aferir que so realidades
estanques, a sua constitucionalizao. Assim, a locuo direitos fundamentais:

(...) reservada aos direitos relacionados com posies bsicas das pessoas,
inscritos em diplomas normativos de cada Estado. So direitos que vigem numa
ordem jurdica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espao e no
tempo pois so assegurados na medida em que cada Estado os consagra.14

Observa, no mesmo sentido, Christian Courtis, que da tradio do direito


constitucional denominar de direitos constitucionais ou direitos fundamentais aqueles
direitos com especial proteo normativa, enquanto que o termo direitos humanos
utilizado, em geral, quando nos referimos ao direito internacional, ao menos a partir da
Declarao Universal de Direitos Humanos de 194815.
, tambm, significativa a contribuio de Dimitri Dimoulis e Leonardo
Martins ao comentar a internacionalizao dos direitos fundamentais, trazendo definio
de Andr Ramos Tavares, em termos internacionais, dos direitos humanos como (...)
conjunto de direitos e faculdades que garantem a dignidade da pessoa humana e se
beneficiam de garantias internacionais institucionalizadas.16

E dos direitos fundamentais como:

(...) direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em


dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo
supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exerccio do poder
17
estatal em face da liberdade individual.

13
Antonio-Enrique Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, p. 33.
14
Paulo Gustavo Gonet Branco. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 125.
15
Christian Courtis, La eficcia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares, in: SARLET,
Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 406.
16
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 40.
17
Ibidem, p. 54.
18

O professor Andr Ramos Tavares prefere a expresso cunhada por Jos


Afonso da Silva, qual seja, direitos fundamentais do homem18, para designar os direitos
individuais, sociais e de solidariedade. Mas, adverte que muitos direitos individuais no
so atribudos, indistintamente, a todos os homens, tais como a ao popular, que s pode
ser exercida pelo cidado, e os direitos polticos, cujo exerccio somente se d a partir de
uma certa maturidade.
Verificamos, portanto, que por direitos fundamentais podemos entender
aqueles direitos essenciais existncia e ao desenvolvimento do ser humano, consagrados
em uma Constituio. Entendemos por direitos humanos aqueles que tambm so
essenciais existncia humana, mas que no esto positivados no texto constitucional.

2.2. Breve perspectiva histrica

no jusnaturalismo que surge a concepo do homem como ser dotado de


direitos inalienveis e imprescindveis sua existncia. Essa corrente foi influenciada
fortemente pelos ideais religiosos, do ser humano como criao divina; e filosficos, do
homem livre e dotado de individualidade.
Antes de serem institutos do ordenamento positivo, os direitos fundamentais
nasceram numa perspectiva filosfica, no pensamento dos homens. No mundo ocidental
costuma-se referir aos esticos a origem desses direitos19.
Observa, Jos Joaquim Gomes Canotilho, que:

(...) a antiguidade clssica no se quedou numa completa cegueira em relao


idia de direitos fundamentais. O pensamento sofstico, a partir da natureza
biolgica comum dos homens, aproxima-se da tese da igualdade natural e da
idia de humanidade. (...) No pensamento estico assume o princpio da
igualdade um lugar proeminente: a igualdade radica no facto de todos os
homens se encontrarem sob um nomos unitrio que os converte em cidados do
grande Estado universal. (...) No mundo romano, o pensamento estico tentar
deslocar a doutrina da igualdade da antropologia e da tica para o terreno da
20
filosofia e doutrina poltica.

18
Idem, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., pp. 366-367.
19
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 16.
20
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 501.
19

Essa concepo ganha corpo atravs do Cristianismo, sobretudo na Idade


Mdia, conferindo uma nova densidade dignidade humana, em face dos trabalhos de S.
Toms de Aquino e com a influncia da escolstica. A idia do homem filho de Deus,
criado conforme a sua imagem e semelhana, ser racional, movido pela f, influencia o
desenvolvimento dos direitos humanos. A concepo crist abre caminho para a
necessidade de submeter-se o direito positivo s normas naturais, que decorrem da prpria
natureza dos homens.
O mais conhecido e importante documento da Idade Mdia a apresentar as
primeiras positivaes de direitos e liberdades civis - tais como o habeas corpus, o devido
processo legal e a garantia da propriedade - foi a Magna Charta Libertatum, pacto de
1215, firmado entre o Rei Joo Sem-Terra e os senhores feudais.
Em que pese esse documento ser considerado mais uma atribuio de
privilgio a certas camadas da sociedade medieval, no se pode desconsiderar o fato de
estarem previstas a reminiscncia de expresses que, posteriormente, foram interpretadas
como direitos. Originariamente, a Magna Charta Libertatum era apenas um pacto
concessivo de privilgios a qualquer baro. Com o passar do tempo, as expresses
cunhadas na Carta sofreram ao interpretativa at culminarem na concepo atual que
delas se tem21.
No sculo XVI, a doutrina jusnaturalista comea a encontrar
desenvolvimento atravs das teorias contratualistas, segundo as quais o homem organizaria
o Estado e a sociedade, submetendo-se a ambos por sua prpria vontade. Afirma-se a
primazia do indivduo sobre o Estado e a Sociedade, sendo que estes so constitudos
contratualmente com base na liberdade poltica e na liberdade individual. Surge, assim, a
possibilidade de realizao jurdica dos direitos do homem22.
J no sculo XVII, desenvolve-se a idia de direitos naturais inalienveis do
homem, principalmente, pela contribuio de John Locke que reconhece os direitos vida,
liberdade, propriedade e resistncia, reagindo contra o processo de absolutizao proposto
por Thomas Hobbes em o Leviathan.
Os autores citam como importantes documentos histricos do sculo XVII,
a respeito dos direitos fundamentais, as declaraes de direitos inglesas: a Petition of
Rights, de 1628, assinado por Carlos I, o Habeas Corpus Act, de 1679, subscrito por Carlos

21
Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 4 ed. rev. e atual., p. 404.
22
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 18.
20

II, e o Bill of Rights, de 168923, assinado por Guilherme dOrange. Nestes documentos
foram reconhecidos direitos e liberdades aos cidados ingleses, tais como a legalidade
penal, a proibio de prises arbitrrias, o habeas corpus, o direito de petio e uma
relativa liberdade de expresso (parlamentar). Esses documentos resultaram de uma reao
do Parlamento contra o poder absoluto monarca, foram conquistas resultantes da
Revoluo Puritana e Gloriosa.
Esses direitos dos ingleses reconhecidos nos citados documentos vo ser
transplantados para as suas colnias, abrindo margem para a revoluo americana.
Importantes documentos histricos a serem citados so as Declaraes de Direitos dos
Estados Virgnia, Pensilvnia e Maryland de 1776, e a Constituio Federal de 1787,
que aglutinam o racionalismo prprio da poca com o tradicional pragmatismo anglo-
saxo.
A partir do sculo XVIII, em face das bases iluministas24 do jusnaturalismo,
surge o movimento do constitucionalismo e o reconhecimento de direitos de liberdade dos
indivduos como limites aos possveis desmandos estatais.
Os primeiros documentos escritos a reconhecerem amplamente os direitos
fundamentais tais como os conhecemos hoje foram a Declarao de Direitos do Povo da
Virgnia, de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789. Isso porque foi reconhecido o carter
universal e de supremacia dos direitos naturais, inclusive contra o Parlamento, vinculando
todos os poderes pblicos a tais direitos. Com forte inspirao jusnaturalista, essas
declaraes reconheceram a existncia de direitos naturais, inalienveis, inviolveis e
imprescritveis, de todos os homens.
Comparando as duas Cartas, a da Frana e a da Virgnia, observa-se que a
americana prev direitos que no estavam contemplados na francesa, tais como o de
associao e reunio, de liberdade de circulao e de petio. Apenas, posteriormente, na
Constituio francesa que esses direitos foram reconhecidos25.
Importante tambm citar que a Constituio americana de 1787 foi
fortemente influenciada pelos ideais iluministas difundidos por Rousseau e Montesquieu,
que estabeleceram em seu texto o princpio democrtico e a teoria da separao dos
poderes. Digno de nota o fato de que, no seu texto original, no havia um Bill of Rights,

23
Fbio Konder Comparato. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, pp. 67 e ss.
24
Crmen Lcia Antunes Rocha. O constitucionalismo contemporneo e a instrumentalizao para a
eficcia dos direitos fundamentais, in: Revista Trimestral de Direito Pblico, pp. 39-58.
25
Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 4 ed. rev. e atual, p. 407.
21

apenas com as dez primeiras emendas que esses direitos foram introduzidos no corpo
constitucional26.
A contribuio francesa foi extremamente importante tambm para o
desenvolvimento e afirmao jurdica dos direitos fundamentais. Em nome da Razo
Universal, a Frana revolucionria produz a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, em 1789, determinando em seu artigo 16, que os direitos fundamentais so
imprescindveis para o reconhecimento constitucional de um Estado.
No sentido da concepo inglesa, os direitos fundamentais so concebidos a
partir do jusracionalismo, como instrumentos de limitao do poder absoluto. Essa
limitao efetiva do poder alcanada atravs da consagrao constitucional desses
direitos. Isso ocorreu por meio do movimento constitucionalista, iniciado nos Estados
americanos e que se espalhou por toda a Europa.
Assim se seguiu, mas foi durante e depois da II Guerra Mundial que se
sentiu a necessidade de criao de mecanismos jurdicos para a proteo dos direitos
fundamentais.
Neste sentido, foram apresentadas a Carta das Naes Unidas, elaborada em
So Francisco em 1945, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e, em
1966, os Pactos Internacionais, um sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e outro
sobre Direitos Cvicos e Polticos.
Igualmente reconhecedores dos direitos fundamentais do homem foram a
Conveno Americana dos Direitos do Homem de 1969, e, na Europa, a Conveno
Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem, em 1950, e a Carta Social Europia,
em vigor em 1965.
Entre os documentos mais atuais, Jos Carlos Vieira de Andrade27 cita no
continente africano a Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos, em vigor a
partir de 1986. E, aps ressaltar a diversidade cultural, religiosa, tnica, social, econmica
e poltica do continente asitico, faz referncia Declarao de Direitos Humanos no Islo,
aprovada em 1990, sendo que, na seqncia, dentro da Liga rabe, advm a Carta rabe
de Direitos Humanos.
As revolues liberais do fim do sculo XVIII reconheceram os direitos
fundamentais como esfera intangvel da autonomia e da liberdade individual frente ao
poder do Estado, de quem se exige a absteno de intromisso na vida econmica e social,

26
Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, 4 ed. rev. e atual, p. 406.
27
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, pp. 28-29.
22

bem como na vida pessoal. O liberalismo tem o indivduo como ponto de partida, surgindo
a teoria contratualista de formao do Estado e da Sociedade.
O liberalismo constri a sociedade poltica com base na liberdade
individual, na segurana e na propriedade. A liberdade do indivduo frente aos desmandos
do poder soberano. A propriedade como parte dos direitos fundamentais, uma condio
objetiva e uma garantia de liberdade28. E a segurana, como pressuposto da liberdade,
sendo que o Estado concebido para proporcionar a defesa e segurana dos indivduos.
Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades e
garantias, ou seja, direitos de defesa do indivduo perante o Estado29.
Segue-se o que Vieira de Andrade30 chama de processo de democratizao,
decorrente das transformaes sociais e econmicas ligadas ao processo de
industrializao, reivindicao do poder poltico pelas classes no-proprietrias,
estruturao e organizao de grupos sociais (partidos, sindicatos etc.) e a reivindicao do
sufrgio universal.
Como no poderia deixar de ser, esse processo de democratizao acaba por
influenciar o campo dos direitos fundamentais. Surgem novas figuras a garantir a
democratizao do Estado, tais como os direitos de participao na vida poltica. Por outro
lado, h um novo desenvolvimento dos direitos fundamentais, atravs das liberdades das
minorias religiosa e de associao -, da mesma forma, aperfeioa-se a liberdade de
imprensa, antes um privilgio dos ricos. O direito de associao surge como nova espcie
de direito fundamental, da mesma forma que as liberdades de informao, expresso e de
manifestao, mas agora como direitos do homem coletivo.
Os direitos fundamentais assumem especial relao como garantidores do
regime democrtico, nas palavras de Vieira de Andrade:

(...) ao valorizar-se um certo sistema de organizao da vida poltica e de


legitimao do poder, os direitos fundamentais, e, em particular, a igualdade de
todos no uso e fruio desses direitos, passaram a estar intimamente ligados
forma de governo. A democracia torna-se, nesse contexto, numa condio e
numa garantia dos direitos fundamentais e, em geral, da prpria liberdade do
31
homem.

28
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 52.
29
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 22.
30
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 54.
31
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 56.
23

O sistema liberal comea a ser superado em face dos problemas enfrentados


pela prpria sociedade liberal.
A industrializao e o progresso tcnico fizeram o homem migrar do campo
para as cidades industriais, sem que se fosse instalada a devida estrutura para receb-lo.
Surgem diversos problemas ligados rea econmica, social, assistencial, de sade, etc. A
liberdade de mercado no foi suficiente para controlar as diferenas de poder entre
empregadores e empregados. Questes de sade, velhice e pobreza exigem a atuao firme
do Estado, chamado a atuar cada vez mais atravs de um planejamento para cada rea. A
sociedade fragmentada em diversos grupos reivindica atuao estatal para transformao
radical das estruturas sociais.
Ocorre alterao do sistema dos direitos fundamentais em face desse
intervencionismo, da solidariedade, da interdependncia e da socializao, surgindo novos
conceitos visando atingir um equilbrio entre as foras sociais.
Descortina-se uma nova categoria de direitos fundamentais, os chamados
direitos sociais direitos dos trabalhadores, habitao, sade, segurana social, ao
ensino, cultura etc. que exigem um comportamento positivo do Estado para que ocorra
a sua efetivao e implementao. Surge a dimenso prestacional das liberdades e
garantias constitucionais.
A nova concepo social do homem dentro de um contexto como membro
de uma sociedade manifesta-se atravs da objetivao dos direitos fundamentais. Os
direitos fundamentais ganham novos aspectos. O primeiro o reconhecimento de sua
funo social, o que se passa com o direito de propriedade, com a liberdade contratual ou
com a liberdade de empresa. Outro, principalmente no que se refere aos direitos de carter
prestacional, decorre do contedo desses direitos que dependem de recursos sociais, que
so determinados por opes polticas. Em terceiro lugar, o Estado passa a desempenhar
tarefas para a concretizao dos direitos sociais. O Estado deve criar condies objetivas
para a efetiva realizao prtica desses direitos. Por ltimo, considerados como valores, os
direitos fundamentais estende-se s relaes privadas, contando com o Estado para
proteg-los.
24

2.3. Algumas classificaes dos direitos fundamentais

A complexidade e heterogeneidade dos direitos fundamentais fazem com


que se possa classific-los segundo mltiplos critrios: quanto titularidade, aos
destinatrios, o contedo, o objeto, estrutura, o modo de proteo etc.
De fato, so mltiplas as funes exercidas por um direito fundamental.
Assim, numa mesma norma podemos encontrar um comportamento negativo ou positivo
dos poderes pblicos; os sujeitos passivos podem ser, simultaneamente, mas em medida
diversa, o legislador, o administrador, o poder judicirio e, em certos casos, agentes
privados; certos direitos cabem a todos os indivduos, enquanto outros pertencem apenas a
um grupo especfico ou mesmo prprio de uma entidade coletiva ou comunidade.
Neste captulo no abordaremos todas as classificaes existentes, mas,
apenas, mencionaremos aquelas que sero teis a este trabalho. Assim, apresentamos as
classificaes dos direitos fundamentais conforme (i) sua evoluo histrica; (ii) sua
apresentao na Constituio da Repblica; e (iii) o contedo ou o modo de proteo.
Antes, porm, entendemos ser importante mencionar a teoria dos quatro32
status de Jellinek, que se tornou clssica como um esforo de sistematizao sobre as
funes dos direitos fundamentais, de onde partem os desenvolvimentos doutrinrios,
inclusive os classificatrios. Jellinek desenvolveu sua teoria partindo da posio em que o
indivduo est em face do Estado33.
Primeiramente, fala-se em um status subjectionis ou passivo, em que o
indivduo est sujeito aos poderes pblicos, obrigado a seguir deveres, encontrando-se,
portanto, vinculado a mandamentos e proibies.
O homem, porm, tambm portador de direitos de liberdade, contra os
quais o Estado no pode praticar ingerncias. Trata-se de campo intocvel pelos poderes
pblicos. o status negativo. Nesse campo encontram-se direitos que permitem ao
indivduo opor-se, resistir a uma possvel atuao do Estado.
Alguns autores preferem a expresso de direito de resistncia como
traduo para a designao desses direitos feita na doutrina alem por meio do termo

32
necessrio fazer referncia que alguns autores, tais como Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, falam
em uma teoria trialista de Jellinek, pois no incluem a relao passiva, do indivduo frente ao Estado. Porm,
isso no acarreta prejuzo para o estudo da classificao de Georg Jellinek.
25

Abwehrrechte34. Outros preferem a expresso direitos de defesa35. Independente de qual


expresso se adote, ambas representam aqueles direitos que correspondem concepo
clssica que procura limitar a atividade estatal, para preservar a liberdade pessoal. Foram
proclamados nas primeiras Declaraes do sculo XVII.
Em outras situaes, o indivduo tem o direito de exigir do Estado que atue
positivamente, que realize uma prestao. Trata-se do status positivus. Nas palavras de
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins:

(...) tambm chamados de direitos sociais ou a prestaes, engloba os direitos


que permitem ao indivduo exigir determinada atuao do Estado no intuito de
melhorar as condies de vida, garantindo os pressupostos materiais necessrios
36
para o exerccio da liberdade, incluindo as liberdades de status negativus.

Essas prestaes estatais podem ser de duas ordens: (i) materiais,


consistentes na entrega de bens ou servios s pessoas necessitadas; e (ii) normativas, que
consiste na criao de normas jurdicas que tutelam interesses individuais.
Os direitos de status positivus j se encontravam em textos dos sculos
XVIII e XIX, mas foram amplamente garantidos nas primeiras dcadas do sculo passado.
Por ltimo, Jellinek aponta para a existncia de um quarto status, o status
ativo, em que o indivduo tem o direito de influir sobre a formao de vontade do Estado.
Abrange os direitos polticos37. Os direitos mais caractersticos so o de sufrgio, de
referendo e de participao em partido poltico.
Conforme referido pela doutrina38, esses direitos de participao poltica
tiveram, ao longo da histria, um aumento no nmero de titulares (diminuio da idade
mnima, abolio do voto censitrio, incluso do voto feminino etc.) e aumentou-se as
formas de participao direta (leis de iniciativa popular, referendo etc.).
A partir dessa teoria clssica, a doutrina foi depurando ao longo do tempo,
as diversas funes e espcies de direitos fundamentais, tais como os direitos de defesa e
de prestaes.

33
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p.139.
34
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, op. cit., p. 65.
35
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional, p. 3.
36
Ibidem, p. 67.
37
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 140.
26

Em que pese a sua importncia, a teoria de Jellinek, modernamente, no


consegue abranger todas as forma de direitos fundamentais, tais como a dos direitos
coletivos, garantias de organizao, deveres e garantias fundamentais39. A despeito das
crticas, a proposta classificatria deste autor no perdeu sua atualidade e pertinncia,
distinguindo categorias de direitos fundamentais, segundo a relao entre o Estado e o
indivduo. Por meio dela, outras surgiram.

2.3.1. Direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenso

Por sua importncia histrica e doutrinria, mencionamos como


classificao inicial dos direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira, at uma
quarta, dimenso. Essa classificao leva em conta o surgimento dos direitos fundamentais
nas diversas pocas da histria mundial, em face das necessidades de proteo do ser
humano.
H que primeiro ressaltar que preferimos designar os agrupamentos de
transformaes dos direitos fundamentais pelo termo dimenses em detrimento do termo
geraes, por entender correta as colocaes de Ingo Wolfgang Sarlet40, Paulo
Bonavides41 e Andr Ramos Tavares42, de que essa ltima designao d a falsa idia de
substituio de uma gerao por outra, o que na verdade no ocorre, vez que as diversas
dimenses dos direitos fundamentais continuam a coexistir. Os direitos de uma dimenso
persistem vlidos juntamente com os da seguinte, guardada as devidas adaptaes que se
fizerem necessrias em face da evoluo constitucional.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso decorrem do pensamento
liberal-burgus do sculo XVIII, tendo como caracterstica a proteo do indivduo contra
o Estado absolutista. Esses direitos so de cunho negativo, direitos de defesa, de oposio
contra o poder soberano estatal. So os direitos vida, liberdade, propriedade e
igualdade perante a lei. Tambm podem ser citadas as liberdades de expresso coletiva, de

38
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, op. cit., p. 68.
39
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, op. cit.,, pp. 71-80.
40
Idem, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 53 e ss.
41
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional.
42
Idem, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., p. 368.
27

participao poltica e as garantias processuais do devido processo legal, habeas corpus e o


direito de petio.
A compreenso dos direitos fundamentais de primeira gerao est ligada
ao movimento constitucionalista, que explica as reivindicaes que redundaram na
consagrao dos direitos fundamentais em exame. Esse movimento pretendia a
jurisdicizao do liberalismo, tanto no sentido poltico (garantias do cidado perante o
Estado) como econmico (economia de livre mercado)43.
Neste perodo ganha corpo a teoria da personalidade jurdica do Estado.
Esse reconhecimento faz deste ente sujeito de direitos e obrigaes, ensejando o
reconhecimento de esfera de autonomia em que os indivduos so titulares de direitos
exercitveis contra os poderes pblicos44.
Nas palavras de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk:

(...) os direitos fundamentais de primeira gerao se projetavam como


liberdades pblicas, no sentido de que eram exercidas frente ao Estado.
Constituram, sobretudo, liberdades negativas, que implicavam deveres de
omisso por parte do Estado. Em outras palavras, as liberdades negativas so a
espao de no-interveno. do exame dessas liberdades que se revela a
constituio da clivagem pblico e privado, uma vez que precisamente na
constituio dos direitos subjetivos que estabelecer os limites de atuao do
45
Estado.

Enquanto a primeira dimenso dos direitos fundamentais surge como uma


reao aos excessos praticados pelo Estado, a segunda dimenso decorre do
desnivelamento social observado no sculo XIX, em razo do processo de industrializao,
que acarretou graves problemas sociais e econmicos. As doutrinas socialistas e a falta de
efetividade dos direitos de primeira dimenso demonstraram que, para resguardar a
dignidade da pessoa humana, seria necessria uma atuao positiva dos destinatrios dos
direitos fundamentais. Tais direitos so caracterizados por demandarem uma prestao
social. Podemos citar o direito assistncia social, sade, educao, trabalho, etc. Alm
dessas prestaes sociais, fazem parte desse grupo alguns direitos de cunho negativo, tais

43
Paulo Gustavo Gonet, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais, p. 107.
44
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 108.
45
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Direitos fundamentais, dignidade da pessoa
humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: Constiuio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado, p. 91.
28

como a liberdade de greve, de sindicalizao e os direitos trabalhistas. Esses direitos


reivindicam uma prestao positiva do Estado, determinam aos poderes pblicos um
comportamento ativo na estrutura da sociedade civil.
O impacto do crescimento demogrfico e do desnivelamento social fez com
que surgissem novas reivindicaes atravs das teorias socialistas. O Estado assume papel
ativo na realizao da justia social46.
O modelo liberal no conseguiu responder s crises econmicas e sociais do
final do sculo XIX e que se acentuaram no sculo XX. O ideal do Estado absentesta no
respondia satisfatoriamente s novas exigncias.
A separao Estado-sociedade reavaliada, surgindo a compreenso do
Estado provedor, para que a sociedade supere seus problemas estruturais. Disso decorre o
estabelecimento, pelos Estados, dos seguros sociais47 - de acidente do trabalho e de sade,
por exemplo.
A terceira dimenso surge, como no poderia deixar de ser, em face dos
avanos da sociedade na rea da tecnologia. Aps a Segunda Grande Guerra, o mundo
sofre diversas mudanas em uma velocidade crescente. H conscincia da necessidade de
reconhecimento de direitos que so outorgados a todos de forma coletiva ou difusa. H a
necessidade de uma boa qualidade de vida, de um meio ambiente saudvel, da paz, de
preservao do patrimnio histrico e cultural etc.
Esses direitos fundamentais de terceira dimenso dirigem-se proteo, no
do homem-indivduo, mas da coletividade, de grupos, sendo direitos titularizados de forma
difusa ou coletiva.
Hoje h de se referir que doutrinadores reconhecem o surgimento de uma
quarta dimenso de direitos fundamentais. Trata-se do direito democracia, informao
e ao pluralismo, conforme nomeia Paulo Bonavides48. Esses direitos fundamentais
decorrem da globalizao poltica, correspondendo, nos dizeres do citado constitucionalista
derradeira fase de institucionalizao do Estado social.

46
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 110.
47
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 110.
48
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 525.
29

A questo do reconhecimento da quarta dimenso dos direitos fundamentais


, porm, questionvel, pois muitos direitos da chamada quarta dimenso podem ser
reconduzidos s dimenses anteriores. Neste sentido, Andr Ramos Tavares aduz que:

(...) para manter a estrita coerncia com o critrio de identificao das demais
dimenses (e a prpria idia de dimenso), falar, na quarta dimenso, de uma
diferenciao de tutela quanto a certos grupos sociais, como, por exemplo, as
crianas e os adolescentes, a famlia, os idosos, os afro-descendentes etc.
Enquanto os direitos de participao democrtica poder-se-iam reconduzir aos
clssicos direitos polticos, presentes desde os direitos de primeira dimenso,
estes direitos no deixam de ser direitos j existentes, mas que sofrem no um
alargamento (extenso) de contedo, seno uma diferenciao qualitativa
49
quando aplicados a certos grupos.

2.3.2. Direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e de


cidadania.

Trata-se, aqui, de averiguar a distino dos direitos fundamentais conforme


estabelecida na Constituio Federal de 1988, especialmente nos captulos I a V do Ttulo
II.
Os direitos, liberdade e garantias esto previstos, basicamente, no captulo I,
sem olvidarmos a existncia de direitos individuais espalhados pelo Texto Constitucional,
por exemplo, o princpio da irretroatividade tributria50. A sua distino importante
porque constitui um regime jurdico-constitucional especial, apontando para um reforo
normativo que ir atingir outras normas da Constituio51. Os direitos individuais
consideram a condio do homem-indivduo, independente dos demais e do prprio
Estado52. J a considerao do homem como membro de uma coletividade inspira os
direitos coletivos. Ambos esto catalogados no art. 5 do Texto Maior. Neste catlogo, no
se pode aferir de imediato que tais direitos fundamentais teriam cunho defensivo. Em sua
maioria o , porm l encontramos normas que dependem do legislador para que o bem
jurdico contemplado encontre efetiva tutela. So os casos dos incisos XXXII (proteo do
consumidor), XXXV (acesso Justia) e LXXIV (assistncia judiciria gratuita).

49
Idem, Curso de Direito Constitucional, 4 ed. rev. e atual., p. 423.
50
Artigo 150, inciso III, da Constituio Federal de 1988.
51
JJ Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 523.
30

Como se observa da anlise do artigo 5, no tarefa fcil a distino entre


direitos individuais e coletivos. Faz-la com fundamento no homem-indivduo e no
homem-coletivo no apresenta resultados seguros, mas um ponto de partida, como
referido por Paulo Gustavo Gonet Branco53. A respeito disso, encontramos certas situaes
de difcil soluo: pense-se sobre o direito de livre expresso, que tanto pode ser do
indivduo, como pode assegurar a posio do indivduo na formao da opinio pblica.
J a tradicional distino entre direitos e liberdades faz-se tendo em vista a
posio jurdica do cidado em relao ao Estado. As liberdades esto ligadas ao status
negativus, defendendo-se a esfera jurdica dos cidados perante a interveno ou agresso
dos poderes pblicos. So tambm conhecidos como direitos de liberdade, liberdades-
autonomia, liberdades resistncia, direitos negativos, direitos civis, liberdades
individuais54. So, por exemplo, os direitos vida, integridade pessoal, liberdade e
segurana, intimidade, de expresso, de informao, de reunio, dentre outros.
Dentre os direitos incluem-se os tradicionais direitos naturais, inerentes
ao homem ( vida, integridade pessoal), e os direitos ligados ao status activus do
indivduo, ou seja, queles que visam a sua participao poltica. Esses ltimos so
tambm designados direitos polticos, liberdades-participao, direitos do cidado55.
E, por ltimo, as garantias so, por uma vertente, o direito dos cidados
exigirem dos poderes pblicos a proteo de seus direitos, ou o reconhecimento dos meios
processuais adequados a essa finalidade. Por exemplo, os direitos de acesso aos tribunais,
de habeas corpus, do devido processo legal etc56.
Os direitos sociais so aqueles que contemplam o homem nas relaes
sociais e culturais, expressos nos artigos 6 e 193 e seguintes57. So prestaes positivas
proporcionadas, direta ou indiretamente, pelo Estado, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam a melhoria das condies de vida aos mais necessitados.

52
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 155.
53
Idem, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 157.
54
Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, p. 111.
55
JJ Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 111.
56
JJ Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 111.
57
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 156.
31

Buscam a equalizao social, propiciando condies materiais para o auferimento da


igualdade real58.
Os direitos sociais, econmicos e culturais esto espalhados pelo Texto
Constitucional. Muitos desses direitos consistem em prestaes ou atividades do Estado,
mas tambm esto includos direitos de natureza negativo-defensiva. Por outro lado,
muitos desses direitos no tm como destinatrio apenas o Estado, mas os cidados. Assim,
dentro da denominao, lato sensu, de direitos sociais, encontra-se os direitos econmicos,
sociais stritu sensu e culturais.
Os direitos sociais no so homogneos, sendo errneo tentar distingui-los
dos direitos individuais exclusivamente por entender que se tratam de direitos de cunho
positivo, em direitos dos cidados a prestaes ou atividades do Estado. Pois, verifica-se
que, dentre eles, esto direitos de defesa, como o direito de greve e a liberdade sindical.
Fazendo uma distino dentro da Constituio portuguesa, cujos
ensinamentos podem ser utilizados para a nossa Constituio, Jos Joaquim Gomes
Canotilho e Vital Moreira lecionam que os direitos econmicos:

(...) so os que tm a ver com o estatuto econmico das pessoas, seja na


qualidade genrica de titulares de um direito a trabalhar, seja no papel de
trabalhadores, de consumidores, de empresrios ou de proprietrios (...)59.

Enquanto que os direitos e deveres sociais:

(...) abarcam dois grupos distintos: (a) os direitos relativos s condies de


vida fundamentais (segurana social, sade, habitao); (b) os direitos de certas
categorias sociais ou de certas instituies mais carecidas de proteco
especfica (famlia, pais e mes, crianas, jovens, deficientes, idosos).

Por ltimo, os direitos e deveres sociais:

(...) dividem-se igualmente em dois grupos: (a) os que respeitam a certos bens
culturais fundamentais (ensino e cultura, fruio e criao cultural, desporto);
(b) os que se referem a certas instituies directamente interessadas na
satisfao desses direitos (escolas, universidades).

Na lio de Jrg Neuner, os direitos humanos sociais so destinados a


criar os pressupostos fticos da liberdade e democracia, produzir a igualdade material e a
paz jurdica, bem como servir abrangentemente a dignidade da pessoa 60.

58
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.
59
Ibidem, p. 115.
32

Os direitos que tm por objeto a nacionalidade do indivduo esto arrolados


nos artigos 12 e 13, nos quais a nacionalidade o vnculo jurdico que liga uma pessoa aos
elementos pessoais de determinado Estado. , tambm, direito fundamental do ser humano
ligar-se ou no organizao poltica Estado. Trata-se da possibilidade do indivduo
participar de um grupo em que, na maioria das vezes, possui afinidades de costumes,
modos etc.
Por ltimo, temos os direitos polticos que, segundo Jos Afonso da Silva,
constituem a disciplina dos meios necessrios ao exerccio da soberania popular61,
sendo previstos na Constituio nos artigos 14 a 17.

2.3.3. Direitos fundamentais de cunho defensivo e prestacional

Levando em considerao as funes exercidas, e aps uma minuciosa


crtica sobre diversas propostas classificatrias, Ingo Wolfgang Sarlet62 entende adequada
a classificao dos direitos fundamentais em: (i) direitos de defesa e (ii) direitos a
prestaes. Sendo que estes podem ser subdivididos: (a) em sentido amplo (direitos de
proteo e de participao na organizao e procedimento) e (b) em sentido estrito (direitos
a prestaes materiais sociais).
Na clssica concepo liberal-burguesa, os direitos fundamentais foram
concebidos como direitos de defesa do indivduo contra ataques do Estado na sua liberdade
pessoal e na sua propriedade. Neste aspecto visa-se a limitao do poder estatal,
assegurando ao indivduo uma esfera de liberdade e outorgando-lhe direito subjetivo que
lhe permita evitar ingerncias indevidas em sua posio. Trata-se do cunho defensivo dos
direitos fundamentais.
Nesta modalidade, os direitos fundamentais exigem uma absteno por
parte dos poderes pblicos, um dever de respeito aos interesses do indivduo, podendo
haver interveno na esfera de liberdade pessoal, mas apenas nas hipteses e condies
previstas na Constituio.

60
Jrg Neuner. O Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Trad. de Peter Naumann, in:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, pp. 247-271.
61
Idem, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 330.
62
Idem, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 275 e ss..
33

Observe-se que os direitos de defesa no implicam apenas em impedir


determinadas condutas, mas, tambm, em caso de violao, o direito e o dever de
suspenso das eventuais intromisses ilegtimas na liberdade individual, bem como o
direito e o dever de reposio da situao anterior ou de eliminao das conseqncias
resultantes da violao63.
Nas palavras de Robert Alexy (...) estn destinados, ante todo, a asegurar
la esfera de lalibertad del individuo frente a intervenciones del poder pblico; son derechos
del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del
Estado64.
Na funo defensiva costuma-se identificar os direitos fundamentais da
primeira dimenso, os clssicos direitos individuais e coletivos e de liberdade. Porm, alm
destes, outros direitos fundamentais apresentam essa caracterstica de defesa da posio
jurdica. Por exemplo, os direitos sociais dos trabalhadores previstos no artigo 7 da
Constituio Federal; os direitos polticos ou de cidadania que protegem os direitos do
cidado pertencente a uma comunidade poltica.
So exemplos, no nosso Texto Magno, os clssicos direitos e liberdades
elencados no artigo 5, sem olvidar que neste rol tambm esto previstos alguns direitos
prestacionais, e.g., o direito de acesso Justia (inciso XXXV).
Dentro do Captulo II, reservado aos Direitos Sociais, h previso de
diversos direitos de defesa nos artigos 7 (por exemplo: limitao da jornada de trabalho,
igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o avulso), 8
(liberdade de associao sindical) e 9 (direito de greve).
Os direitos polticos e de participao poltica, previstos nos artigos 12 (Da
Nacionalidade), 14 a 16 (Dos Direitos Polticos) e 17 (Dos Partidos Polticos), so
considerados, por Wolfgang Sarlet, direitos de defesa. Isso em razo do critrio que utiliza
ao examinar a funo preponderante desses direitos, no olvidando o autor em destacar a
previso da funo prestacional em alguns desses artigos.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes, se o Estado violar um princpio
fundamental, surge para o indivduo uma pretenso que pode consistir em uma: a)
absteno; b) revogao; c) anulao; d) considerao imposio ao Estado de fazer as

63
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 180.
64
Ibidem, p. 419.
34

devidas ponderaes a respeito da situao do afetado; e e) defesa ou proteo imposio


ao Estado de agir contra terceiros65.
Observa Paulo Gustavo Gonet Branco66 que os direitos de defesa
apresentam como desdobramentos: (i) o impedimento de aes, (ii) a no afetao dos bens
protegidos e (iii) a no eliminao de posies jurdicas. A primeira a clssica garantia de
que o Estado no pode intervir no mbito de liberdade dos indivduos, probe que o Estado
impea a ao do indivduo. Os direitos de defesa tambm protegem bens jurdicos contra
a ao do Estado que os afetem. Assim, por exemplo, o Estado no pode assumir
comportamentos que afetem a existncia do ser humano, pois est jungido ao direito
vida. Por ltimo, os direitos de cunho defensivo acarretam o direito no eliminao de
posies jurdicas, ou seja, a proibio do Estado eliminar posies jurdicas concretas. Por
exemplo, estaria proibida a extino do direito de propriedade de quem adquiriu certo bem
segundo as normas ento vigentes.
De outro lado, temos os direitos fundamentais que apresentam cunho
prestacional, ou seja, demandam a tarefa de se colocar disposio dos entes privados os
meios materiais e implantar as condies fticas que possibilitem a realizao das
liberdades fundamentais. o Estado obrigado a criar os pressupostos materiais necessrios
ao exerccio efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados.
Aduz Robert Alexy que:

(...) Su contrapartica son los derechos a acciones positivas del Estado, que
deben ser incluidas en el status positivo en sentido estricto. Si se presupone un
concepto amplio de prestacin, todos los derechos a acciones positivas del
Estado pueden ser calificados como derechos a prestaciones del Estado en um
sentido amplio; dicho brevemente: como derechos a prestaciones en sentido
67
amplio .

E nas lies de Gomes Canotilho:

Os poderes pblicos tm uma significativa quota de responsabilidade


no desempenho de tarefas econmicas, sociais e culturais, incumbindo-lhe pr

65
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, p. 200.
66
Idem. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 141.
67
Ibidem, p. 419.
35

disposio dos cidados prestaes de vria espcie, como instituies de


68
ensino, sade, segurana, transporte, telecomunicaes, etc .

Essa definio refere-se aos direitos derivados a prestaes, que se


traduzem no direito dos cidados participarem igualmente nas prestaes estaduais69.
Constituem a densificao dos direitos fundamentais, servindo de garantia das
concretizaes realizadas. Permitem, portanto, a sua reclamao em juzo. Neste sentido,
fala-se em clusula de proibio do retrocesso, ou seja, proibio de retirar as conquistas
sociais outorgadas aos indivduos.
O professor da Universidade de Coimbra leciona que, a par dos direitos
derivados, existem os direitos originrios a prestaes quando, a partir de consagraes do
direito constitucional, reconhece-se, simultaneamente, o dever do Estado criar pressupostos
materiais, e a faculdade de o cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas
desses direitos70.
Os direitos prestacionais impem ao Estado uma ao que se pode referir a
uma prestao (i) material ou (ii) jurdica71. Como prestao jurdica, o objeto do direito
ser a normatizao, pelo Estado, do bem protegido juridicamente, atravs da emisso de
normas jurdicas penais ou de organizao e procedimento. Os direitos a prestaes
materiais so chamados de direitos prestao em sentido estrito. So resultados da
concepo social do Estado. Sendo assim, foram concebidos para atenuar as desigualdades
de fato da sociedade e para que os indivduos efetivamente possam gozar das liberdades e
direitos. Tm como objeto uma utilidade concreta (bem ou servio). Observa-se que, por
sua estrutura, as normas que veiculam os direitos prestao material podem ter alta
densidade normativa, permitindo imediata exigncia pelo indivduo da satisfao, so os
chamados direitos originrios prestao72. Por outro lado, a maioria dos direitos
prestao, pelo modo como enunciado na Constituio, depende da interposio do
legislador para produzir seus plenos efeitos.
A respeito da importncia das prestaes positivas, Ana Paula de Barcellos
adverte que sem o reconhecimento de uma eficcia positiva ou simtrica, as normas

68
Idem, Direito Constitucional, p. 541.
69
JJ Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p.542.
70
Idem, Direito Constitucional , p. 543.
71
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 143-151.
36

definidoras de direitos fundamentais73 estariam esvaziadas. Restringir a eficcia jurdica


dos princpios fundamentais apenas s modalidades interpretativas, negativa e vedativa
admitir que os governantes no esto vinculados norma constitucional de forma
relevante, podendo ignorar seus comandos sem qualquer conseqncia74.
Os direitos fundamentais prestacionais so aqueles que demandam um agir,
uma ao positiva do Estado a fim de que se promova a efetivao dos direitos
fundamentais. So reconhecidos nos direitos da segunda dimenso. Advm da evoluo do
Estado Liberal para o Estado Social ou Estado Democrtico e Social de Direito. Sua
finalidade a promoo dos direitos de liberdade e igualdade, atravs do fornecimento de
recursos sociedade (em sentido estrito) de forma que possam, efetivamente, participar da
formao da vontade do Estado; bem como proteo daqueles mesmos direitos atravs de
prestaes jurdicas (em sentido amplo).
Esse direito a prestaes ou, segundo Gilmar Ferreira Mendes75, direito a
prestaes de ndole positiva, pode referir-se a prestaes fticas de ndole positiva,
quanto a prestaes normativa de ndole positiva.
Os direitos fundamentais em sentido amplo possuem dupla caracterizao,
pois abarcam a emisso de normas jurdico-penais e o estabelecimento de normas
procedimentais e organizacionais. Assim, cabe ao Estado a proteo dos direitos
fundamentais contra o ataque de terceiros, incluindo-se particulares e outros Estados. Isso
se faz atravs da produo de normas de conduta, penais ou administrativas, em que se
procuram repelir ou incentivar determinados comportamentos atravs do estabelecimento
de sanes ou promoes. Outra vertente dos direitos fundamentais em sentido amplo
decorre da participao na organizao e no estabelecimento de procedimentos. Assim,
falamos dos direitos de participao poltica, de acesso Justia (inciso XXXV do artigo
5).
Em sentido estrito, entendem-se os direitos fundamentais prestacionais
como aqueles que prevem o fornecimento de condies materiais para a efetivao dos
direitos de liberdade, igualdade, dignidade humana, etc. Ao Estado cabe promover as

72
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 146.
73
A autora, na verdade, faz comentrios a respeito do princpio da dignidade da pessoa humana, mas essas
lies podem ser estendidas a todos os direitos fundamentais, pois, de uma forma geral, emanam deste
princpio.
74
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da
pessoa humana, pp. 204-205.
75
Idem, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, p. 37.
37

condies para diminuio das desigualdades materiais, a fim de que se possam realizar
esses direitos fundamentais de defesa.
Apenas como referncia, no podemos deixar de consignar a existncia da
tese de que todos os direitos so positivos deixando sem sentido a distino entre direitos
de defesa e prestacionais -, pois todos demandariam encargos econmicos e financeiros do
Estado. Em que pese a substncia do entendimento, e sem querer exaurir o debate do tema,
colocamos apenas que a distino no procura realizar um antagonismo entre os conceitos,
apenas reconhecendo a existncia de funes e objetos distintos entre os diversos direitos
fundamentais.
importante lembrar tambm que alguns doutrinadores citam a existncia
de uma terceira espcie nesta classificao dos direitos fundamentais segundo o modo de
proteo, os chamados direitos de participao, que conteriam um pouco dos direitos de
defesa e outro tanto dos direitos a prestaes. Na definio de Jos Carlos Vieira de
Andrade seriam:

(...) mistos de direitos de defesa e de direitos a prestaes, mas que so


autonomizados em virtude da sua funo de garantia da participao individual
na vida poltica, mais concretamente, na formao da vontade poltica da
comunidade, embora tambm se refiram por vezes nesta categoria os direitos a
prestaes relativamente a servios ou bens j organizados (partilha: Teilhabe),
76
num quadro de igualdade de tratamento.

Esses direitos fundamentais de participao seriam constitudos pelos


direitos orientados a garantir a participao dos cidados na formao da vontade do pas77.
Registre-se que h discrepncia doutrinria a respeito desses direitos serem considerados
categoria autnoma, pois, na verdade, eles possuem caractersticas mistas de direitos de
defesa e de prestao.

2.4. A positivao dos direitos fundamentais nas Constituies

76
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 179.
77
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 151.
38

Entendemos ser oportuno falar, mesmo que brevemente, sobre a


interligao existente entre as noes de direitos fundamentais, Constituio e Estado de
Direito. Pois essa citao coaduna-se com esse relato histrico dos direitos humanos.
A partir da segunda metade do sculo XVIII, com o reconhecimento dos
direitos fundamentais, passa-se formulao das primeiras Constituies escritas, de
cunho liberal-burgus, em que forte a noo de limitao do poder estatal, atravs dos
direitos fundamentais e da separao dos poderes.
A partir das primeiras Constituies escritas surge a base para a legitimao
do Estado Democrtico de Direito.
A relao passa a ser a seguinte: o poder estatal somente tem sentido para a
realizao da dignidade da pessoa humana, reconhecida na Constituio, base do Estado de
Direito. Assim, o povo, titular do poder constituinte originrio, submete-se ao Estado de
Direito, por sua prpria vontade, pois o seu objetivo a realizao do ser humano.
A despeito de haver uma modificao ou um acrscimo nas funes dos
direitos fundamentais, Jos Carlos Vieira de Andrade observa que eles continuam com a
mesma essncia:

Os direitos fundamentais nasceram e cresceram de uma raiz liberal e,


embora o processo de socializao tenha estendido o mbito e de certo modo
alterado a estrutura do sistema que formam, no pretendeu subverter o seu
carter essencial: eles continuam a ser essencialmente poderes de excluso nas
liberdades, poderes de controle nos direitos polticos e cvicos, poderes de
reivindicao nos direitos a prestaes, sociais ou outras.
Os direitos fundamentais tiveram, com a superao do liberalismo, de
adaptar-se s novas necessidades, s novas formas de defesa da dignidade
humana dos indivduos, mas continuam a ter sentido apenas se no perderam
essa matriz libertadora que constitui o momento da tradio que permanece na
sua histria, que se vai fazendo a liberdade no foi ultrapassada pela
78
socialidade, o liberalismo que foi posto em causa pela socializao.

A respeito da importncia do reconhecimento positivo dos direitos


fundamentais nas constituies, Gomes Canotilho cita Cruz Villalon aduzindo que:

(...) onde no existir constituio no haver direitos fundamentais. Existiro


outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da
pessoa; existiro coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades
pblicas francesas, os direitos subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim,
79
coisas distintas como foros ou privilgios.

78
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 294.
39

Concluindo que:

(...) os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em que


encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem
80
conseqncias jurdicas.

Porm, mais adiante, observa o professor de Coimbra que com isso no se


quer desconsiderar as razes fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana,
fraternidade, igualdade, liberdade), como elementos legitimadores e fundamentantes da
prpria ordem jurdico-constitucional. Apenas se refere constitucionalizao como a
incorporao de direitos subjetivos do homem, subtraindo-se o seu reconhecimento e
garantia disponibilidade do legislador ordinrio81.
O prof. Prez Luo fez um estudo do processo de positivao dos direitos
fundamentais tendo em conta as trs grandes posturas doutrinrias: a jusnaturalista, a
positivista e a realista82.
As diversas correntes jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII contemplam
o processo de positivao dos direitos fundamentais como uma consagrao normativa de
exigncias prvias, de direitos que decorrem do homem pelo mero fato de ser humano, por
sua prpria natureza. A positivao corresponde a uma declarao de direitos inerentes ao
ser humano. Assim, Prez Luo aponta para textos, que no so constituies, mas
denotam o reconhecimento positivo dos direitos fundamentais, como a Declarao de
Direitos do Bom Povo da Virginia de 1776, a Declarao francesa de Direitos do Homem e
do Cidado de 1789 e a Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das
Naes Unidas (ONU) de 194883. Por ltimo, refere-se Constituio espanhola de 1978,
cujo artigo 10.1 reza que:

La dignidade de la persona, los derechos inviolables que le son


inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
84
derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social .

De lado oposto est o positivismo que, segundo Prez Luo, a positivao


dos direitos fundamentais no se trata, (...), de ratificar los postulados del derecho

79
Idem, Direito Constitucional, p. 497.
80
Idem, Direito Constitucional, p. 497.
81
Idem, Direito Constitucional, p. 498.
82
Ibidem, p. 56.
83
Ibidem, p. 57.
84
Ibidem, p. 58.
40

natural, sino de dar vida en el marco de um ordenamiento a un conjunto de normas


jurdicas85. A tese positivista ganhou fora no final do sculo XIX e incio do sculo XX,
principalmente com a apario da nova categoria dos direitos pblicos subjetivos, que:

(...) se presentar como intento de ofrecer una configuracin jurdico-positiva,


de la exigencia mantenida por la teora de los derechos naturales de afirmar las
libertades del individuo frente a la autoridad del Estado. Para ello se precisaba
ordenar las estructuras del poder de forma que fuera posible la instauracin de
relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares, para lo que se deba
reconocer la personalidad jurdica del Estado, que de este modo adquira la
titularidad de derechos y obligaciones para con los ciudadanos, establecindose
tambin una consiguiente tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas as
86
instituidas.

As teses realistas no consideram que a positivao dos direitos


fundamentais nos textos constitucionais decorre de um significado declarativo (teses
jusnaturalistas) ou constitutivo (teses positivistas), mas que advm de um real sentido para
o desfrute desses direitos. A positivao a melhor tcnica para a proteo dos direitos
fundamentais, atravs da definio de seu contedo87.
A histria do processo de positivao comea na Idade Mdia, poca em
que encontramos os primeiros documentos jurdicos que, ainda de forma fragmentria e
significao equvoca, reconhecem certos direitos fundamentais88, como o direito vida,
integridade fsica, propriedade, de no ser preso sem causa legal, de inviolabilidade do
domiclio, dentre outros. Prez Luo cita como documento que alcanou maior
significao neste processo a Magna Charta libertatum de 1215, pacto celebrado entre o
Rei e a nobreza inglesa.
A evoluo posterior foi passar dos documentos privados para o mbito do
direito pblico. Isso foi produzido em face do enfraquecimento do feudalismo, o
surgimento de novos parlamentos, representativos do consenso de um pas e o
enfraquecimento social das antigas classes. As declaraes de direitos no so produtos de
um pacto contratual entre membros de diversos estamentos de acordo com seus interesses.
Pelo contrrio so resultados de uma paulatina centralizao de foras polticas, atravs de
lei que se impor tambm aos governantes89.

85
Ibidem, p. 61.
86
Ibidem, p. 59.
87
Antonio-Enrique Prez Luo, op. cit., p. 61.
88
Antonio-Enrique Prez Luo, op. cit., pp. 113-114.
89
Antonio-Enrique Prez Luo, op. cit., p. 115.
41

Na Inglaterra, onde esse fenmeno percebido mais claramente, foi atravs


dos trabalhos de Edward Coke que se produziu os maiores resultados. Coke ampliou o
campo de liberdades consagrado na Magna Carta, como uma formulao de direitos de
liberdades para todos os cidados. O trabalho de Edward Coke serviu de ponto de partida
para os documentos que se seguiram: Petition of Rights de 1628, Hbeas Corpus
Amendment Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689.
Essa tendncia inglesa acaba por influenciar sua colnia, os Estados Unidos
das Amricas, no que se seguiram as declaraes americanas, nova etapa do processo de
positivao dos direitos fundamentais.
Na idade moderna, novos textos consagram princpios que precedem ao
prprio ordenamento positivo do Estado e que so reconhecidos pelo Poder Constituinte.
Esse reconhecimento faz com que esses princpios sejam colocados dentro do corpo da
Constituio, enquanto documento fundamental de convivncia poltica. A partir do sculo
XVII, as Constituies passam a conter regras relativas organizao dos poderes pblicos
e disposies que proclamem os princpios fundamentais inspiradores de todos os rgos
do Estado. Estas disposies aparecem atravs de enunciados de declarao de direitos.
Apenas como referncia, neste perodo, que vai das primeiras manifestaes
do sculo XVIII at a atual consagrao dos direitos fundamentais nas cartas
constitucionais, Prez Luo observa a existncia de duas grandes fases com caractersticas
especficas: das liberdades individuais e dos direitos econmicos e sociais90.
Como j referido, os direitos fundamentais nascem com as constituies
liberais, resultado do triunfo da luta da burguesia contra o Estado Absolutista. Afirmam-se
como direitos de liberdade, de salvaguarda, para os agentes privados, de um espao de
autonomia protegido contra ingerncias arbitrrias do poder poltico.
Com as Constituies do Mxico, de 1917, e a de Weimar, de 1919,
inaugura-se a era das Constituies interventivas em matria social. Esses diplomas
promovem extensa regulamentao de matrias atinentes s relaes jurdico-privadas.
Porm, somente aps a 2 Guerra Mundial que se sustenta definitivamente a idia de
supremacia normativa e eficcia diretiva dos direitos fundamentais91.
Sobre a importncia desse movimento de positivao dos direitos
fundamentais, Walter Claudius Rothenburg leciona que:

90
Antonio-Enrique Prez Luo, op. cit., pp. 117-127.
91
Joaquim de Sousa Ribeiro, Constitucionalizao do direito civil, in Boletim da Faculdade de Direito, pp.
729-755.
42

Os direitos fundamentais fazem parte da pr-compreenso (inclusive


emocional e afetiva) que a comunidade tem da idia de Direito que a rege.
Nesse sentido, eles so anteriores positivao e por ela no podem ser
esgotados. Ocorre que a revelao dos direitos fundamentais faz-se,
primordialmente (por questo de representatividade democrtica, de
racionalidade e segurana), atravs da positivao histrica em dado
ordenamento jurdico. Da falar-se da positividade (em oposio a uma
concepo transcendentalista) dos direitos fundamentais.92

2.5. Os direitos fundamentais na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de


1988

Os direitos fundamentais na nossa Carta Republicana esto previstos,


precipuamente, mas no exclusivamente, no Ttulo II (dos Direitos e Garantias
Fundamentais), atravs dos artigos 5 (Direitos e Deveres Individuais e Coletivos); 6, 7,
8, 9, 10 e 11 (Direitos Sociais); 12 e 13 (Direitos de Nacionalidade); 14, 15 e 16 (Direitos
Polticos); e 17 (Partidos Polticos). Porm, no podemos deixar de lembrar que outros
direitos fundamentais tambm esto espalhados no Texto Constitucional que no neste
ttulo, como o princpio da anterioridade tributria, ao meio ambiente saudvel, etc.
Tambm no podemos esquecer da possibilidade de reconhecimento de direitos
fundamentais no expressos no corpo da Constituio, mas que assim so reconhecidos em
face do seu contedo material.
A respeito de sua colocao topogrfica os autores observam a posio de
destaque que foi atribuda aos direitos fundamentais, logo aps os princpios fundamentais
do Estado brasileiro. Isso demonstra a relevncia desses direitos para o nosso Estado,
servindo de parmetro para interpretao da prpria Constituio e da ordem
infraconstitucional.
Os direitos sociais foram colocados neste ttulo, no havendo mais razo
para questionamento a respeito de seu reconhecimento como direito fundamental. Isso era
feito no passado, pois, nas Constituies anteriores, eles estavam previstos no captulo da
ordem econmica e social.

92
Walter Claudius Rothenburg. Direitos Fundamentais e suas Caractersticas, in: Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica.
43

O 1 do artigo 5 conferiu s normas definidoras de direitos fundamentais


a aplicabilidade imediata, potencializando a eficcia dos direitos fundamentais, alados,
tambm, condio de clusula ptrea, nos termos do artigo 60, 4.
Cabe aqui falar, ainda que brevemente, a respeito do 2, artigo 5 e a
concepo de um conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais. Isso para que
possamos entender qual leque de direitos fundamentais deve ser considerado, quando
tratarmos de sua eficcia frente ao particular.
quase unnime na doutrina que a regra do 2 do artigo 5 determina uma
abertura material93 da lista dos direitos fundamentais prevista na Constituio Federal. Ou
seja, existem direitos fundamentais que (i) esto positivados no texto, no apenas no Ttulo
II, mas tambm em outros ttulos da Carta Magna, bem como em tratados e convenes
internacionais; (ii) no esto escritos, implcitos, so subentendidos das normas definidoras
de direitos e garantais (direitos fundamentais implcitos em sentido estrito); e (iii) no
escritos, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio94 (direitos
fundamentais decorrentes). Podemos citar como exemplos de direitos implcitos, em
sentido amplo, os direitos de resistncia ou a desobedincia civil, a identidade gentica da
pessoa humana, a identidade pessoal, do sigilo bancrio e fiscal.
Compreende-se por direitos fundamentais decorrentes aqueles que podem
ser deduzidos do regime e dos princpios fundamentais da Constituio previstos nos
artigos 1 a 4.
A esse respeito, dissertando sobre a importncia material dos direitos
fundamentais, Gomes Canotilho aponta para:

(1) a abertura da constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no


constitucionalizados, isto , direitos materialmente mas no formalmente
fundamentais (cf. CRP, art. 16/1); (2) a aplicao a estes direitos s
materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurdico inerente
fundamentalidade formal; (3) a abertura a novos direitos fundamentais (Jorge
95
Miranda).

Dos princpios constitucionais, o que ganha maior destaque o inserido no


inciso III do art. 1, a dignidade da pessoa humana, de importncia primordial para a
estruturao da sociedade e do Estado. Tanto que h forte corrente doutrinria advogando a

93
Clusula aberta ou princpio da no tipicidade dos direitos fundamentais. Ver: em Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, p. 499.
94
Conforme lio de INGO WOLFGANG SARLET. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 73 e ss.
95
Idem, Direito Constitucional, p. 499.
44

tese de todos os direitos fundamentais encontrarem sua gnese no princpio da dignidade


da pessoa humana. Ou seja, o direito s ser considerado fundamental se o seu contedo
material concretizar aquele princpio.
Neste aspecto, Paulo Gustavo Gonet Branco define os direitos e garantias
fundamentais, em sentido material, como pretenses que, em cada momento histrico, se
descobrem a partir do valor da dignidade humana96. Observa Gonet Branco que o
Supremo Tribunal Federal sensvel identificao de normas de direitos fundamentais
fora do catlogo especfico, atravs da constatao da existncia de um vnculo entre o
bem jurdico em questo e algum valor essencial resguardado pelo princpio da dignidade
humana. Faz essa constatao a partir da deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) MC 939 (DJ 17.12.93), em que a Suprema Corte reconheceu o carter fundamental
do princpio da anterioridade tributria no caso do Imposto Provisrio sobre
Movimentao Financeira97.
Quanto aos direitos fundamentais previstos em tratados internacionais,
parece importante fazer referncia sobre o que se entende por esse conceito.
A fim de dar maior eficcia aos direitos fundamentais, o termo tratado
internacional deve ser interpretado de forma abrangente, incluindo aqui suas diversas
espcies, tais como convenes e pactos. Neste aspecto, importante as colocaes de Jos
Francisco Rezek98 ao dizer que tratado o acordo formal concludo entre sujeitos de
direito internacional pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos.
Em que pese a adoo desse conceito mais abrangente, problema surge em
relao aceitao da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, talvez um dos
textos mais conhecidos em matria de direitos humanos, no nosso sistema jurdico. Isso
porque tal documento no se enquadra na categoria de tratado internacional. Ingo
Wolfgang Sarlet soluciona o problema em face da ratio e telos da norma aberta do artigo
5, 2, principalmente porque a maioria das Constituies, que sucederam a Declarao,
tenha nela se inspirado ao produzir o rol dos direitos fundamentais.
Necessrio fazer breve meno a respeito do 3 do artigo 5, includo pela
Emenda Constitucional (EC) n 45/04, em que se prev a forma mais qualificada de

96
Idem, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 116.
97
Idem, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 117.
98
Jos Francisco Rezek, Direito dos Tratados, 1984.
45

aprovao dos tratados e convenes na ordem constitucional. Conferindo-lhes status de


norma constitucional. A Emenda Constitucional n 45, de 30/12/2004, inseriu o 3 no
artigo 5, possibilitando o reconhecimento de tratados e convenes internacionais,
mediante procedimento legislativo, como emendas constitucionais.
Faa-se referncia, no entanto, possibilidade de criao de duas espcies
de tratados internacionais sobre direitos humanos: (i) os aprovados por quorum
qualificado, verdadeiras normas constitucionais; e (ii) os demais tratados equiparados lei
infraconstitucional, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal99.

2.6. Concluses

A conceituao dos direitos fundamentais, direitos humanos, direitos do


homem, direitos constitucionais, ou outro termo, no foge da idia da existncia de direitos
inalienveis do ser humano, que lhe so atribudos apenas por sua condio humana. H
apenas pequenas diferenciaes conceituais no que se refere, por exemplo, ao local onde
esto previstos esses direitos, se no Texto Constitucional ou em Tratados, se no esto
previstos em lugar algum, mas so aferidos da condio humana.
O passeio histrico demonstrou que as necessidades humanas sofreram
modificaes de acordo com a poca, local, acontecimentos. Os reconhecidos direitos
fundamentais de hoje so diferentes daqueles do sculo passado, do anterior, assim por
diante. O que no muda a essncia do ser humano. Mesmo em diferentes pocas e locais,
o importante a proteo das condies para o desenvolvimento humano.
A positivao dos direitos fundamentais nas constituies modernas foi
importante passo para o seu reconhecimento e desenvolvimento. Passou-se da mera
aceitao do carter programtico para o sentido da irradiao dos direitos fundamentais
em toda a ordem jurdica.
Observou-se a necessidade de conteno do Poder Legislativo atravs do
reconhecimento de que todos os poderes devem obedincia Constituio.

99
Gustavo Tepedino, A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficcia
nas relaes jurdicas privadas, in: Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, pp.
153-167.
46

Os direitos fundamentais ganharam destaque na Constituio Federal de


1988, logo aps a enunciao dos princpios fundamentais e por serem considerados
ncleos intangveis. Reconhecem-se os direitos sociais como integrantes da classe
fundamental.

3. BASES TERICAS PARA UMA VINCULAO DOS PARTICULARES AOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS - DRITTWIRKUNG

3.1. A fora normativa da Constituio

Com o advento do Estado Social, o legislador passa a regular diversos


interesses privados e o Estado comea a atuar de forma mais marcante nas relaes
privadas. A Constituio projeta-se sobre a ordem civil, irradiando valores para o mercado
econmico, social, cultural, etc.
A despeito disso, no incio, a Constituio no tinha o valor de norma,
reguladora de condutas, vista como mero programa com finalidades a serem atingidas, no
mais das vezes, sem nenhuma eficcia.
Apenas com o reconhecimento da fora normativa da Constituio que se
permite conceber o ordenamento como uma unidade, em que ela ir representar o norte de
atuao do legislador infraconstitucional e de todos os integrantes da sociedade. Tal
47

entendimento acarretar a chamada virada de Coprnico no Direito Privado, conforme


consagradas palavras de Luiz Edson Fachin100.
Antes do reconhecimento da Constituio como norma hierarquicamente
superior, que ocorreu durante o sculo XX, atravs da instrumentalizao do controle de
constitucionalidade, o Texto Maior era visto apenas como uma proclamao de princpios
que deveria ser densificada atravs da atividade legislativa.
Paralelamente a esse reconhecimento da fora normativa, surge, no novo
Estado Social, uma nova funo para as Constituies que passam a consagrar direitos
sociais e econmicos e a definir metas e objetivos a serem atingidos.
A fora normativa da Constituio foi relegada, num primeiro momento, a
apenas alguns dos seus dispositivos, como os de organizao do Estado. Os mandamentos
sociais presentes no Texto Constitucional careciam de eficcia.
Esse cenrio sofre mudana, inclusive no Brasil atravs do magistrio de
autores como J. H. Meirelles Teixeira101, Jos Afonso da Silva102 e Lus Roberto Barroso103
que reconhecem que todas as normas constitucionais so dotadas de um mnimo de
eficcia.
Mas foi com a teoria da fora normativa da Constituio de Konrad
Hesse, que o papel constitucional ganha dimenso, pois opera a sntese entre o mundo do
ser (Sein) e do dever ser (Sollen). Leciona o mestre alemo, ao tratar da Constituio
jurdica e da Constituio real, que:

(...) a norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for


determinada pelo princpio da necessidade. Em outras palavras, a fora vital e a
eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e
s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento
e a sua ordenao objetiva. A Constituio converte-se, assim, na ordem geral
104
objetiva do complexo de relaes da vida .

Prossegue Hesse a proferir que a fora normativa da Constituio depende


da formao na conscincia geral de uma vontade de Constituio (Willw zur Verfassung).

100
Luiz Edson Fachin, Virada de Coprnico: um convite reflexo sobre o Direito Civil brasileiro
contemporneo, in: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando os Fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo, pp. 317-324.
101
Jos Horcio Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, pp. 295-361.
102
Idem, Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
103
Ibidem.
104
Konrad Hesse, A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes, p. 18.
48

Isso resulta da compreenso de que a ordem legitimada pelos fatos no produzir eficcia
se no houver o concurso da vontade humana105.
A Constituio passa a regulamentar situaes que no sejam apenas as
relaes entre os entes privados e o poder pblico. O Texto Constitucional estabelece
princpios reguladores das relaes sociais, das relaes que se estabelecem entre os
privados.
Neste sentido, Juan Mara Bilbao Ubillos diz que:

(...) No cabe duda de que las relaciones entre los ciudadanos y los
poderes pblicos forman parte desde um principio del ncleo duro de la matria
constitucional, pero em um Estado social como el nuestro son tambin
materialmente constitucionales los princpios reguladores de las relaciones
sociales, de las relaciones que se establecen entre particulares. El constituyente
no renuncia a configurar o modelar la sociedad civil con arreglo a determinadas
pautas constitucionales. No le es indiferente el modo em que se organiza la vida
social.
Este enfoque unitrio, que tiende a superar el tradicional aislamiento de la
Constitucin del resto del ordenamiento, tiene uma gran trascendencia em la
medida em que impide que el Derecho constitucional y el Derecho privado
puedan concebirse como compartimentos estancos, como mundos separados
que discurren em paralelo y estn gobernados por lgicas radicalmente
diferentes. Eso no quiere decir, obviamente, que la Constitucin sea el huevo
csmico jurdico, como sealara irnicamente Forsthoff. La Constitucin no
regula detalladamente todos los aspectos de la vida social, solo siente uma serie
106
de princpios bsicos dotados de uma especial fuerza de irradiacin.

3.2. Os princpios constitucionais

Inicialmente negava-se o carter de autnticas normas jurdicas aos


princpios, sendo reconhecidos apenas como meras exortaes, preceitos de ordem moral
ou poltica, porm, no como comandos de Direito. Sendo o texto constitucional o locus
natural dos princpios107.
No entanto, uma das caractersticas do Direito Constitucional
contemporneo o reconhecimento da fora normativa atribuda aos princpios. a
chamada terceira fase108, ps-positivismo, segundo Paulo Bonavides, em que as

105
Idem, A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes, pp. 19-20.
106
Juan Mara Bilbao Ubillos, Em qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?, in:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 306.
107
Walter Claudius Rothenburg, Princpios Constitucionais, 2 tiragem (com acrscimos), p. 13.
108
Anteriormente, Paulo Bonavides faz referncia s fases do jusnaturalismo, primeira, e do positivismo,
segunda em Curso de Direito Constitucional, pp. 232-236.
49

Constituies promulgadas denotam a hegemonia axiolgica dos princpios, que so


convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos
novos sistemas constitucionais.109
Na lio de Walter Claudius Rothenburg, os princpios constitucionais:

(...) constituem eles expresso primeira dos valores fundamentais expressos


pelo ordenamento jurdico, informando materialmente as demais normas
(fornecendo-lhes a inspirao para o recheio).110

Os princpios encarnam os valores morais e os ideais de justia de uma


sociedade colocados dentro de uma Constituio. Como normas jurdicas eles se
diferenciam das regras, em sntese, pelo fato destas serem normas do tipo tudo ou nada,
podem ou no ser aplicadas ao caso, sendo que os princpios so mandados de otimizao,
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, caracterizam-se por
possurem diferentes graus de cumprimento.
Assim, aps aferir que se pode diferenciar as regras dos princpios de
diversas formas, tais como a generalidade, a determinabilidade, Robert Alexy apresenta
essa distino nos seguintes termos:

(...) los principios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo
tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado
por los principios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si
una regla es vlidade, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms
ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo
fctica y jurdicamente posible. Esto significa qu ela diferencia entre reglas y
principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un
111
principio.

Alis, essa generalidade, e tambm a vagueza, outra caracterstica,


permitem que os princpios amoldem-se s diferentes situaes, acompanhando a evoluo
social. Trata-se do que Walter Claudius Rothenburg chamou de plasticidade dos princpios
constitucionais112.

109
Ibidem, p. 237.
110
Idem, Princpios Constitucionais, 2 tiragem (com acrscimos), p. 16.
111
Ibidem, pp. 86-87.
112
Idem, Princpios Constitucionais, 2 tiragem (com acrscimos), p. 21.
50

Antes de serem um possvel defeito, a generalidade e a vagueza so um


jeito de ser dos princpios, permitindo uma srie indefinida de aplicaes.113
No caso de conflitos entre regras, soluciona-se ou introduzindo uma
clusula de exceo ou declarando-se invlida uma das regras. Aqui a deciso acerca da
validade da norma jurdica114.
Outra a hiptese no caso de coliso de princpios que, segundo Robert
Alexy, resolve-se atravs da ponderao, da atribuio de peso aos diferentes princpios,
fazendo com que um prepondere sobre o outro, de acordo com o caso em exame. No se
trata, porm, de validade da norma jurdica, pois s se pode falar em coliso entre
princpios vlidos115.
por meio dos princpios que se opera o processo de constitucionalizao
do Direito Privado. A Constituio irradia os seus valores, atravs dos princpios, atingindo
todo ordenamento jurdico, permitindo, inclusive, que novos valores sociais sejam
integrados ao ordenamento civil.
No decorrer do sculo XX, as Constituies dos Estados democrticos
passaram a contemplar princpios fundamentais de diversos ramos do direito, inclusive do
direito privado. Igual fenmeno observou-se na Constituio brasileira, acarretando o
reconhecimento da pessoa humana como papel central das relaes privadas.
Neste sentir, Maria Celina Bodin De Moraes observa que insuficiente a
mera constatao dos princpios de direito privado no Texto Constitucional, sendo
necessrio:

(...) avaliar a mudana do ponto de vista sistemtico, ressaltando que se a


normativa constitucional est no pice de um ordenamento jurdico, os
princpios nela presentes se tornam, em conseqncia, as normas diretivas, ou
normas-princpio, para a reconstruo do sistema de Direito Privado. No se
sustenta tal perspectiva metodolgica, contudo, to-somente em virtude da
construo hierarquicamente rgida dos ordenamentos assim constitudos; vai-se
alm, reconhecendo, ou pressupondo, que so os valores expressos pelo
legislador constituinte que devem informar o sistema como um todo. Tais
valores, extrados da cultura, isto , da conscincia social, do ideal tico, da
noo de justia presentes na sociedade, so, portanto, os valores atravs dos
116
quais aquela comunidade se organizou e se organiza.

113
Walter Claudius Rothenburg, Princpios Constitucionais, 2 tiragem (com acrscimos), p. 27.
114
Robert Alexy, op. cit., p. 88.
115
Ibidem, p. 89.
116
Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.
109.
51

3.3. O princpio da dignidade da pessoa humana

O conceito de dignidade da pessoa foi desenvolvido, pela primeira vez, no


cristianismo, com fundamento de (i) ser o homem criao de Deus, como o centro do
universo, e (ii) ser amado pelo seu criador, tendo liberdade de escolha, inclusive para
tomar decises contra o seu desejo natural117.
O princpio da dignidade da pessoa humana ganhou destaque na nossa
Constituio da Repblica, seguindo tendncia mundial, erigido condio de fundamento
da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do art. 1, III. Trata-se de valor consagrado
pelo legislador constituinte que se irradia para todos os atos de nossa sociedade, tanto
pblicos como privados.
A esse respeito, Daniel Sarmento revela que a dignidade da pessoa humana:

(...) representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando


efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos
estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem
118
no seio da sociedade civil e no mercado.

Significa que as aes do Estado e da Sociedade devem visar consagrao


do ser humano, cujo fim maior a realizao da pessoa humana em todos os aspectos,
profissional, familiar, sade, lazer, educao, social, religioso etc.
Desta forma, a dignidade da pessoa humana serve de norte para o direito
pblico e privado, pois no pode ser outra a funo do direito que a promoo do bem
comum.
esse o entendimento que se pode embasar, inclusive, no imperativo
categrico de Immanuel Kant, no qual o ser humano no pode ser visto como meio, mas,
sim, como fim em si mesmo. As leis, decises judiciais, aes polticas, administrativas
etc. devem ter como finalidade o homem.
O desenvolvimento deste princpio promovido pelos direitos fundamentais
subseqentes em direitos de liberdade e igualdade, em estreita conexo, pois esses direitos
foram especialmente desenvolvidos para proteger mbitos da vida individual postos em

117
Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 113.
118
Idem, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, pp. 59-60.
52

perigo119. Isso no significa que nos posicionamos no sentido de que os direitos


fundamentais devem estar fundados no princpio da dignidade da pessoa humana, idia
que, no mnimo, levanta alguns pontos a serem considerados. No entanto, no podemos
desconsiderar a sua importncia na ordem jurdica, pois sem que se proteja os direitos
fundamentais, estaremos negando a dignidade humana.
A outorga, aos princpios fundamentais, da qualidade de normas que
embasam e informam toda a ordem constitucional demonstra a inteno do legislador
constituinte em conferir-lhes a condio de ncleo essencial da nossa Constituio120.
A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana recente, data
do sculo XX, passando a ser reconhecido nas Constituies, na sua maioria, a partir da
Segunda Guerra Mundial, principalmente aps a sua consagrao pela Declarao
Universal da ONU de 1948.
Fazendo um desenvolvimento axiolgico do princpio da dignidade da
pessoa humana no ordenamento jurdico, Ingo Wolfgang Sarlet121 pondera que a dignidade
inerente ao ser humano, no sendo possvel conceber que ela seja realizada por uma
norma. Sustenta, ento, que a dignidade da pessoa humana no apenas um direito
fundamental, mas um princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.
Assim, como todo princpio, deve atuar como mandado de otimizao, ordenando que algo
seja feito na maior medida do possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas
existentes. Resta comprovado na prtica que o princpio da dignidade da pessoa humana
pode ser realizado em diversos graus.
E mais especificamente quanto possibilidade da vinculao dos
particulares, diz Wolfgang Sarlet que:

(...) tambm a ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os


particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da dignidade
da pessoa humana. Com efeito, por sua natureza igualitria e por exprimir a
idia de solidariedade entre os membros da comunidade humana, o princpio da
dignidade da pessoa vincula tambm no mbito das relaes entre os
particulares. (...) tal constatao decorre do fato de que h muito j se percebeu
designadamente em face da opresso socioeconmica exercida pelos assim
denominados poderes sociais que o Estado nunca foi (e cada vez menos o ) o
122
nico e maior inimigo das liberdades e dos direitos fundamentais em geral.

119
Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, Trad. Prof. Lus
Afonso Heck, p. 244.
120
Ingo Wolfgang Sarlet, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, pp. 66 e ss.
121
Idem, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, pp. 69/70.
122
Idem, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, pp. 111/112.
53

Por outro lado, Wolfgang Sarlet observa que em face da ponderao de


valores, na hiptese de conflitos entre princpios (direitos) constitucionalmente
assegurados, o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar a restrio a
outros bens constitucionalmente protegidos, inclusive de cunho jusfundamental123. O que
leva a uma necessria ponderao entre os bens, visando proteo da dignidade da pessoa
humana, aplicando-se a proporcionalidade.
Temos exemplos jurisprudenciais neste sentido:
- acrdo n. 318/99 do Tribunal Constitucional de Portugal, 1 Seo, Rel.
Conselheiro Vtor Nunes de Almeida, 26.5. 1999 em que se considerou inconstitucional a
previso legal da penhora de parte da penso do devedor, mesmo na hiptese de esta ser
equivalente ao salrio mnimo nacional, pois se constituiu em um sacrifcio excessivo e
desproporcional do direito do devedor e pensionista, na medida em que o nvel de
subsistncia bsico desceu abaixo do mnimo considerado necessrio para uma existncia
com dignidade que a Constituio garante.
- acrdo do TJ/RS, rel. Ado Srgio do Nascimento Cassiano,
considerando que o fiador no pode ter o imvel destinado a moradia penhorado e
expropriado em face dos direitos patrimoniais do credor.
- mais recentemente, a deciso do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus (HC) n 82424/RS, relator para o acrdo: Min. Maurcio Corra, DJ 19.3.2004,
em que se questionava a publicao de um livro que propagaria idias anti-semitas. Os
trechos da ementa de interesse para o presente estudo so esses:

EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-


SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO.
ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO.
LIMITES. ORDEM DENEGADA.
1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idias
preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89,
artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito
s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII).
2. (...).
3. (...).
4. (...).
5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os
judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior,
nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o
extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta
Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se
harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de
racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a
sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de

123
Idem, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, pp. 114-117.
54

sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais


que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade,
de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas.
6. (...).
7. (...).
8. (...).
9. (...).
10. (...).
11. (...).
12. (...).
13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como
absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode
abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam
ilicitude penal.
14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas
de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio
Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de
liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado
que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas
ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios
da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica.
15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que
se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos
vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado de direito
democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que
garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da
memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que
permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza
inominvel.
16. (...).

Neste aspecto Jorge Miranda, estudando o princpio dentro da Constituio


portuguesa, ressalta que, de modo direto, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os
direitos econmicos, sociais e culturais tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa
humana124.
Desenvolvendo as funes exercidas pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, alm daquela possibilidade de limitar bens constitucionalmente protegidos,
podemos visualizar a concretizao do princpio da proibio do retrocesso. Neste sentido,
o princpio da dignidade da pessoa humana estaria funcionando como limite do limite. A
dignidade humana constitui critrio material para aferir a incidncia de uma proibio do
retrocesso em matria de direitos fundamentais, pois eventuais medidas supressivas ou
restritivas de prestaes sociais determinadas pelo legislador podero ser inconstitucionais
por violao proibio do retrocesso, sempre que com isso restar afetado o ncleo
essencial legislativamente concretizado dos direitos fundamentais, especialmente e acima

124
Ibidem, p. 167.
55

de tudo nas hipteses em que resultar uma afetao da dignidade da pessoa humana
(...)125.
Analisando o sistema dos direitos fundamentais na Constituio de
Portugal, Jos Carlos Vieira de Andrade observa que ele retira a sua unidade no princpio
da dignidade da pessoa humana126.
A respeito da dignidade da pessoa humana, vale fazer referncia
existncia de divergncia a respeito do carter absoluto desse princpio. Alguns apontam
para a impossibilidade de qualquer tipo de gradao da dignidade da pessoa127, pois nem
mesmo o interesse da comunidade poder sacrific-la, vez que o sujeito o portador do
valor absoluto, no a comunidade. Porm, outra parte da doutrina128 entende que em face
de seu carter princpiolgico, poder haver conflito entre interesses de pessoas que
igualmente so merecedoras da dignidade humana, neste caso, a soluo advir de um
juzo de ponderao ou hierarquizao dos direitos fundamentais em jogo. Essa corrente,
no entanto, reconhece a existncia de um ncleo essencial ao princpio que no poder ser
atingido.
Aps citar uma relao de casos paradigmticos concurso de arremesso de
ano, autorizao para cirurgia transexual, obrigao de se submeter a exame de DNA e
priso civil por dvida em que estava em questo a dignidade da pessoa humana, Gustavo
Tepedino sustenta a tese de que a proteo dos direitos humanos no pode ficar mais
confinada ao mbito do direito pblico, pois as presses do mercado, principalmente na
atividade econmica privada, favorecem a uma conspcua violao dignidade da pessoa
humana, reclamando controle social com fundamento nos valores constitucionais129.
Tepedino ainda relata o carter principiolgico que a dignidade da pessoa
humana ganhou na Constituio Federal de 1988, no art. 3, III, ressaltando que:

(...) a Constituio no teria um rol de princpios fundamentais no fosse para,


no plano hermenutico, condicionar e conformar todo o tecido normativo: tanto
o corpo constitucional, no mesmo plano hierrquico, bem como o inteiro
ordenamento infraconstitucional, com supremacia sobre todas as demais normas
jurdicas.

125
Ingo Wolfgang Sarlet, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 121.
126
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 294
127
Castanheira Neves, A Revoluo e o Direito, apud: Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional,
Tomo IV, p. 173.
128
Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988, pp. 130-139 e Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, pp. 108-109.
129
Idem, Temas de Direito Civil, pp. 62- 73.
56

Pretendeu, portanto, o constituinte, com a fixao da clusula geral acima


aludida e mediante o estabelecimento de princpios fundamentais introdutrios,
definir uma nova ordem pblica, da qual no se podem excluir as relaes
jurdicas privadas, que eleva ao pice do ordenamento a tutela da pessoa
humana, funcionalizando a atividade econmica privada aos valores existenciais
130
e sociais ali definidos.

A importncia do princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio


Federal de 1988 destaca por Ana Paula de Barcellos nestes termos:

(...) a dignidade da pessoa humana hoje considerada, sob vrios pontos de


vista, o pressuposto filosfico de qualquer regime jurdico civilizado e das
sociedades democrticas em geral. Alm disso, o constituinte de 1988 fez uma
clara opo pela dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado
brasileiro e de sua atuao, dispondo analiticamente sobre o tema ao longo do
131
texto.

Observa Barcellos que a melhor modalidade de eficcia jurdica para as


normas que cuidam da dignidade da pessoa humana aquela que chama de positiva ou
assimtrica132. Essa eficcia jurdica positiva ou assimtrica decorre da fundamentalidade
das circunstncias e da norma jurdica. Quanto maior for essa fundamentalidade, mais
consistentes devero ser os efeitos pretendidos e a eficcia jurdica, de modo que se
aproximem o mximo possvel.
Nesse aspecto, Barcellos faz importante abordagem a respeito da construo
da eficcia jurdica da dignidade humana referente aos empecilhos levantados contra a
possibilidade do Poder Judicirio implement-lo. A eficcia jurdica encontraria barreira
nos princpios da separao dos poderes, uma vez que o Judicirio no poderia determinar
prestaes positivas a serem custeadas pelo Poder Pblico, e majoritrio, pois somente a
coletividade poderia tomar decises que afetassem a todos os indivduos133.
Quanto ao princpio da separao dos poderes, aps anlise dos sistemas de
separao dos poderes na Inglaterra, Frana e Brasil, Barcellos ressalta o carter
instrumental desse princpio, cujo objetivo a proteo dos direitos humanos, sempre
passvel de ameaa pelo exerccio do poder sem limitaes134. E em relao ao princpio
majoritrio, na mesma toada, observa que ele essencial ao regime democrtico, mas no
nico nem absoluto, admitindo-se, para manuteno da prpria democracia, algumas

130
Idem, Temas de Direito Civil, p. 74.
131
Ibidem, p. 203.
132
Ibidem, p. 202.
133
Ibidem, p. 207.
134
Ibidem, p. 225.
57

restries fundamentais sua aplicao135. Isso tudo porque o prprio princpio est
atrelado ao princpio da igualdade, ou seja, decorre do prprio reconhecimento da
dignidade humana como balizador dos interesses coletivos.
Em um ltimo prisma, de se fazer referncia ao reconhecimento
internacional do princpio da dignidade humana, fazendo com que tratados, declaraes,
convenes, etc, o reconheam, conforme leciona Flvia Piovesan136. A Declarao
Universal, de 1948, que introduziu a concepo contempornea de direitos humanos,
acolhe a dignidade humana como valor a iluminar o universo de direitos. Trata-se de
reao ao positivismo jurdico que trouxe graves conseqncias na Alemanha nazista e na
Itlia facista. Com o advento do ps-guerra, os direitos humanos ganham projeo
internacional, inclusive, como no podia deixar de ser, no plano do sistema jurdico
internacional.
Ainda dentro do ponto da dignidade humana, existem dois assuntos que
entendemos de suma importncia para o desenvolvimento do debate, trata-se do chamado
mnimo existencial ou social e a reserva do possvel. Passamos, a seguir, a fazer algumas
consideraes.

3.3.1. Mnimo existencial

Atravs desse desenvolvimento do princpio da dignidade humana no se


quer atribuir legitimidade plena ao Poder Judicirio para fixar polticas pblicas, pois isso
afrontaria a separao dos poderes. necessrio que se encontre o ponto de equilbrio
nesta questo, ponto esse que Barcellos conclui ser o chamado mnimo existencial.
Nestes termos:

(...) a coexistncia harmnica da eficcia positiva da dignidade de um lado e,


de outro, da separao de poderes e do princpio majoritrio, depende de
atribuir-se eficcia jurdica positiva apenas ao ncleo da dignidade, ao chamado
mnimo existencial, reconhecendo-se legitimidade ao Judicirio para determinar
as prestaes necessrias sua satisfao. (...).
Essa concluso se harmoniza com tudo o que se acaba de expor at aqui:
quer com a fundamentalidade social e jurdica da dignidade, quer com a
indisputabilidade do ncleo da dignidade humana, seja qual for a opo poltica

135
Ibidem, p. 230.
136
Flvia Piovesan, Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio brasileira de
1988. Revista dos Tribunais, pp. 41-53.
58

momentnea da maioria, quer com o carter de regra do mnimo existencial, na


medida em que possvel identificar um patamar mnimo de condies
137
materiais abaixo do qual a dignidade humana foi violado.

nesse espao normativo da dignidade humana que atuar o Poder


Judicirio, exercendo amplo controle, determinando condutas e impondo sanes. Assim,
haver direito subjetivo a que sejam implementadas as condies mnimas para a
existncia do indivduo, cabendo aos juzes determinar que o poder pblico e, porque no,
os agentes privados, adotem as providncias necessrias para a realizao do ser humano.
Desenvolvendo um pouco mais, Barcellos aponta quatro elementos, dentro
da Constituio Federal de 1988, que podem ser apontados como componentes deste
mnimo existencial, quais sejam: educao fundamental, sade bsica, assistncia aos
desamparados e acesso Justia138.
A sade e a educao formam o primeiro momento da dignidade humana
propiciando condies para o crescimento do indivduo. A assistncia aos desamparados
advm da condio do ser humano viver em sociedade, do dever de solidariedade que deve
estar presente nas nossas vidas. Abrange alimentao, vesturio e abrigo. E, por ltimo, o
acesso Justia um elemento instrumental para a eficcia positiva para que sejam
reconhecidos os outros elementos do mnimo existencial.
O direito s condies mnimas de existncia humana digna no tem dico
constitucional prpria. A Constituio Federal de 1988 estabelece objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), no estabelece o direito ao mnimo
existencial de forma expressa e clara139, pode-se extra-lo, ainda, dos princpios
constitucionais da igualdade, liberdade e da dignidade humana.
Conforme Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial consiste em (...) um
direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de
interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais positivas.140
Os direitos sociais, econmicos e culturais constituem exigncia e
concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Encontram-se a servio da
igualdade e da liberdade material, destinando-se a proteger a pessoa em suas necessidades

137
Ibidem, p. 233.
138
Ibidem, p. 258.
139
Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, vol. III: Os direitos
humanos e a tributao imunidades e isonomias, p. 141.
140
Idem, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria
dos Direitos Fundamentais, p. 262.
59

materiais e a garantir uma existncia com dignidade. Essa constatao serve para
fundamentar um direito a um mnimo existencial, que Ingo Wolfgang Sarlet diz
compreender-se:

(...) no como um conjunto de prestaes suficientes apenas para assegurar a


existncia (a garantia da vida) humana (aqui seria o caso de um mnimo apenas
vital) mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no sentido de uma vida
saudvel (como deflui do conceito de dignidade adotado nesta obra) ou mesmo
141
daquilo que tem sido designado de uma vida boa.

O prof. Wolfgang Sarlet aponta como deciso judicial paradigmtica para o


reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais a garantir um mnimo existencial
a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 45 MC/DF, proferida em
29.4.04142, rel. min. Celso de Mello. Nesta ao questionava-se a aplicao de recursos
mnimos na rea de sade, em decorrncia de veto presidencial a artigo da Lei de
Diretrizes Oramentrias, sendo que, posteriormente, o contedo do dispositivo vetado foi
novamente inserido em lei de iniciativa do prprio executivo, perdendo-se, portanto, o
objeto da ao. A deciso enfrentou questes de extrema controvrsia: mnimo existencial,
legitimidade do Poder Judicirio para decidir sobre polticas pblicas e reserva do possvel.
Em razo de sua importncia, colacionamos trechos da deciso de interesse para o presente
tema, sem olvidarmos que existem outras questes enfrentadas ex vi, a importncia da
ADPF pelo eminente relator.

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.


A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E
DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE
DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS,
ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE
DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO
DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE
PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E
DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO
"MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE
CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).
(...)

141
Idem, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 93.
142
Idem, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 94.
60

Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em


evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da
jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do
gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais
- que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades
positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, rel. min. CELSO DE MELLO)
-, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da
Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria
ordem constitucional:
(...)
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais
do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de
formular e de implementar polticas pblicas (Jos Carlos Vieira de Andrade,
"Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n.
05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema
Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica
"no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de
o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental
ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213,
rel. min. CELSO DE MELLO).
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo
relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (Stephen Holmes/Cass R.
Sunstein, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em
sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo
Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende,
em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa -
criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em
favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" -
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Da a correta ponderao de Ana Paula de Barcellos (A Eficcia Jurdica dos
Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar):

Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se


pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem
61

pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu


fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade
do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras,
prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar
os objetivos fundamentais da Constituio.
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular,
pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo
ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que
inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas
de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo
existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos
gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever
investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva
do possvel. (grifo nosso)

V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do


possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de
implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de
um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do
Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar
efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso +
disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo
e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses
elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de
tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de
opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam
investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta,
nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do
Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com
a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade
de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos
bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de Andreas Joachim
Krell (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23,
2002, Fabris):

A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na


definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o
chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as
normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber
diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas
pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de
deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro
Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo
controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser,
62

excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo


legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da
Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da
prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes
Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um
cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende,
naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma
delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses
direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse
contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos
Poderes (...).
Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de
prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma
atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a
doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas
constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao
adequada como princpios-condio da justia social.
A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos
Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los
como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que
consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais
como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em
caso de omisses inconstitucionais. (grifo nosso).143

Segundo Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial no possui contedo


especfico, abrangendo qualquer direito, desde que ligado idia de justia e redistribuio
de riqueza social, uma vez que o problema do mnimo existencial confunde-se com a
prpria questo da pobreza144.
Para o exerccio dos direitos fundamentais necessrio que o indivduo
possua as condies mnimas de sobrevivncia, sem as quais no haver liberdade. O
mnimo social, portanto, como direito s condies de liberdade, exibe o status positivus
libertatis, exigindo do poder estatal atuao positiva como imunidade de taxas e tributos,
subvenes e auxlios financeiros a entidades filantrpicas, entrega de bens diversos
(roupas, remdios, alimentos, etc.) populao carente145.
O mnimo existencial consiste, portanto, conforme Marcos Maselli Gouva
em:

(...) um complexo de interesses ligados preservao da vida, fruio


concreta da liberdade e dignidade da pessoa humana. Tais direitos assumem,
intuitivamente, um status axiolgico superior, e isto por serem essenciais

143
Informativo do Supremo Tribunal Federal n 345.
144
Idem, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria
dos Direitos Fundamentais, p. 263.
145
Ricardo Lobo Torres, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in: TORRES, Ricardo Lobo
(org.). Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 264.
63

fruio dos direitos de liberdade. Sem direitos sociais mnimos, os direitos de


146
liberdades permanecem um mero esquema formal.

3.3.2. Custo dos direitos

Fora os questionamentos jurdicos sobre a eficcia jurdica positiva da


dignidade humana, outra questo refere-se realidade ftica para a consumao deste
princpio. No basta a tomada de posio no sentido de proteo e implementao das
condies mnimas para a existncia do ser humano, se no houver possibilidades
financeiro/econmicas para tanto.
O termo reserva do possvel refere-se ao fenmeno econmico de
limitao de recursos disponveis para implantar condies materiais destinadas s
necessidades que precisam ser supridas.
A escassez de recurso uma realidade que no pode ser esquecida quando
as polticas pblicas so elaboradas e, tambm, quando se visa o desenvolvimento das
condies mnimas existenciais. O sistema de arrecadao e gesto de recursos e de
despesas pblicas est disposto no texto constitucional.
Peculiaridade dos direitos fundamentais de cunho prestacional o fato de
eles estarem voltados mais para a conformao do futuro do que para a preservao do
status quo147. Para a sua implementao, exigem-se decises de elevado risco: poltica
econmica, de criao de emprego, educacional, de sade, assistncia social, previdncia
social.
Essas decises de cunho poltico sofrem o chamado fenmeno de
transmutao, convertendo-se em situaes jurdicas. Ocorre a juridicizao do processo
decisrio148.
Embora vinculadas juridicamente, essas decises esto submetidas, dentre
outras condicionantes, reserva do financeiramente possvel. Conforme leciona Gilmar
Ferreira Mendes, neste sentido foi reconhecida pela Corte Constitucional alem, no caso do

146
Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, p.257.
147
Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica
constitucional e direitos fundamentais, p. 204.
148
Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica
constitucional e direitos fundamentais, p. 205.
64

numerus clausus de vagas nas Universidades (BVerfGE 33, 303), que as pretenses
destinadas a criar os pressupostos fticos necessrios para o exerccio de determinado
direito esto submetidas reserva do possvel149.
A esse respeito, Paulo Gustavo Gonet Branco comenta que:

Os direitos prestao material tm a sua efetivao sujeita s


condies, em cada momento, da riqueza nacional. Por isso mesmo, no seria
factvel que o constituinte dispusesse em mincias, de uma s vez, sobre todos
os seus aspectos. Por imposio da natureza do objeto dos direitos a prestao
social, o assunto entregue conformao do legislador ordinrio, confiando-se
na sua sensibilidade s possibilidades de realizao desses direitos em cada
momento histrico.
Os direitos a prestao peculiarizam-se, sem dvida, por uma decisiva
dimenso econmica. So satisfeitos segundo as conjunturas econmicas,
segundo as disponibilidades do momento, na forma prevista pelo legislador
infraconstitucional. Diz-se que esses direitos esto submetidos reserva do
possvel. So traduzidos em medidas prticas tanto quanto permitam as
disponibilidades materiais do Estado.
A escassez de recursos econmicos implica a necessidade de o Estado
realizar opes de alocao de verbas, sopesadas todas as coordenadas do
sistema econmico do pas. Os direitos em comento tm a ver com a
redistribuio de riquezas matria suscetvel s influncias do quadro poltico
de cada instante. A exigncia de satisfao desses direitos mediada pela
ponderao, a cargo do legislador, dos interesses envolvidos, observado o
estgio de desenvolvimento da sociedade.
Na medida em que a Constituio no oferece comando indeclinvel para
as opes de alocao de recursos, essas decises devem ficar a cargo de rgo
poltico, legitimado pela representao popular, competente para fixar as linhas
mestras da poltica financeira e social. Essa legitimao popular tanto mais
importante, uma vez que a realizao dos direitos sociais implica,
necessariamente, privilegiar um bem jurdico sobre outros, buscando-se
concretiz-lo, com prioridade sobre outros. A efetivao desses direitos implica
favorecer segmentos da populao. Essas opes exigem, pois, procedimento
democrtico para serem escolhidas tudo a apontar o Parlamento como sede
150
precpua dessas decises e, em segundo lugar, a Administrao.

Sobre o custo dos direitos, Flvio Galdino faz interessante proposta de


modelos tericos que levam em conta a j consagrada classificao dos direitos
fundamentais em diversas dimenses ou geraes151. Assim, Galdino reconhece a
existncia de cinco modelos tericos: (i) da indiferena, em que o carter positivo da
prestao estatal e o respectivo custo so indiferentes ao pensamento jurdico; (ii) do
reconhecimento, quando se reconhece os direitos prestacionais, de cunho positivo,

149
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, p. 205.
150
Idem, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 147.
65

afastando a sua pronta exigibilidade; (iii) da utopia, em que se despreza a questo do custo
para implantao dos direitos negativos ou positivos; (iv) da verificao da limitao dos
recursos, aqui o custo assume carter fundamental, a efetividade dos direitos sociais
dependem da reserva do possvel; e, por ltimo, (v) a superao dos modelos anteriores,
tem-se como superada a tradicional tipologia positivo/negativo dos direitos
fundamentais152.
E falando a respeito da chamada reserva do possvel, Galdino expe que:

(...) partindo da idia de que a regra positivada (rectius: constitucionalmente


positivada), desde que preveja a prestao (o objetivo) e os respectivos meios de
consecuo, e atribua um direito subjetivo ao indivduo (ou mesmo
coletividade, na hiptese dos direitos difusos ou coletivos), cria uma situao
jurdica sindicvel pelo indivduo, e, diante desta situao inteiramente
configurada, tm-se as reservas materiais i.e. as possibilidades econmicas e
financeiras, como nico limite efetivao dos direitos. comum dizer-se que
a efetivao dos direitos econmicos e sociais positivos por excelncia
153
depende da reserva do possvel.

No entanto, observa GALDINO que houve superao desses modelos


tericos, com o reconhecimento de que todos os direitos so positivos, demandando,
portanto, prestao estatal, gerando um custo para os cofres pblicos. No o caso de
aprofundarmos na discusso, vez que no objeto do presente trabalho. Apenas
importante reconhecer que a implantao de alguns, ou todos, direitos fundamentais,
principalmente os sociais, exigem um custo material a ser suportado pelo Estado. Isso no
acarreta um entrave absoluto, mas precisa ser sopesado na gerao das condies de gozo
do direito.

3.4. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais

Constitudos no Estado Liberal como fonte de limitao das aes do poder


estatal que atentassem contra direitos individuais, os direitos fundamentais ganham nova
roupagem na chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais.

151
Flvio Galdino, O Custo dos Direitos, in: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos Direitos
Humanos, pp. 162-182.
152
Ibidem, pp. 163-164.
153
Ibidem, pp. 175-176.
66

Os autores aludem existncia de uma dupla dimenso, dupla natureza,


duplo carter, ou de uma dupla funo dos direitos fundamentais. Em todos eles,
refere-se questo subjetiva/objetiva ou individual/comunitria154.
Por direito subjetivo entende-se, para os fins desse estudo, o poder ou
faculdade para a realizao efetiva de interesses que so reconhecidos por uma norma
jurdica como prprios do respectivo titular155. As caractersticas que podem ser
apontadas so as seguintes: so posies jurdicas subjetivas individuais, universais e
fundamentais. Por posio jurdica subjetiva entenda-se, dentro dos direitos fundamentais,
as situaes jurdicas destinadas salvaguarda da dignidade humana individual. Abarcam
as garantias institucionais e os direitos-garantias. Dentro dessa categoria encontram-se os
direitos de titularidade coletiva que, em que pese o interesse de uma coletividade, no
deixa de ter como titular do direito cada um dos indivduos. Os direitos fundamentais
subjetivos so ainda universais e coletivos, ou seja, so direitos de igualdade, de todos,
gerais. So direitos atribudos s pessoas apenas pela sua condio humana. Por ltimo est
a fundamentalidade do direito, ou seja, a condio substancial de importncia que tem o
direito para a proteo da dignidade da pessoa humana156.
Em primeiro plano, a dimenso subjetiva corresponde ao status negativus
de Jellinek157. Ou seja, o direito do indivduo resistir atividade do Estado que violar sua
esfera de liberdade individual.
Em face da dimenso objetiva, assinalam-se duas conseqncias: (i) a
eficcia irradiante e (ii) a teoria dos deveres de proteo. A primeira decorre do fato de
todo o ordenamento jurdico estar condicionado pelos direitos fundamentais. Enquanto que
a teoria dos deveres estatais de proteo fundamenta-se em ser o Estado, no mais inimigo,
mas guardio desses direitos.
Dissertando a respeito da dimenso objetiva, Clmerson Merlin Clve
analisa que ela:

(...) compreende o dever de respeito e compromisso dos poderes constitudos


com os direitos fundamentais (vinculao). Neste ponto, independente das

154
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 114.
155
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 118 e
Lus Afonso Heck. Direitos fundamentais e sua Influncia no Direito Civil, in: Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, p. 45.
156
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, pp. 120-
141 e Jane Reis Gonalves Pereira, Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas
relaes jurdicas entre particulares, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 151.
157
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 117.
67

posies jus-fundamentais extraveis da dimenso subjetiva, incumbe ao poder


pblico agir sempre de modo a conferir a maior eficcia possvel aos direitos
fundamentais (prestar os servios pblicos necessrios, exercer o poder de
polcia e legislar para o fim de dar concretude aos comandos normativos
constitucionais. A dimenso objetiva tambm vincula o Judicirio para reclamar
uma hermenutica respeitosa dos direitos fundamentais e das normas
constitucionais, com o manejo daquilo que se convencionou chamar de
filtragem constitucional, ou seja, a releitura de todo o direito infraconstitucional
luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos direitos, princpios e
158
objetivos fundamentais.

Observa Andr Ramos Tavares que:

(...) que esse carter duplo no costuma decorrer expressamente dos textos das
constituies, mas da tcnica de aplicao empregada pelo operador, da abertura
159
interpretativa decorrente de seu no-afastamento expresso.

Jos Carlos Vieira de Andrade, por seu turno, entende que a posio jurdica
subjetiva no capaz de trazer todas as conseqncias jurdicas da consagrao dos
direitos fundamentais. Apresenta, ento, conceito, por excluso, dos direitos fundamentais
de cunho objetivo, como aqueles direitos que, por no se tratarem de direitos subjetivos,
sero de dimenso objetiva:

precisamente a esses restantes efeitos, a essa mais-valia jurdica que


se pode dar o nome de dimenso objectiva, que se manifesta, quer em sentido
160
valorativo ou funcional, quer em sentido estrutural.

E o professor de Coimbra elenca161 os seguintes efeitos dos direitos


fundamentais de dimenso objetiva: garantias constitucionais, eficcia externa e dever de
proteo, de organizao e processo. As garantias constitucionais constituem-se em regras
e deveres impostos s entidades pblicas, com a finalidade de promover a dignidade da
pessoa humana, sem que isso acarrete situaes de poder ou de disponibilidade aos
indivduos. Cita como exemplos, na Constituio lusa, a responsabilidade civil do Estado
no caso de danos causados aos direitos dos indivduos; garantia do ensino particular;
garantia do direito sade. Desenvolve o raciocnio, Vieira de Andrade, para justificar
que, s normas de direitos fundamentais, no se pode limitar o campo do direito privado,
por sua fundamentalidade, devem irradiar-se por toda ordem jurdica. Outro efeito

158
Clmerson Merlin Clve, A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Crtica Jurdica: revista
latinoamericana de poltica, filosofia y derecho, pp. 17-29.
159
Idem, Curso de Direito Constitucional, 4, p. 426.
160
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 142.
161
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 142-158.
68

apresentado pelos direitos fundamentais, conforme o doutrinador lusitano, refere-se a sua


irradiao para a organizao e o procedimento das atividades pblicas. Neste aspecto, h
que afirmar-se a existncia de direitos fundamentais a um procedimento, como o acesso
aos tribunais, o habeas corpus, etc., cuja finalidade estabelecer uma organizao, um
procedimento mesmo, para a realizao de direitos subjetivos fundamentais.
Apresenta-se a chamada socializao do direito privado, ou seja, esse ramo
do direito passa a sofrer influncia dos valores de solidariedade, com a crescente
preocupao com a parte mais fraca. Ampliam-se as hipteses de restrio autonomia
privada, impostas pela legislao e jurisprudncia, a partir da interpretao das clusulas
gerais e da aplicao dos direitos fundamentais.
Essa nova viso do direito privado est demonstrada na tutela dos
hipossuficientes nas contrataes privadas, cujos exemplos so o Cdigo de Defesa do
Consumidor, a funo social do contrato, a boa-f objetiva, a funo social da propriedade,
o direito moradia, a proteo ao meio ambiente, hipteses de responsabilidade objetiva,
funo social da empresa etc.
Tratando da chamada constitucionalizao do Direito Civil, cujo cerne o
reconhecimento dos direitos fundamentais operando sua eficcia nas relaes
interprivadas, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk162 concluem que a
tutela e a promoo da dignidade da pessoa humana so fundamentos de toda ordem
jurdica, sendo deveres atribudos a todos, e no somente ao Estado.
Lecionam os aludidos autores que perde sentido identificar uma
externalidade dos limites negativos, que estaria restrita ao Estado, e uma internalidade
referente s relaes privadas, em que haveria uma intangibilidade do Direito Privado.
Na superao da incomunicabilidade entre o pblico e o privado deve-se
buscar no a soluo mecanicista de subsuno do fato a modelos de relao jurdica pr-
estabelecidos nos cdigos, pois isso poderia resultar em ofensa a direitos fundamentais, em
face da aplicao cega de modelos positivados. Urge a anlise perante o princpio da
dignidade humana que pr-ordena toda ordem jurdica.
A dimenso objetiva descortina a existncia dos direitos fundamentais como
consagradora de valores eleitos por uma dada sociedade, constituindo as bases do
ordenamento jurdico.

162
Ibidem, p 100.
69

Neste sentido, Konrad Hesse conhece a dimenso objetiva como elementos


da ordem objetiva, determinante de status, limitadora de status e asseguradora de
status, que inserem o particular na coletividade, os direitos fundamentais constituem
bases da ordem jurdica da coletividade.163 O autor tedesco prefere a expresso
elementos do que valores, pois, segundo seu entendimento, esta ltima no levaria a
uma definio clara e visvel das normas de direitos fundamentais, conduzindo a uma
excessiva valorao subjetiva do juiz, acarretando perdas para a certeza jurdica.
Como valores escolhidos pela sociedade para condicionar toda uma ordem
jurdica, os direitos fundamentais no podem ficar restritos atuao estatal. Esses valores
so elementos que devem influenciar tambm a ordem jurdica privada.
A doutrina contempornea reconhece a existncia de uma dupla dimenso
dos direitos fundamentais. Uma subjetiva e outra objetiva, como vimos, constituindo a
base fundamental da ordem jurdica.
O reconhecimento textual da dimenso objetiva dos direitos fundamentais
somente ocorreu com a Lei Fundamental de Bonn, sendo ponto marcante o julgamento do
caso Lth, pela Corte Constitucional germnica, em 1958164.
Atravs desse reconhecimento da dimenso objetiva, surge, como j
mencionado, a principal conseqncia, a eficcia irradiante dos direitos fundamentais. Ou
seja, a percepo de que os valores contidos nesses direitos espraiam-se por todo
ordenamento jurdico. Isso o que leciona Paulo Mota Pinto ao aferir que as normas que
consagram os direitos fundamentais no se limitam a atribuir posies subjetivas aos
titulares desses direitos, mas que essas normas configuram direito objetivo. Exprimem
valores que estendem a sua eficcia para alm daquela subjetivao165. Dessa dimenso
objetiva dos direitos fundamentais decorre a propalada eficcia de irradiao.
Na esteira de Gilmar Ferreira Mendes, ao lado da funo protetiva ou de
defesa contra atos lesivos do poder pblico, cumprem os direitos fundamentais um
relevante papel como elementos da ordem jurdica objetiva da comunidade166.
Essa concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios
objetivos, legitima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos dos

163
Idem, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, Trad. Prof. Lus Afonso
Heck, p. 239.
164
Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 141.
165
Paulo Mota Pinto. O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, in: Portugal-Brasil Ano 2000,
p. 187.
166
Idem, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p.
216.
70

indivduos, mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por
terceiros.
Nas palavras de Jos Carlos Vieira de Andrade167, a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais constitui valores constitucionais que aos poderes pblicos cabe
respeitar, mas igualmente fazer respeitar como interesses pblicos fundamentais. O autor
faz essa constatao aps fazer referncia clssica funo defensiva que originariamente
era atribuda com exclusividade aos direitos fundamentais. Observa que:

(...) sendo os direitos fundamentais tambm princpios de valor objectivos, tm


de valer nas relaes privadas, tanto mais intensamente quanto mais ntima for a
sua ligao ao valor-me da dignidade da pessoa humana (...)
Esta eficcia objetiva no pode ser negada aos preceitos relativos aos
direitos fundamentais, pois resulta directamente do princpio da
constitucionalidade e comum a todas as relaes entre normas constitucionais
168
e preceitos legislativos.

Tal concepo dos direitos fundamentais sofreu severa crtica por parte de
doutrinadores alemes, principalmente Ernst Forsthoff que chamou esse mtodo de
interpretao de scientifico spirituale. Segundo Forsthoff, o mtodo cientfico-espiritual
acarreta um enfraquecimento da lei constitucional, pois haver de ser interpretada
conforme as tendncias democrtico-sociais do momento. Assim:

Com lindebolimento della legge costituzionale dovuto all affermazione


del mtodo gerarchico scientifoc-spirituale, com lapplicazione dello sviluppo
evolutivo della validit del diritto constituzionale politicizzato, nel senso di
Smend, la legge costituzionale h perduto in misura rilevante forma, razionalit
ed evidenza. Cio implica uma diminuzione della funzione di stabilizzazione che
169
la legge costituzionale deve assicurare di per s, secondo la sua natura.

Porm, essa concepo dos direitos fundamentais como uma ordem de


valores acaba sofrendo uma outra estruturao com a teoria dos princpios de Robert
Alexy, que entende que esses direitos constituem uma ordem de princpios que esto no
plano ontolgico, portanto, e no no campo axiolgico. A vantagem desta ltima vertente
est em que a teoria dos princpios menos exposta s objees de carter filosfico,
dogmtico e metodolgico. Nas palavras do referido professor:

167
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, pp. 273-299.
168
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 291.
169
Ernst Forsthoff. La trasformazione della legge costituzionale, in: FORSTHOFF, Ernst. Stato di diritto in
trasformazione. A cura di Carlo Amirante, p. 230-231.
71

(...) la axiologia del Tribunal Constitucional Federal puede ser reformulada


como una teora de principios que est expuesta a las numerosas objeciones que
se han hecho valer en contra de la teora de los valores o que puede ser
defendida frente a ellas. Por lo tanto, el concepto de valor en la construccin del
170
Tribunal puede ser reemplazado por el de principio.

Mas, problema surge quando se quer estabelecer o que e em que consiste


o carter objetivo dos princpios?
A questo tormentosa, pois deveras abstrata. Levado a responder a essa
pergunta, Alexy desenvolve a frmula da trplice abstrao ou excluso. Desta forma,
abstrai-se do contedo o carter subjetivo dos princpios jusfundamentais, o titular e o
destinatrio dos direitos. Assim, usando como exemplo a liberdade de opinio, Alexy
conclui que atravs dessa trplice abstrao, o direito frente ao Estado, determina que este:

(...) no le impida las manifestaciones de opinin se convierte en un simple


deber ser de la libertad de opinin. Es de suponer que se est pensando en este
tipo de principios triplemente abstrayentes cuando se habla de decisiones
bsicas jurdico-constitucionales, de normas bsicas que deciden valores, de
decisiones valorativas, etc., o simplesmente de las ideas dominantes en la Ley
171
Fundamental que irradian en todos los mbitos del derecho.

Sobre o carter objetivo dos direitos fundamentais, Lus Afonso Heck


pondera:

Os pressupostos essenciais de uma vida em liberdade e dignidade


humana devem ser criados e mantidos pelos direitos fundamentais. Isso somente
possvel quando a liberdade da vida em comunidade garantida da mesma
forma como a liberdade individual. A liberdade do particular somente pode
existir dentro de uma comunidade livre. Essa liberdade pressupe homens que
seja capazes e que estejam dispostos a decidir, eles mesmos, sobre seus prprios
assuntos e a cooperar de modo auto-responsvel nos assuntos da comunidade.
Essas conexes configuram a peculiaridade, a estrutura e a funo dos
direitos fundamentais. Eles garantem no apenas direitos subjetivos do
particular, mas tambm princpios fundamentais objetivos da ordem
constitucional estatal-jurdica e democrtica. Nesse carter duplo, os direitos
fundamentais mostram camadas de significado distintas que, cada vez,
172
condicionam, protegem e completam reciprocamente.

Indo um pouco alm, analisando a dimenso objetiva, Dimitri Dimoulis e


Leonardo Martins observam a existncia de trs aspectos objetivos dos direitos

170
Ibidem, p. 508.
171
Ibidem, pp. 509-510.
172
Lus Afonso Heck, Direitos fundamentais e sua Influncia no Direito Civil, in: Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, p. 44-45.
72

fundamentais: (i) primeiramente, o carter de norma de competncia negativa, ou seja,


aquilo que outorgado ao indivduo est sendo retirado do Estado; (ii) como critrio de
interpretao e configurao do direito infraconstitucional, o que foi at agora proposto; e,
por ltimo, (iii) a doutrina alem vislumbra um desdobramento da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais, consistente no dever estatal de tutela desses direitos173.
Quanto a esse ltimo aspecto, Dimoulis e Martins criticam o entendimento
da doutrina alem, pois o dever estatal de tutela resultaria, na verdade, da aplicao da
dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, nestes termos:

(...) a dogmtica do dever estatal de tutela com fulcro nos direitos


fundamentais corresponde, no entendimento ora seguido, dimenso subjetiva
dos direitos fundamentais. De fato, o dever de tutela se fundamenta na ameaa
de direitos proveniente de particulares e cria uma posio jurdica subjetiva. Os
efeitos decorrentes do exerccio do dever estatal de tutela so prprios da funo
clssica dos direitos fundamentais (resistncia contra interveno lesiva que, no
174
caso, provm de particulares e no do Estado).

3.5. Concluses

De incio, apenas como mera recomendao ou instituio de programas


que poderiam ser realizados, a fora normativa da Constituio traz o reconhecimento do
Texto Maior como topo da pirmide do sistema normativo, nos dizeres de Kelsen.
Importante passo para o reconhecimento dos direitos fundamentais como normas
impositivas das condutas do Estado e dos indivduos.
Maior salto, ainda, verifica-se quando do reconhecimento da fora
normativa da dignidade humana. As modernas constituies consagram a dignidade
humana como inspiradora da estrutura estatal e social, como base para todas as aes
desenvolvidas no seio social.
E dentro desse caminhar opera-se a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais como reconhecimento de sua irradiao nas relaes privadas. A dignidade
humana, os direitos fundamentais esto a inspirar, tambm, como no poderia deixar de
ser, as relaes jurdicas privadas.

173
Ibidem, pp. 118-120.
174
Ibidem, pp. 126-127.
73

4. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE


PARTICULARES

4.1. Consideraes iniciais

Citemos alguns casos consagrados na doutrina e na jurisprudncia que


envolvem questionamentos a respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais:
a) empresa celebra contratos de trabalho nos quais os trabalhadores
renunciam a qualquer atividade partidria e filiao em sindicatos.
b) congresso de partido poltico destinado a escolher os candidatos do
partido s eleies parlamentares, em que excluda a participao de indivduos da raa
negra [casos da jurisprudncia americana: Smith v. Allright (1994) e Terry v. Adams
(1946)].
c) professora contratada por um colgio particular, onde se impe a clusula
do celibato.
74

d) empresa sujeita suas empregadas a (i) testes de gravidez para serem


admitidas, (ii) a demisso no caso de gravidez durante o contrato de trabalho, inclusive no
caso de servirem como mes hospedeiras.
e) entidades patronais e sindicais celebram contrato coletivo de trabalho em
que inserem a clusula de closed-shop.
f) escola particular de alunos portadores de necessidades especiais,
subsidiada pelo Estado, recusa-se a receber crianas no batizadas ou cujos pais professem
uma religio diferente da ministrada na escola.
g) indivduo conclama o pblico a boicotar uma dada publicao ou
produo artstica.
h) administrao de uma cidad privada impede que adeptos das
testemunhas de Jeov distribuam panfletos nas ruas e praas.
i) administradores de shopping centers impedem a distribuio de informes
de interesse pblico no seu interior.
j) um clube social recusa o ingresso de novo scio por questo racial ou de
gnero sexual.
k) poder de sano exercido pelo pai sobre os filhos menores.
l) se os donos de hotis, txis ou restaurante, bem como as escolas ou clubes
privados, podem recusar a permanncia, o transporte, o servio ou a freqncia de certas
categorias de pessoas (estrangeiro, pessoas de determinada raa ou sexo) 175.
m) a administradora de Shopping Center impe a seus locatrios clusulas
restritiva da concorrncia consistentes na impossibilidade de abertura de ponto em outros
centros de compras e a proibio de abertura num determinada distncia176.
Outros casos poderiam aqui ser citados, mas apenas estes j demonstram os
problemas que podem ser levantados quando questionamos a possibilidade dos direitos
fundamentais vincularem os agentes privados.
A discusso a respeito da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais Drittwirkung - tinha certa consistncia no passado, porm, hodiernamente,

175
Os casos a a f foram retirados de JJ Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pp. 590-591; os g a
i foram retirados de Gilmar Ferreira Mendes. Direitos fundamentais: eficcia das garantias constitucionais
nas relaes privadas. Anlise da jurisprudncia da Corte Constitucional alem, Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, pp. 33-44; e as letras j a l so de Jane Reis Gonalves Pereira.
Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 139-140.
176
Processo n 08012.006636/1997-43 do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Partes:
Associao dos Lojistas de Shopping do Estado de So Paulo X Condomnio Shopping Center Iguatemi.
75

pode-se afirmar com certa segurana que no existem grandes controvrsias, pelo menos
quanto possibilidade de vinculao dos particulares177 aos direitos fundamentais.
No olvidamos que existam respeitveis entendimentos contrrios
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, tais como o de Ernst Forsthoff, para
quem a tentativa de fazer valer esses direitos nas relaes privadas leva criao de
conceitos bem intencionados, moralmente louvveis, mas juridicamente nas nuvens178.
Conforme Forsthoff, os direitos fundamentais no podem ser considerados
um sistema de valores, pois so produtos da histria constitucional, impondo limites ao
Estado, em um determinando momento histrico. Diz:

Ma fin da ora evidente che introdurre nei diritti fondamentali idee


come il sistema di valori produrr determinate associazioni di idee e
procedimenti logici. Il sistema di valori indica uma dimensione spirituale, ma
non tale da avere um posto nel campo dellinterpretazione delle norme
giuridiche.
Lidea che um regolamento legislativo formi um sistema non
naturalmente estranea allinterpretazione giuridica. Essa consente di trarre dal
contesto sistemtico conseguenze per linterpretazione normativa. Cosi i
rapporti speciali di debito o i diritti reali possono essere considerati um sistema.
In tal senso i diritti fondamentali non rappresentano um sistema. Como prodotto
della storia costituzionale, essi pongono allo stato limiti per la tutela di
determinate funzioni individuali che, in costanza di determinate condizioni
storiche, appaiono particolarmente degne di tutela.(...) Manca ogni appiglio
storico o di altra natura che provi che la normazione sui diritti fondamentali
179
abbia mai seguito concezioni informate ad uma sistemtica obiettiva.

Critica, dessa forma, a interpretao dos direitos fundamentais como um


sistema de valores, mostrando clara preferncia pelos tradicionais mtodos de interpretao
constitucional:

(...) I motivi che vengono addotti a favore dellefficacia verso i terzi sono
incomprensibili per chi resta nella tradizione della scienza del diritto pubblico e
della scienza costituzionale. (...) naturalmente no vi alcuna possibilita di
ricavare dalla Legge Fondamentale, com i mezzi dellinterpretazione
tradizionale, lefficacia verso i terzi e, per chi rimasto sul piano
dellinterpretazione tradizionale, tutti i tentativi di ricavarla da essa non sono
180
che uma petitio principii.

177
Daniel Sarmento. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 193.
178
FORSTHOFF, Ernst. Der Staat der Industriegesellschafts, dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik
Deutschland, 2 ed., Munique, 1971. Apud: SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Vinculao das
Entidades Privadas pelos Direitos, Liberdades e Garantias, in: Revista de Direito Pblico, n. 82, 1987, p. 43.
179
Ibidem, pp. 203-204.
180
Ibidem, p. 211
76

Observa Juan Mara Bilbao Ubillos181, citando Ernst Forsthoff, que


doutrinadores e juristas de peso defendem que as ameaas que os agentes privados sofrem
quando relacionam entre si, podem muito bem ser resolvidas pelos tradicionais
instrumentos do Direito Civil. Os adeptos da doutrina que nega a eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, entendem que a frmula da Drittwirkung
intil, pois as ameaas procedentes dos particulares esto reprimidas pelas leis civis e
penais e no na Constituio, que apenas traa limites nos quais o poder pblico no pode
avanar. Constata Bilbao Ubillos que a principal bandeira dessa doutrina o princpio da
autonomia privada, que sofreria forte golpe com o reconhecimento de que os direitos
fundamentais vinculariam os particulares. Sintetiza dizendo o professor da Universidade de
Valladolid que:

Late en el fondo de estas posturas la conviccin de que la Drittwirkung puede


ser una especie de caballo de Troya que destruya el sistema construido sobre
182
la base de la autonomia privada.

Dentro do direito comparado, alm do sistema constitucional dos Estados


Unidos, pode ser citado o Direito Constitucional suo, em que prevalece, na doutrina e na
jurisprudncia, a clssica viso liberal a respeito dos direitos fundamentais. Exemplo de
deciso judicial neste sentido a proferida pelo Tribunal Federal no caso Seeling, de
1954, quando o Tribunal entendeu que prevaleceria a autonomia contratual dos donos de
salas de cinema que impediram o acesso de jornalista, o qual havia criticado a
programao de exibio cinematogrfica. Reconheceu o tribunal que a liberdade de
expresso no produz efeitos nas relaes privadas183.
Em que pese essas respeitveis crticas vinculao dos agentes privados
aos direitos fundamentais, a verdade que essa doutrina vem prevalecendo na maior parte
dos pases do mundo ocidental. Mas, independente dessa aceitao geral da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, reconhece-se que diversas questes precisam ser
melhores desenvolvidas. Qual a forma dessa vinculao, qual o seu alcance, e, se podemos
falar em uma eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais.

181
Ibidem, p. 310
182
Ibidem, p. 311.
183
Daniel Sarmento. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 198.
77

Como j referido, estudaremos algumas das correntes e doutrinas a respeito


da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, deixando apenas uma meno, no ltimo
captulo, a respeito dos direitos sociais fundamentais poderem ou no vincular os
particulares em suas relaes.
Segundo Andr Ramos Tavares, o reconhecimento de direitos humanos no
deve operar-se, hodiernamente, apenas verticalmente, pois existe o reconhecimento de
privilegiar-se, tambm, a eficcia horizontal dos direitos humanos184. Porm, entende
Tavares que essa eficcia no ter a mesma intensidade que aquela verificada nas relaes
entre os particulares e o Estado185. Faz ainda a observao a respeito das aes
constitucionais de tutela da eficcia horizontal, pois elas sero diferentes, conforme se trate
da proteo de um direito declarado, bastando, para tanto, mero processo interpretativo, ou
se estiver em questo uma garantia constitucional, que, em sua maioria, tem como
destinatrio o poder pblico186.
O professor Tavares parece tender a aceitar que os agentes privados esto
vinculados aos direitos fundamentais de forma indireta, dependendo do legislador
infraconstitucional para regular essas relaes. Isso porque aponta para o problema da
constitucionalizao do direito privado, relegando esse a um plano secundrio; e, tambm,
pelo risco de transformao do Tribunal Constitucional em verdadeira Corte de Reviso187.
Abre margem, porm, para aceitar-se a aplicao direta quando no houver intermediao
legislativa, quando os direitos fundamentais estiverem previstos apenas no Texto
Constitucional, o que entende difcil, em face da amplitude da legislao existente.
Em um ltimo comentrio a respeito da eficcia horizontal, Tavares leva-
nos discusso dessa eficcia no que tange aos direitos sociais prestacionais. Admite o
autor a possibilidade de se exigir, no apenas do Estado, mas, tambm, do agente privado,
a implementao positiva dos direitos fundamentais. Nestes termos:

(...) exigvel no apenas do Estado, mas tambm dos prprios particulares, a


implementao positiva dos direitos fundamentais, e no apenas o respeito a
eles (pela no-violao aspecto negativo). Alis, nesse ponto a Constituio
foi expressa, embora a doutrina pouco se tenha preocupado em analisar o real
alcance dessas exigncias, como se constata do direito educao, dever da
famlia a ser promovida com a colaborao do sociedade (art. 205), dentre
188
outros direitos.

184
Idem, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., p. 373.
185
Idem, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., p. 374.
186
Idem, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., p. 374.
187
Idem, Curso de Direito Constitucional, 4 ed., p. 451.
188
Idem, Curso de Direito Constitucional. 2 ed., p. 375.
78

Como aludido, de uma forma geral, pode-se dizer que na doutrina prevalece
a tese da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. o que nos coloca Prez Luo ao
citar que por influncia da teoria dos valores, da teoria institucional e da jurisprudncia e
doutrina alem, a doutrina do Drittwirkung der Grundrechte se desenvolveu nos vrios
Estados europeus e fora do continente189. Essa eficcia perante terceiros est baseada na
necessidade da plena vigncia dos valores incorporados nos direitos fundamentais em
todas as esferas do ordenamento jurdico. O autor espanhol, sem tomar partido em relao
ao como da eficcia horizontal, apresenta dois argumentos para aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. O primeiro decorre de uma exigncia lgica, partindo
de uma coerncia interna do ordenamento jurdico, pois caso refutada a tese da aplicao
dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, haveria uma dupla tica dentro da
sociedade, uma referente relao Estado/particular e outra relao particular/particular,
o que no pode ser aceito. O segundo argumento decorre do reconhecimento da existncia
dos poderes sociais, econmicos, etc. que, tanto quanto o Estado, so violadores das
liberdades e garantias constitucionais190.
J outros problemas surgem quanto a saber como e em que medida esses
direitos influenciam as relaes privadas. A questo do como as normas fundamentais
incidem sobre as relaes entre os particulares decorre de um problema de construo.
Enquanto que o problema da medida relaciona-se com a coliso de direitos191.
Observa o professor Gomes Canotilho192 que, apesar do tema da eficcia
dos direitos fundamentais ter ganhado dimenso a partir da dcada de 50, o assunto j era
tratado na prpria idia de Constituio. Assim, a Declarao dos Direitos do Homem, de
1789 no afirmava apenas o valor dos direitos fundamentais perante o Estado, mas dirigia-
se tambm contra a sociedade dominante, o clero e a nobreza.
Idealizados inicialmente com o intuito de conter o poder do Estado Liberal,
os direitos fundamentais ganharam amplitude quando se verificou que no apenas do poder
pblico poderiam partir ataques contra as liberdades individuais. Grandes corporaes,
bancos, sociedades comerciais, associaes de classe, igreja, organizaes no
governamentais dentre outros entes civis detentores de poder econmico-social tambm

189
Ibidem, p. 319.
190
Ibidem, p. 320.
191
Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 511.
192
Idem, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1289.
79

podem exercer presses econmica, poltica, social e adotar aes que atentam contra os
direitos fundamentais.
o reconhecimento que faz Ana Cludia Pires Ferreira de Lima nesta
passagem de seu artigo:

(...) preciso quebrar o monoplio dos meios de comunicao de massa em


mos de minoria dominante, bem como instruir o povo para que tenha
conscincia e discernimento do exerccio de seus direitos polticos, no se
deixando manipular pelos detentores do poder (soberanos do mercado).
(...)
No se pode permitir que a maioria do povo esmague democraticamente
a minoria, em nome do interesse nacional, nem que a minoria, se detentora do
poder de controle social, se utilize periodicamente do voto majoritrio popular
193
para legitimar todas as excluses sociais, em nome da democracia.

No Estado liberal a Constituio regulava apenas as relaes entre o Estado


e os particulares, enquanto o Cdigo Civil disciplinava as relaes privadas. Os direitos
fundamentais funcionavam como limites atuao dos governantes em favor dos
governados, tratava-se de direitos pblicos subjetivos, oponveis em face do Estado. No
Direito Privado o princpio fundamental era o da autonomia privada, ou seja, a liberdade de
atuao dos particulares, que deveriam pautar suas condutas apenas nas leis civis.
Ocorre que a evoluo e a complexidade das relaes sociais demandaram
uma nova forma de visualizao do direito privado. Uma releitura dos estatutos
fundamentais do Direito privado foi necessria para que se compreenda a crise e a
superao do sistema clssico que se projetou para o contrato, a famlia e o
patrimnio194.
O modelo econmico liberal caracterizava-se pelo afastamento do Estado
do mercado, pois o dogma era de que este teria condies de se auto-regular, corrigindo
eventuais distores, sem a necessidade de atuao externa.
Essa concepo primria dos direitos fundamentais no resistiu s
mudanas operadas na realidade poltica, social e econmica, resultando na nova ordem
que se convencionou chamar de sociedade tcnica de massa195. A tese liberal dos direitos
fundamentais que os conduziram ao reconhecimento exclusivo de direitos subjetivos de
defesa perante os poderes estatais incompatvel com a eficcia externa. A teoria liberal,

193
Ana Cludia Pires Ferreira de Lima. Aes Afirmativas frente a Particulares, in: Revista do Instituto de
Pesquisas e Estudos: diviso jurdica, pp. 251-276.
194
Luiz Edson Fachin, op. cit., p. 317-324.
80

ao considerar o poder pblico o nico destinatrio, no suficiente para compreender a


atual dimenso objetiva dos direitos fundamentais e sua eficcia irradiante196.
o que leciona Gustavo Tepedino ao aferir a superao deste tipo de
sociedade pois:

(...) mostram-se, no entanto, abalados pela crescente demanda da sociedade


tecnolgica, em que a economia massificada e os avanos cientficos colocam
em crise a demarcao, antes cristalina, dos territrios do direito pblico e do
direito privado. O dirigismo contratual, de um lado, e a formulao de novos
meios processuais e substanciais de controle e de participao social
corroboram este fenmeno de superposio dos espaos pblico e privado,
197
suscitando a redefinio de limites e uma profunda relativizao conceitual.

Acrescenta Carlos Roberto Siqueira Castro, aps constatar que a finalidade


da Sociedade e do Estado a promoo da dignidade do ser humano, que foroso o
reconhecimento de uma funo social (meta individual) dos direitos revestidos de
fundamentalidade para o gnero humano, exigindo-se a extenso da eficcia dessas normas
constitucionais ao domnio das relaes privadas198.
Na virada do sculo XX, o Estado do Bem-Estar Social e a nova
consagrao dos direitos constitucionais demandam a atuao estatal a fim de se garantir
condies mnimas de vida para a populao (sade, educao, previdncia etc.). Os
primeiros documentos constitucionais a reconhecerem esses direitos so as Constituies
do Mxico de 1917 e de Weimar de 1919. Aqui o modelo econmico exige a presena do
Estado para disciplinar, impor limites e corrigir distores do mercado, pois se observou a
formao de oligoplios e monoplios, prejudiciais livre concorrncia.
Neste quadro a constituio liberal substituda pela constituio dirigente
que promove um projeto de transformao da sociedade. No Estado Social de Direito no
apenas o Estado ampliou suas funes, mas toda a sociedade participa do exerccio do
poder. Surgem entes civis fortes no mbito social, detentores de poderes sociais e
econmicos.
Nas palavras de Jos Carlos Vieira de Andrade:

195
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 248 e
Carlos Roberto Siqueira Castro. A Constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o
constitucionalismo ps-moderno e comunitrio, p. 246.
196
JJ Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 591.
197
Idem, A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficcia nas relaes
jurdicas privadas, in: Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, pp. 153-167.
81

A paz social, o bem-estar colectivo, a justia e a prpria liberdade no podem


realizar-se espontaneamente numa sociedade economicamente desenvolvida,
complexa, dividida, dissimtrica e conflitual. necessrio que o Estado regule
os mecanismos econmicos, proteja os fracos e desfavorecidos e promova as
medidas necessrias transformao da sociedade numa perspectiva
comunitariamente assumida de progresso, de justia e de bem estar.
...
Os direitos fundamentais ganham uma dimenso objetiva, so tambm valores
constitucionais que aos poderes pblicos cabe respeitar, mas igualmente fazer
respeitar como interesses pblicos fundamentais (...).
...
(...) as entidades privadas passam a exercer tarefas de interesse colectivo ou
determinam em termos fundamentais os comportamentos de indivduos em
199
diversas reas sociais (...)

Observa-se no sculo XIX, a respeito da regulamentao das relaes


privadas, o chamado modelo da incomunicabilidade200, ou seja, a Constituio e o
Cdigo Civil eram como paralelas, duas realidades a parte, que no se tocavam, seno sob
aspectos formais.
A superao desse modelo de incomunicabilidade, conforme Judith
Martins-Costa201, deu-se em razo de trs fatores: (i) de ordem sociolgica, (ii) de ordem
jurdico-dogmtica e (iii) de ordem hermenutica.
O fator sociolgico decorre das transformaes na vida social provocada
pela sociedade de massas. Hoje as liberdades individuais so mais ameaadas pelos
poderes sociais econmicos, de informao, de tecnologia.
A ordem jurdico-dogmtica decorre da expanso dos Direitos de
Personalidade. O ncleo da dimenso existencial do Direito Civil passa a ser desenvolvido
tendo em vista o valor-fonte do ordenamento, a pessoa humana, cuja dignidade vem
reconhecida em sede constitucional.
Conforme Gustavo Tepedino:

(...) Propriedade, empresa, famlia, relaes contratuais tornam-se estruturas


jurdicas funcionalizadas realizao da dignidade da pessoa humana,
fundamento da Repblica, para a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, objetivo central da Constituio brasileira de 1988. Assim, a pessoa
humana e no mais o sujeito de direito neutro e abstrato -, qualificada na
concreta relao jurdica em que se insere, de acordo com o valor social de sua
atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que

198
Idem, Extenso dos direitos e deveres fundamentais s relaes privadas. Frum Administrativo, pp.
4231-4239.
199
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 248.
200
Judith Martins-Costa. Os Direitos Fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil, in:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 66 e ss.
201
Ibidem, p. 70.
82

apresenta, em qualquer situao que reclame tutela, torna-se a categoria central


202
do direito privado, redesenhado pelos valores constitucionais.

neste ponto que a dogmtica dos direitos fundamentais volta questo da


multiplicidade dos seus efeitos. Observa-se que, ao lado do dever de absteno efeito
negativo -, os direitos fundamentais apresentam tambm efeitos positivos, decorrentes de
um dever de proteo, consistente na obrigao do Estado assegurar a proteo ou a
promoo das liberdades civis e os demais direitos fundamentais.
Em termos hermenuticos, verifica-se a necessidade de visualizar o
indivduo no exclusivamente como sujeito de direito, a pessoa participa dos vnculos
jurdicos e sociais, assumindo responsabilidades. As normas jurdicas no se confundem
com o seu texto, segundo Judith Martins-Costa:

(...) a sua leitura conformada por um processo prvio, pr-compreensivo, de


modo que a cincia jurdica, como um todo, s si constitui-se
contextualmente, estando, pois, tanto distante do enrijecido formalismo quanto
da estril exegese de regras, sempre pronta a negar a natureza normativa dos
203
princpios.

O professor da Universidade de Buenos Aires, Christian Courtis, faz uma


abordagem diferente sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Analisa
essa vinculao a partir da noo dos direitos humanos dentro do direito internacional204.
Assim, verifica que diversos tratados, convenes e pactos internacionais estabelecem
previses que podem ter como destinatrios tanto agentes pblicos como entes privados.
o caso do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que
estabelecem direitos laborais que vinculam o empregador pblico e privado205. Ainda,
observa que muitos tratados de direitos humanos estabelecem deveres ao Estado no sentido
de impor proibies e deveres aos particulares. o caso, por exemplo, da Conveno para
a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher206. Em outras situaes
as normas de direito internacional de direitos humanos estabelecem obrigaes estatais
destinadas a impedir ou reparar danos que os atos privados possam causar a um bem
consagrado como direito humano, como faz a Conveno sobre os Direitos das Crianas,
em seu artigo 19. Conclui Courtis que:

202
Idem, A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficcia nas relaes
jurdicas privadas, in: Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, pp. 153-167.
203
Ibidem, p. 74.
204
Ibidem, p. 406.
205
Ibidem, p. 408.
83

(...) numerosas normas de los tratados internacionales que configuran derechos


humanos involucran obligaciones de particulares, y no pueden ser entendidas
como exclusivamente referidas a las relaciones entre la persona titular del
207
derecho y el Estado.

Quanto a sua idia inicial, de conteno dos poderes do Estado, tratam


alguns autores de denominar a eficcia dos direitos fundamentais de vertical; nestes
casos a questo da vinculao envolver uma entidade estatal (pblica). Observe-se que a
recproca no verdadeira, ou seja, apesar de o Estado ser titular de alguns direitos
fundamentais por exemplo: propriedade, liberdade de comunicao -, quando o particular
atentar contra um direito fundamental do Estado, no haver uma relao vertical como
aqui tratada.
Do outro lado encontra-se a chamada eficcia horizontal dos direitos
fundamentais. Aqui os destinatrios dos preceitos constitucionais so os particulares
(pessoas fsicas ou jurdicas). Este ser o tema tratado neste captulo, a fim de que
possamos chegar, no seguinte, ao estudo da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais sociais de cunho prestacional.
Delimitando-se ainda o tema, a eficcia dos direitos fundamentais frente aos
particulares pode ser analisada sob dois aspectos: (i) substancial e (ii) processual.
Materialmente, analisa-se a existncia de uma vinculao dos particulares, bem como a sua
amplitude e forma. Enquanto, processualmente, a questo levantada diz respeito aos meios
processuais existentes para se tornar efetivos os direitos fundamentais nas relaes
privadas.
Apenas como referncia, podemos vislumbrar no direito comparado
diversos instrumentos de proteo dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Assim,
por exemplo, o rfr na Frana e na Blgica, o recurso de proteccion no Chile, o amparo
argentino e o writ of injuction do direito anglo-americano so instrumentos processuais
colocados disposio dos particulares para fazer valer as disposies das normas
fundamentais constitucionais208.
Neste estudo, por motivos de ordem temporal e espacial, concentrar-nos-
emos na anlise material da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

206
Ibidem, p. 413.
207
Ibidem, p. 416.
208
Paulo Roberto de Gouva Medina. Ao especial para tutela de direitos fundamentais em face de
particulares, in: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, pp. 27-36.
84

Pois bem, neste captulo queremos saber se, como e at onde pode o
particular recorrer aos direitos fundamentais para se opor atividade de outro particular
igualmente titular desses direitos.
Tratado com diversas denominaes, eficcia privada, eficcia em
relao a terceiros (Drittwirkung der Grundrechte ou eficcia externa) e eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, o tema foi desenvolvido principalmente na doutrina
e jurisprudncia alem da segunda metade do sculo XX, tendo, posteriormente, ganhado
corpo atravs da contribuio da doutrina de toda a Europa.
A respeito da terminologia, fazendo uma breve anlise crtica sobre as
denominaes tradicionais, Ingo Wolfgang Sarlet209 opta por denominar o tema como
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares ou vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais. Segue o autor fazendo advertncia necessria ao
estudo cientfico, no sentido de que a noo de eficcia aqui tratada aquela consagrada
pela doutrina brasileira, ou seja, a possibilidade da norma (no caso, da norma definidora
de direitos e garantias fundamentais) gerar os efeitos jurdicos que lhe so inerentes.210
Fazendo uma anlise de nossa Constituio, num primeiro plano podemos
retirar da discusso aqueles direitos fundamentais cujos destinatrios so nica e
exclusivamente os rgos estatais, pois esses, em razo de seu comando, exigem
observncia apenas do poder pblico, no exigindo maior ateno do particular. Como
exemplos, podemos citar os direitos polticos e algumas garantias processuais
fundamentais, tais como o habeas corpus e o mandado de segurana.
Do outro lado, tambm no h controvrsia a respeito dos direitos
fundamentais cujo destinatrio seja os particulares, como os direitos dos trabalhadores do
artigo 7, cujas normas esto direcionadas aos empregadores.
Questionamentos surgem quando verificamos a existncia de uma zona
cinzenta, onde a vinculao do particular aos direitos fundamentais no parece to
evidente. Isso levando em conta que, ao contrrio do constituinte portugus211, o nosso
legislador no previu expressamente a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais.

209
Idem, Direitos fundamentais e direito privado, algumas consideraes em torno da vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). A Constituio Concretizada
Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 114.
210
Idem, Direitos fundamentais e direito privado, algumas consideraes em torno da vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituio Concretizada
Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 115.
211
Art. 18/1 da Lei Maior de Portugal.
85

Antes, porm, de analisar a eficcia horizontal, faremos uma breve


passagem sobre a vinculao do Estado aos direitos fundamentais, pois ele, por
excelncia, o primeiro destinatrio desses direitos.

4.2. A vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais: eficcia vertical

A vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais decorre da prpria


gnese desses direitos, idealizados, como j referido, a colocar o indivduo a salvo das
ingerncias estatais. Os direitos fundamentais foram concebidos para limitar a atuao do
Estado, de forma que determinados bens e interesses fossem colocados a salvo de
violaes do poder soberano.
Analisando o mandamento do 1 do artigo 5 da nossa Constituio
Federal e comparando-o com os enunciados dos artigos 18/1 da Constituio portuguesa,
53.1 da Constituio espanhola e 1, III, da Lei Fundamental da Alemanha, Ingo Wolfgang
Sarlet observa que, apesar do comando contido em nosso Texto Maior no fazer referncia
vinculao das entidades pblicas e privadas aos direitos fundamentais, ao contrrio do
que fazem essas ltimas portuguesa e alem -, pode-se concluir, compreendendo-se tratar
de um mandado de otimizao de sua eficcia, que os direitos fundamentais no direito
brasileiro tm a mesma aplicao e eficcia que no direito portugus212.
E no direito portugus, JJ Gomes Canotilho, ao comentar o artigo 18/1 da
Constituio de Portugal, ressalta que:

(...) as entidades pblicas esto sob reserva de direitos, liberdades e garantias.


As formas de actuao dessas entidades podem ser extremamente diversas:
desde os actos normativos tpicos (leis, regulamentos) s vrias medidas
administrativas ou decises judiciais, passando pelas prprias intervenes
fcticas, nenhum acto das entidades pblicas livre os direitos
213
fundamentais.

4.2.1. Atividade legislativa

212
Idem, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 360.
213
Idem, Direito Constitucional, p. 580.
86

Para o Poder Legislativo, a vinculao aos direitos fundamentais significa


que a sua atividade regulamentadora e concretizadora est limitada materialmente por tais
direitos. O contedo dos direitos fundamentais deve ser extrado da prpria norma
constitucional e nunca da legislao infraconstitucional. A atividade legislativa, neste
sentido, fiscalizada atravs da Jurisdio Constitucional.
H para o legislador uma vinculao proibitiva de criar atos legislativos
contrrios s normas consagradoras de direitos fundamentais. De outro lado, h, tambm,
uma dimenso positiva, vinculando o legislador a conformar as relaes da vida, entre o
Estado e os cidados e entre estes, segundo as medidas e diretivas dos direitos
fundamentais214.
Conforme Jorge Miranda, a vinculao do legislador significa que a
regulamentao legislativa deve ser conforme as normas constitucionais e as normas que
no forem exeqveis por si mesmas devem ser concretizadas nos termos por elas prprias
previstas215.
Consoante Joaquim de Sousa Ribeiro, a vinculao do legislador significa a
proibio de criao de normas lesivas das posies subjetivas direitos, liberdades e
garantias constitucionais. Afirmam-se, a um tempo, limites e diretrizes liberdade
reguladora do legislador: nas intervenes de concretizao ou organizao institucional,
deve ser procurada a conformao que melhor se coaduna com os valores que incorporam;
nas intervenes de cunho restritivo, no se deve exceder o necessrio para salvaguardar
outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos216.
No decorrer da histria, o poder legislativo deixou de ser considerado como
um soberano, que se autolimita, no guardando obedincia nem mesmo ao texto
constitucional. Trata-se de poder constitudo, obrigado a realizao de certas tarefas,
respeitar limites e atuar de forma a atingir os objetivos propostos na forma e modo
destacados na Constituio217.
Os legisladores esto vinculados pelos direitos fundamentais em dupla
dimenso, conforme leciona Gomes Canotilho, h uma proibio de emanao de leis
inconstitucionais lesivas de direitos, liberdades e garantias normas negativas de
competncia -, e uma dimenso positiva, em que eles tm os deveres de:

214
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 580.
215
Ibidem, p. 287.
216
Ibidem, pp. 729-755.
87

(...) conformarem as relaes da vida, as relaes entre o Estado e os cidados


e as relaes entre os indivduos, segundo as medidas e directivas materiais
consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias.
218

Leciona, ainda, Gomes Canotilho que por atos legislativos devem-se


compreender todos aqueles praticados por entidades pblicas ou por entidades privadas
que a lei confere fora de norma jurdico-pblica (cita, como exemplo, o contrato coletivo
de trabalho)219. Ingo Wolfgang Sarlet entende que at mesmo as emendas Constituio,
em face do disposto no art. 60, 4, IV da nossa Carta Magna, encontram-se abrangidas
pela eficcia vinculante.

4.2.2. Atividade administrativa e executiva

Igualmente a atividade administrativa est vinculada s normas definidoras


de direitos fundamentais em face do art. 5, 1. Devem obedincia a esse comando tanto
as pessoas jurdicas de direito pblico, como tambm as pessoas jurdicas de direito
privado que exeram atividade pblica e as pessoas jurdicas de direito pblico que atuem
na esfera privada.
Desta forma, devem ser consideradas como entidades pblicas, para esses
efeitos, pessoas coletivas de direito privado, sejam de criao pblica ou particular ou
mista, quando dispuserem de poderes pblicos frente aos particulares220. Mas, como
adverte Viera de Andrade, as entidade coletivas pblicas ou privadas que ele denomina de
mo pblica sociedade de economia mista, fundaes pblicas - que no disponham
desses poderes, tambm esto sujeitas aos direitos fundamentais em face de sua ligao
organizativa, funcional ou material221 atividade administrativa em sentido estrito.
No mesmo sentido, Jorge Miranda ao referir que:

217
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 219.
218
Idem, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 440.
219
Idem, Direito Constitucional, p. 581.
220
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 237 e
Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais, p. 128.
221
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 238.
88

Na Administrao compreendem-se no s qualquer pessoa colectiva


pblica mas tambm qualquer pessoa colectiva de direito privado quando nas
suas relaes com os particulares disponha de poderes pblicos, de faculdade de
imperium. E actividade vinculada aos direitos, liberdade e garantias no s a
actividade de Direito pblico (regulamentos, actos, contratos administrativos)
mas igualmente a actividade de Direito privado das pessoas colectivas pblicas
222
(ainda que, eventualmente, com graduaes e especialidades).

A no observncia dos direitos fundamentais pela Administrao gera a


possibilidade de controle jurisdicional com a possibilidade de invalidao de seus atos.
Questo que causa certa polmica a possibilidade da administrao deixar
de aplicar uma lei por consider-la inconstitucional, pois afronta, no exemplo que nos cabe,
um direito fundamental. Ressalta Ingo Wolfgang Sarlet223 que parece existir certo consenso
em que no cabe, por no ser o rgo competente para tanto, Administrao Pblica
exercer controle de constitucionalidade sobre as leis. Porm, observa o mesmo autor que,
na esteira dos ensinamentos de Jos Carlos Vieira de Andrade224, em casos excepcionais
no caso de ocorrncia de crime ou violao ao direito vida e integridade fsica - h de
se conferir a possibilidade da Administrao exercer controle das leis contrrias
Constituio225.
Trata-se do problema do poder-dever de rejeio de leis (normas)
inconstitucionais pela administrao que, da mesma forma, pondera JJ Gomes
Canotilho226, em um primeiro plano, no poder a administrao exercer qualquer controle
de constitucionalidade das leis, mesmo que resulte em violao de direito fundamental.
Porm, o agente administrativo poder no acatar a aplicao de lei inexistente,
violadora de direitos fundamentais, quando implicarem na prtica de um crime. Por lei
inexistente, leciona o professor da Universidade de Coimbra, se tratar de lei violadora do
ncleo essencial dos direitos fundamentais, especialmente aquelas aniquiladoras do direito
vida e da integridade pessoal.
a mesma opinio de Jorge Miranda que sustenta a impossibilidade de
reconhecimento aos rgos da Administrao de qualquer poder de fiscalizao da
constitucionalidade. Isso, sustenta, em razo da certeza e da segurana jurdica, que seriam

222
Ibidem, p. 288.
223
Idem, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 366.
224
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 262.
225
o que leciona tambm Paulo Gustavo Gonet Branco. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 131-132.
226
Idem, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 443.
89

afetadas se o administrador pudesse fazer esse julgamento, podendo entrar em coliso com
o Tribunal Constitucional. No entanto, da mesma forma, admite que no caso da prtica de
um crime a Administrao possa aferir da aplicao ou no da norma infraconstitucional
contrria ao direito fundamental227.

4.2.3. Atividade jurisdicional

evidente a influncia, ou melhor, a vinculao que os direitos


fundamentais exercem sobre os atos do Poder Judicirio, pois todas as suas decises devem
estar de acordo com as normas constitucionais, principalmente as relativas queles direitos.
Neste sentido o que leciona Gomes Canotilho ao dizer que:

Aos tribunais cabe a tarefa clssica da defesa dos direitos e interesses


legalmente protegidos dos cidados (CRP, artigo 205/2). Os tribunais, porm,
no esto apenas ao servio da defesa de direitos fundamentais; eles prprios,
como rgos do poder pblico, devem considerar-se vinculados pelos direitos
fundamentais. Esta vinculao dos tribunais efectiva-se ou concretiza-se: (1)
atravs do processo aplicado no exerccio da funo jurisdicional ou (2) atravs
da determinao e direco das decises judiciais pelos direitos fundamentais
228
materiais.

Analisando a vinculao dos legisladores aos direitos fundamentais, no


mbito do ordenamento jurdico portugus, Joaquim de Sousa Ribeiro faz referncia que:

(...) os tribunais no podem decidir apenas em funo do disposto na lei


ordinria, devendo entrar em linha de conta com o alcance normativo dos
preceitos constitucionais. Estes so direito aplicvel, com eficcia integradora
imediata dos critrios de deciso. As normas de direito civil que porventura
prevejam a situao sub judice no podem ser lidas isoladamente, como um
complexo normativo separado e autosuficiente, devendo antes ser pensadas em
conjunto com as normas constitucionalizadoras dos direitos afectados pelo caso
em apreo. O que leva, em primeira via, a uma interpretao da lei ordinria em
conformidade com a Constituio. Se persistir uma contrariedade insanvel por
esse processo hermenutico, prevalece ento a disposio constitucional, o que
investe o juiz no dever de no aplicar a norma que a viola. (...) As lacunas assim
geradas so preenchidas por recurso directo e exclusivo aos preceitos e
princpios constitucionais, quando eles tenham densidade suficiente para servir
de suporte soluo concreta, ou ento, quando isso no suceda, criando o juiz
a norma do caso, luz e por refraco dos valores constitucionalmente
consagrados.229

227
Ibidem, p. 289.
228
Idem, Direito Constitucional, p. 586.
229
Ibidem, p. 729 e ss.
90

Examinando a vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais,


Leonardo Martins faz anlise de dois casos da jurisprudncia alem: o primeiro o caso
Lth, que ser examinado, por sua importncia, mais detalhadamente frente, e o outro o
da Antena Parablica, BVerfGE 90, 27, no qual o Tribunal Constitucional Federal
alemo estabeleceu os parmetros para a liberdade de informao, prevista no art. 5 I 1, 2
parte da Grundgesetz230.
O caso envolvia um morador da Alemanha, de origem turca, que locou um
apartamento e pretendia instalar uma antena parablica no alto do prdio, para captar sinais
de TV provenientes da Turquia. A sua pretenso no foi acatada pelo locador, fazendo com
que o cidado turco recorresse ao Judicirio, por meio do qual teve o seu pedido
indeferido. Atravs de uma reclamao constitucional, o Tribunal Constitucional Federal
alemo julgou a favor de sua demanda231.
O trecho da deciso do Tribunal Constitucional Federal que interessa a
respeito da vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais foi assim traduzida
por Leonardo Martins:

(...) A deciso atacada no observou suficientemente esta exigncia (de se


interpretar o direito infraconsticional luz do direito fundamental da liberdade
de informao, n. trad.). Ainda que o tribunal estadual no tenha ignorado que o
direito fundamental da liberdade de informao deva ser observado junto
interpretao e aplicao dos 535, 536, 242 BGB, ele descuidou dos
interesses especficos de informao do autor da reclamao constitucional por
232
razes que, em face do direito fundamental, no podem prevalecer.

Anota Martins que essa deciso deu um salto qualitativo na dogmtica da


eficcia horizontal mediata dos direitos fundamentais, descrevendo o vnculo especfico do
Poder Judicirio.
Sobre a vinculao dos tribunais, Jorge Miranda preceitua que ela se traduz
(i) positivamente, na interpretao, integrao e aplicao de modo a conferir aos direitos
fundamentais a mxima eficcia possvel, e (ii) negativamente, na no aplicao dos
preceitos legais que no os respeitem233.

230
Leonardo Martins, Do vnculo do Poder Judicirio aos Direitos Fundamentais e suas implicaes
prticas, in: Revista da Escola Paulista da Magistratura, pp. 161-193.
231
Leonardo Martins, op. cit., p. 161-193.
232
Ibidem, p. 176-177.
233
Ibidem, p. 290.
91

Questo mais delicada refere-se possibilidade do Poder Judicirio impor


que os particulares respeitem os direitos fundamentais, dentro de suas relaes. Para tanto
o juiz deve enfrentar as seguintes questes: os agentes privados esto vinculados? Qual a
forma? Como fica a autonomia privada? Como enfrentar o problema de ambas as partes
serem titulares de direitos fundamentais? Todos os direitos fundamentais vinculam da
mesma forma e intensidade?
Na linha deste trabalho, para a primeira questo, o julgador dever abraar a
tese de que os direitos fundamentais vinculam os agentes privados em suas relaes, pois,
caso contrrio, as demais questes ficam prejudicadas.
Veremos, mas j adiantando, que o problema da autonomia privada, como
princpio constitucional, da mesma forma que os direitos fundamentais, deve ser
solucionado, caso a caso234, atravs de um juzo de ponderao. Assim, analisando o caso
concreto, o magistrado deve procurar dar a maior eficcia possvel aos direitos em
confronto, podendo um direito fundamental, no caso em exame, preponderar sobre o outro.
Outra questo refere-se possibilidade de todos os direitos fundamentais
serem aplicados nas relaes privadas da mesma forma. Verificamos que existem normas
de direitos fundamentais de baixa densidade normativa, que dependem de atuao
legislativa para a produo de todos os efeitos. Neste caso, parece que enquanto no
houver a norma infraconstitucional integradora, o particular no poder ser compelido a
observ-la em suas relaes privadas. Sem se olvidar que, mesmo as normas de baixa
densidade, apresentam, no mais das vezes, pelo menos o efeito defensivo. Assim, as
relaes interprivadas no podero ir contra as normas de direitos fundamentais de baixa
densidade.
Um ltimo ponto que vislumbramos responder se os agentes privados
podem ser obrigados a observar normas de direitos fundamentais de dimenso prestacional
em suas relaes. Aqui vrios problemas reserva do possvel, incompetncia para
determinao de polticas pblicas, princpio da separao dos poderes etc. - so
levantados em relao possibilidade do Poder Judicirio determinar ao poder pblico
cumprir normas de cunho prestacional, que se dir em relao ao particular. Esses
problemas sero enfrentados, ainda que brevemente, no ltimo captulo, quando iremos
tratar dos direitos sociais prestacionais. Adiantando, consideramos, na esteira de Daniel

234
Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 379.
92

Sarmento235 e Ingo Wolfgang Sarlet236, que o Judicirio pode impor o cumprimento das
normas prestacionais, observados certos parmetros que sero adiante colocados.

4.3. Eficcia horizontal ou vinculao dos particulares aos direitos fundamentais

Como j exaustivamente referido, os direitos fundamentais foram


inicialmente idealizados como forma de conteno e limitao dos poderes do Estado
Soberano. A partir da metade do sculo XX, com a constituio do Estado Social, que teve
ampliada as suas funes, bem como uma crescente participao ativa da sociedade no
exerccio do poder, verificou-se que violaes s clssicas liberdades individuais no
partiam apenas do poder pblico, mas tambm de setores da prpria sociedade.
Analisando a Lei Suprema polonesa, Krystian Complak observa que:

La Constitucin contiene normas importantes no slo para el orden legal


pblico, sino tambin para toda clase de relaciones entre las personas. Fuera de
la estructura del poder estatal hay en la sociedad otros gneros de la
dominacin. Ellos no son menos sojuzgadores que los que caracterizan las
estructuras polticas.237

So trs os marcos histricos para a consecuo do Estado Liberal: a


Revoluo Gloriosa inglesa, de 1688; a independncia das colnias inglesas da Amrica do
Norte, em 1776; a Revoluo Francesa, de 1789. Seguiram-se a esses acontecimentos os
documentos principais de idealizao dos direitos fundamentais que foram o Bill of Rights
ingls, em 1689; a Constituio dos Estados Unidos da Amrica em 1787, o Bill of Rights
americano, em 1791; a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, e a
primeira Constituio Francesa, de 1791.
A construo do Estado de Direito ou Estado Liberal teve como pilares (i) a
separao dos poderes, (ii) os direitos fundamentais e (iii) o princpio da legalidade. Se,
anteriormente, o poder estava concentrado no monarca, no Estado Liberal cresce a fora do
Poder Legislativo, uma vez que at os direitos fundamentais esto a ele submetidos, pois
dependentes de lei para sua efetivao.

235
Idem, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, pp. 332-350.
236
Idem, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp.283-359.
237
COMPLAK, Krystian. La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la ley fundamental
polaca. Cuestiones Constitucionales, pp. 53-66.
93

Verifica-se que os direitos fundamentais ficavam merc do Poder


Legislativo, pois ainda no havia a conscincia de subordinao das leis Constituio. O
comando social derivava das leis.
Em face da conscientizao da necessidade de tambm conter o Legislativo,
a chamada crise do constitucionalismo liberal do incio do sculo XX, e a queda dos
regimes totalitaristas na Alemanha e Itlia, ocorreu, gradualmente, a mudana do Estado
Liberal para o Estado constitucional, do Estado de Direito para o Estado Democrtico de
Direito.
O principal ponto ressaltado o reconhecimento da supremacia
constitucional. Dessa supremacia decorre a elevao do status dos direitos fundamentais,
que antes advinha da lei, agora surge a partir do texto supremo de um Estado. Desta forma,
passam a constituir limites a todos os poderes pblicos.
Fora a questo jurdico-constitucional, verificou-se na sociedade uma
mudana de colocao no que tange s violaes dos direitos fundamentais. Nas lies de
Gustavo Tepedino, na democracia capitalista globalizada, os tradicionais instrumentos de
proteo dos direitos humanos tm pouca serventia, se as polticas pblicas e a atividade
econmica privada conseguirem escapar aos controles jurdicos. Na era da tecnologia, dos
contratos de massa, esses tradicionais instrumentos empregados pelo direito civil
responsabilidade civil fundada na culpa mostram-se pouco eficazes.238
So tambm as lies de Cludia Lima Marques ao referir sobre a crise da
teoria contratual clssica, que no conseguia solucionar as novas questes surgidas em
decorrncia da transformao social. Assim que, nos novos contratos a liberdade de
escolha do parceiro ou a prpria liberdade de contratar no mais existia, sendo que muitas
vezes a manifestao de vontade mostrava-se irrelevante239.
Refere Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, que a idia de efeito
externo dos direitos fundamentais inspirou-se no Direito das Obrigaes. Pois neste ramo
do direito privado prevalece o conceito de duplo efeito das obrigaes, ou seja, alm do
efeito inter partes, haveria outro que consistiria no dever de todas as demais pessoas
respeitar o direito do credor. Transposta essa construo para o mbito dos direitos
fundamentais, tem-se que eles esto fundamentalmente dirigidos contra o Estado,

238
Idem, Temas de Direito Civil, p. 61.
239
Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais, p. 70-71.
94

enquanto que as entidades privadas se encontram na secundria posio de no poder


pr em causa esses direitos240.
De forma geral, os questionamentos que os doutrinadores fazem a respeito
da eficcia externa dos direitos fundamentais podem ser resumidos nos seguintes pontos:
(i) os direitos fundamentais vinculam os particulares nas relaes que estabelecem entre si?
(ii) sendo positiva essa resposta, de que forma ou modo e em que medida ou alcance os
particulares esto vinculados a esses direitos?
A resistncia em aceitar a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais est relacionada com o fato das Constituies no fazerem previso expressa
a esse respeito. Examinando alguns textos, Wilson Steinmetz cita que fazem expressa
meno vinculao dos particulares aos direitos fundamentais as Constituies de
Portugal (1976), no artigo 18.1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e
privadas., da Rssia (1993), art. 17.3: O exerccio dos direitos e liberdades do homem e
do cidado no deve infringir os direitos e liberdades das demais pessoas. e da Sua
(1998), art. 35: 1. Os direitos fundamentais devem marcar todo o ordenamento jurdico.
(...) 3. As autoridades devem zelar para que os direitos fundamentais, por quanto para isto
se prestam, sejam realizados tambm nas relaes entre particulares.241
A despeito de no fazer meno expressa, verificaremos, a seguir, quais so
os fundamentos para falarmos na eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

4.3.1. Fundamentos para uma vinculao dos particulares a direitos fundamentais na


Constituio do Brasil

A Constituio Federal de 1988 a lei maior no apenas do Estado


brasileiro, mas, tambm, da sociedade, pois contm os principais valores e diretrizes para a
conformao da vida social do pas.
Observa-se, da anlise de seu corpo, que a Constituio de 1988
intervencionista e social, como revela o elenco de direitos sociais e econmicos. Trata-se

240
Ibidem, p. 41.
241
Wilson Steinmetz, A Vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais, p. 34.
95

de modelo para a construo de um Estado Social, que visa promoo da igualdade, da


solidariedade, da dignidade da pessoa humana, etc.
Apesar de, como dito anteriormente, no existir no Texto Constitucional
ptrio, norma expressa que preveja a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais,
isso no empecilho para que se desenvolva construo jurdico-normativa para chegar a
tal concluso. E isso porque a Carta Magna, apesar de no prever expressamente, por outro
lado, (i) no probe a vinculao dos particulares, (ii) possvel que se chegue a tal
concluso de forma mediata, (iii) observa-se, em algumas normas, que, estruturalmente, os
direitos fundamentais tm como destinatrios os particulares, e (iv) alguns autores
defendem que a norma do 1 do artigo 5 prev a mxima otimizao das normas
definidoras de direitos fundamentais242. Esses so argumentos que podem ser levantados
para sanar a omisso constitucional a respeito da vinculao dos particulares.
Para Wilson Steinmetz243 o fundamento constitucional para a vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais no pode ser um s, mas um feixe ou uma
constelao de fundamentos constitucionais. Entende o autor que a vinculao dos
particulares decorre de diversos fundamentos constitucionais, alguns com maior fora
dogmtica, cita o princpio da supremacia da Constituio, postulado da unidade material
do ordenamento jurdico, os direitos fundamentais como princpios objetivos e o princpio
da dignidade da pessoa, e outros com menor fora dogmtica, como o princpio da
solidariedade e da aplicao imediata dos direitos fundamentais.
Outra fundamentao constitucional para a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais est no princpio da dignidade da pessoa humana esculpido no Texto Maior
no inciso III, art. 1, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Sobre o
princpio da dignidade da pessoa humana Wilson Steinmetz, aps expor os pensamentos
filosficos de Immanuel Kant, traz para o direito constitucional essas lies e conclui que o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana:

ordena: (i) o respeito pessoa como ser autnomo, livre e valioso em si


mesmo; (ii) o reconhecimento da pessoa, independentemente das
particularidades (traos ou caractersticas) e vicissitudes pessoais e sociais,
como ser singular, nico e irrepetvel; (iii) o reconhecimento de cada pessoa
como uma manifestao concreta da humanidade; (iv) a criao de condies,
oportunidades e instrumentos para o livre desenvolvimento da pessoa. Em
contrapartida, o princpio constitucional da dignidade probe: (i) a coisificao
ou a objetualizao da pessoa; (ii) a funcionalizao (poltica, social,
econmica, religiosa, cientfica, tcnica) da pessoa; (iii) a privao, da pessoa,

242
Neste sentido Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
243
Ibidem, p. 102.
96

de condies e de meios para uma sobrevivncia livre, autnoma e decente; (iv)


humilhaes ou vexaes da pessoa; (v) a submisso da pessoa a uma posio
servil; (vi) a eliminao total da vontade e da possibilidade de livre escolha da
244
pessoa.

Sobre o princpio da dignidade humana j tecemos comentrios no item


3.3., o que ns permite passarmos adiante.
Da mesma forma que os conceitos de liberdade, igualdade e dignidade da
pessoa, a solidariedade um conceito, originariamente, moral. Como princpio
constitucional est previsto no inciso I do art. 3, sendo tomado como argumento para a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Nesse sentido, a solidariedade foi
inicialmente reconhecida na fase do constitucionalismo social, consolidando-se com a
formao do Estado Social (Welfare State), a partir da dcada de 30 do sculo passado. O
princpio da solidariedade liga-se idia de bem-estar social das pessoas, garantia das
condies mnimas vitais para a sobrevivncia do ser humano, a fim de promoo da
existncia digna. Logo se v que no pode ser o Estado o nico destinatrio de tal
princpio, vez que ele se irradia sobre a sociedade, regulando, da mesma forma, as relaes
entre particulares.
Aponta Steimnetz245 como outro ponto a favor de uma vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, o chamado princpio da aplicao imediata dos
direitos fundamentais, estabelecido no 1 do art. 5.
Em outro prisma, para uma compreenso sistmica da teoria da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares precisamos analisar trs pontos: a
fundamentalidade, a concepo de sistema e o mbito de proteo dos direitos
fundamentais.
Assim, a preponderncia dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico
e, como no poderia deixar de ser, no direito privado, advm da fundamentalidade das
normas que os consagram. A Constituio, como norma fundamental de uma sociedade,
regula as atividades estatais e, tambm, as relaes privadas. A autonomia do direito
privado no representa a sua independncia frente Constituio.
Tome-se agora a noo de sistema que abarca o ordenamento jurdico, neste
sentido, da Constituio como norma fundamental deriva uma srie de conseqncias, tais
como a aplicabilidade imediata, a fora vinculante e posio hierarquicamente superior, o

244
Ibidem, p. 116.
245
Ibidem, p. 121-122.
97

que consolida a aplicao ampla e irrestrita dos direitos fundamentais em todo o


ordenamento. So as lies de Eduardo Garca de Enterra ao dizer que:

(...) asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las


dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la
Constitucin misma, obra del superior poder constituyente. Esas dems normas
slo sern vlidas si no contradicen, no ya slo el sistema formal de produccin
de las mismas que la Constitucin establece, sino, y sobre todo, el cuadro de
246
valores y de limitaciones del poder que en la Constitucin se expresa.

E essa concepo de fundamentalidade permite formular uma teoria acerca


da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pois como princpios
constitucionais no podem deixar de ser considerados pelos entes privados nas suas
relaes.
Avanando, a noo de sistema pode ser analisada por diversos ngulos,
mas a que nos importa neste trabalho a idia de sistema como posio e relao jurdicas,
ou seja, aquele que permite que o intrprete disponha e utilize de mecanismos do prprio
sistema para dirimir as controvrsias surgidas em concreto.
A esse respeito, Robert Alexy comenta sobre o efeito da irradiao das
normas de direitos fundamentais sobre todo o sistema jurdico com a ajuda do conceito da
ordem objetiva de valores247. Citando deciso do Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, Alexy observa que as normas fundamentais no contm somente direitos
subjetivos defensivos do indivduo frente ao Estado, mas tambm representam uma ordem
objetiva de valores que vale para todos los mbitos del derecho y proporciona directrices
e impulsos para la legislacin, la administracin y la justicia248.
Essas lies so perfeitamente transportadas para a nossa realidade jurdica,
pois em face da positivao dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, o
reconhecimento de preponderncia das normas constitucionais referentes a direitos
fundamentais e a irradiao desses direitos para todas as normas infraconstitucionais no
podem levar a outra concluso que no o respeito que os particulares devem ter, em suas
relaes, aos direitos fundamentais.

246
Eduardo Garca de Enterra. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, pp. 49-50.
247
Ibidem, p. 507.
248
Ibidem, p. 507.
98

4.4. As diversas teorias a respeito da forma de vinculao dos particulares

4.4.1. Teoria da eficcia imediata ou direta (unmittelbare, direkte Drittwirkung)

Conforme Juan Mara Bilbao Ubillos249, Ingo Wolfgang Sarlet250, dentre


outros doutrinadores, a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas foi desenvolvida e sustentada por Hans Carl Nipperdey, presidente do Tribunal
Federal do Trabalho, na Alemanha da dcada de 50, e, posteriormente, adotada e reforada
por Walter Leisner. Espalhou-se pela Europa ocidental, principalmente, na Itlia, Portugal
e, sobretudo, na Espanha, sendo, ironicamente, de pouca aceitao na Alemanha.
Assim, Toms Quadra-Salcedo refere que:

(...) la obligacin de respectar los derechos fundamentales por los ciudadanos


surge y emana directamente de la Constitucin y no slo de las normas de
desarrollo de sta, no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que
puede sufrir las alteraciones, modificaciones y supresiones que el legislador
decida, sino que hay un ncleo esencial que se deduce directamente de la
251
Constitucin y que se impone a todos los ciudadanos.

Essa teoria est fundamentada no fato dos direitos fundamentais serem


expresso mxima dos valores adotados por um Estado, aplicveis a toda ordem jurdica.
E, tambm, em razo da fora normativa da Constituio que faz com que todas as normas
infraconstitucionais, inclusive as do Direito Privado, devam-lhe obedincia.
Os adeptos dessa teoria acabaram superando a tese de que a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais decorreria da expressa previso da vinculao dos
poderes pblicos a tais direitos, pois se reconheceu uma diferena estrutural entre as
relaes particular/Estado e dos particulares entre si, vez que estes so, todos, titulares de
direitos fundamentais.
Assim, Gomes Canotilho, em face do regime jurdico previsto na
Constituio de Portugal de 1976 para os direitos fundamentais, reconhece que s de pode

249
Ibidem, p. 309.
250
Idem, A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 121.
251
QUADRA-SALCEDO, Toms. El recurso de amparo y los derechos fundamentales em las relaciones
entre particulares. Madrid: Civitas, 1981, p. 70, apud: SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 222.
99

falar em eficcia externa dos direitos fundamentais quando se admite a sua eficcia
imediata em relao a terceiros:

Dizer, como faz DRIG, e, na sua senda os defensores da eficcia


mediata, que as posies jurdico-subjectivas reconhecidas pelos direitos
fundamentais e dirigidas contra o Estado no podem transferir-se, atravs de
uma eficcia externa, de modo imediato e absoluto, para as relaes cidado-
cidado (melhor: particular-particular), embora se reconhea terem os direitos
fundamentais fora conformadora quer atravs da legislao civil e criminal
quer atravs da interpretao das clusulas gerais do direito civil susceptveis
ou carecidas de preenchimento valorativo (wertausfhige und
wertausfllungsbedrftigte General-klauseln), parece-nos uma concluso quase
evidente que no responde, como demonstrou Leisner, ao verdadeiro
problema da eficcia dos direitos fundamentais em relao a entidades privadas.
Tambm no resolve o problema a idia que, partindo do carter jurdico-
objetivo das garantias dos direitos fundamentais, prefere situar a questo, no
no plano de uma eficcia directa dos direitos nas relaes cidado-cidado, mas
no plano da congruncia ou conformidade normativa jurdico-objectiva entre as
normas consagradoras dos direitos fundamentais e as normas de direito civil.
Isto supe a existncia de dois ordenamentos autnomos e horizontais, quando a
ordem jurdica civil no pode deixar de compreender-se dentro da ordem
constitucional: o direito civil no matria extra-constitucional, matria
252
constitucional.

A doutrina da eficcia direta dos direitos fundamentais tambm conhecida


por teoria monista, como bem lembrado por Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie253. Essa
autora observa, ainda, que Nipperdey desenvolveu a teoria da eficcia imediata atravs da
observao de que nas constituies modernas existem direitos fundamentais que no se
restringem apenas em proteger o indivduo contra o Estado, mas que visam, sobretudo, a
garantir a proteo dos indivduos nas relaes que estabelecem entre si. E esses direitos
somente podem ser determinados atravs do seu contedo concreto, da essncia e da
funo de cada um.
O desenvolvimento254 da teoria coube a Walter Leisner fundamentando-se
no fato de, historicamente, os direitos fundamentais terem surgido como uma tendncia
universal, tendo ganhado fora a idia de que eles encarnavam no apenas direitos contra o
Estado, mas valores fundamentais, irradiao da dignidade da pessoa humana. Em que
pese a Constituio alem no trazer expressa a eficcia horizontal, verificou-se que a
tendncia a dar a mxima efetividade aos direitos fundamentais do seu esprito. Por
ltimo, o autor reafirma a existncia de uma aproximao cada vez maior entre o direito
pblico e o privado.

252
Idem, Direito Constitucional, p. 595.
253
Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, p. 22.
254
Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, op. cit., p. 23.
100

Na jurisprudncia alem, o Tribunal Superior do Trabalho sustentou a


eficcia imediata dos direitos fundamentais no BAGE 1, 185 (193), sob os seguintes
fundamentos:

Em verdade, nem todos, mas um srie de direitos fundamentais


destinam-se no apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado,
mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que
disposies relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicao
direta nas relaes privadas entre os indivduos. Assim, os acordos de direito
privado, os negcios e atos jurdicos no podem contrariar aquilo que se
255
convencionou chamar ordem bsica ou ordem pblica.

Essa deciso sofreu severas crticas por ser contrria disposio do art. 1,
III, da Lei Fundamental que expressamente prev que apenas os poderes estatais esto
vinculados aos direitos fundamentais.
Adepto da tese da vinculao direta ou imediata dos particulares aos direitos
fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet observa que isso se deve, dentre outras razes, em
face da previso expressa da aplicabilidade direta das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais do 1 do art. 5 da nossa Constituio. No olvida que o modo
pelo qual se opera a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas no
uniforme, devendo-se analisar o caso concreto. Ou seja, conclui o autor que, em face da
peculiaridade da relao privada abranger titulares de direitos fundamentais em ambos os
lados, no de pode falar em uma eficcia direta de feies absolutas256.
Para Wolfgang Sarlet, a tese contrria - da eficcia mediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas - merece reparos pelo fato de confundir essa forma de
vinculao com a vinculao do poder pblico. Observa o autor que, como entende a
doutrina da eficcia indireta, realmente o legislador o primeiro a realizar a tarefa de
compatibilizar o contedo dos direitos fundamentais nas relaes privadas, mas isso
decorre do corolrio da prpria vinculao direta do legislador, como rgo estatal257.
Sustenta o autor que a eficcia direta dos direitos fundamentais encontra
fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, do qual emanam, em maior ou
menor grau, aqueles direitos. Argumenta, ainda, que os particulares devem obedincia em
face de um velho adgio consagrado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
de que os direitos de uns encontram seus limites nos direitos dos outros. Observa

255
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constiticional, p. 221.
256
Idem, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 379.
101

Wolfgang Sarlet que, na sociedade contempornea, grandes e muitas violaes a direitos


fundamentais so praticadas no apenas pelo Estado, mas tambm por entidades privadas.
Em Portugal, prevalece a aplicao imediata ou direta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. JJ Gomes Canotilho entende necessria a busca de
solues diferenciadas para cada caso concreto, buscando harmonizar-se a tutela dos
direitos com a proteo da autonomia privada258.
Porm, em que pese esse entendimento manifestado inicialmente pelo
professor da Universidade de Coimbra, como observado por Daniel Sarmento, em recente
artigo doutrinrio259, Gomes Canotilho parece ter mudado de tese, lanando dvidas a
respeito do acerto da eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais, ao proferir que:

A ordem jurdica privada no est, certo, divorciada da Constituio. No


um espao livre de direitos fundamentais. Todavia, o direito privado perder a
sua irredutvel autonomia quando as regulaes civilsticas legais ou
contratuais vem o seu contedo substancialmente alterado pela eficcia
directa dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada. A Constituio, por
sua vez, convocada para as salas dirias dos tribunais com a conseqncia da
inevitvel banalizao constitucional. Se o direito privado deve recolher os
princpios bsicos dos direitos e garantias fundamentais, tambm os direitos
fundamentais devem reconhecer um espao de auto-regulao civil, evitando
transformar-se em direito de no-liberdade do direito privado. A nosso ver, o
problema no est apenas nos perigos que espreitam as duas ordens
constitucional e civil quando se insiste na conformao estrita e igualitarizante
das relaes jurdicas privadas pelas normas constitucionais. Em causa est
tambm o problema de saber se o apego a Drittwirkung no transporta um
pathos tico e jurdico profundamente desconhecedor das rupturas ps-
modernas. Propomos, assim, uma breve suspenso reflexiva sobre este
260
tpico.

Argumentam os autores adeptos da teoria de aplicao imediata que


algumas normas de direitos fundamentais no se restringem proteo de uma esfera de
liberdade ante o Estado, garantindo, tambm, os particulares, nas relaes que mantm
entre si, e, principalmente, nas relaes em que existir elemento de poder social.

257
Idem, A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 142/147.
258
Idem, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.150 e Idem, Direito Constitucional, p. 602-
612.
259
Idem, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, in:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas, p. 228.
260
Idem, Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito civil? A eficcia dos
direitos fundamentais no contexto do direito ps-moderno, in: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO,
Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 113.
102

A doutrina da eficcia mediata dos direitos fundamentais est superada, pois


advm de uma viso atrasada que considerava os direitos fundamentais apenas direitos
pblicos subjetivos. Essa a critica que faz Rafael Naranjo de La Cruz ao concluir que:

() los derechos fundamentales, en su doble vertiente subjetiva y objetiva,


constituyen el fundamento del entero ordenamiento jurdico y son aplicables en
todos los mbitos de actuacin humana de manera inmediata, sin intermediacin
del legislador. Por ello, las normas de derechos fundamentales contenidas en la
Constitucin generan, conforme a su naturaleza y tenor literal, derechos
subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes pblicos como a los
261
particulares.

Wilson Steinmetz apresenta a sntese de Naranjo De La Cruz, para a teoria


da eficcia imediata:

(...) os direitos fundamentais, em sua dupla vertente subjetiva e objetiva,


constituem o fundamento de todo o ordenamento jurdico e so aplicveis em
todos os mbitos de atuao humana de maneira imediata, sem intermediao de
legislador. Por isso, as normas de direitos fundamentais contidas na
Constituio geram, conforme a sua natureza e teor literal, direitos subjetivos
262
dos cidados oponveis tanto aos poderes pblicos como aos particulares.

Ressaltando o princpio da dignidade humana como estruturante das


constituies modernas, Carlos Roberto Siqueira Castro observa que:

(...) o sentimento constitucional contemporneo passou a exigir que o princpio


da dignidade do homem, que serve de estrutura ao edifcio das Constituies da
era moderna, venha fundamentar a extenso da eficcia dos direitos
fundamentais s relaes privadas, ou seja, a eficcia externa, tambm
denominada direta ou imediata, que na prtica coincide com o chamado efeito
horizontal do elenco de direitos, de liberdades e de garantias que atravs dos
tempos granjearam assento dos estatutos supremos das naes. O postulado da
dignidade humana passou, assim a embasar a reivindicao, que j hoje assume
foros de universalidade na teoria constitucional, de que os preceitos relativos
aos direitos e deveres individuais e coletivos, segundo a ementa adotada pelo
constituinte brasileiro no Captulo I do Ttulo II de nossa Carta Poltica,
263
vinculem tambm a esfera privada.

261
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los limites de los derechos fundamentales em las relaciones entre
particulares: la buena fe. Centro de Estdios Polticos e Constitucionales, 2000, p. 199, apud: SARMENTO,
Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, in:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas, p. 223.
262
Ibidem, p. 167.
263
Idem, Extenso dos direitos e deveres fundamentais s relaes privadas. Frum Administrativo. Belo
Horizonte, pp. 4231-4239.
103

4.4.1.1. Anlise de algumas decises do Supremo Tribunal Federal

Analisando a jurisprudncia de nossa Corte Constitucional verifica-se que o


STF no se posiciona expressamente sobre o tema. Porm, da anlise de alguns acrdos a
respeito da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pode-se concluir,
embora no haja enfrentamento terico, que se entende possvel aplicar-se a doutrina da
eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais264.
Podemos arrolar os seguintes precedentes265.
No RE 161.243 (DJ 19.12.97, rel. min. Carlos Velloso), a Corte Suprema
aplicou diretamente o princpio da igualdade em relao trabalhista, em que empresa
francesa, no Brasil, estabelecia vantagens apenas aos empregados de nacionalidade
francesa. A ementa foi a seguinte:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE.


TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA
ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DE PESSOAL DESTA. APLICABILIDADE
AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR
BRASILEIRO. C.F., 1967, ART. 153, 1, C.F., 1988, ART. 5, CAPUT.
I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para empresa
francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que
concede vantagens ao empregados, cuja aplicabilidade seria restrita aos
empregados de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade (CF,
1967, art. 153, 1, CF, 1988, art. 5, caput).
II A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou
extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso
etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (Ag. Rg.)-PR, Clio
Borja, RTJ 119/465.
III Fatores que autorizariam a desigualao no ocorrentes no caso.
IV R.E. conhecido e provido.

Admitindo tambm a aplicao direita da garantia da ampla defesa e do


contraditrio na relao entre um cooperado e uma cooperativa - o primeiro foi expulso
sem que se observasse essa garantia o Supremo Tribunal, no RE 158.215-4/RS (DJ
7.6.96, rel. min. Marco Aurlio), anulou o ato de expulso. Na parte que interessa, o
acrdo foi assim ementado:

264
Daniel Sarmento, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 262.
104

COOPERATIVA EXCLUSO DE ASSOCIADO CARTER PUNITIVO


DEVIDO PROCESSO LEGAL
Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos
estatutos, impe-se a observncia do devido processo legal, viabilizando o
exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no
que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio.
Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa.

Outro precedente o RE 160.222 (DJ 1.9.95, rel. min. Seplveda Pertence),


em que estava em questo o direito fundamental intimidade das empregadas de uma
indstria de lingerie, pois o gerente exigia o cumprimento de clusula do contrato de
trabalho. Pela clusula, as trabalhadoras deveriam se submeter a revista ntima, sob pena de
dispensa.
Em outro derradeiro exemplo onde foi aventa a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, citamos o julgamento do RE 201819/RJ, onde o
relator para o acrdo foi o Ministro Gilmar Ferreira Mendes. A ementa a seguinte:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE


COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas
relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os
direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no
apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a
qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios
inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto
o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo
s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada
garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos
princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais
de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de
ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no
domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as
restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora
normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes
privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM
FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO,
AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO.
EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

265
Exemplos extrados de Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 179-180.
105

AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que


exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social,
mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social,
integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A
Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,
integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para
determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus
associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer
garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo
constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado
de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao
das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da
atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o
exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao
direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO
EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.
(DJ 27-10-2006; PP-00064)

No julgamento houve divergncia, a Ministra Ellen Gracie, relatora original,


entendia no caber a aplicao do art. 5, LV, da Constituio Federal:

Entendo que as associaes privadas tm liberdade para se organizar e


estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os scios,
desde que respeitem a legislao em vigor. Cada indivduo, ao ingressar numa
sociedade, conhece suas regras e seus objetivos, aderindo a eles.
A controvrsia envolvendo a excluso de um scio de entidade privada
resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislao civil em vigor.
No tm, portanto, o aporte constitucional atribudo pela instncia de origem,
sendo totalmente descabida a invocao do disposto no art. 5, LV da
Constituio para agasalhar a pretenso do recorrido de reingressar nos quadros
da UBC.

Do outro lado, o Ministro GILMAR MENDES, aps citar doutrina e


jurisprudncia da prpria Corte Constitucional, proferiu voto onde reconhece a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. Destaco os seguintes trechos:

(...)
No estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral
de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudncia desta Corte
professa para regular as relaes entre particulares.
Tenho a preocupao de, to-somente, ressaltar que o Supremo Tribunal
Federal j possui histrico indentificvel de uma jurisdio constitucional
voltada para a aplicao desses direitos s relaes privadas.
(...)
Destarte, considerando que a Unio Brasileira de Compositores (UBC)
integra a estrutura do ECAD, incontroverso que, no caso, ao restringir as
possibilidades de defesa do recorrido, ela assume posio privilegiada para
determinar, preponderantemente, a extenso do gozo e fruio dos direitos
autorais de seu associado.
Em outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por integrar
aquilo que poderamos denominar como espao pblico ainda que no-estatal.
(...)
106

Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreo, tal como destacado, a


singular situao da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que,
como se viu na ADI n 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na cobrana
de direitos autorais, que poderia at configurar um servio pblico por
delegao legislativa.
Esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para
legitimar a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF) ao
processo de excluso de scio de entidade.

Ao final, a Segunda Turma negou provimento ao recurso extraordinrio


interposto pela Unio Brasileira de Compositores.
Como ressaltado pelo eminente ministro relator para o acrdo, no se
discutiu a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Podemos observar das decises aqui colacionadas que o Supremo Tribunal reconhece que
os direitos fundamentais vinculem os particulares.
Uma anlise mais apressada do RE 2011819/RJ, poder-se-ia concluir que a
Segunda Turma defende uma aplicao direta das normas definidoras de direitos
fundamentais, mas no isso que ocorreu.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes aplica, na verdade, a doutrina da
state action, reconhecendo o carter pblico dos servios prestados pela Unio Brasileira
de Compositores (UBC), integrante do Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio
(ECAD). Desta forma, nada mais lgico do que reconhecer o direito do agente privado
invocar os direitos fundamentais nas relaes que mantiver com essa entidade privada, mas
que exerce funes no espao pblico.
De uma forma geral, podemos aferir que, embora no se discuta sobre as
diversas teorias, o Supremo Tribunal Federal aceita a aplicao direta dos direitos
fundamentais na resoluo de conflitos interprivados, independentemente da interveno
legislativa, na esteira de Daniel Sarmento266. Porm, reconhecemos que essa concluso
polmica, pois h autores que entendem de forma diversa, concluindo que a Corte Suprema
no se vinculou a nenhuma corrente267.

4.4.1.2. Coliso de direitos fundamentais e solues

266
Idem, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, in:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas, p. 262.
107

Um dos pontos de maior entrave para o reconhecimento da vinculao


direta dos direitos fundamentais entre particulares o fato de ambas as partes serem
titulares desses direitos, em que se inclui a autonomia privada.
Aqui o problema se resume a solucionar a coliso entre direitos
fundamentais, qual a forma, qual princpio fundamental deve prevalecer etc.
H coliso quando um direito fundamental afeta diretamente o mbito de
proteo de outro direito fundamental. No tratamos daquelas situaes de aparente
conflito, em que a controvrsia desborda da proteo oferecida pelo direito fundamental.
So os casos citados por Gilmar Ferreira Mendes, que no esto dentro do mbito de
proteo do direito fundamental, como o do inquilino proibido pelo senhorio de colocar
propaganda poltica no imvel locado; de invocao da poligamia com fundamento na
liberdade de religio; da prtica de um assassinato no palco sob o pretexto da liberdade
artstica.268
O professor Ferreira Mendes faz referncia deciso da Corte
Constitucional alem no BVerfGE 28, 243, a respeito da ponderao de bens e valores para
a soluo de conflito, destacando o seguinte trecho:

(...) tendo em vista a unidade da Constituio e a defesa da ordem global de


valores por ela pretendida, a coliso entre direitos individuais de terceiros e
outros valores jurdicos de hierarquia constitucional pode legitimar, em casos
excepcionais, a imposio de limitaes a direitos individuais no submetidos
269
explicitamente restrio legal expressa.

Analisa Ferreira Mendes, que o tribunal no prope uma soluo simplista


de precedncia de um direito de maior hierarquia sobre outro. At porque difcil
estabelecer uma hierarquia precisa entre direitos fundamentais. Explica que a Corte quer
estabelecer que a soluo desses conflitos se resolva, caso a caso, atravs do recurso
concordncia prtica, de forma que todos os valores jurdicos em conflitos ganhem

267
Ver Paulo Gustavo Gonet Branco, Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
constitucional e direitos fundamentais, p. 180
268
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, p. 280.
269
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, 2002, p. 285-286.
108

realidade270. Passa a apresentar decises da Corte Constitucional alem que enfrentaram a


questo da ponderao no conflito entre direitos fundamentais: (i) o engajamento de
soldado no servio militar com armas (BVerfGE 28, 243); (ii) Mephisto (BVerfGE 30,
173); (iii) Lebach (BVerfGE 35, 202); (iv) obrigatoriedade de colocao de crucifixos em
sala de aula (BVerfGE 93, 1); e (v) discusso sobre a expresso soldados assassinos.
Fao breve referncia a alguns desses casos, cuja fundamentao tem maior interesse para
essa dissertao. Observo que essas decises sero novamente tratadas quando da anlise
especfica da proporcionalidade.
No caso do romance Mephisto, de Klaus Mann, o filho adotivo do falecido
ator e diretor de teatro Gustaf Grndgen postulava a proibio da publicao do romance
sob o argumento de que se tratava de uma biografia depreciativa e injuriosa memria de
seu pai. Estavam em conflito o direito de liberdade artstica e os direitos de personalidade.
O Tribunal Superior de Hamburgo autorizou a publicao do livro, mas desde que
constasse referncia de que as personagens eram produtos da fantasia potica do autor.
O Tribunal Constitucional reconheceu que o direito de liberdade artstica
no assegurado na Constituio de forma ilimitada, encontrando barreiras na concepo
humana que baliza a Lei Fundamental.
No caso concreto, entendeu a Corte Constitucional que os Tribunais
avaliaram de forma criteriosa os valores em conflito, inclusive possibilitando a publicao
do romance (liberdade artstica) com esclarecimento obrigatrio (direito de
personalidade)271.
Outra deciso em que havia conflito entre interesses privados o caso
Lebach, no qual um dos envolvidos em grave homicdio caso conhecido por assassinato
de soldados de Lebach pretendia impedir a divulgao de filme, em que era citado, por
um canal de televiso, sob a alegao de que a publicidade lesaria seu direito de
personalidade. Tratava-se de conflito entre a liberdade de imprensa e o direito de
personalidade.
Pois bem, o Tribunal Constitucional, em sua deciso, no atribui primazia a
um ou outro princpio ou direito, conforme denota Ferreira Mendes, a Corte esforou-se
para assegurar a aplicao de ambas as normas conflitantes, ainda que uma delas sofresse

270
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, p. 286.
109

atenuao272. Entendeu-se que a divulgao do fato era de interesse pblico, mas a


identificao de pessoa, que estava prestes a ser libertada condicionalmente, poderia
prejudicar o seu processo de ressocializao. Verifica-se o esforo da Corte em no dar
prevalncia de um direito sobre o outro, de forma que no haja revogao da norma
constitucional. Busca-se soluo de compatibilizao entre os direitos fundamentais
aplicveis ao caso concreto.
A deciso no caso da obrigatoriedade de colocao de crucifixos em sala de
aula no envolve, estritamente, conflito entre interesses de particulares, pois essa
determinao partiu do Estado da Baviera. Porm, a deciso do Tribunal Constitucional d
importante lio sobre o princpio da concordncia prtica, apresentado nestes termos
por Ferreira Mendes:

5. Esse conflito entre diversos titulares de um direito fundamental no


submetido reserva legal expressa, bem como entre esse direito e outros bens
constitucionalmente protegidos deve ser resolvido com aplicao do princpio
da concordncia prtica, que no permite se privilegie uma das posies em
conflito em detrimento de outra, mas recomenda uma compatibilizao
adequada (BVerfGE 28, 243 (296 s.) 41, 29 (50); 223 (247, 251). Essa
compatibilizao no impe que, no cumprimento do dever constitucional de
legislar previsto no art. 7, I, da Lei Fundamental, relativo ao ensino, deva o
Estado renunciar a qualquer considerao de carter religioso-filosfico.
Tambm um Estado, que assegura a liberdade religiosa e, por isso, se obriga a
uma neutralidade religiosa e filosfica, no pode ficar indiferente s concepes
valorativas desenvolvidas no complexo processo histrico e cultural nas quais
se assenta a integrao da sociedade e das quais depende o prprio cumprimento
de suas tarefas.273

Outro ponto relevante para soluo das colises entre direitos fundamentais
refere-se a sua interpretao. Quanto a isso necessrio que no se corra o risco de torn-
los modelos abstratos. A melhor forma ser a interpretao tpico-sistmica, que,
conforme lecionam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk:

(...) no encara o sistema como um conjunto de respostas prontas e acabadas e


problemas que podem se pr no futuro pretenso das codificaes civis mas,
sim, parte dos problemas concretos, buscando no sistema a melhor entre vrias
possveis solues. Tal escolha se faz por meio da hierarquizao axiolgica.

271
Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica
constitucional e direitos fundamentais, pp.287-290.
272
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, p. 292.
273
Idem, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica constitucional e direitos
fundamentais, p. 294.
110

por meio dela em cada caso concreto, que os direitos fundamentais se


274
concretizam como normas que so modelos abstratos pr-ordenados.

Ressalvam os citados autores para a necessidade de se observar com a


devida cautela o discurso de que a Constituio proporcionaria abertura para o
ordenamento jurdico, sob pena dela tornar-se elemento formal de legitimao da ordem
jurdica, sendo insuficiente para a efetivao dos direitos fundamentais275. Aduzem que:

No basta, por certo, pelo simples desvio do enfoque de modelos


codificados para modelos constitucionalizados. O que se deve examinar as
possibilidades concretas de que o Direito Civil atenda a uma racionalidade
emancipatria da pessoa humana que no se esgote no texto positivado, mas que
permita, na porosidade de um sistema aberto, proteger o sujeito de necessidades
em suas relaes concretas, independente da existncia de modelos jurdicos.
276

Posio um tanto quanto diferenciada a de Vasco Manuel Pascoal Dias


Pereira da Silva em que defende que a discusso a respeito da aplicabilidade dos direitos
fundamentais nas relaes privadas , na verdade, um problema de conciliao dos
preceitos do Direito Privado com o Direito Constitucional277. Para o professor da
Faculdade de Lisboa, a resposta deve levar em conta a unidade do sistema jurdico. Assim,
quando decidimos pela aplicao de uma determinada norma a um caso concreto, na
verdade aplicamos todo o ordenamento jurdico. O processo de aplicao dos direitos
fundamentais s relaes inter-privadas corresponde a trs hipteses lgicas: (i) no caso de
existir lei ordinria concretizadora de direitos fundamentais, haver aplicao indireta da
Constituio nas relaes privadas; (ii) se a lei ordinria estabelece clusulas gerais e
conceitos indeterminados, estes so preenchidos pela norma de direito fundamental, ou
seja, nova aplicao indireta; e (iii) no existe norma infraconstitucional ou ela existe mas
o seu mbito de aplicao menos amplo que o das normas constitucionais, neste caso
aplica-se diretamente os preceitos dos direitos fundamentais278.
Para Paulo Gustavo Gonet Branco o conflito de direitos fundamentais
reconduz a um conflito de princpios279. Desta forma, a soluo passa pela diferenciao
entre regras e princpios, em que estes tm como caractersticas serem normas que exigem

274
Ibidem, p.102.
275
Ibidem, p. 104.
276
Ibidem, p. 104.
277
Ibidem, p. 46-47.
278
Ibidem, p. 46.
279
Ibidem, p. 182.
111

a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fticas e


jurdicas. Neste conflito deve-se buscar uma conciliao entre eles, sem que um dos
princpios venha a ser excludo do ordenamento jurdico. H de ser realizado um juzo de
ponderao, que exige que um sacrifcio de um direito seja necessrio para a soluo de
um problema, sem que esse nus aniquile o direito fundamental a ser restringido280.
Exemplifica, Gonet Branco, com uma matria jornalstica a respeito da vida
de algum. Um indivduo de vida pblica ativa (artstica, poltico etc.) est mais sujeito
invaso de sua esfera privada no porque no tenha nenhum direito privacidade, mas
porque vive de sua imagem pblica -, sendo que a sociedade tem maior interesse sobre sua
vida pessoal; de outro lado est a pessoa que no depende profissionalmente de sua
imagem281.
A sistematizao de critrios para a soluo dos conflitos entre os direitos
fundamentais no tarefa fcil. Entendemos que, no mais das vezes, ser necessria a
verificao do caso concreto e suas peculiaridades para balizar o alcance que cada direito
ter. A resposta depender muito mais da criatividade do intrprete. Sem que se perca isso
de vista, os autores promovem esforo para lanar alguns critrios gerais para solucionar os
conflitos. Vejamos alguns.
Adepto da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
Daniel Sarmento traa parmetros para solucionar a coliso com a autonomia privada,
apresenta os seguintes fatores que devem ser levados em conta282:
a) o grau de desigualdade ftica entre as partes quanto maior a assimetria,
maior dever ser a proteo aos direitos fundamentais;
b) a essencialidade do bem - quanto mais essencial para a vida humana,
maior ser a proteo do direito fundamental em jogo. Assim, numa relao econmica-
patrimonial, dar-se- maior nfase a autonomia privada, enquanto que se o bem em questo
for essencial vida, os direitos fundamentais devero incidir com maior fora a fim de que
seja dada a devida proteo dignidade da pessoa humana.
c) quando a leso ao direito fundamental partir apenas de ato unilateral do
particular-violador, neste caso est em questo apenas a autonomia privada (ex: despedida
de empregado portador do vrus HIV), o peso atribudo autonomia privada menor do

280
Ibidem, p. 183.
281
Ibidem, p. 182.
282
Idem, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 306-313.
112

que no caso em que a leso decorrer de negcio bilateral, cuja validade depende de
aceitao do particular-violado;
d) por fim, um ltimo fator a ser considerado, refere-se s diferentes
culturas tnicas que forma o plural Estado brasileiro. A aplicao dos direitos
fundamentais dentro das diferentes culturas e comunidades tnicas dever ser ponderada
segundo os usos e costumes dessas minorias.
Quanto ao primeiro ponto desigualdade ftica entre as partes Jane Reis
Gonalves Pereira faz objeo. Para essa autora, a possibilidade de invocar os direitos
fundamentais nas relaes privadas deve ser pautada por critrio de gradao e no de
excluso. A presena ou no de certos fatores de desigualdade poder implicar uma maior
ou menor intensidade da vinculao das pessoas privadas aos direitos fundamentais. Desta
forma no se poderia cogitar de uma aplicao incondicionada desses direitos, bem como
setores imunes sua incidncia. Conclui que:

(...) no h como apontar respostas abstratas tal como: os direitos fundamentais


so aplicveis nas relaes de poder e no so nas relaes entre iguais. A
igualdade ou no entre as partes corresponde a um dos aspectos que conferem
maior ou menor peso ao princpio da autonomia no processo de ponderao,
no constituindo critrio nico ou suficiente para determinar a incidncia ou no
283
dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

Para Robert Alexy, a ponderao deve realizar-se em trs planos: (i) definir
a intensidade da interveno; (ii) saber a importncia dos fundamentos justificadores da
interveno; e (iii) praticar-se a ponderao em sentido estrito e especfico. Alexy leciona
que a ponderao em sentido estrito ou lei da ponderao significa que quanto maior for
a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes ho de ser
os fundamentos justificadores da interveno284.
Sobre o conflito de direitos fundamentais, lapidar sntese faz Ana Cludia
Pires Ferreira de Lima ao aduzir que:

O mtodo da ponderao de bens ou valores ser aplicado em conjunto


com os princpios da unidade da Constituio e os postulados da razoabilidade e
da proporcionalidade. Estes ltimos devem orientar o juzo de ponderao na
distribuio dos custos do conflito, no sentido de que o sacrifcio imposto a uma

283
Ibidem, p. 187.
284
Kollision und Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik, palestra proferida na Fundao
Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98, traduo livre de Gilmar Ferreira Mendes, publicada em
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica
constitucional e direitos fundamentais, p. 298.
113

das partes seja razovel e no seja proporcionalmente mais intenso do que o


benefcio auferido pela outra parte.285

No processo de ponderao deve-se procurar realizar a aplicao das


normas constitucionais em conflito ainda que uma delas sofra atenuao. No se deve
atribuir primazia absoluta a uma delas, mas verificar qual ter preponderncia sobre a
outra, sem que se extirpe um dos direitos fundamentais no caso concreto.
Ressalta Juan Mara Bilbao Ubillos que a eficcia dos direitos fundamentais
encontra tambm seus limites, decorrentes dos princpios estruturais e dos valores prprios
do Direito privado286. H de se ter cautela ao aplicar os direitos fundamentais entre agentes
privados, sob pena de sacrificar-se a autonomia contratual. A aceitao de uma vinculao
aos direitos fundamentais sem precedentes, seria algo como meter um elefante em uma
cacharrera287.
O importante nessa operao buscar uma soluo para o embate de
direitos fundamentais nas relaes privadas, definir critrios para a ponderao da
incidncia desses direitos nas relaes privadas. Em um primeiro plano, deve ser levada
em conta a relao de igualdade entre os agentes privados, quanto maior for essa relao,
maior prevalncia dar-se- a autonomia privada. Pelo contrrio, quando estivermos diante
de uma relao onde um dos agentes privados seja detentor de poder social, maior ser a
penetrao dos direitos fundamentais, a fim de proteger a parte dbil da relao. Em
segundo lugar, h de ser analisada o quanto da dignidade humana est sendo afetada, pois,
como princpio fundamental do ordenamento jurdico, constitui ncleo intangvel e
indisponvel frente a ataques de quem quer que seja. Assim, quanto maior for a questo da
dignidade da pessoa humana em jogo, maior ser a considerao dos direitos fundamentais.
o que pensa Paulo Mota Pinto ao referir que:

(...) uma aplicao no mediatizada pelas normas de direito privado no ser


legitimada tanto pelas categorias de poderes sociais ou poderes privados, e
correspondente posio de desigualdade, como pela considerao do sentido
nuclear dos direitos fundamentais em questo: nesse ncleo, correspondente aos
direitos humanos e que se prende com a dignidade da pessoa humana, tem de
afirmarse que so destinatrios dos direitos fundamentais tambm os
288
particulares, e na mesma medida das entidades pblicas.

285
Ibidem, pp. 251-276.
286
Ibidem, p. 334-335.
287
Ibidem, p. 334.
288
Ibidem, p. 369.
114

Outro critrio a ser considerado o grau de autonomia real das partes, que,
a princpio, pode se argumentar que estaria inserido naquele outro. Porm, numa anlise
concreta, pode haver situaes em que, apesar da existncia de um poder social, o grau de
autonomia real das partes envolvidas na relao jurdica possa variar. Benedita Ferreira da
Silva Mac Crorie289 exemplifica com acrdo do Supremo Tribunal de Justia de Portugal
no qual se decidiu que a dispensa do autor, trabalhador, foi justa, pois se recusou a
submeter-se a teste de exame de alcoolemia, exigida pela r, empregadora.
Pode ainda ser levada em conta, na ponderao do conflito de direitos
fundamentais, a gravidade quanto irreversibilidade da intromisso nos direitos
fundamentais.
Na letra de J.J. Gomes Canotilho290, o problema da eficcia dos direitos
fundamentais na ordem jurdica privada tende hoje para uma superao da dicotomia
eficcia mediata/imediata a favor de solues diferenciadas. Argumenta o ilustre autor
que se deve ter em mente a multifuncionalidade dos direitos fundamentais, de forma a
possibilitar solues diferenciadas e adequadas, de acordo com o direito fundamental que
estiver em causa no caso concreto.
Na lio de Dimitri Dimoulis, a antinomia entre direitos fundamentais deve
ser resolvida pelo intrprete atravs de sua harmonizao. O aplicador deve otimizar todos
os direitos e princpios, sendo que nessa operao a principal ferramenta a
proporcionalidade291.
A respeito da proporcionalidade, leciona Dimoulis que:

Avaliando um caso de conflito entre direitos fundamentais ou princpios sob o


prisma da proporcionalidade, possvel encontrar um ponto de equilbrio.
Examina-se, notadamente, se a limitao feita em um direito ou princpio para
preservar um outro direito ou princpio :
adequada (permite alcanar a finalidade proposta) e
necessria (no h um outro meio que permita alcanar a mesma finalidade,
limitando menos o direito fundamental ou o princpio).292

Adverte, no entanto, Dimoulis que o exame da proporcionalidade no est


livre de problemas, pois o aplicador do direito pode ser levado pela tentao de colocar
posies subjetivas, distanciando-se das consideraes constitucionais. Por isso

289
Ibidem, p. 104/105.
290
Idem, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1289.
291
Ibidem, pp. 263.
292
Ibidem, p. 264.
115

imprescindvel a detalhada fundamentao da deciso que resolve o conflito, evitando-se a


colocao de posies subjetivas e possibilitando-se a avaliao crtica293.
Verifiquemos, portanto, a seguir, a proporcionalidade.

4.4.1.2.1. Eficcia horizontal e a proporcionalidade

Conforme j referido alhures, a questo da vinculao dos particulares aos


direitos fundamentais, no mais das vezes, demanda uma anlise de eventual conflito de
interesses, coliso de direitos.
Diante de um conflito de direitos fundamentais a soluo a ser adotada pelo
intrprete ser a de resolv-lo atravs da proporcionalidade. Esse tema seria suficiente para
ser explorado em uma dissertao parte, mas, aqui, iremos trat-lo apenas em suas linhas
gerais, pois entendemos necessrio para o estudo do assunto eleito.
A proporcionalidade ou razoabilidade leva em conta trs fatores294: (i)
adequao, (ii) necessidade e (iii) a razoabilidade propriamente295.
A adequao demanda que as medidas adotadas sejam aptas a atingir os
objetivos pretendidos. A necessidade revela que nenhum outro meio menos gravoso para o
indivduo ser igualmente eficaz. Por ltimo, a razoabilidade em sentido estrito exige a
ponderao entre o direito fundamental atingido ou restringido em face de outro direito
fundamental e os objetivos perseguidos.
A esse respeito colocamos novamente as lies do prof. Gilmar Ferreira
Mendes que apresenta296 paradigmticos casos de coliso de direitos fundamentais que
foram enfrentados pela jurisprudncia tedesca e brasileira, sendo solucionados atravs da
ponderao.
Num primeiro exemplo j citado, a Corte Constitucional alem, no caso
BVerfGE 30, 173297, deciso de 24.2.1971, resolveu conflito entre a liberdade de imprensa
ou liberdade artstica e os direitos da personalidade (direito honra e imagem). A questo

293
Ibidem, p. 265.
294
Est a lio de Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade:
estudos de direito constitucional, pp. 42 e ss.
295
Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, pp. 136-143.
296
Idem, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional.
297
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constitucional, pp. 91-92.
116

envolvia a publicao do livro Mephisto, de Klaus Mann, que seria uma biografia
depreciativa do ator e diretor de teatro Gustaf Grndgen. O Tribunal Constitucional
entendeu que o conflito entre a liberdade artstica e o direito de personalidade deve ser
solucionado com fulcro na ordem de valores estabelecida pela Lei Fundamental,
garantindo-se, particularmente, a inviolabilidade do princpio da dignidade humana.
Reconheceu-se que o direito de liberdade artstica no ilimitado, e que esse direito deve
considerar a concepo humana constante da Lei Maior.
Outro exemplo instigante decidido pela Corte Constitucional da Alemanha e
j citado anteriormente o caso Lebach, BVerfGE 35, 202, de 5.6.1973, no qual havia
confronto entre a liberdade de imprensa e os direitos de personalidade. Ilustra muito bem a
questo da ponderao e proporcionalidade a traduo deste trecho da deciso apresentada
por Ferreira Mendes:

Para a atual divulgao de notcias sobre crimes graves tem o interesse


de informao da opinio pblica, em geral, precedncia sobre a proteo da
personalidade do agente delituoso. Todavia, alm de considerar a
intangibilidade da esfera ntima, tem-se que levar em conta sempre o princpio
da proporcionalidade. Por isso, nem sempre se afigura legtima a designao do
autor do crime ou a divulgao de fotos ou imagens ou outros elementos que
permitam a sua identificao.
A proteo da personalidade no autoriza que a Televiso se ocupe, fora
do mbito do noticirio sobre a atualidade, com a pessoa e a esfera ntima do
autor de um crime, ainda que sob a forma de documentrio.
A divulgao posterior de notcias sobre o fato , em todo caso, ilegtima,
se se mostrar apta a provocar danos graves ou adicionais ao autor,
especialmente se dificultar a sua reintegrao na sociedade. de se presumir
que um programa, que identifica o autor de fato delituoso pouco antes da
concesso de seu livramento condicional ou mesmo aps a sua soltura, ameaa
seriamente o seu processo de reintegrao social.298

Um derradeiro exemplo brasileiro extrado do HC n 76.060-4, em que se


discutia a legitimidade da deciso que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame
de DNA, em ao de paternidade movida por terceiro, que reivindicava o status de pai
biolgico de um menor. O Min. Seplveda Pertence, que em julgamento anterior (HC n
71.373) entendeu pela obrigatoriedade do exame, neste julgou que:

Na espcie, por certo, no esto presentes as circunstncias que,


atinentes ao direito fundamental prpria e real identidade gentica me
induzem a insistir na ressalva prudente.
Cuida-se aqui, como visto, de hiptese atpica, em que o processo tem por
objeto a pretenso de um terceiro de ver-se declarado pai da criana gerada na

298
Idem, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional.
117

constncia do casamento do paciente, que assim tem por si a presuno legal da


paternidade e contra quem, por isso, se dirige a ao.
No discuto aqui a questo civil da admissibilidade da demanda.
O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do
princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental
importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais
que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de
299
uma prova de reforo contra a presuno de que titular.

4.4.1.3. Intensidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas

Outra questo que surge comumente a respeito da eficcia horizontal dos


direitos fundamentais refere-se a sua intensidade, ou seja, as entidades privadas esto
vinculadas a esses direitos com a mesma intensidade das entidades pblicas?
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva aponta300 para a existncia de
duas correntes: (i) uma que defende que os direitos fundamentais so aplicados nas
relaes privadas nos mesmos termos em que se aplicam s relaes entre o particular e o
Estado. Seriam adeptos desse entendimento, em um primeiro momento, Gomes Canotilho
e Vital Moreira. (ii) Do outro lado, esto doutrinadores que defendem que a vinculao das
entidades privadas menos intensa que a das entidades pblicas, variando o grau de
intensidade conforme a entidade em causa. So adeptos Gomes Canotilho, em um segundo
momento, Viera de Andrade, Mota Pinto.
Tomando partido, Pereira da Silva defende301 que a intensidade da
vinculao dos agentes privados deve ser menor que a dos agentes pblicos, em razo da
necessidade de coordenar essa vinculao aos princpios bsicos do Direito Privado.
Observa que na hiptese de haver agente privado detentor de poder social, a vinculao aos
direitos fundamentais estar muito prxima vinculao estatal. E quando estivermos em
uma relao entre iguais? Explica o professor da Faculdade de Lisboa que:

(...) Ao falar de vinculao das entidades privadas pelos direitos, liberdades e


garantias englobamos, na mesma expresso, duas modalidades de vinculao
distinta: uma vinculao, a ttulo principal, que cabe s entidades privadas
dotadas de poder, pela qual estas se encontram obrigadas a um dever ativo de
cooperao com os particulares que, face delas, podem fazer valer direitos

299
Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hemenutica
constitucional e direitos fundamentais, p. 275.
300
Ibidem, p. 48.
301
Ibidem, p. 49.
118

fundamentais; e uma vinculao, a ttulo secundrios, que cabe a todo e


qualquer indivduo, de respeitar um direito fundamental reconhecido a outrem
face ao poder e cujo reflexo, nas relaes inter-privadas, esse dever geral de
respeito. Assim, a vinculao das entidades privadas pelos direitos
fundamentais pode assumir a forma de uma eficcia horizontal, quando so
entidades privadas poderosas as destinatrias dos direitos fundamentais, ou pode
assumir a forma de uma eficcia externa, quando sujeitos privados apenas se
encontram obrigados a um dever geral de respeito dum direito fundamental,
constitudo numa relao, relativamente qual so terceiros. No primeiro caso,
a vinculao obriga a um dever ativo de cooperao, no segundo caso, a
302
vinculao obriga a um dever geral de respeito.

J Jorge Miranda no parece tomar posio frente ao tema, assevera o


professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que no se pode
compreender uma realidade em que na relao Estado-particular os direitos fundamentais
deveriam ser observados, enquanto na relao particular-particular, isso no ocorresse. No
entanto, aduz que:

(...) no parece que o Estado possa impor esse respeito da mesma maneira a si
prprio e aos seus cidados: o respeito da liberdade das pessoas pelo Estado
implica limitaes do poder, o respeito da liberdade da pessoa pelas outras
pessoas implica a colaborao da sua liberdade e das demais pessoas (antes ou a
303
par da limitao de eventuais poderes privados que se manifestem).

Pontos interessantes so levantados por Jane Reis Gonalves Pereira ao


analisar a vinculao de um ente privado aos direitos fundamentais, assim resumidos:
a) se a ao violadora for indiretamente imputada ao Estado, os direitos
fundamentais devem ser aplicados. Assim, por exemplo, na ao de uma concessionria de
servio pblico.
b) a pessoa privada que se encontra em posio de supremacia deve ter suas
aes limitadas pelos direitos fundamentais.
c) a proximidade da relao jurdica entre particulares da esfera pblica.
Quanto mais prxima esfera privada estiver de uma relao jurdica, menor a
possibilidade de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada.
Assim, por exemplo, no se pode obrigar os pais a dar presentes de Natal semelhantes aos
filhos. Por outro lado, uma escola no pode dar privilgios a alunos do sexo masculino, em
detrimento do sexo feminino.
d) a necessidade de preservar a pluralidade no mbito social, ou seja,
analisar os efeitos que a incidncia direta dos direitos fundamentais acarretar para a

302
Ibidem, p. 50.
119

preservao da identidade da pessoa ou entidade afetada. Exemplifica a autora atravs da


hiptese de se obrigar uma escola islmica que siga todos os ritos e costumes desta
religio a ser compelida a acatar matrculas de alunos no-muulmanos. Observa que
outra ser a hiptese se uma escola laica recusar-se a aceitar matrculas de estudantes de
uma determinada religio.

4.4.1.4. Variaes tericas

A doutrina da eficcia direta ou imediata pode apresentar algumas


variaes, sem que, no entanto, afaste-se do seu ncleo essencial, qual seja, que os direitos
fundamentais operam efeitos diretos nas relaes particulares.
Assim, h uma variao da corrente que prega a aplicao imediata dos
direitos fundamentais de forma absoluta, encabeada por Hans Carl Nipperdey304. Para
essa corrente, a incidncia dos direitos fundamentais no dependeria da anlise de qualquer
outro fator, tal como a desigualdade entre as partes, o direito fundamental em questo, etc.
Haveria uma variao menos intensa em que os direitos fundamentais
deveriam, preferentemente, ser concretizados pela atividade legislativa, em face do
princpio da segurana jurdica. No havendo norma infraconstitucional aplicando os
direitos fundamentais nas relaes privadas, essa operao ocorrer atravs da
interpretao e aplicao das clusulas gerais, ou seja, atravs da intermediao indireta.
Porm, no havendo pontos de conexo para uma possvel interpretao das clusulas
gerais, as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais tm aplicao direta.
o posicionamento de Juan Mara Bilbao Ubillos, que, citando Bckenfrde, sustenta que:

A mi juicio, la mediacin del legislador, aun siendo altamente


recomendable, no puede considerase um trmite indispensable (como no lo es
tampoco em el campo de las relaciones individuo/Estado), salvo em matria
penal (por imperativo del principio de legalidad penal: no hay ilcitos penales
deducibles directamente de la Constitucin). La realizacin de los derechos
fundamentales, h escrito Bckenfrd, no puede depender de uma

303
Ibidem, p. 294.
304
Conforme Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em
torno da vinculao doas particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A
Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado, p. 122 e Jos Carlos Vieira de
Andrade, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 278.
120

configuracin infraconstitucional suficiente del ordenamiento jurdico-privado.


Cuando esa realizacin puede llevarse a cabo mediante la interpretacin y
aplicacin de preceptos legales o clusulas generales, la eficcia frente a
terceros ser indirecta. Pero si faltan tales puntos de conexin no cesa la
305
actuacin de los derechos fundamentales, sino que se impone directamente.

Parece ser tambm o entendimento de Carlos Alberto da Mota Pinto ao


referir sobre o sistema portugus que:

em casos absolutamente excepcionais, por no existir clusula geral ou


conceito indeterminado adequado, uma norma constitucional reconhecedora de
um direito fundamental aplica-se independentemente da mediao de uma regra
de direito privado (p. ex. a proteco contra o uso incorreto da informtica, nos
termos do art. 35 da Constituio, embora se pudesse sustentar que esta
proteco dos cidados j encontra guarida no art. 70 e at no art. 80 do Cd.
Civil, dada a sua generalidade.306

Por fim, haveria uma terceira acepo a respeito da aplicao imediata dos
direitos fundamentais que entende que essa aplicao no ilimitada, incondicionada e
indiferenciada. Se o problema que se apresenta de coliso de direitos fundamentais, ento
a soluo ser a aplicao da proporcionalidade, mais especificamente atravs de sua
modalidade estrita a ponderao de bens307.
A variao absoluta da eficcia parece ter sido abandonada pelo prprio
Nipperdey, conforme menciona Ingo Wolfgang Sarlet308. No poderia ser de outra forma,
pois a coliso dos direitos fundamentais demanda uma anlise de caso a caso, no se
podendo sustentar a sua aplicao absoluta. Alm disso, h de se lembrar que o princpio
da autonomia privada no pode ser afastado simplesmente da relao interprivada para que
prevalea outro direito fundamental.
A verso fraca muito se confunde com a teoria da eficcia mediata ou
indireta dos direitos fundamentais, tambm devendo ser descartada.
Tomando posio a respeito do tema, parece que a melhor soluo,
portanto, a verso em que:

305
Ibidem, p. 312.
306
Carlo Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, p. 74.
307
Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao doas particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituio
Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado, pp. 138-147 e JJ Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1.290-1.294.
308
Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao doas particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituio
Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado, p. 122.
121

- o problema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas


visto e solucionado como um problema de coliso de direitos;
- a autonomia privada um bem constitucionalmente tutelado, da mesma
forma que os direitos fundamentais;
- o alcance da eficcia imediata em cada caso concreto deve resultar de uma
ponderao dos direitos, interesses e bens em jogo.

4.4.1.5. Objees teoria da eficcia imediata

Os principais empecilhos levantados contra a doutrina da eficcia imediata


dos direitos fundamentais nas relaes privadas podem ser resumidos nos seguintes pontos:
a) falta de normas expressas nos principais textos constitucionais do mundo
ocidental, acatando a eficcia horizontal dos direitos fundamentais;
b) equiparao errnea que se faz entre a relao vertical particular-Estado e
a relao horizontal particular-particular. Na primeira, o Estado no titular de direito
fundamental, enquanto que na ltima temos, em ambos os lados, h titulares de direitos
fundamentais;
c) descaracterizao do direito privado, pois o recurso aos direitos
fundamentais para a soluo de conflitos jurdico-civis ameaaria a identidade desse
direito;
d) panconstitucionalizao, com a conseqente colonizao
constitucional do direito privado, acarretando uma banalizao constitucional. Tornando o
Tribunal Constitucional dos pases em um Supremo Tribunal de conflitos jurdico-civis;
e) inflao dos direitos fundamentais;
f) princpios da segurana jurdica, do regime democrtico e da separao
dos poderes. Questiona-se a linguagem imprecisa e aberta das normas de direitos
fundamentais que ameaaria a segurana jurdica nas relaes interprivadas , pois essas
estariam melhor preservadas com a intermediao do legislador na definio dos termos
dessa relao. Por outro lado, argumenta-se que a deciso sobre a vinculao dos
particulares competncia do legislador e no do juiz;
g) autonomia privada.
122

Como observado por Jane Reis Gonalves Pereira, a oposio a uma


eficcia direita dos direitos fundamentais no se centra na inconsistncia ou equvocos
desta teoria, mas nos efeitos que acarreta. As premissas da teoria oposta - da eficcia
medita - esto marcadas por aspectos ideolgicos, reflexos de uma opo por um modelo
de hermenutica constitucional e no de uma explicao sobre as funes e os destinatrios
dos direitos fundamentais309.
A respeito da objeo de que a aplicao imediata dos direitos fundamentais
afetaria os princpios do regime democrtico e da separao de poderes, h de se observar
que (i) nas hipteses em que o legislador infraconstitucional no criar regulaes
normativas especificando as bases de aplicao dos direitos fundamentais, e se, em um
determinado caso concreto, o juiz no puder solucion-lo por via das clusulas gerais,
ento restaro duas alternativas, ou se nega a eficcia imediata ou se a admite. Esse
argumento contraria at a prpria teoria da eficcia mediata. Por outro lado, no se est a
sobrepor a atividade judicial sobre a legislativa. O que se sustenta que se h
desenvolvimento legislativo e se esse for compatvel com a Constituio, o juiz dever
obedincia a essas normas.
o que ensina Jos Carlos Vieira de Andrade ao analisar o problema da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais na Constituio portuguesa, refere o
professor de Coimbra que:

(...) no deve temer-se que, por esta via, se instale um governo dos juzes, por
estes ficarem com a possibilidade de dominar abusivamente a aplicao das
normas de direito privado, substituindo-se ao legislador (e, em certa medida, aos
prprios particulares), com o fundamento (afinal, um pretexto) da aplicabilidade
imediata dos preceitos constitucionais.
Para alm da eventualidade de esse resultado, sem dvida inconveniente,
constituir um risco inevitvel, visto que inerente em geral aos poderes de
fiscalizao judicial da constitucionalidade do direito legislado, pensamos que a
extenso da vinculao directa dos direitos, liberdades e garantias aos privados
poderosos, tal como entendemos, no o agrava. Na realidade tal vinculao,
alm de ser limitada s situaes de poder (em regra, de pessoas colectivas), h-
de ser entendida como uma vinculao gradativa, pelo que o juiz no pode
deixar de ponderar os valores em jogo, tendo em conta o diferente peso dos
direitos e da liberdade nas situaes concretas. A isto se somar que, no nosso
sistema, no deixa de caber em primeira linha ao legislador a regulao
imperativa das relaes privadas e a resoluo dos problemas da coliso entre as
310
liberdades e, em geral, entre os direitos dos particulares nelas envolvidos.

309
Ibidem, p. 181.
310
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 289
123

Como j referido, a falta de norma constitucional determinando a aplicao


imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas no pode ser levada como fator
determinante, pois, se no o previu expressamente, tambm no o proibiu. Trata-se de
questo jurdico-constitucional que depende de construo dogmtica. Tal como a da
mxima eficcia das normas de direitos fundamentais, prevista, em nosso Texto, no 1 do
art. 5. Assim, preciso um esforo para analisar o ordenamento jurdico pblico e
privado, equacionando as relaes conforme as normas constitucionais.
No verdade que o Estado no seja titular de alguns direitos fundamentais,
como, o de propriedade. Tambm na eficcia vertical poder haver situao entre
confronto de direitos do Estado e do particular. Desta forma a soluo para esse problema
est em equacionar a coliso de direitos fundamentais atravs da proporcionalidade.
Tambm parece errneo falar em uma descaracterizao do direito privado,
o que h uma integrao, uma complementao com a Constituio, tal qual vem sendo
reconhecido pela doutrina da constitucionalizao do direito civil. Trata-se de reconhecer o
sistema jurdico como um todo, no se admitindo visualizar o direito como
compartimentos estanques.
Da mesma forma que as normas de direitos fundamentais, diversos
institutos do direito privado so colocados de forma abrangente, ampla ou imprecisa a fim
de possibilitar o desenvolvimento desse ramo. A utilizao de enunciados imprecisos no
exclusiva das normas de direitos fundamentais.
Defensora da eficcia direta, Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie311
observa que os direitos fundamentais vinculam o poder pblico, gerando direitos subjetivos
aos particulares, independente da indeterminao das normas, no havendo razo para, no
mbito das relaes interprivadas, que, eventual indeterminao, seja impeditiva de uma
eficcia direta.
No se pode aceitar a objeo de que a doutrina da aplicao direta dos
direitos fundamentais amesquinharia o princpio da autonomia da vontade. Tais quais
outros direitos ou princpios constitucionalmente consagrados, a autonomia da vontade
deve ser sopesada juntamente com outros princpios ou direitos igualmente importantes
para uma sociedade. Os adeptos da eficcia mediata na verdade pregam a prevalncia da
autonomia privada sobre os demais direitos fundamentais, o que no pode ser aceito.

311
Ibidem, p. 72.
124

4.4.2. Teoria da eficcia mediata ou indireta (mittelbare, indirekte Drittwirkung)

Para os seguidores dessa corrente, desenvolvida pelos ensinamentos de


Gnther Drig, que tambm entendem que os direitos fundamentais constituem uma ordem
de valores que se reflete por todo ordenamento jurdico, advogam, no entanto, que uma
aplicao direta acarretaria uma estatizao do Direito Privado e aniquilao da autonomia
privada.
Para essa doutrina, as normas definidoras de direitos fundamentais seriam
formas de interpretao, integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do
direito privado.
Os preceitos constitucionais serviriam como:

(...) princpios de interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados


susceptveis de concretizao, clarificando-os (Wetverdeutlichung), acentuando
ou desacentuando determinados elementos do seu contedo
(Wertakzentuierung, Wertverschrfung), ou, em casos extremos, colmatando as
lacunas (Wertschutzlckenschliessung), mas sempre dentro do esprito do
312
direito privado.

Tambm conhecida por teoria dualista, conforme lembra Benedita Ferreira


Da Silva Mac Crorie. Refere a autora que nessa doutrina os direitos fundamentais
influenciam, atravs da concretizao das clusulas gerais e conceitos indeterminados, o
direito privado.
Assim, o primeiro destinatrio seria o legislador que deve dar efetividade as
normas constitucionais, atravs da atividade legislativa. o Poder Legislativo que
estabeleceria o contedo dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas atravs da
lei, definindo-os e delimitando-os. As normas de direitos fundamentais, no mais das vezes
trazem linguagem ambgua e imprecisa, a atividade do legislador infraconstitucional teria a
vantagem de eliminar eventuais incertezas que cercariam esses direitos.
No sendo o caso de haver norma infraconstitucional a respeito, caberia ao
Judicirio (i) fazer a interpretao e aplicao das normas de direito privado segundo as
normas de direitos fundamentais; e (ii) integrao das lacunas e conceitos indeterminados

312
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre
particulares, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.
278.
125

ou abertos clusulas gerais - do direito privado conforme os valores estabelecidos nas


normas fundamentais. As clusulas gerais, no direito privado, so recursos de interpretao
usados pelo legislador para que, no caso concreto, o juiz possa restringir a autonomia
privada e o exerccio de direitos ou interesses subjetivos legais313.
Essa a doutrina que acabou por prevalecer na Alemanha, inclusive adotada
pelo Tribunal Federal Constitucional a partir do conhecido caso Lth (BVerfGR7, 198),
de 15 de janeiro de 1958, assim narrado nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:

Em 1950, Erich Lth, diretor do Clube de Imprensa da Hamburgo, sustentou


boicote pblico contra o filme Unsterbliche Gelibte (Amada imortal), dirigido
pelo cineasta Veit Harlan, que havia produzido filme de cunho notoriamente
anti-semita, durante a ditadura nazista. Harlan obteve deciso do Tribunal de
Justia de Hamburgo no sentido de que Lth se abstivesse de boicotar o filme,
com base no pargrafo 826 do Cdigo Civil (BGB). Contra essa deciso, Lth
ingressou com reclamao constitucional (Verassungsbeschwerde) perante a
Corte Constitucional, argumentando que a deciso do Tribunal de Hamburgo
violou sua liberdade de expresso, que segundo Lth protege tambm a
possibilidade de influir sobre outros mediante o uso da palavra. O Tribunal
Constitucional, por sua vez, acolheu o recurso, argumentando que os tribunais
civis podem lesar o direito fundamental de livre manifestao de opinio,
aplicando regras de Direito Privado. Entendeu a Corte que o Tribunal Estadual
desconsiderou o significado do direito fundamental de Lth (liberdade de
expresso e informao) tambm no mbito das relaes jurdico-privadas,
314
quando ele se contrape a interesses de outros particulares.

Acrescentando informaes, Claus-Wilhelm Canaris narra o caso:

(...) um particular (um cidado de nome Lth, que ingressou por fora dessa
sentena na histria do direito alemo) apelara, em 1950, aos proprietrios e
freqentadores de salas de cinema ao boicote de um novo filme, argumentando
que o diretor do mesmo rodara um filme anti-semita durante o perodo nacional-
socialista. Os tribunais cveis consideraram o apelo um ato ilcito, por ofensivo
aos bons costumes no sentido do estabelecido pelo 856 do BGB [Cdigo Civil
Alemo] condenando, por conseguinte, o Sr. Lth a no repeti-lo.
Em resposta ao recurso constitucional impetrado pelo Sr. Lth, o Tribunal
Constitucional Federal cassou a sentena do tribunal cvel, pois este teria, na
aplicao do 826 do BGB, violado o direito fundamental liberdade de
315
opinio do Sr. Lth, assegurado pelo artigo 5, inciso I, da LF.

Em razo de sua importncia para o reconhecimento da vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais, destaco aqui trecho da deciso proferida pelo
BVerfG, traduzida por Benedita Ferreira Da Silva Mac Crorie:

313
Wilson Steinmetz, op. cit., p. 147.
314
Idem, A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 124.
315
Claus-Wilhelm Canaris, A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha.
Trad. de Peter Naumann, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado, , pp. 225-245.
126

(...) o juiz tem de verificar se, em virtude de imposio constitucional, as


normas materiais de direito civil por ele utilizadas devem ser influenciadas
pelos direitos fundamentais. Se for esse o caso, ele ter que ter em considerao
a modificao da resultante para o direito privado, na interpretao e aplicao
desses preceitos. (...) Essa influncia na ordem objetiva de valores faz-se
sobretudo valer atravs das clusulas gerais de direito privado, como o caso do
pargrafo 826 do Brgerliches Gesetzbuch (BGB). (...) Apesar disso, o
contedo normativo dos direitos fundamentais enquanto norma objectiva
desenvolve-se, no direito privado, atravs dos preceitos desse ramo do direito. A
contenda mantm-se, material e processualmente, uma contenda de direito civil.
o direito civil que aplicado e interpretado, ainda que essa interpretao deva
316
obedecer ao direito pblico, Constituio.

Neste caso, a Corte Constitucional alem consolidou entendimento de que a


dimenso objetiva dos direitos fundamentais demanda o dever do Estado de proteger esses
direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros317. Como bem colocado por Gilmar
Ferreira Mendes, h uma evoluo da posio do Estado, antes adversrio, para guardio
dos direitos fundamentais.
A deciso reconheceu os direitos fundamentais como uma ordem de valores
que se desenvolve no Direito Privado por meio de dispositivos que regulam a matria. o
que leciona Claus-Wilhelm Canaris que fundamenta com o seguinte trecho da deciso:

(...) uma vinculao do juiz aos direitos fundamentais na soluo do litgio no


campo do direito privado no se verifica de modo directo, mas apenas na
medida em que a Lei Fundamental, no seu captulo sobre os direitos
fundamentais, simultaneamente erigiu uma ordem objectiva, que, como deciso
jurdico-constitucional fundamental, deve valer para todos os ramos do direito,
318
influenciando, assim tambm o direito privado.

A aceitao dessa nova doutrina sofreu resistncias. A deciso Lth recebeu


severas crticas dos civilistas, sendo qualificada como um golpe de estado
metodolgico319.
A problemtica da super-reviso um dos pontos levantados por Claus-
Wilhelm Canaris, como risco a ser enfrentado pelo Tribunal Constitucional alemo em
face da deciso Lth. Pois o Tribunal corria srios riscos de se transformar em um tribunal
de super-reviso. Observa, no entanto, que o problema cinge-se a uma questo processual-

316
Ibidem, p. 27.
317
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constiticional, p. 217.
318
Idem, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, pp.
43-44.
319
Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo
Mota Pinto, pp. 44.
127

constitucional, sendo resolvido atravs de uma interpretao restritiva do artigo 93, n 1,


alnea 4a, da Lei Fundamental. Outra crtica, refere-se ao uso do conceito de eficcia de
irradiao dos direitos fundamentais, pois, segundo o autor, existiriam outros
mecanismos menos incertos e vagos, tais como o da ordem objetiva de valores ou da
dimenso negativa da proibio de interveno nos direitos fundamentais, que poderiam
fundamentar melhor a deciso.
Adepto da teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais Konrad
Hesse expe seu pensamento da seguinte forma:

(...) os direitos fundamentais, em geral, no podem vincular diretamente os


privados. Ter em conta sua influncia sobre o direito privado como parte da
ordem jurdica total , com vista problemtica exposta, em primeiro lugar,
tarefa do legislador de direito privado vinculado aos direitos fundamentais a
quem cabe, em suas regulaes, concretizar o contedo jurdico dos direitos
fundamentais, em especial, demarcar reciprocamente posies de privados
afianadas jurdico-fundamentalmente.(...)
Se o legislador, em suas regulaes, emprega, no entanto, conceitos
indeterminados ou clusulas gerais, ento direitos fundamentais, para a sua
interpretao em cada caso particular, podem tornar-se significativos (efeitos
diante de terceiros indireta); nesse ponto, falta uma concretizao legal e
tarefa do juiz satisfazer a influncia dos direitos fundamentais na diferenciao
necessria, como a concepo predominante na literatura aceita isso, com
320
razo.

Essa teoria tem as seguintes premissas bsicas: (i) as relaes entre


particulares contm peculiaridades que diferem da relao Estado-particular; (ii) a
aplicao imediata dos direitos fundamentais acarretaria a violao do princpio da
autonomia privada.
A respeito da autonomia privada, Claus-Wilhelm Canaris321 aponta para o
problema de temas do direito privado em especial, dos contratos e da responsabilidade
civil tornarem-se matria constitucional. Para o autor, a compreenso da relao entre
direitos fundamentais e Direito Privado cinge-se em responder trs perguntas: (i) quem o
destinatrio dos direitos fundamentais? (ii) de quem o comportamento objeto do exame
realizado com base nos direitos fundamentais, de um rgo pblico ou de um particular?
(iii) em que funo defensiva ou prestativa se aplicam os direitos fundamentais? 322

320
Idem, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. de Lus Afonso
Heck, pp. 281-287.
321
Idem, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, pp.
53.
322
Idem, A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Trad. de Peter
Naumann, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, pp.
225-245.
128

primeira questo, Canaris responde que, no direito alemo, somente o


Estado destinatrio dos direitos fundamentais, fazendo crtica a aplicao da doutrina da
eficcia imediata pois:

Salta aos olhos que uma aplicao conseqente dessa doutrina poderia
destruir tanto o direito contratual quanto tambm o direito da responsabilidade
extracontratual, pois ambos seriam em larga escala substitudos pelo direito
constitucional. Isso contradiz a autonomia do Direito Privado, desenvolvida
organicamente no decorrer de muitos sculos, contrariando, tambm no que diz
com o direito alemo, a funo dos direitos fundamentais que, em princpio, de
acordo com a sua gnese e em consonncia com a formulao do seu suporte
323
ftico, tm por destinatrio direto apenas o Estado e no um particular.

Quanto segunda pergunta Canaris entende que no cabe discutir a eficcia


externa, pois, segundo a tese prevalente na Alemanha, tanto as normas de direito pblico,
como as de direito privado, tm de ser analisadas luz do texto constitucional, no
havendo necessidade de se apreciar qualquer diferenciao neste ponto.
Por ltimo, os direitos fundamentais, no direito alemo, teriam a funo de
proibir a interveno do Estado nos bens jurdicos do cidado funo defensiva. Isso
porque, segundo a doutrina alem, o Estado o nico destinatrio dos direitos
fundamentais, cabendo-lhe a proteo do cidado contra a ao de outro cidado que viole
um direito fundamental.
Citando Drig e Konrad Hesse, Gilmar Ferreira Mendes324 parece sustentar
a impossibilidade de uma vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais,
em sntese, porque (i) o prprio sistema dos direitos fundamentais possibilita que os
indivduos dem aos seus negcios jurdicos, conformao no coincidente com tais
direitos, prestigiando o princpio da autonomia privada; e (ii) h diferena inconcilivel
entre as relaes Estado-cidado e cidado-cidado, pois nesta ltima os direitos
fundamentais operariam a favor e contra os dois partcipes da relao de direito privado. O
prestigiado constitucionalista advoga que existe dentro do sistema jurdico-constitucional
meios de aplicao primeiramente ao legislador caberia a concretizao dos direitos, ou
atravs do reconhecimento da irradiao dos efeitos - dos direitos fundamentais sem que
seja necessrio falar em uma eficcia direita destes direitos. O ponto que nos leva a

323
Idem, A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Trad. de Peter
Naumann, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.
237.
324
Idem, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constiticional, p. 223.
129

concluir que o prof. Ferreira Mendes adota a teoria da eficcia mediata est neste trecho de
seu livro:

certo, por outro lado, que, a despeito do esforo desenvolvido pela


doutrina, no se logra divisar, com clareza, uma distino precisa entre a
questo material da Drittwirkung (eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas) e a questo processual, que ala a Corte Constitucional a um
325
papel de um Supertribunal de Reviso.

Alm da Alemanha, a ustria adepta da doutrina da eficcia mediata ou


indireta dos direitos fundamentais. Na Frana, em que pese esses termos no serem
empregados, a jurisprudncia aproxima-se desta teoria326.

4.4.2.1 Variaes tericas

Aponte-se a existncia de algumas variaes a respeito da teoria de


aplicao mediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Numa primeira, as normas definidoras de direitos fundamentais somente
seriam aplicadas quando houvesse intermediao legislativa, no havendo, seria impossvel
a incidncia de tais normas nas relaes particulares. uma variao que se aproxima em
reconhecer um carter absoluto autonomia privada.
A segunda variao da teoria da eficcia mediata ou indireta aquela que
prega a preferncia legislativa na aplicao dos direitos fundamentais, no havendo essa
intermediao, caberia ao juiz decidir o caso concreto mediante o preenchimento das
clusulas gerais do direito privado.
Essa parece ser a tese adotada por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins327,
que defendem a aplicao mediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Os
autores entendem que, vinculado diretamente, est apenas o Estado, cabendo-lhe, atravs
do Legislativo, promover a proteo dos cidados, por meio da atividade legislativa. Caso

325
Idem, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constiticional, p. 229.
326
Daniel Sarmento, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 219.
327
Ibidem.
130

no haja lei a respeito, os direitos fundamentais sero efetivados nas relaes privadas
atravs do Judicirio328.
Segundo DIMOULIS e MARTINS, para se falar em direitos fundamentais
h de estar presente uma relao desigual, verbis:

A relao jurdica prpria dos direitos fundamentais s tecnicamente vivel


entre os tradicionalmente desiguais, quais sejam: o particular e o Estado que
tem a obrigao de respeitar os direitos fundamentais, no podendo recorrer a
nenhuma prerrogativa normativa, a nenhuma outra face da mesma norma que
lhe conferiria o contrrio do dever: a atribuio de uma posio jurdica de
329
direito subjetivo.

Os aludidos autores defendem a existncia de um dever estatal de tutela, em


que, diretamente, somente o Estado estaria vinculado. No significando que os agentes
privados no devem obedincia s normas definidoras de direitos fundamentais, apenas
que, por via indireta, devem socorrer-se do Judicirio para fazer valer esses direitos330.
A terceira variante aquela que defende, no caso de no haver
intermediao legislativa e no ser possvel a integrao do direito privado feito pelo juiz,
excepcionalmente, caso seja observada uma desigualdade ftica ou de poder entre os
particulares, que as normas de direitos fundamentais podem ser aplicadas imediata e
diretamente. o posicionamento de Konrad Hesse sustentando que, se a legislao no
dispe, ou, ainda, o faz de forma incompleta, a respeito do caso, ento as normatizaes
correspondentes devem ser interpretadas na luz dos direitos fundamentais. 331.
Uma ltima variao aquela que admite a aplicao das normas de direitos
fundamentais nas relaes privadas, mas como exceo, independentemente de haver
desigualdade de poder entre as partes. Esse parece ser o entendimento de Joaquim de
Sousa Ribeiro que, aps aferir a convenincia de uma intermediao legislativa no que
tange aplicao dos direitos fundamentais e existncia de agentes detentores de poder
social, conclui que:

(...) mesmo com a explorao apropriada das potencialidades aplicativas de


todos os dispositivos de direito civil, no de excluir a subsistncia de lacunas
de tutela. Quando assim for, e para salvaguarda de um mnino de proteco,
nada obsta aplicao directa do preceito constitucional, como norma de carter
imperativo que, nos termos gerais, produz a nulidade dos negcios que o

328
Ibidem, p. 114.
329
Ibidem, p. 111.
330
Ibidem, pp. 111-112.
331
Idem, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 286.
131

contrariem, ou, pelo menos, e para quem admitir esse expediente, a reduo do
332
seu contedo vinculativo, repondo-o dentro da medida admissvel.

Tambm o entendimento de Paulo Mota Pinto que exclui a adoo pura


das teorias da eficcia mediata e imediata, defendendo a adoo de solues diferenciadas,
havendo de se adotar uma subsidiariedade na aplicao direta. Primeiramente, a aplicao
das normas consagradoras dos direitos fundamentais ser determinada pelas normas de
direito privado, seja atravs da direta reproduo daquelas, seja por intermdio de
conceitos indeterminados ou de clusulas gerais. Em segundo plano, no havendo a
possibilidade de se encontrar norma privada a ser aplicada, excepcionalmente, por meio do
controle difuso de constitucionalidade, o julgador dever aplicar diretamente as normas
constitucionais333.
Para Mota Pinto, no parece haver relevncia a existncia de um poder
privado ou uma relao de desigualdade ftica que alteraria o carter jurdico-privado,
pois aduz que:

(...) no parece que a existncia de uma situao de poder privado ou de


desigualdade altere o carter jurdico-privado de actuao em causa, ou o facto
de a entidade em situao de poder igualmente ser titular de direitos
fundamentais. Logo, por isto, parecem compreensveis reservas quanta a uma
eficcia vinculativa directa dos direitos fundamentais que dependa dessa
334
caracterstica, equiparando essas entidades privadas a entidades pblicas.

Porm, ressalta o ilustre professor lusitano que, no seu ncleo essencial, os


direitos fundamentais tero a mesma fora vinculativa, seja para agentes pblicos como
privados. Diz que:

Na verdade, no seu ncleo essencial, que visa proteger a dignidade


humana, os direitos fundamentais tm como destinatrios particulares, na
mesma medida em que se dirigem as entidades pblicas. (...)
Assim, por exemplo, ter de considerar-se irrelevante saber se quem
impe trabalho escravo a uma pessoa o Estado, num estabelecimento
penitencirio ou numa empresa pblica, ou se o mesmo feito por um
empregador privado em ambos os casos, a dignidade humana impe-se
335
directamente perante o lesante.

332
Ibidem, pp. 729-755.
333
Ibidem, pp. 238-240.
334
Ibidem, p. 240.
335
Ibidem, p. 241.
132

Fcil verificar que essas ltimas variaes muito se confundem ou, talvez
melhor, sejam um passo para o reconhecimento da eficcia imediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.

4.4.2.2. Objees teoria da eficcia mediata

Uma das crticas apontadas teoria da eficcia mediata refere-se a seu


carter suprfluo, na medida em que acaba por se reconduzir noo de interpretao
conforme a Constituio. Observa Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie que a teoria da
eficcia mediata no explica suficientemente o papel dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, pois representa apenas um corolrio da afirmao da lei fundamental
como norma jurdica e do princpio da interpretao conforme a mesma336.
A respeito da teoria da eficcia mediata pugnar pela concretizao dos
direitos fundamentais nas relaes interprivadas, num primeiro momento, pelo legislador e,
num segundo, pelo juiz, atravs da interpretao de clusulas gerais e abstratas, Juan Mara
Bilbao Ubillos faz as seguintes crticas, que entendemos pertinentes:

Un derecho cuyo reconocimiento, cuya existencia, depende del


legislador, no es un derecho fundamental. Es un derecho de rango legal,
simplemente. El derecho fundamental se define justamente por la
indisponibilidad de su contenido por el legislador. (...) Quienes defienden la
necesidad de una mediacin legal como paso obligado para el reconocimiento
del derecho estn negando, en realida, la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, en cuanto tales.
(...) Pero entonces, qu diferencia hay, en la prctica, entre la teoria de la
eficacia mediata a travs del juez y el principio general de interpretacin de
todas las normas del ordenamiento conforme a la Constitucin? No alcanzamos
a ver ninguna, francamente.
Si nos atenemos, pues, a los estrictos trminos en que se formula, esta
teoria niega realmente la eficacia vinculante de los derechos fundamentales en
las relaciones privadas. Al interponerse necesariamente la ley o la clusula
general, lo que se aplica como regla de decisin del litigio es una norma de
337
Derecho privado.

A teoria da eficcia mediata parece ser mera afirmao da fora normativa


da lei fundamental e do princpio da interpretao conforme a mesma. No pode ser essa a

336
Ibidem, p. 63.
337
Ibidem, pp. 315-316.
133

fora normativa a ser dada s constituies modernas. H de se reconhecer que as normas


constitucionais vo alm, sendo condicionantes das relaes sociais.

4.4.3. Teoria dos deveres de proteo

Essa corrente decorre de um aprimoramento da tese da eficcia indireta dos


direitos fundamentais, que aconteceu na prpria Alemanha. Considera-se como primeiro
caso em que se adotou essa teoria quando da discusso em torno da legislao que previu a
abolio da punio, na esfera penal, da prtica do aborto (Abtreibungsurteil I ou
Schwangershaftsabbruch I, BVerfGE 39)338.
Posteriormente, o dever de proteo encontrou-se associado a um
imperativo de proteo suficiente chamado de princpio da proibio do dficit
(Untermassverbot)339, na segunda deciso sobre o aborto do BVerfG. Assim, para a
doutrina dos deveres de proteo, o legislador tem a obrigao de concretizar o dever de
proteo estatal, mas, para isso, dever levar em considerao as exigncias mnimas do
ordenamento jurdico.
A esse respeito, leciona Jos Carlos Viera De Andrade que o dever de
proteo est:

(...) associado a um imperativo de proteco suficiente, formulado


negativamente como princpio de proibio do dfice (Untermassverbot), que,
ao contrrio do princpio simtrico no tem de ser visto como uma proteco
mnima, mas tambm no impe uma proteco mxima, seja na medida em
que tem de respeitar o princpio da proporcionalidade quando atinja outros
direitos e liberdades ou valores comunitrios relevantes, com relevo especial
para a autonomia privada, seja na medida em que h-de respeitar a liberdade
constitutiva do legislador, que pode e deve graduar a proteco conforme os
valores ou bens jurdicos em causa, a intensidade da ameaa e a possibilidade de
340
autodefesa do particular.

Verificou-se que as normas definidoras de direitos fundamentais impem


aos rgos estatais um dever de proteo dos particulares contra agresses aos bens
tutelados constitucionalmente, inclusive quando os ataques partirem dos prprios
particulares. Trata-se de aspecto positivo dessas normas que, alm de exigirem uma

338
Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, p. 30.
339
Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, p. 31.
134

absteno dos poderes pblicos, no que tange a violao por parte destes, demandam,
tambm, uma atuao do Estado no sentido de proteger esses direitos contra atividade
indevida de terceiros.
Assim, as normas definidoras de direitos fundamentais necessitam de
concretizao legislativa a fim de que se delimite o seu contedo para que possa gerar
direito subjetivo. Subsidiariamente, o Poder Judicirio deve promover a proteo dos
direitos fundamentais que sejam violados por outro titular desses mesmos direitos, atravs
do controle de constitucionalidade das normas do Direito Privado.
Afirma Robert Alexy que:

() los derechos a proteccin son derechos subjetivos constitucionales frente


al Estado para que ste realice acciones positivas fcticas o normativas que
tienen como objeto la delimitacin de las esferas de sujetos jurdicos de igual
jerarqua como as tambin la imposibilidad y la imposicin de esta
demarcacin. () Los derechos a proteccin son, pues, derechos
constitucionales a que el Estado organice y maneje el orden jurdico de una
determinada manera por lo que respecta a la relacin recproca de sujetos
341
jurdicos iguales.

Os seus adeptos sustentam a sua preferncia em razo de se evitar riscos


para a autonomia privada que decorreriam da sujeio dos particulares aos direitos
fundamentais de forma direta. Outro argumento o de que ela evitaria o ativismo judicial,
que as outras teorias permitem.
O conceito de dever de proteo melhor compreendido em face da funo
clssica dos direitos fundamentais como deveres de proteo. Essa funo demanda
proteo do Estado quando as ameaas aos direitos fundamentais:
a) promoverem violao irreparvel;
b) no forem dominveis; e,
c) no jogo estabelecido na relao privada no forem regulveis
autonomamente342.
Deciso que adotou essa doutrina foi proferida pelo Tribunal Constitucional
alemo na BverfGE 81, 242, em 1990. Neste caso, em sntese, havia confronto entre uma
norma do Cdigo Comercial alemo que permitia que as partes em um contrato de
representao comercial pactuassem a proibio do ex-representante de exercer negcio no

340
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 257-258.
341
Ibidem, p. 436.
342
Lus Afonso Heck, Direitos fundamentais e sua Influncia no Direito Civil, in: Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, p. 49.
135

mesmo ramo, por at dois anos, sem qualquer indenizao, e o artigo 12, 1, da Lei
Fundamental, que ordena ao legislador infraconstitucional o estabelecimento de medidas
de proteo ao livre exerccio profissional ou ofcio frente a restries contratuais.
Entendeu a Corte Constitucional que o legislador privado no promoveu a devida proteo
conferida na norma de direito fundamental, afastando o dispositivo do Cdigo Comercial
no caso concreto343.
Claus-Wilhelm Canaris procura fundamentar a sua opo pela teoria dos
deveres de proteo atravs da funo dos imperativos de tutela344. Segundo essa funo
dos direitos fundamentais, em que o Estado o seu destinatrio, caber-lhe-ia proteger um
cidado perante o outro.
A doutrina dos deveres de proteo por vezes parece se confundir com a
teoria da eficcia mediata ou indireta, porm, caminha um pouco mais ao entender que o
poder estatal, alm de estar proibido de intervir na liberdade constitucional do cidado, est
tambm obrigado a estabelecer meios de proteo eficazes contra outros particulares345.
Embora entenda que os direitos fundamentais apenas incidam indiretamente nas relaes
entre particulares, avana no que tange ao reconhecimento de que cabe aos poderes
pblicos (legislador, administrador e juiz) a obrigao de velarem para que no exista
ofensa aos direitos fundamentais por parte de entidades privadas.
Esse dever de proteo, segundo Jos Carlos Vieira de Andrade:

(...) no se resumiria ao cumprimento pontual daquelas imposies


expressamente estabelecidas na Constituio, constituiria, para alm disso, um
dever geral, decorrente do princpio do Estado de Direito e do correspondente
monoplio estadual da autoridade e do uso da fora legtima, visto que os
particulares, salvo situaes excepcionais, s podem evitar ou defender-se das
agresses dos seus direitos por outros particulares se os poderes pblicos
346
proibirem, prevenirem e reprimirem tais ofensas.

O Juiz do Tribunal Constitucional de Portugal, Paulo Mota Pinto, apresenta


uma posio um tanto diferente, mas que aceita a funo de proteo dos direitos
fundamentais. O magistrado parece defender que poder haver incidncia direta das
normas de direitos fundamentais nas relaes privadas, quando estiver em considerao o

343
Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 260.
344
Idem, Direitos fundamentais e direito privado, p. 58.
345
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 163.
346
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 282.
136

ncleo essencial desses direitos, ou seja, estiver em questo a dignidade da pessoa humana.
Fora deste ncleo essencial, o professor considera:

(...) mais adequada situao especfica das partes nas relaes de direito
privado uma proteco, pelos entes pblicos, de particulares perante outros
particulares que so igualmente titulares de direitos fundamentais -, atravs do
apelo funo de proteco dos direitos fundamentais (numa relao triangular
lesante-Estado-vtima, portanto). perspectiva da eficcia horizontal directa
perante poderes sociais , pois, para l daquele ncleo essencial, prefervel
uma impostao com base na funo dos direitos fundamentais enquanto
347
imperativos de tutela.

A crtica que se faz a essa corrente refere-se a ela no responder se os


particulares esto vinculados aos direitos fundamentais. Ela apenas reafirma uma funo
dos direitos fundamentais, o reconhecimento do Estado como vinculado s normas
constitucionais. Porm, no enfrenta a questo de os particulares estarem ou no
vinculados.

4.4.4. Teoria dos poderes privados

Parte da doutrina diferencia quando nas relaes particulares existirem


sujeitos que estejam em situao, pelo menos formal, de igualdade, daquelas situaes em
que um dos agentes privados for detentor de poder social. Nesta hiptese, entende-se que a
vinculao aos direitos fundamentais dar-se- da mesma forma que em relao ao poder
pblico, ou seja, de direta (imediata).
O Estado Liberal de Direito promete a neutralidade e a no interveno,
para o pleno desenvolvimento dos indivduos, margem da atuao dos poderes estatais. O
Direito privado encarrega-se de estabelecer as regras de convivncia entre as pessoas.
Neste quadro, no era possvel a aplicao dos direitos individuais constitucionais nas

347
Ibidem, p. 125 e ss.
137

relaes privadas, pois se partia da premissa de que essas relaes estabeleciam-se entre
iguais, livres e autnomos348.
A partir do sculo XIX multiplicam-se as formas de organizao privada,
que assumem papel importante em todos os setores sociais, deixando o Estado de exercer
certas funes.
A premissa de igualdade nas relaes privadas mostra-se falsa. A
complexidade da sociedade contempornea compreende relaes jurdicas entre
particulares que podem ser qualificadas como verticais, desiguais ou de sujeio349.
Partindo dessa situao de fato, Jane Reis Gonalves Pereira conclui que:

A tese de que os direitos fundamentais so aplicveis em relaes


jurdicas dessa natureza tem em conta, principalmente, a dimenso funcional
dos direitos fundamentais. intuitivo que, quando se vislumbra os direitos
fundamentais a partir de sua finalidade a qual , em suma, assegurar nveis
mximos de autonomia e dignidade aos indivduos torna-se pertinente sua
aplicao em todas as situaes nas quais possa ser comprometida essa esfera de
autonomia, sendo irrelevante se isto ocorre em decorrncia da atuao de um
poder privado ou do pblico. Se uma das partes encontra-se em situao de
sujeio, seu poder de autodeterminao resta aniquilado, no havendo como
350
cogitar-se de aplicao do princpio de liberdade.

Parece ser adepto dessa corrente o professor lusitano Jos Carlos Vieira de
Andrade, pois defende a aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas
quando refere que351:

(...) s dever aceitar-se esta transposio directa dos direitos fundamentais,


enquanto direitos subjectivos, para as relaes entre particulares quando se trate
de situaes em que pessoas coletivas (ou, excepcionalmente, indivduos)
disponham de poder especial de carter privado sobre (outros) indivduos. Em
tais casos, estamos perante relaes de poder e no relaes entre iguais e
justifica-se a proteco da liberdade dos homens comuns que estejam em
352
posio de vulnerabilidade.

Continua, Vieira De Andrade, e refere que nas relaes entre iguais, os


particulares no devem ser considerados sujeitos passivos dos direitos fundamentais,

348
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 146.
349
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 147.
350
Ibidem, p. 148.
351
Digno de nota, a anlise do professor de Coimbra no se refere aquelas entidades privadas que poderiam
ser equiparadas s pblicas, no que tange ao exerccio de poder, no que cairamos na teoria da state action.
352
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 286.
138

enquanto direitos subjectivos, com os deveres tpicos correspondentes.353 Entende que,


como princpios de valor objetivo, os direitos fundamentais incidem indiretamente, atravs
da interpretao e aplicao das normas jurdicas ordinrias, nas relaes entre
particulares354.
O autor analisa o tema levando em conta o dever do Estado em proteger os
bens jurdicos e a liberdade contra a violao de terceiros, no que tange ao ncleo essencial
dos direitos fundamentais; os direitos fundamentais como princpios de valor objetivo.
Neste ponto o professor faz crtica doutrina tradicional que defende a aplicao indireta
dos direitos fundamentais, pois a idia foi mal defendida:

(...) porque os seus partidrios no se libertaram do peso das concepes


liberais-individualistas e deixaram-se influenciar pela circunstncia de terem
sido o direito civil e o direito penal, na sua ancianidade, que primeiro regularam
as relaes privadas e definiram os termos em que se assegurariam os direitos
pessoais no mbito dessas relaes. que a essncia dessa idia respeita
necessidade de defesa de uma esfera de liberdade dos homens concretos em face
dos poderes pblicos, mesmo quando estes pretendem actuar para proteo da
355
liberdade e da dignidade das pessoas.

Conclui Vieira De Andrade que o problema resolve-se atravs da necessria


conciliao entre os direitos fundamentais com a liberdade negocial e a autonomia
privada no direito civil356, pois so bens igualmente tutelados constitucionalmente.
Expressamente o professor da Universidade de Lisboa, Vasco Manuel
Pascoal Dias Pereira da Silva, faz referncia necessidade de haver um agente poderoso
para que se possa falar em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais357. Entende
Pereira da Silva que entre iguais, fora do mbito de relao de poder, s se justifica a
aplicao dos direitos fundamentais enquanto dimenso objetiva da ordem jurdica,
impondo limites liberdade individual358.
Adverte, porm, Ingo Wolfgang Sarlet359 que uma boa parcela da
doutrina360 aponta para incorrees desta corrente, pois considera que a existncia do

353
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 290.
354
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 291.
355
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, pp. 291-292.
356
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 292.
357
Ibidem, p. 48.
358
Ibidem, p. 47.
359
Idem, A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 129.
139

poder privado faria com que se alterasse o carter jurdico-privado da relao, o que no
ocorre, vez que, dos dois lados, continuam a figurar entes privados titulares, ambos
igualmente, de direitos fundamentais.
No o fato de uma das partes na relao privada ser detentora de poder
social que far com que essa relao seja comparvel existente entre o poder pblico e o
particular, pois nesta h evidente relao de subordinao.
Outra crtica que se faz refere-se generalizao das situaes, levando
sempre a se considerar uma relao de desigualdade entre as partes, uma vez que nem
sempre se estar em face de uma perturbao da liberdade de negociao do contrato.
Por derradeiro, o ltimo ponto a ser considerado pelos opositores desta
doutrina refere-se estatizao (socializao) do Direito Privado. Neste sentido, cabe ao
legislador a proteo dos direitos fundamentais frente a outros particulares, criando
instrumentos de proteo para tanto.
Para Paulo Mota Pinto, antes de se levar em considerao a existncia de
poderes sociais ou poderes privados, com a conseqente posio de desigualdade, o
que imperativo a considerar se a incidncia dos direitos fundamentais decorre de
violao a seu ncleo essencial. Aferir se h violao dignidade da pessoa humana, a
qual faz com que sejam destinatrios dos direitos fundamentais tanto os entes privados
como pblicos361.
Conclui Ingo Wolfgang Sarlet362 que, para esses casos, em que h o poder
social, deve ser dada a mesma soluo que nos demais de eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes jurdico-privadas, cabendo ao legislador, inicialmente, o dever
de atuar na correo de eventuais distores referentes desigualdade entre os particulares.
Em ltima instncia, cabe ao Judicirio o dever de proteo dos direitos, inclusive com a
integrao das leis infraconstitucionais.

4.4.5. A teoria da convergncia estatista (Alemanha)

360
O autor faz referncia a KLAUS STERN, KONRAD HESSE e CLAUS-WILHELM CANARIS,
doutrinadores alemes que criticam essa concepo.
361
Ibidem, p. 370.
362
Idem, A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 132.
140

Essa teoria foi desenvolvida por Jrgen Schwabe, em 1971, na Alemanha, e


nega a relevncia em discutir se os direitos fundamentais demandam uma eficcia direta ou
indireta nas relaes privadas, uma vez que a atuao dos particulares no exerccio de sua
autonomia privada decorre sempre de uma autorizao do Estado. Desta forma, em ltima
anlise, ser sempre este o responsvel por virtual violao de direito fundamental dentro
de uma negociao privada, pois lhe incumbe o dever de evitar a ocorrncia de tais
danos363.
Da mesma forma, Schwabe entende desnecessria a doutrina dos deveres de
proteo, argumentando que, ao no proibir a atividade particular atentatria de um direito
fundamental, o Estado est a permiti-la, sendo partcipe dessa conduta lesiva.
Essa corrente extrai do monoplio estatal a idia da responsabilidade
pblica por qualquer agresso, pelos agentes privados, dos direitos fundamentais de uma
pessoa, pois entende ser essa ofensa imputada ao Estado, que a permitiu por uma lei, ou
sua ausncia, quando no resultar de falta de preveno ou represso.
Assim, citando Schwabe, ensina Robert Alexy que esta teoria baseia-se no
fato dos:

() deberes de proteccin y, por lo tanto, tambin de derechos a proteccin es


superflua e induce a error. Lo que se pretende con ellos podra lograrse ms
fcilmente y mejor dentro del marco de la funcin denegatria de los derechos
fundamentales. Su fundamentacin es de una fascinante simplicidad. Si el
Estado no prohibe las intervenciones de particulares en bienes protegidos
iusfundamentalmente, como la vida y la salud, entonces las permite. Pero, a las
permisiones estatales corresponden deberes de tolerancia. El Estado, al proteger
actividades privadas a travs de la regulacin jurdica, la actividad judicial y la
intervencin ejecutiva, participara en el proceso de lesin que, por lo tanto,
364
debera serle imputable.

Lapidando o conceito da teoria da Schwabe, Alexy explica que no


qualquer conduta que no est proibida que, lesando um direito fundamental, pode ser
atribuda ao Estado. Caso assim fosse, o Estado participaria em toda ao humana no
proibida e este no o sentido que se deve dar a teoria de imputao de Schwabe, mas sim
que:

Lo que puede querer decirse con ella es que el Estado tiene un determinado
tipo de responsabilidad por determinadas acciones de un ciudadano con respecto
a otro. Las acciones por las que tiene una responsabilidad son intervenciones
privadas en bienes iusfundamentales como la vida, la libertad y la propiedad. La

363
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 164.
364
Ibidem, p. 442.
141

responsabilidad que tiene el Estado puede consistir slo en un deber de prohibir


determinadas intervenciones de terceros en bienes protegidos
iusfundamentalmente. Pero, con esto, el deber de prohibir las intervenciones es
el punto angular constructivo. En cambio, la mera permisin no dice todava
nada acerca de la participacin y la imputacin. () Lo decisivo son siempre
los deberes estatales de proteccin y los correspondientes derechos a proteccin.
La no prohibicin, es decir, permisin de Estado, puede constituir una lesin de
365
los derechos a proteccin; una intervencin en un derecho de defensa, no.

Arguta observao faz Gilmar Ferreira Mendes ao referir que a orientao


de Schwabe em muito se assemelha doutrina americana da state action. A diferena
reside no fato de que, para Schwabe, no h que se cogitar de uma eficcia horizontal, pois
os direitos fundamentais devem ser aplicados at mesmo contra uma deciso estatal366.
Apesar de considerar a relevncia da tese da convergncia estatista, Ingo
Wolfgang Sarlet critica essa concepo que parte de premissa equivocada, qual seja, a de
que o Estado est a corroborar a atividade privada violadora de direito fundamental,
quando no evita essa conduta pelos meios colocados a sua disposio367. Observa
Wolfgang Sarlet que o particular, por sua condio de ser humano dotado de vontade,
livre em escolher os atos que lhe convier, independentemente de considerao do Estado.
Por outro lado, fica difcil compatibilizar a teoria de Schwabe e o princpio
da autonomia privada e o direito geral de liberdade. Se numa negociao o particular
permitir uma restrio ou violao do seu direito, como atribuir ao Estado tal conduta?
A ordem jurdica est baseada no princpio da liberdade, sendo que os
indivduos no atuam por delegao do Estado, mas segundo a sua vontade, sendo
responsveis por seus atos.
No outro o entendimento de Jos Carlos Vieira de Andrade ao referir que
essa concepo no defensvel

(...) no mbito de uma ordem jurdica baseada no princpio da liberdade, em


que os indivduos no actuam por delegao estadual e so responsveis pelos
seus actos, de modo que a ausncia de interveno pblica, designadamente
normativa, no torna lcita nem autoriza necessariamente a actuao privada. A
idia de liberdade e de responsabilidade individual pela ofensa de direitos
fundamentais de outrem vale, quer no mbito contratual (em que haver uma
autolimitao), quer nas relaes extracontratuais (em que a ofensa
directamente imputvel ao particular), de modo que o Estado s pode ser
corresponsabilizado na medida em que haja incumprimento de um deve
especfico, seja de um dever especfico de proteo do legislador, seja de um

365
Ibidem, pp. 443-444.
366
Idem, Direitos fundamentais: eficcia das garantias constitucionais nas relaes privadas. Anlise da
jurisprudncia da Corte Constitucional alem, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, pp.
33-44.
367
Idem, A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, p. 136/138.
142

dever especfico de cumprimento da lei pelo poder administrativo ou judicial.


368

4.4.6. A teoria da state action (Estados Unidos da Amrica)

Nos Estados Unidos, a discusso sobre a possibilidade de invocar os direitos


civis nas relaes entre pessoas privadas comeou entre os anos de 1944 e 1948, quando a
Suprema Corte julgou se a 14 Emenda seria aplicada na atividade privada369. A soluo
estabelecida consistiu em tratar o problema como uma questo de imputao.
Para a doutrina e jurisprudncia dos Estados Unidos da Amrica, os direitos
fundamentais vinculam nica e exclusivamente o Estado e, portanto, no podem ser
invocados nas relaes privadas. Fundamentam esse entendimento na literalidade do texto
da Bill of Rights da Carta americana, que se refere apenas aos poderes pblicos na maioria
das suas clusulas consagradoras de direitos fundamentais. Outro argumento o pacto
federativo, pois cabe aos Estados, e no Unio, legislar sobre direito privado370.
No entanto, os rgos jurisdicionais procuraram relativizar esse
entendimento, dilatando os conceitos de poder pblico e atividade estatal, atravs da
chamada public function theory. Assim, pode-se opor violao a um direito fundamental
quando: (i) o ente privado exerce funo estatal tpica; (ii) quando se possa imputar ao
Estado a responsabilidade pela conduta praticada pelo ente privado.
Leciona Juan Maria Bilbao Ubillos que:

(...) duas tm sido as vias apontadas na jurisprudncia da Corte Suprema para


ampliar com carter excepcional o raio de ao das garantias constitucionais: o
exerccio por um sujeito aparentemente privado de uma funo prpria do
Estado e a existncia de contatos ou cumplicidades suficientemente
significativas para implicar o Estado na conduta de um ator privado. As duas
conduzem ao mesmo resultado: ao responsabilizar-se o Estado do ato
impugnado, consegue-se prolongar essa especial tutela das liberdades de tal
sorte que determinadas controvrsias surgidas entre particulares, excludas, em
princpio, deste mbito constitucionalmente protegido, acabam compreendidas
371
finalmente nele.

368
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 283.
369
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 133.
370
Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 228.
371
BILBAO UBILLOS, Juan. Los derechos fundamentales em la frontera entre lo publico y lo privado (la
nocin de state action en la jurisprudencia norteamericana). Madrid, MacGraw-Hill, 1997, pp. XV-XVI.
143

Observa o professor da Universidade de Valladolid que essa construo


jurisprudencial no questiona em nenhum momento o princpio do sistema jurdico norte-
americano, de que os direitos fundamentais expressos na Constituio apenas vinculam os
rgos e instituies do Estado. Essa teoria apenas amplia o raio de ao dos direitos
fundamentais, no sentido de abarcar aes de entidades que exercem funes consideradas
de interesse pblico372.
Podemos citar como os casos mais emblemticos de aplicao dessa teoria
os seguintes:
a) March v. Alabama
(http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=326&invol=501) a
questo cingia-se em saber se uma empresa privada, que possua terras no interior das
quais localizavam-se ruas, residncias, estabelecimentos comerciais, etc., pode-se ou no
proibir Testemunhas de Jeov de pregrar no interior de sua propriedade. A Supreme Court
considerou tal proibio invlida, pois ao manter uma cidade privada, a empresa
equipara-se ao Estado e est, sujeita 1 Emenda da Constituio norte-americana, que
assegura a liberdade de culto.
b) Shelley v. Kraemer
(http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=334&invol=1) em que
questionou-se acordo privado que vincula os proprietrios de vrios imveis de uma regio
a uma proibio de alien-los a pessoas pertencentes a uma minoria racial. A Supreme
Court considerou que, se os rgos judiciais tutelassem o direito dos autores com base
nessa forma de acordo, estaria autorizando uma discriminao contrria Constituio.
Reconheceu-se a presena da state action no caso, para rejeitar a ao.
A jurisprudncia norte-americana mantm-se presa concepo liberal de
que os direitos fundamentais so oponveis apenas contra o Estado, em parte pelo fato do
texto constitucional apont-lo, de forma expressa, como destinatrio dos direitos civis.
Invocam a autonomia privada como argumento terico, considerada como a liberdade
bsica entre as concepes de liberdade. Outro argumento levantado, refere-se ao pacto
federativo, pois, l, compete aos Estados-membros, e no Unio, legislar sobre Direito
Privado.

Apud STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2004, p. 179.
372
Ibidem, p. 320.
144

Jane Reis Gonalves Pereira aponta que a impreciso e incoerncia dos


pontos colocados pela jurisprudncia norte-americana sob o ttulo da state action doctrine,
torna-a alvo de severas crticas da doutrina373.
O conceito da state action procura responder se uma conduta praticada por
um particular pode ser considerada equivalente a uma ao estatal para efeito de incidncia
da 14 Emenda. A Suprema Corte tende a reconhecer esta equivalncia quando:

(...) o ato lesivo praticado com algum tipo de participao ou influncia do


Estado, bem como quando os poderes privados, em seu contedo, mostram-se
374
semelhantes s aes praticadas pelo Estado.

A origem remota da state action doctrine pode ser encontrada no


julgamento do Civil Rights Cases de 1883, em que a Suprema Corte declarou
inconstitucional o Civil Rights Act de 1875, que estabelecia medidas visando combater a
discriminao racial em locais pblicos (teatros, hotis, restaurantes, meios de transporte
etc.), contemplando conseqncias penais e civis aos particulares. A Suprema Corte
entendeu que o Congresso, que editou o Civil Rights Act com fundamento na 14 Emenda,
s poderia legislar para assegurar a efetivao da emenda em relao aos atos estatais
(state action), uma vez que as liberdades nela enunciadas no alcanariam as relaes
privadas375. Posteriormente, a Suprema Corte reconheceu que a proteo pela Emenda 14
devia ser aplicada tambm nas situaes em que indivduos privados, a pretexto de exercer
poderes estatais, atuassem extrapolando os limites da lei - Ex parte Virgnia, [100 U.S. 339
(1879)] - ou, ainda, violando a lei Raymond v. Chicago Union Traction Co. [207 U.S. 20
(1907)]376.
Outras decises importantes foram tomadas pela Suprema Corte nos
denominados white primry cases. Essa Corte Constitucional decidiu que a resoluo do
Partido Democrata, que limitava a participao nas eleies primrias aos brancos, violava
a 14 Emenda377. Adotou-se o entendimento que o comit partidrio exerce um poder
atribudo pelo Estado, devendo, portanto, ser considerado uma agncia estatal378. Essa
deciso foi aprimorada no julgamento Smith v. Allwright [321 U.S. 649 (1944)], na qual a
Corte entendeu que o partido, ao conduzir as eleies primrias atua como uma agncia

373
Ibidem, p. 170.
374
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 171.
375
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., pp. 171-172.
376
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 172.
377
Nixon v. Condon [286 US 73 (1932)].
378
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 173.
145

pblica. Assim, como as primrias integram a engenharia eleitoral, as mesmas vedaes


que limitam a discriminao nas eleies devem a elas ser aplicadas.
A despeito dessas decises, pairava dvida a respeito de qual deveria ser a
relao necessria de cumplicidade entre o Estado e o particular para invocar-se a
Emenda. A Suprema Corte recorreu a doctrine para solucionar conflitos decorrentes de
acordos restritivos que discriminavam determinadas raas no mercado imobilirio,
consistentes, basicamente, em clusulas contratuais que obrigavam o adquirente de um
imvel a no vend-lo ou alug-lo pessoa de determinada raa ou nacionalidade379.
paradigmtico o caso referido anteriormente Shelley vs. Kraemer [334 US (1948)].
Apesar dessa evoluo da state action doctrine, a partir da dcada de 70, a
Suprema Corte passa a restringir o seu conceito, no aceitando a aplicao dos direitos
civis em vrias situaes380:
1) Jackson v. Metropolitan Edison Co. [419 US 345 (1974)] entendeu-se
que a interrupo do fornecimento de corte de energia eltrica por falta de pagamento no
est sujeita ao due process, se o servio prestado por uma empresa privada.
2) Flag. Bros. Inc. v. Brooks [436 US 149 (1978)] decidiu-se que a venda,
por parte de um armazm, de bens por ele guardados para custear as taxas de armazenagem
no pagas no constitui uma ao estatal. A proprietria dos bens vendidos sem
autorizao sustentou que no havia sido observado o devido processo legal, pois o
armazm, pessoa privada, no poderia promover a execuo coercitiva de seus contratos. A
Suprema Corte entendeu que muitas das funes tradicionalmente exercidas pelo Estado
no so a eles reservadas.

Uma sntese da doutrina da state action pode ser extrada do julgamento do


caso Lugar v. Edmondson Oil Co [457 U.S. 922 (1982)]:

Nossos precedentes tm insistido em que a conduta supostamente causadora da


privao de um direito constitucional (federal) seja razoavelmente atribuvel ao
Estado. Esses precedentes traduzem uma abordagem bipolar do problema da
atribuio razovel. Em primeiro lugar, a privao tem que decorrer do
exerccio de algum direito ou prerrogativa criada pelo Estado ou por uma pessoa
pela qual o Estado seja responsvel. (...) Em segundo lugar, a pessoa acusada de
causar a privao h de ser algum de quem razoavelmente se possa dizer que
se trata de um ator estatal. Isto por ser ele uma autoridade do Estado, por ter
atuado juntamente com uma autoridade estatal ou por ter obtido significativa

379
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., p. 176.
380
Jane Reis Gonalves Pereira, op. cit., pp. 176-177.
146

ajuda de agentes estatais, ou porque a sua conduta de alguma forma atribuvel


381
ao Estado.

Embora dominante nos Estados Unidos, algumas vozes esto surgindo,


questionando os equvocos desta construo jurisprudencial. Daniel Sarmento apresenta
como crticos doutrina da state action o prof. Erwin Chemerinsky, John E. Nowak e
Ronald D. Rotunda382.
O prof. Chemeinsky, no artigo Rethinking State Action, nos anos 80,
sustentou que (i) essa doutrina est apenas olhando um dos lados da questo, pois ao se
reconhecer a liberdade de algum para violar um direito fundamental de terceiro, ocorre
uma restrio ao direito desta vtima. (ii) E que a autonomia dos Estados em face do
pacto federativo norte-americano - tem limites na prpria Constituio americana. Conclui
o professor que a state action doctrine deve ser substituda por um juzo de ponderao, em
que os tribunais, em cada caso, avaliariam o que seria mais importante proteger: a
liberdade individual ou o direito fundamental.
Os professores John E. Nowak e Ronald D. Rotunda entendem, de forma
semelhante, que a doutrina prevalente nos Estados Unidos deve ser substituda por meio de
uma ponderao de interesses. A posio defendida por eles muito se aproxima da teoria
dos deveres de proteo, pois entendem que sempre que houver uma leso a um direito
fundamental, haver omisso do Estado, que no vedou tal conduta, cabendo aos tribunais
ponderar, de um lado, a liberdade do particular ao lesionar o direito fundamental, e, de
outro, o direito da vtima.
Tambm adota a state action doctrine o direito constitucional do Canad,
conforme se verifica na deciso do caso Retail, Wolesale & Departmente Store Union,
Local 580 v. Dolphin Delivery Ltd., apreciado pela Suprema Corte em 1986, em que se
decidiu que os direitos fundamentais no so aplicveis aos litgios privados383.
Essa doutrina passvel das crticas mencionadas pela maioria dos autores,
pois est atrelada a uma viso liberal, fazendo com que surjam duas realidades ticas, em
que numa observam-se os direitos fundamentais, enquanto noutra isso no ocorre.

381
Daniel Sarmento, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 205.
382
Daniel Sarmento, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 207-209.
147

4.4.7. Teoria integradora de Alexy

O doutrinador alemo Robert Alexy props384 um modelo diferenciado que


integra as trs teorias bsicas385: da eficcia mediata, da eficcia imediata e a da imputao
de Schwabe. Alexy observa que as trs teorias tm como pontos em comum: (i) o
reconhecimento de que na relao entre particulares, ambas as partes so titulares de
direitos fundamentais; (ii) que, por essa razo, a eficcia deve ser graduada; (iii) que a
medida da eficcia deve ser definida pela ponderao386.
A teoria de Alexy prope um modelo em trs nveis:

() el de los deberes del Estado, el de los derechos frente al Estado y el de las


relaciones jurdicas entre sujetos del derecho privado. Entre estos tres niveles no
387
existe una relacin de gradas sino una relacin de implicacin recproca.

Assim, num primeiro nvel estaria a teoria da aplicao mediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, situada ao nvel de deveres do Estado. Nas palavras de
Alexy:

La teora del efecto mediato en terceros est situada en el nivel de los


deberes del Estado. El hecho de que las normas iusfundamentales, en tanto
principios objetivos (orden objetivo de los valores), valgan para todos los
mbitos del derecho implica que el Estado est obligado a tenerlas en cuenta
388
tanto en la legislacin civil como en la jurisprudencia civil.

Segue explicando sua formulao, atravs de excerto do multicitado caso


Lth:

Por mandato constitucional, el juez debe examinar si las prescripciones


materiales de derecho civil que tiene que aplicar estn influenciadas
iusfundamentalmente en la manera descrita; si tal es el caso, entonces, en la

383
Daniel Sarmento, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, in: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 209.
384
Ibidem, pp. 511-524.
385
Wilson Steinmetz, op. cit., p. 181.
386
Ibidem, p. 514.
387
Ibidem, pp. 516
388
Ibidem, p. 516.
148

interpretacin y aplicacin de estas prescripciones, tiene que tener en cuenta la


modificacin del derecho privado que de aqu resulta.

Num segundo nvel encontram-se os direitos frente ao Estado, ou seja, o


direito de ser protegido pelo Estado, em face de leses a direitos fundamentais praticados
por terceiros. Exemplificando com o caso Blinkfer389, Alexy sustenta que se deve aplicar
a teoria da proteo estatal, direito frente ao Estado, para reclamar proteo em face de
conduta realizada por terceiros que atentem contra os direitos fundamentais. Trata-se de
violao de um direito fundamental de status positivo frente ao Estado390.
No ltimo patamar trata dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes
jurdicas entre agentes privados, sustentando a aplicao direta desses direitos. Mas por
efeito imediato em relao a terceiros, deve-se (i) excluir os direitos do cidado perante o
Estado e (ii) no se pode simplesmente trocar o destinatrio dos direitos fundamentais
frente ao Estado391.
Por efeito imediato em relao a terceiro deve-se entender:

(...) en que, por razones iusfundamentales, en la relacin ciudadano/ciudadano


existen determinados derechos y no-derechos, libertades y no-libertades,
competencias y no-competencias que, sin estas razones, no existiran. Si se
define de esta manera el concepto de efecto inmediato en terceros, de la teora
de los efectos mediatos en terceros y de los efectos en terceros a travs de la
392
mediacin del Estado, surge un efecto inmediato en terceros.

Alexy demonstra a sua teoria atravs da deciso proferida pelo Tribunal


Constitucional Federal da Alemanha, no j citado caso Blinkfer:

El Tribunal Constitucional Federal comienza con la constatacin de que


el orden objetivo de valores que subyace a la seccin de derechos
fundamentales influye en la cuestin de saber qu es contrario a derecho en el
sentido del 823 prrafo 1 BGB. Esto responde a la teora del efecto mediato en
terceros. La Corte de Justicia Federal haba llegado a la conclusin de que el
llamado a boycot de la Editorial Springer no era contrario a derecho. Esto
significaba que el editor de Blinkfer no tena frente a la Editorial Springer
ningn derecho a que sta omitiera su llamado a boycot. Como se ha mostrado
ms arriba, este no-derecho del editor de Blinkfer a la omisin es equivalente
a una permisin de la Editorial Springer a llevar a cabo el llamado a boycot. De
acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, los principios iusfundamentales
exigen justamente el resultado opuesto. Esto significa que, sobre la base de los
princpios iusfundamentales, existe un derecho del editor de Blinkfer frente a

389
BVerfGE 25, 256: o caso trata do direito fundamental da liberdade de imprensa. A Editora Springer
convocou os comerciantes de dirios e revistas a um boicote a revista Blinkfer, com a ameaa de sanes
comerciais para os que no aderissem ao boicote.
390
Ibidem, pp. 518-519.
391
Ibidem, p. 520.
392
Ibidem, p. 521.
149

la Editorial Springer a que omita el llamado a boycot. Este derecho es


equivalente a la obligacin de la Editorial frente al editor a omitir el llamado a
boycot. Por lo tanto, los principios iusfundamentales conducen a derechos y
deberes en relaciones entre iguales que, debido a la vigencia de estos principios
relativa a la Constitucin, son necesarios pero que, sin su vigencia no lo seran.
Este es un efecto inmediato en terceros. La teora del efecto mediato en terceros
tiene, pues, como consecuencia necesariamente un efecto inmediato en terceros.
Lo mismo vale para la teora del efecto en terceros a travs de la
mediacin del Estado. Como ya se expuso, la Corte de Justicia Federal lesion
el derecho del editor de Blinkfer a una proteccin en la relacin entre iguales.
Lesion este derecho porque no tom en cuenta en la debida medida el principio
iusfundamental que apoyaba la posicin que haba hecho valer el editor. Pero,
esto presupone la existencia de un derecho definitivo del editor frente a la
Editorial a la omisin del llamado a boycot, exigido por el principio
393
iusfundamental.

Ora, percebe-se que pelo modelo de Alexy, na verdade ele prega, em ltima
anlise, a eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Os
dois primeiros nveis de sua teoria referem-se vinculao do Estado aos direitos
fundamentais, como destinatrio nato desses direitos, devendo realizar a sua promoo
atravs da lei ou dos atos jurisdicionais.

4.5. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da


autonomia privada

Ao se falar da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre


particulares, no poderamos deixar de passar, mesmo que sucintamente, sobre o princpio
da autonomia privada, vez que este que, no mais das vezes, posto em conflito com
outros direitos fundamentais.
A autonomia privada pedra angular, princpio fundamental do direito
privado394, podendo ser definido como a faculdade atribuda aos particulares de,
livremente, estabelecerem regras sobre os prprios interesses (bens e direitos). Conforme
Carlos Alberto Da Mota Pinto a autonomia da vontade ou autonomia privada:

(...) consiste no poder reconhecido aos particulares de auto-regulamentao dos


seus interesses, de autogoverno da sua esfera jurdica. Significa tal princpio

393
Ibidem, pp. 521-522.
394
Carlo Alberto da Mota Pinto, op. cit., p. 83.
150

que os particulares podem, no domnio da sua convivncia com os outros


sujeitos jurdico-privados, estabelecer a ordenao das respectivas relaes
395
jurdicas.

A autonomia privada tema muito caro ao ser humano. A liberdade de


atuao do particular tambm direito constitucionalmente protegido. A sua eventual
restrio deve ser feita com cautela e de acordo com os ditames constitucionais.
Pois bem, o problema cinge-se em saber se os direitos fundamentais so
capazes de limitar esse princpio do direito privado; em caso positivo, de que forma e em
que medida.
Como se trata de um direito constitucionalmente tutelado autonomia
privada -, podemos concluir que se trata de uma coliso entre direitos fundamentais em
sentido amplo. Desta forma, a soluo encontra-se na teoria dos princpios atravs da
aplicao da proporcionalidade. Como j visto anteriormente.
Assim, os princpios, como mandamentos de otimizao, determinam que
algo seja realizado na maior medida possvel. A soluo para o caso de conflitos entre
princpios se resolve pela ponderao de interesses, ou seja, no caso concreto, deve-se
verificar qual o princpio prevalente, o que no significa em estabelecer uma escala entre
os princpios, vez que um mesmo princpio, preterido por outro em determinado caso, pode
vir a prevalecer sobre o mesmo princpio em outra situao. Porm, nessa ponderao,
muito importante que sejam fixados parmetros para o julgamento dos juzes, a fim de que
preserve o princpio da segurana jurdica.
A aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas no est a
imiscuir-se na autonomia privada, mas a refor-la, pois somente com a equalizao das
foras dos particulares, atravs daqueles direitos, que se poder pensar na livre escolha de
atuao privada. Isso observvel, principalmente, nas relaes trabalhistas e
consumeristas.
No entanto, no apenas quando houver uma desigualdade ftica dever-se-
impor a observncia dos direitos fundamentais, tambm nos casos de relaes entre iguais
a regra deve ser a mesma, pois, do contrrio, poderemos vislumbrar violaes igualmente
inaceitveis. Porm, nesses casos, a proteo autonomia privada ser mais intensa do que
nos casos em que haja desigualdade material entre as partes, pois se presume que o agente
agiu com maior liberdade ao admitir a restrio ao seu direito fundamental.

395
Ibidem, p. 89.
151

Outro parmetro a ser levado em conta na equalizao do confronto entre


autonomia privada e direito fundamental a essencialidade deste direito. Explicando,
quanto mais essencial para o ser humano for o direito, maior deve ser a sua proteo em
face da autonomia privada. Por outro lado, quanto menor for a sua essencialidade, maior
privilgio dar-se- autonomia privada.
Assim, por exemplo, ponderam os autores que caso ficasse acertado, em um
contrato de locao - relao exclusivamente econmica , que o inquilino poderia ser
despejado caso recebesse em sua casa pessoas de cor negra, a autonomia privada deve
ceder terreno na ponderao com o direito fundamental. Por outro lado, no se pode
obrigar a uma pessoa a receber em seu crculo de amizade direito intimidade, vida
privada -, pessoa dessa raa se no for de sua vontade.
Mais outro standard a balizar o problema est no fato de ter havido ou no
consentimento do titular do direito fundamental violado. Quando o agente celebra em
comum acordo ato que ir prejudicar seu direito, a incidncia da autonomia privada ser
maior do que naqueles casos em que o agente no teve qualquer participao, como, no
caso de resciso unilateral de contrato de trabalho pelo fato do empregado ser portador do
vrus do HIV.
Importante questo levantada neste ponto refere-se validade da renncia
ao exerccio do direito fundamental. Trata-se de tema complexo, que no pode ser
examinado neste trabalho, pois fugiria ao objeto. Porm, incontroverso que existem dois
limites claros que no podem ser violados: (i) a vontade do agente deve ser
verdadeiramente livre; e (ii) a renncia no pode atingir o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Na aplicao do direito fundamental entre agentes privados devero ser
matizados os seus efeitos, compatibilizando-os com os parmetros advindos do princpio
da autonomia da vontade. A esse respeito, Juan Mara Bilbao Ubillos cita deciso do
Tribunal Constitucional da Espanha, Sentena n. 177/1988, de 10 de outubro, em que a
corte decidiu que:

(...) las relaciones entre particulares, si bien com ciertas matizaciones, no


quedan excludas del mbito de aplicacin del principio de igualdad. Ahora
bien, este principio no puede tener aqu el mismo alcance que em otros
contextos. H de tenerse em cuenta, em efecto, que en el mbito de las
relaciones privadas... los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de
igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con
152

otros valores o parmetros que tienen su ltimo origen en el principio de la


396
autonomia de la voluntad.

4.6. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da


igualdade

No item anterior tratamos da relao entre a autonomia privada e os direitos


fundamentais. Foi abordado o aspecto positivo, ou seja, se os particulares, na liberdade de
contratar, podem restringir ou violar direitos assegurados constitucionalmente.
Agora iremos tratar do aspecto negativo, da coliso entre o princpio da
autonomia privada, concretizado na liberdade negativa de contratar, e o direito
constitucional de tratamento isonmico.
Ningum duvida que o tratamento isonmico direito tratado
constitucionalmente, conferindo aos indivduos o direito fundamental de igualdade de
tratamento.
Procura-se responder se o princpio da igualdade vincula os particulares em
suas relaes? Em caso positivo, como e qual o alcance dessa eficcia?
Para Wilson Steinmetz397, deve prevalecer nas relaes privadas o princpio
da liberdade, mais precisamente o princpio da autonomia privada. No se pode obrigar,
sempre, o particular a agir de forma racional e objetiva, excluindo eventuais preferncias
de foro ntimo, decises movidas por sentimento de simpatia ou empatia. Exemplifica
dizendo que o testador no est obrigado a dividir em partes iguais os bens constantes da
parte disponvel, o comerciante a dar igual desconto a amigos e a no amigos, etc.
No entanto, continua Steinmetz, isso no quer dizer que em determinados
casos excepcionais, o princpio da igualdade, na dimenso positiva, no vincule os
particulares. H casos em que se exige o tratamento igual para os iguais e o tratamento
diferenciado para os desiguais. Exemplifica atravs de casos em que o particular detm
posio monopolista ou oligopolista (companhia de energia eltrica, de telefonia, etc.), ou
poder social (e.g., meios de comunicao social, sindicatos, partidos polticos, igreja, etc.);
nas hipteses em que se negociam bens e servios essenciais e de interesse coletivo (e.g.,
hospitais, farmcias, escolas, empresas de transporte coletivo); quando h uma emisso

396
Ibidem, p. 333.
153

pblica e geral da vontade de contratar (e.g., restaurantes, bares, hotis, casas de


espetculos); tambm quando estiver presente um concessionrio ou permissionrio de
servio pblico.
Em termos um pouco diferentes o entendimento de Jos Carlos Vieira de
Andrade ao assentir que tal princpio no pode ser considerado como proibio do
arbtrio ou imperativo de racionalidade de atuao398. Para o professor de Coimbra a
liberdade do homem exige que lhe seja concedida uma margem de arbtrio para atuar
conforme a sua vontade. Aduz que:

O homem no apenas um ser racional, nem perfeito e a tica jurdica


no pode pretender que ele o seja. A liberdade do homem individual inclui
necessariamente uma margem de arbtrio, tambm uma liberdade emocional.
Em vez de se pretender impor rigidamente a cada indivduo que, nas
relaes com os seus semelhantes, os trate com estrita igualdade,
fundamentando sempre juridicamente os seus actos e no actuando seno com a
certeza de poder justificar a sua atitude com um valor socialmente igual ou
maior, deve tolerar-se um certo espao de espontaneidade e at de
arbitrariedade.
assim que o Direito Civil tutela generosamente a vontade, por
exemplo, na doao e no testamento, e consagra em termos latos a liberdade de
contratar (e de no-contratar), sem condicionar esses actos em geral por um
critrio de racionalidade do comportamento. Estender aos indivduos a
aplicao do princpio constitucional da igualdade afigura-se-nos, em princpio,
imprprio, absurdo e insuportvel. A liberdade tem de prevalecer sobre a
igualdade, constitui um limite imanente deste princpio.399

No entanto, ressalva Vieira De Andrade que o princpio da igualdade dever


ser anotado nos casos em que seja atingida a dignidade da pessoa humana do discriminado,
principalmente no que tange aos direitos de personalidade.
A respeito do princpio da igualdade, lapidar o ensinamento de Juan Mara
Bilbao Ubillos ao dizer que:

(...) la doctrina rechaza la vigencia del principio de igualdad em la esfera de las


relaciones privadas en cuanto prohibicin de la arbitrariedad o imperativo de
razonailidad em el comportamiento del particular. La libertad individual (en su
vertiente negocial o asociativa) incluye necesariamente um margen de arbtrio.
Puede ejercerse de forma irracional o incongruente. (...) En lugar de imponer
rgidamente a cada individuo que trate a los dems com exquisita igualdade en
sus relaciones recprocas, obligndole a justificar de forma objetiva cualquier
desviacin de esa regla, se debe permitir um espacio de espontaneidad y hasta
de arbitrariedad. Porque existe una esfera de actuacin puramente privada, un

397
Ibidem, p. 262.
398
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 297.
399
Idem, Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, pp. 298 e ss.
154

reducto de vida autnticamente privada, que queda fuera del alcance de las
normas constitucionales, en el que los indivduos son libres de discriminar a la
hora de seleccionar las personas com las que van a relacionarse (pueden invitar
a su as o a una fiesta a quien crean conveniente, asociarse con quienes deseen y
negarse a entrar en um determinado establecimento, por los motivos que sean),
de regular esas relaciones (determinando el contenido de los contratos, de los
estatutos sociales o de las disposiciones testamentrias) y de comportarse, en
400
general, de uma maneira que l est vedada al Estado.

Observa Joaquim de Sousa Ribeiro que o princpio da igualdade ganhou nas


constituies contemporneas uma diversidade de projees. Assim, alm da clssica
igualdade perante e na aplicao da lei, o princpio abrange a igualdade de participao nos
processos democrticos, de proibio de discriminaes e de igualdade social. Quanto
proibio de discriminao, infere Sousa Ribeiro que esse princpio tem como contedo
axiolgico-jurdico a igual dignidade de todos os homens, pelo que esto vedadas
diferenas de tratamento arbitrrias, sem fundamento material adequado401.
Este ltimo aspecto do princpio da igualdade pode apresentar alguma
controvrsia, pois o negcio jurdico um campo onde podem se exprimir preferncias
subjetivas. Assim, surgem questionamentos, na doutrina e na jurisprudncia, a respeito de
um pai que, em testamento, na quota disponvel, privilegia um filho em prejuzo de outro;
se um senhorio promove o despejo por falta de pagamento de um inquilino, mas mantm
outro que est igualmente inadimplente; se um ofertante aceita uma proposta de contrato,
sendo que havia rejeitado outra em igualdade de condies. Tais atos, como conclui Sousa
Ribeiro, no podem ser impugnados a pretexto de uma pretensa violao do princpio de
igualdade, pois, do contrrio, estar-se-ia atingindo no seu cerne e expropriando a
autodeterminao contratual402.
Essa soluo deixa de ser aceita ou justificada quando o seu exerccio atenta
intoleravelmente contra a dignidade humana dos preteridos. Aduz Sousa Ribeiro que:

A cada um, pelo simples facto de ser pessoa, devido igual considerao e
respeito. Isso implica que a ordem jurdica, incluindo a ordem jurdico-negocial,
no possa acolher como lcitas e vlidas discriminaes que traduzem
menosprezo por certos traos individualizadores da pessoa, pela sua identidade
403
fsica e cultural, pela sua posio social, pelas opes de vida que realizou.

400
Ibidem, p. 335.
401
Ibidem, pp. 729-755.
402
Ibidem, pp. 729-755.
403
Ibidem, pp. 729-755.
155

4.7. Concluses

No decorrer da anlise das diversas correntes a cerca da aplicao dos


direitos fundamentais fizemos algumas consideraes e crticas colocadas pela doutrina,
apontando para um posicionamento sobre o assunto.

1) No mais possvel sustentar-se, no direito constitucional


contemporneo, a tese de que os direitos fundamentais no se aplicam s relaes privadas.
A fora normativa da Constituio, os princpios constitucionais, a dignidade humana e a
eficcia objetiva dos direitos fundamentais demonstram a falta de sustentao desta
doutrina.

2) Dentro das correntes a respeito da eficcia horizontal dos direitos


fundamentais, a melhor opo a que reconhece a vinculao direta dos particulares. Isso
em face de tudo o que foi colocado sobre os direitos fundamentais no poderem ficar
merc da atividade legislativa, a dignidade humana como preceito fundamental de toda
sociedade civil, a fora normativa constitucional.

3) Seguindo nesse entendimento, problema surgir na aplicao direta dos


direitos fundamentais, pois, muitas vezes, haver coliso entre direitos igualmente
fundamentais. A melhor soluo passa pela aplicao da proporcionalidade.

4) Na aplicao da proporcionalidade, no haver prevalncia, no sentido de


que um direito fundamental exclui o outro, mas, sim, deve-se procurar aplicar os princpios
colidentes na mxima possibilidade possvel, dentro de um juzo de razoabilidade,
analisando caso a caso.

5) Dentro desse procedimento, alguns critrios podem ser postos para


balizar o julgamento. Um primeiro critrio a ser levado em considerao para a soluo
desses conflitos a existncia de desigualdade ftica entre as partes. Quanto maior for essa
desigualdade, maior dever ser a vinculao aos direitos fundamentais.
156

6) Outro critrio a essencialidade do bem - quanto mais essencial para a


vida humana, maior ser a proteo do direito fundamental em jogo. Assim, numa relao
econmico-patrimonial, dar-se- maior nfase autonomia privada, enquanto que, se o
bem em questo for essencial vida, os direitos fundamentais devero incidir com maior
fora a fim de que seja dada a devida proteo dignidade da pessoa humana.

7) Uma ltima considerao refere-se dignidade humana. Como princpio


fundamental do Estado brasileiro e, alm, da comunidade mundial, o princpio da
dignidade humana deve ter primazia em todas as relaes jurdicas. Pois a Sociedade, o
Estado, o prprio Direito so, todos, instrumentos do fim maior que o pleno
desenvolvimento dos indivduos.

5. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS: UMA


APROXIMAO INICIAL

5.1. Consideraes iniciais

Questo que no explorada de forma mais profunda, pelo menos perante


os doutrinadores ptrios, cinge-se em saber se os direitos fundamentais de cunho
prestacional vinculam os particulares? Em caso afirmativo, de que forma e qual o alcance?
possvel exigir do agente privado, diante de um direito social prestacional, que ele realize
uma conduta a fim de efetivar esse direito?
Apenas para colocao do assunto, podemos, por exemplo, citar algumas
hipteses: a) uma escola privada est obrigada a suportar em seu quadro discente aluno que
157

no pagou a mensalidade a fim de se dar plena satisfao ao artigo 205 da Constituio


Federal; b) os planos de sade esto obrigados, em face do disposto no artigo 6 do Texto
Maior, a arcar com procedimentos dos seus clientes que no esto com o pagamento em
dia ou a custear procedimento no coberto pelo contrato; c) um banco privado est
obrigado a arcar com a inadimplncia de um financiamento de casa prpria; d) um hospital
particular pode negar-se a atender um paciente, vez que no est recebendo devidamente as
verbas do SUS; e) fornecimento gratuito de medicamentos; f) quebra de patente de
medicamentos, nos casos em que o fabricante se nega a fornec-los (HIV).
Verifica-se a existncia de questionamentos a respeito da possibilidade do
Poder Judicirio compelir o poder estatal implementao de polticas pblicas para a
efetivao dos direitos fundamentais, sociais, educacionais, de sade, habitacional, etc. O
que se dir em face dos agentes privados?
Essas so algumas das questes que podem ser levantadas quando tratamos
da efetivao dos direitos sociais perante os agentes privados.
O carter meramente programtico, como carta de intenes, dos direitos
fundamentais foi superado pela doutrina e jurisprudncia. A respeito da fora e regime
jurdico dos direitos fundamentais sociais, Jos Carlos Vieira de Andrade diz que:

Em primeiro lugar, os preceitos relativos aos direitos sociais a prestaes


no so meramente proclamatrios, constituem normas jurdicas preceptivas,
que, enquanto tais, concedem aos indivduos posies jurdicas subjetivas (a
que chamamos pretenses) e estabelecem garantias institucionais, impondo ao
legislador a obrigao de agir para lhes dar cumprimento efectivo constituem,
assim, imposies legiferantes. Em conseqncia, os preceitos constitucionais
relativos aos direitos sociais gozam da fora jurdica comum a todas as normas
constitucionais imperativas.
Em segundo lugar, o contedo desses preceitos e das pretenses
correspondentes determinado pela Constituio, em regra, apenas num
mnimo, e no pode ser-lhe imputado um contedo normativo mais vasto pela
via de uma interpretao judicial actualista: esse contedo depende de opes
prprias do legislador ordinrio, ao qual se deve entender que foi delegado, por
razes tcnicas ou polticas, um poder de conformao autnoma, nessa medida
sujeito a um controlo atenuado pelos tribunais. No se aplica, por isso, em
princpio, aos direitos sociais o regime especfico dos direitos, liberdades e
garantias, justamente porque este pressupe, ou na medida em que pressuponha,
404
a determinabilidade do contedo dos preceitos ao nvel constitucional.

Para tratarmos da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais,


entendemos necessrio fazer primeiro uma distino entre direito social originrio (aqueles
que permitem ao seu titular, com base apenas na Constituio, exigir alguma prestao

404
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, pp. 392-393.
158

material do poder pblico, ex: ensino fundamental gratuito) e derivado (dependem de


concretizao legislativa para gerao de direitos subjetivos positivos) e sua relao quanto
possibilidade dos particulares reclamarem prestaes materiais ligadas a direitos sociais.
Desta forma, no se poderia exigir uma vinculao dos particulares aos
direitos sociais derivados, que dependem ainda de concretizao legislativa, isso no quer
dizer que esses direitos constitucionalmente previstos no vinculem negativamente, ou
seja, impeam condutas contrrias aos dizeres da norma.
Este parece ser o entendimento de Jos Carlos Vieira de Andrade ao
comentar que:

falta de melhor, e dado que se trata de uma figura nova, com


autonomia, designaremos os direitos a prestaes por pretenses jurdicas,
querendo deste modo apenas significar que so mais que interesses
juridicamente protegidos, porque visam em primeira linha satisfao de bens
ou interesses do particular, ainda que no constituam direitos subjetivos
perfeitos, por no ser determinvel a priori o seu contedo normal.
S uma vez emitida legislao destinada a executar os preceitos
constitucionais em causa que os direitos sociais se consolidaro como direitos
subjetivos plenos, mas, ento, no valem, nessa medida conformada, como
direitos fundamentais constitucionais, seno enquanto direitos criados por
405
lei.

Como j alertado no incio deste trabalho, no pretendemos fazer uma


anlise profunda sobre o tema, apenas vamos tecer algumas consideraes de importncia
para que possamos deixar uma porta para futuras discusses.
Neste sentido vamos passar primeiro pelo que alguns doutrinadores pensam
a respeito da vinculao dos particulares aos direitos sociais prestacionais, e, a seguir,
mencionamos os tpicos do mnimo existencial, da reserva do possvel e da legitimidade
do Judicirio para adoo de polticas pblicas, os quais consideramos nucleares para o
entendimento da matria. J advertindo que os dois primeiros j foram tratados quando
falamos do princpio da dignidade da pessoa humana.

5.2. Alguns posicionamentos na literatura jurdica

405
Idem, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, pp. 390-391.
159

Tratando dos direitos econmicos, sociais e culturais como pretenses


originrias dos cidados, em relao ao Estado, JJ Gomes Canotilho observa o
reconhecimento desses direitos sociais prestacionais, em sentido amplo, como
fundamentadores de pretenses subjetivas, no apenas como princpio objetivo406. Afirma,
ainda, que isso no se restringe no reconhecimento a um standard mnimo de vida, mas
de direito a prestaes sociais originrias como sade, habitao, ensino. Acrescenta que,
em que pese s restries decorrentes de uma reserva do possvel e um apelo legislativo, os
direitos sociais so uma verdadeira imposio constitucional, legitimadora, entre outras
coisas, de transformaes econmicas e sociais, na medida em que estas forem
necessrias para a efectivao desses direitos.407
Para Wilson Steinmetz no se pode considerar dogmaticamente corretas
tanto a tese que exclui a vinculao dos particulares a direitos fundamentais sociais, como
quelas que se situam no extremo oposto, ou seja, aceitam a vinculao de forma
irrestrita408.
Steinmetz faz uma anlise estrutural dos artigos da Constituio Federal que
se referem aos direitos sociais prestacionais para concluir que a norma de direitos
fundamentais sociais do art. 6 tem como nico e exclusivo destinatrio o Estado, no
estando os particulares vinculados aos direitos fundamentais desse artigo. Por outro lado, o
autor entende que, tambm atravs de uma anlise estrutural, os direitos fundamentais do
art. 7, 8, 9, 10 e 11, que tm como destinatrio imediato o ente privado, vinculam
diretamente os particulares em suas relaes. Em relao aos direitos fundamentais sociais
do art. 6, o autor acrescenta como argumentao contrria vinculao particular, o fato
desses direitos serem onerosos, exigindo disponibilidade de recursos para a sua
implantao, no se podendo exigir do particular tal dispndio.
Sustenta Ingo Wolfgang Sarlet, quanto aos direitos sociais prestacionais,
que no de pode de imediato afastar a possibilidade de se exigir dos particulares a sua
efetivao:

(...) todos os direitos fundamentais (mesmo os assim denominados direitos a


prestaes) so, ademais, eficazes (vinculantes) no mbito das relaes entre
particulares, inexistindo, em princpio, distino entre os direitos de cunho
defensivo e dos direitos prestacionais, em que pese o seu objeto diverso e a
circunstncia de que os direitos fundamentais do ltimo grupo possa at
vincular, na condio de obrigado, em primeira linha os rgos estatais.

406
Idem, Direito Constitucional, p. 544.
407
Idem, Direito Constitucional, p. 545.
408
Ibidem, p. 278.
160

(...) no vislumbramos razo para afastar, desde logo, uma vinculao direta dos
particulares seja qual for a natureza do direito fundamental em questo a no
ser quando se cuide de direitos fundamentais que tenha por destinatrio
409
precpuo o poder pblico.

Aps citar diversos artigos da Constituio Federal referentes aos direitos


sociais e que explicitamente citam a co-responsabilidade dos particulares, Daniel Sarmento
entende que, em relao a essa espcie de direitos fundamentais, possvel aceitar que:

(...) no tocante dimenso defensiva, no existe qualquer argumento a priori


que justifique a excluso da aplicao direta dos direitos sociais sobre as
relaes entre particulares, dentro dos limites e condies vlidas para a eficcia
horizontal dos direitos individuais. Ou seja, a incidncia deve realizar-se
mediante uma ponderao, em que se considere, do outro lado da balana, o
peso constitucional da autonomia privada do particular cujo comportamento se
pensa em restringir, o qual dever ser definido de acordo com toda aquela srie
410
de critrios discutida no captulo anterior.

Continua o autor a analisar a eficcia dos direitos sociais nas relaes


privadas, mas agora na dimenso prestacional. Argumenta que, a partir do advento do
Estado do Bem-Estar Social, passou a ser dever do Estado a promoo das condies
mnimas de vida para todos, atravs dos direitos sociais e econmicos. Os cidados
contribuem atravs do pagamento dos impostos. Porm, sustenta que esse modelo
excessivamente simplificado411. Em face do princpio da solidariedade e em razo da crise
do Estado, preciso encontrar outros co-responsveis para implantao dos direitos
sociais, sendo possvel visualizar um dever secundrio da sociedade em assegurar tais
direitos.
Quanto possibilidade de exigir do particular o cumprimento de um dever
social de cunho prestacional, Daniel Sarmento diz que:

Mais complexa, no entanto, a possibilidade de extrair, de uma norma


consagradora de direito social de carter no trabalhista, algum direito subjetivo
positivo a determinada prestao comissiva devida pelo particular,
independentemente da existncia de lei ordinria, ou de clusula geral do
Direito Privado suscetvel de concretizao judicial. Apesar das dificuldades
existentes, entendemos que tal possibilidade no pode ser descartada, j que a
incidncia na esfera privada dos valores constitucionais solidarsticos no deve
permanecer completamente merc da vontade do legislador ordinrio. Por
isso, na nossa opinio, possvel postular, em certos casos, a existncia de uma

409
Idem, Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituio Concretizada
Construindo Pontes para o Pblico e o Privado, 2000, p. 154.
410
Idem, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 334-335.
411
Idem, Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 337.
161

eficcia horizontal direta e imediata da dimenso prestacional dos direitos


412
sociais na ordem jurdica nacional.

Observa Sarmento, no entanto, que se deve andar com cuidado em tal


terreno, sendo que o responsvel primrio pela garantia das prestaes sociais o Estado, e
que eventual sobrecarga dos atores privados poder comprometer o sistema social,
inclusive em prejuzo dos prprios grupos mais vulnerveis.
Desta forma, Sarmento prope que sejam considerados os seguintes limites:
a) natureza da ligao existente entre as partes da relao jurdico-privada
em questo assim, por exemplo, uma pessoa miservel no poder escolher a esmo uma
pessoa abastada para que custeie o seu tratamento hospitalar.
b) o grau de eficcia do direito social em discusso se nem o Estado tem o
dever de promoo do direito social, no h de se exigir do particular que o faa.
Exemplifica pelo fato do Estado no ter o dever jurdico de encontrar vagas no mercado
empregatcio para todos, tambm no cabe exigir tal direito do particular.
Ainda, para Sarmento413, trs dimenses devem ser sopesadas na
ponderao a respeito da eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais: (i) o impacto
econmico e oramentrio resultante da garantia do direito (reserva do possvel), (ii)
relevncia da prestao postulada, do ponto de vista da dignidade da pessoa humana
(mnimo existencial) e (iii) densidade normativa do preceito constitucional que assegura o
direito social.
De maneira transversa algumas decises judiciais enfrentaram a questo,
sem, no entanto, passar especificamente sobre a eficcia horizontal dos direitos sociais
prestacionais.
Assim que, a respeito do direito fundamental sade, o acrdo do STJ,
Recurso Especial n. 158.728, rel. Min. Carlos Alberto Direito, decidiu-se que as
operadoras de planos de sade, a despeito do contratado, esto obrigadas a arcar, sem
limite temporal, com a internao de seus conveniados em unidade de tratamento
intensivo, sob pena de afronta prpria existncia do direito vida. a seguinte ementa.

EMENTA: PLANO DE SADE. LIMITE TEMPORAL DA INTERNAO.


CLUSULA ABUSIVA.
1. abusiva a clusula que limita no tempo a internao do segurado, o qual
prorroga a sua presena em unidade de tratamento intensivo ou novamente

412
Idem, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp.343-344.
413
Idem, Direitos fundamentais e relaes privadas, pp. 345 (nota de rodap)
162

internado em decorrncia do mesmo fato mdico, fruto de complicaes da


doena, coberto pelo plano de sade.
2. O consumidor no senhor do prazo de sua recuperao, que, como curial,
depende de muitos fatores, que nem mesmo os mdicos so capazes de
controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro, no possvel, sob pena
de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento
intensivo, com o risco severo de morte, porque est fora do limite temporal
estabelecido em uma determinada clusula. No pode a estipulao contratual
ofender o princpio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo
art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra
protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do
consumidor e, ainda, a obrigaes incompatveis com a boa-f e a eqidade.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 158728/RJ; rel: min. Carlos Alberto Menezes Direito; DJ 17.05.1999; p.
197)

No que se refere a um questionamento a respeito do direito fundamental


educao, podemos citar a batalha que se travou entre as entidades educacionais
particulares e alunos inadimplentes no pagamento das mensalidades. De um lado estavam
as escolas privadas fornecendo uma prestao de servio, no caso o ensino, e do outro
estavam os alunos inadimplentes buscando o direito fundamental ao ensino. Estabeleceu-se
um conflito entre agentes privados. A soluo adveio com a Lei Federal n 9.870/99,
ponderando interesses decorrentes da autonomia privada e o direito fundamental ao ensino.
Lapidar esse julgado do Superior Tribunal de Justia:

ADMINISTRATIVO ENSINO SUPERIOR INSTITUIO


PARTICULAR RENOVAO DE MATRCULA ALUNO
INADIMPLENTE.
1. (...).
2. A Constituio Federal, no art. 209, I, dispe iniciativa privada o ensino,
desde que cumpridas as normas gerais da educao nacional.
3. A Lei 9.870/99, que dispe sobre o valor das mensalidades escolares, trata do
direito renovao da matrcula nos arts. 5 e 6, que devem ser interpretados
conjuntamente. A regra geral do art. 1.092 do CC/16 aplica-se com
temperamento espcie, por disposio expressa da Lei 9.870/99.
4. O aluno, ao matricular-se em instituio de ensino privado, firma contrato
oneroso, pelo qual se obriga ao pagamento das mensalidades como
contraprestao ao servio recebido.
5. O atraso no pagamento no autoriza aplicarem-se ao aluno sanes que se
consubstanciem em descumprimento do contrato por parte da entidade de
ensino (art. 5 da Lei 9.870/99), mas a entidade est autorizada a no renovar a
matrcula se o atraso superior a noventa dias, mesmo que seja de uma
mensalidade apenas.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(STJ - RESP 725955 DJ - DATA: 18/05/2007 - PGINA: 317 - Relator(a)
ELIANA CALMON)

A soluo foi impedir que a entidade de ensino pudesse, de qualquer forma,


atravs de sanes pedaggicas, compelir o aluno inadimplente ao pagamento das
mensalidades, inclusive impedindo o seu desligamento durante o perodo letivo. Por outro
163

lado, conferiu a possibilidade da entidade de ensino obstar a matrcula do aluno


inadimplente para o perodo letivo subseqente. Parece que a soluo encontrada nos
artigos 5 e 6 da Lei n 9.870/99, um belo exemplo daquele sistema proposto de
ponderao de interesses e aplicao do princpio da razoabilidade para a soluo de
conflitos de direitos fundamentais.

5.3. Mnimo existencial ou mnimo social414

O assunto do mnimo existencial j foi tratado quando falamos do princpio


da dignidade da pessoa humana. Aqui iremos fazer algumas complementaes a respeito,
pois entendemos que se trata de ponto crucial para podermos falar em uma eficcia
horizontal dos direitos fundamentais sociais prestacionais.
Ao examinar as diversas teses de reduo dos direitos fundamentais sociais
ao mnimo existencial, Ricardo Lobo Torres faz o seguinte comentrio:

(...) o exame do mnimo existencial, que se inclui no rol dos direitos


fundamentais, protege contra as constries do Estado e de terceiros, carece de
prestaes positivas e plenamente garantido pela jurisdio,
independentemente de reserva oramentria, pois goza tambm de garantias
institucionais. Insista-se em que o mnimo existencial pode exibir o status
negativus, que impede generalizadamente a incidncia de tributos sobre os
direitos sociais mnimos, e o status positivis libertatis, que postula a entrega de
prestaes estatais positivas a quem se encontra abaixo de certo nvel de
415
pobreza.

Conclui Lobo Torres que a jusfundamentalidade dos direitos sociais se


reduz ao mnimo existencial, em ambos os aspectos positivo e negativo. Ou seja, no se
pode opor a reserva do possvel quando no forem proporcionadas as condies mnimas
para a existncia do indivduo. O mais, o que chama de direito social mximo, deve ser
obtido na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a
partido do processo democrtico416.

414
Expresso cunhada no art. 1 da Lei n 8.742/93, que dispe a respeito da Assistncia Social.
415
Ricardo Lobo Torres, A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais, in: BIENEMBOJN, Gustavo (org.).
Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, p. 108.
416
Idem, A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais, in: BIENEMBOJN, Gustavo (org.). Revista de
Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, p.124.
164

Desta forma, como uma primeira concluso, podemos aferir que eventuais
alegaes de falta de recursos financeiros para a implantao dos direitos sociais no
podero ser alegadas quando no existirem as condies mnimas de existncia do ser
humano.
Isso para o Estado, e o agente privado?
Em uma primeira anlise, entendemos que, em certas situaes, ser
possvel exigir que o particular realize a prestao social, sob fundamento de, caso
contrrio, no estarem presentes as condies mnimas para existncia do indivduo.
Neste sentido, entendemos razovel, por exemplo, exigir de uma companhia
que preste servios de telecomunicaes a instalao de telefones pblicos em rea rural,
afastada, onde no haver tanta demanda pelo servio, mas que proporcionar condies
para que os moradores comuniquem-se com outras pessoas. Da mesma forma, uma
empresa fornecedora de gua e esgoto, com personalidade jurdica de sociedade de
economia mista417, pode ser compelida a implantar a prestao de seus servios em rea
desfavorecida.
Essas so apenas algumas idias a respeito do assunto, claro que precisaro
ser melhor lapidadas, com o estudo de doutrina e jurisprudncia estrangeira.

5.4. Custo dos direitos

Quando estamos tratando dos direitos sociais de cunho prestacional, o


custo do direito ponto de grande entrave para sua efetivao. Esses direitos sociais tm
a peculiaridade de demandarem recursos matrias para a sua efetiva implantao.
Mas como j aludido, a reserva do possvel no poder ser empecilho para a
implantao de condies mnimas para sobrevivncia do indivduo. Trata-se de obrigao
do Estado e, porque no, de toda a sociedade conferir prestaes materiais mnimas de
existncia.

417
o caso da SABESP Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo.
165

No entanto, tambm aqui o assunto precisa ser melhor analisado, deixamos


apenas referncia de se tratar de tema de importncia para a eficcia horizontal dos direitos
sociais.
Questo levantada refere-se possibilidade, para efetivao dos direitos
fundamentais sociais, do Poder Judicirio compelir, seja o poder pblico, seja o particular,
a realizao material das normas constitucionais que tratam do dos direitos sociais.
Ou seja, coloca-se que o Judicirio no teria legitimidade para determinar
polticas pblicas para realizao de programas sociais, educacionais, de sade,
habitacional418. Igualmente, no poderia o magistrado entrar na discusso a respeito do
planejamento oramentrio, pois essa atividade seria de competncia do Executivo e do
Legislativo.
A esse respeito Paulo Gustavo Gonet Branco comenta:

A satisfao desses direitos deixada, no regime democrtico,


primacialmente ao descortino do legislador. No cabe, em princpio, ao
Judicirio extrair direitos subjetivos das normas constitucionais que cogitam de
direitos no-originrios a prestao. O direito subjetivo pressupe que as
prestaes materiais j hajam sido precisadas e delimitadas tarefa prpria de
rgo poltico, e, no, judicial. Compreende-se, assim, que, por exemplo, do
direito ao trabalho (art. 6 da Constituio) no se deduza um direito subjetivo
do desempregado, exigvel em juzo, a que o Estado lhe proporcione uma
419
posio no mercado de trabalho .

A atuao dos juzes nesse campo por demais delicada, pois os direitos
fundamentais sociais realizam-se atravs de prestaes do poder pblico, prestaes que
pressupem a existncia de um oramento e de dotaes especficas420.
No entanto, o Judicirio brasileiro enfrenta dilema, como bem lembrado por
Jos Eduardo Faria421, pois existe um fosso entre o sistema jurdico-positivo e as condies
de vida de uma sociedade com 40% de pessoas vivendo abaixo da linha de pobreza. Com a
expanso dos direitos humanos, ganhando uma dimenso social, o Judicirio est
encarregado de, em ltima instncia, promover o desfrute da condio humana. Essa a
caracterstica bsica dos direitos sociais:

(...) no podem simplesmente ser atribudos aos cidados; cada vez mais
elevados condio de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do

418
Clmerson Merlin Clve, A eficcia dos direitos fundamentais sociais, in: Crtica Jurdica: revista
latinoamericana de poltica, filosofia y derecho, pp. 17-29.
419
Ibidem, p. 147.
420
Clmerson Merlin Clve, op. cit., pp. 17-29.
421
Jos Eduardo Faria, Direitos humanos, direitos sociais e justia, pp. 100 e ss.
166

Estado um amplo rol de polticas pblicas dirigidas a segmentos especficos da


sociedade polticas essas que tm por objetivo fundamentar esses direitos e
422
atender s expectativas por eles geradas com sua positivao.

Pois bem, isso requer do Judicirio uma nova postura, uma mudana nas
consideraes a respeito dos direitos humanos, que precisa ser assumida pelos poderes
constitudos, cabendo aos juzes, determinar a sua efetivao, caso no seja feito pelo
administrador.
Esse o entendimento de Clmerson Merlin Clve ao comentar sobre a
legitimidade do Poder Judicirio para determinar o cumprimento dos direitos prestacionais.
Nas suas palavras:

preciso considera, entretanto, que democracia no significa simplesmente


governo da maioria. Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria de amanh, e o
guardio desta dinmica majoritria/contra-majoritria, em ltima instncia, , entre ns,
o prprio Poder Judicirio que age como uma espcie de delegado do Poder Constituinte.
Ou seja, a democracia no repele, ao contrrio, reclama a atuao do Judicirio nesse
campo. Demais disso, zelar pela observncia dos direitos fundamentais significa, para o
Judicirio, no exerccio da jurisdio constitucional, proteger a maioria permanente
(Constituinte) contra a atuao desconforme da maioria eventual, e temporria
(legislatura). Entre os que pretendem que no controle da omisso inconstitucional no h
papel a ser desempenhado pelo juiz e aqueles que entendem que o Poder Judicirio tudo
pode fazer, necessrio encontrar um lugar de equilbrio, sensvel percepo de que o
juiz, estando comprometido com a efetividade da Constituio, no entanto no pode
ultrapassar certos limites sob pena de colocar em risco os postulados do Estado
Democrtico de Direito.
....
(...) claro que imprescindvel, neste caso, uma certa dose de prudncia, especialmente
porque a sociedade brasileira, num quadro permanente de escassez de recursos, reclama
solues urgentes em muitos campos ao mesmo tempo: meio ambiente, proteo dos
direitos sociais, polticas de incluso, infra-estrutura, etc. Ou seja, no h como possa o
Estado resolver de uma vez um quadro de deteriorao das condies de vida que
acompanha o Brasil h sculos. Mas pode o Estado, sim, implantar polticas para,
progressivamente, resolver aquilo que reclamado pelo documento constitucional.423

Enfrentado o problema do custo dos direitos, especialmente na questo


dos recursos pblicos para implementao de polticas pblicas, Merlin Clve refere que a
falta de dinheiro no pode ser empecilho para uma programao sria e consciente a ser
efetivada num horizonte de tempo factvel424. Por isso, necessrio um rgido controle da
pea oramentria, exigindo o seu cumprimento, nas condies em que aprovado pelo
Congresso Nacional.
Igualmente, j foram apresentadas consideraes a respeito da reserva do
possvel quando tratamos do princpio da dignidade humana.

422
Ibidem, p. 105.
423
Ibidem, pp. 17-29.
167

5.5. O papel do Poder Judicirio na eficcia horizontal dos direitos sociais


prestacionais: estudo de casos

A respeito do papel do Judicirio no tema da eficcia horizontal dos direitos


sociais, queremos apresentar duas situaes que parecem se destacar. Uma primeira refere-
se relao entre entidades privadas de ensino e alunos inadimplentes. Ou seja, em face da
Constituio determinar o ensino como direito fundamental do indivduo, as instituies
privadas de ensino estariam obrigadas a suportar em seu corpo discente alunos que no
honram com a sua parte no contrato de prestao de servios. Outro tema neste mesmo
sentido refere-se aos planos/seguro sade e seus pacientes no que tange a cobertura de
doenas e limitao do tempo de internao, considerando o direito fundamental sade.
Em relao ao primeiro assunto, anteriormente a Lei n 9.870/99 a questo
era dividida, pois alguns julgados entendiam que, em face da Constituio Federal prever a
educao como direito fundamental, a instituio de ensino superior no poderia
interromper a prestao do servio alegando falta de pagamento. De outro lado, outros
tantos julgados determinavam que fosse aplicado o contrato de prestao de servios
assinados pelas partes, encerrando-se no caso de inadimplemento.
Como exemplos do primeiro entendimento podemos citar:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR.


AUTORIZAO. DELEGAO. ABUSO. DIREITO DE INGRESSO NO
JUDICIARIO SEM APLICAO DE SANO DE NATUREZA
ADMINISTRATIVA.
1. (....).
2. (....).
3. (....).
4. Interpretao sistemtica dos arts. 205, 207, e 209 da constituio
federal, de modo a entender-se que sendo a educao dever do estado, tem o
cidado direito subjetivo ao ensino, no importando a autonomia universitria
em inexistncia de controle administrativo ou jurisdicional, nem afastamento,
por privada a entidade de ensino, da obrigao de prestar educao.
5. E vedada a limitao ou restrio das atividades escolares e
administrativas correlatas, por motivo de inadimplncia do aluno (Medida
Provisria n 343, de 17.08.93, que alterou, dando nova redao ao art. 4, da Lei
no. 8170, de 17.01.91).
(TRF 2 REGIO DJ - DATA: 29/03/1994 - Relator(a) JUIZ RICARDO
REGUEIRA)

424
Ibidem, pp. 17-29.
168

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA.


ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INADIMPLEMENTOS.
AUTORIZAO DE MATRCULAS.
1. Instituio Educacional, prestadora de servios delegados pelo Estado, tem
disposio meios legais para garantir o pagamento das mensalidades.
2. -lhe vedado constitucionalmente utilizar sanes, como a obstacularizao
da matrcula, para conter eventual inadimplemento.
3. (....).
(REO 3036724-5/94-SP, TRF 3a Regio, 2a Turma, Rel. Des. Aric Amaral, DJ
26.07.95, p. 466095).

MANDADO DE SEGURANA. INADIMPLEMENTO DE


MENSALIDADES. AUTORIZAO DE MATRCULA. CONCESSO DA
ORDEM. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. vedado ao estabelecimento de ensino a aplicao de qualquer penalidade
administrativa, com a proibio de efetuar matrcula, para coibir
inadimplemento de mensalidade.
2. A Instituio Educacional tem a disposio meios legais para a cobrana de
mensalidades em atraso.
3. (...).
(MAS 3021681-9/91-SP, TRF 3a Regio, 2a Turma, Rel. Des. Sylvia Steiner, DJ
18.02.98, p. 351).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. LITISPENDNCIA.


ENSINO SUPERIOR. RECUSA DA MATRCULA. INADIMPLNCIA.
. (....).
. A recusa da matrcula no pode ser utilizada como meio de cobrana de
mensalidades em atraso, sob pena de violao ao direito fundamental
educao, previsto na Constituio Federal.
. (....).
. (....).
. (....).
(TRF 4 REGIO - D.E. - DATA: 25/04/2007 - Relator(a) SILVIA MARIA
GONALVES GORAIEB)

Esclarecedor sobre a matria este julgado:

MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR. MATRIA


PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA PARA
RECORRER. CONCEITO DE AGENTE PBLICO. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL. RENOVAO DE MATRCULA. DIREITO
EDUCAO. LEI N 8.170/91. MEDIDA PROVISRIA N 550/94. LEI N
9.870/99. MEDIDAS PROVISRIAS NS 1.930/99 E 2.713-24.
INADIMPLNCIA ANTERIOR LEI N 9.870/99.
- (....).
- Ampliao do conceito de agente pblico pela Constituio da Repblica.
Dirigentes de faculdades assim considerados, por exercerem atividade delegada
do servio pblico.
- A prestao de servios educacionais por instituies de ensino particulares
submete-se ao regime contratual, ou seja, ao regime de direito privado.
- Incidncia em tais relaes jurdicas de diversas normas de ordem pblica, o
que retira daquelas o feitio meramente privatstico. H que se ter em conta o
carter hbrido institudo pela Constituio Federal.
- (....).
- (....).
- (....).
- A relao existente entre aluno e entidade educacional deve atender s normas
de cunho obrigacional e s de ordem pblica.
169

- A Lei n 8.170/91 proibia a suspenso de provas escolares, reteno de


documentos de transferncias ou o indeferimento das matrculas cuja
inadimplncia no decorresse de encargos fixados definitivamente e reajustados
nos termos por ela estipulados.
- No perodo de 08/07/1994 a 23/11/1999, a legislao vigente (Medida
Provisria n 550/94, reeditada sucessivamente at MP n 1.890, de 22/10/99)
proibia expressamente a aplicao de quaisquer penalidades por motivo de
inadimplncia. Neste perodo, que pode retroagir at 17/01/91, conforme a
hiptese, era defeso entidade de ensino impedir a rematrcula do aluno.
- A partir de 23 de novembro de 1999 (Lei n 9.870/99), prevista a possibilidade
de desligamento do aluno por inadimplncia e aps a edio da Medida
Provisria n 1.930, de 29 de novembro de 1999 (e suas reedies at a MP n
2.173-24, de 23/08/2001), que tal ocorrncia s pode se dar ao final do ano (ou
semestre) letivo e
desde que a inadimplncia supere 90 dias.
- A Emenda Constitucional n 32/2001 introduziu normas de transio em
relao s Medidas Provisrias, determinando que sua vigncia perdura at que
a medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao
definitiva do Congresso Nacional.
- Se a inadimplncia anterior Lei n 9.870/99, a instituio de ensino no
estava autorizada a indeferir a rematrcula. Ao contrrio, devia proporcionar-lhe
a continuidade da prestao do servio educacional, dando efetividade
garantia constitucional.
- Apelao e remessa oficial s quais se negam provimento.
(TRF 3 REGIO - AMS DJU - DATA: 29/11/2002 - Relator(a) JUIZA
THEREZINHA CAZERTA)

Como aludido na ementa do acrdo anterior, sobre o assunto adveio a Lei


n 9.870/99 que regulou o tema. Sendo que o Superior Tribunal de Justia assim se
manifestou:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR.


INSTITUIO PARTICULAR. INADIMPLNCIA. EFETIVAO DE
MATRCULA. ARTS. 5 e 6 DA LEI 9.870/99. EXEGESE. PROVIMENTO
LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INADIMPLNCIA.
SMULA 7/STJ.
1. Os alunos j matriculados, salvo quando inadimplentes, tero direito
renovao das matrculas, observado o calendrio escolar da instituio, o
regimento da escola ou clusula contratual. (Art. 5 da Lei 9.870/99)
2. Deveras, so proibidas a suspenso de provas escolares, a reteno de
documentos escolares ou a aplicao de quaisquer outras penalidades
pedaggicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que
couber, s sanes legais e administrativas, compatveis com o Cdigo de
Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Cdigo Civil Brasileiro,
caso a inadimplncia perdure por mais de noventa dias. (Art. 6 da Lei
9.870/99)
3. A exegese dos dispositivos legais supramencionados revela a proibio da
aplicao de penalidades pedaggicas, tais como a suspenso de provas
escolares ou reteno de documentos escolares, inclusive, para efeitos de
transferncia para outra instituio de ensino, em decorrncia do
inadimplemento das mensalidades escolares.
4. A proibio da aplicao de penalidade como forma de coibir o aluno ao
pagamento da mensalidade escolar, conduziu o legislador, objetivando impedir
abusos e preservar a viabilidade financeira das instituies particulares de
ensino, a excluir do direito renovao da matrcula ou rematrcula os alunos
inadimplentes.
170

5. (....).
6. (....).
7. (....).
8. (....).
9. (....).
10. (....).
(DJ DATA: 31/05/2007; PGINA: 372; Relator(a) LUIZ FUX)

Em que pese o assunto aqui tratado referir-se a aplicao direta dos direitos
sociais prestacionais s relaes privadas, parece que a Lei n 9.870/99 um bom exemplo
de soluo de conflito de direitos fundamentais (educao e autonomia privada).
Neste sentido, o legislador conseguiu, no nosso entendimento, utilizar-se
muito bem da ferramenta da proporcionalidade para dirimir a coliso de um direito
fundamental social prestacional (educao) e a autonomia privada. Isso porque, garantindo
o direito a educao, no permitiu que as entidades privadas de ensino, durante o perodo
letivo, aplicassem penalidades pedaggicas em face do inadimplemento do aluno. Por
outro lado, garantiu a autonomia privada, ao deferir instituio de ensino a possibilidade
de no rematricular o aluno inadimplente; vez que a contraprestao financeira do aluno
forma de garantir a sua subsistncia.
Um ltimo assunto que queremos levar a discusso refere-se ao direito
fundamental sade. Estariam as prestadoras de plano/seguro sade vinculadas ao direito
sade?
Sem adentrar especificamente no tema, temos julgados determinando que as
prestadoras de plano/seguro sade dem cobertura a doena no prevista no contrato e que
no limitem o tempo de permanncia na Unidade de Tratamento Intensivo (UTI):

DIREITO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE


SADE. LIMITE DE INTERNAO. ABUSIVIDADE DA CLUSULA.
NULIDADE DE PLENO DIREITO. ART. 51, INC. IV, DO CDC.
PRECEDENTES.
- nula de pleno direito a clusula, inserida em contratos de plano ou de
seguro-sade, que limita o tempo de cobertura para internao em UTI.
- (...).
(STJ DJ - DATA: 01/02/2006 - PGINA: 531 - Relator(a) NANCY
ANDRIGHI)

SEGURO SADE. M-F. EXCLUSO DA COBERTURA DE AIDS.


PRECEDENTES DA CORTE.
1. No possvel presumir-se a m-f da segurada sobre a pr-existncia da
doena sem respaldo em prova tcnica e, ainda, neste caso, sem que sequer
tenha sido alegada e demonstrada pela seguradora.
2. So muitos os precedentes da Corte que acolhem a nulidade, por abusiva, da
clusula que exclui a cobertura da AIDS.
171

3. (....).
(STJ DJ - DATA: 17/12/2004 - PGINA: 540 - Relator(a) CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO)

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO-SADE. AIDS. EXCLUSO


DE
COBERTURA. CLUSULA POTESTATIVA E ABUSIVA. PRECEDENTES.
RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SMULA/STJ. AGRAVO
DESPROVIDO.
I - Diante das circunstncias do caso, especialmente pelo fato de que o autor no
contratou diretamente com a r, mas sim atravs de sua empregadora, que as
instncias ordinrias concluram pelo direito de o recorrido receber tratamento
atravs do plano de sade. Nestes termos, tem incidncia o disposto nos
verbetes sumulares n. 5 e 7/STJ.
II - da jurisprudncia deste Tribunal a abusividade de clusula que, em
contrato de seguro-sade, afasta o tratamento de molstias infecto-contagiosas
de notificao compulsria, a exemplo da AIDS.
(STJ - DJ - DATA: 19/12/2003 - PGINA: 469 - Relator(a) SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA)

Embora no discutido nessas decises, o direito sade deve ser levado em


considerao quando da anlise do tema. O princpio da dignidade humana demanda a
realizao de condies para existncia individual, nesse sentido, o direito a sade um
bem constitucionalmente protegido, dever de todos, Estados e Sociedade. Neste ponto,
razovel aferir a abusividade das prestadoras de plano/seguro sade no ato de excluir da
cobertura certos tipos de doenas, bem como limitar o perodo de internao. Exige-se,
neste ponto, uma atuao positiva, prestando as condies necessria para o pleno
restabelecimento do cidado.
Eram essas as consideraes que, numa primeira anlise sobre o tema,
queramos apresentar. No olvidamos que o assunto merece um melhor tratamento, que
ser dado pela doutrina constitucional.
172

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Ed. Centro de Estdios
Polticos y Constitucionales, 2001.

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa


de 1976. 3 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2006.
________. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o


princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas


limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 8 ed., atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.

BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed., rev., atual. e amp. So


Paulo: Editora Malheiros, 2001.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In:
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Marines; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1 ed., 2 tir. Braslia:
Braslia Jurdica, 2002.

CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado


na Alemanha. Trad. de Peter Naumann. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org).
173

Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2006.
________. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed., rev. Coimbra: Livraria
Almedina, 1993.
________. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito civil? A
eficcia dos direitos fundamentais no contexto do direito ps-moderno. In: GRAU,
Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional:
estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001.
________. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003.

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa


anotada. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 1993.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Extenso dos direitos e deveres fundamentais s


relaes privadas. Frum Administrativo. Belo Horizonte, vol. 4, n 42, pp. 4231-4239,
ago. 2004.
________. A Constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o
constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Crtica Jurdica:
revista latinoamericana de poltica, filosofia y derecho. Curitiba, n 22, pp. 17-29. nov.
2003.

COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2 ed., rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2001.

COMPLAK, Krystian. La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la ley


fundamental polaca. Cuestiones Constitucionales. Mxico, n 3, pp. 53-66, jul./dic.
2000.
174

COURTIS, Christian. La eficcia de los derechos humanos en las relaciones entre


particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais
e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Estudo do Direito, 2 ed., rev., atual e


ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FACHIN, Luiz Edson. Virada de Coprnico: um convite reflexo sobre o Direito Civil
brasileiro contemporneo. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando os
Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais,


dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In:
Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 ed., rev. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.

FARIA, Jos Eduardo. Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros,
1994.

FORSTHOFF, Ernst. La trasformazione della legge costituzionale. In: FORSTHOFF,


Ernst. Stato di diritto in trasformazione. A cura di Carlo Amirante. Milano, Giuffr,
1973.

GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao
dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal


Constitucional. 3 ed. Madrid: Civitas, 1994.
175

GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas. Rio de


Janeiro: Editora Forense, 2003.

HECK, Lus Afonso. Direitos fundamentais e sua Influncia no Direito Civil. Revista da
Faculdade de Direito [da UFRGS]. Rio Grande do Sul, n. 16, p. 45, 1999.

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes.


Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
________. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Ed. Sergio Fabris, 1998.

LIMA, Ana Cludia Pires Ferreira de. Aes Afirmativas frente a Particulares. Revista do
Instituto de Pesquisas e Estudos: diviso jurdica. Bauru, n 41, pp. 251-276, set./dez.
2004.

MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo


regime das relaes contratuais. 2 ed., rev., atual e amp. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.

MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a opo culturalista do novo


Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais
e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

MARTINS, Leonardo. Do vnculo do Poder Judicirio aos Direitos Fundamentais e suas


implicaes prticas. Revista da Escola Paulista da Magistratura. So Paulo, n. 2,
julho/dezembro, 2004.

MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Ao especial para tutela de direitos fundamentais


em face de particulares. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Braslia, vol. 24,
n 57, pp. 27-36, mai/mar. 1992-1994.
176

MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. In:
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade.
So Paulo: Celso Bastos Editora, 1999.
________. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constiticional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 1999.
________. Direitos fundamentais: eficcia das garantias constitucionais nas relaes
privadas. Anlise da jurisprudncia da Corte Constitucional alem. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, ano 7, n. 27, pp. 33-44, abr.-jun.,
1999.
________. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 3 ed., rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo


Gonet. Hemenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica,
2002.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, Coimbra: Coimbra


Editora, 1988.

MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico
e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

MOTA PINTO, Carlo Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 3 ed., atual. Coimbra:
Coimbra Editora Ltda., 1985.

MOTA PINTO, Paulo. O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade. Boletim da


Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 1999.

MLLER, Friedrich. Interpretao e concepes atuais dos direitos do homem. Trad. de


Peter Naumann. Anais da XV Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do
Brasil. So Paulo, JBA Comunicaes, 1995, pp. 535-545.
177

NEUNER, Jrg. O Cdigo Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. Trad. de Peter
Naumann. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto
(org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los Derechos Fundamentales. 9 ed., Madrid: Ed.


Tecnos, 2005.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a Constituio


brasileira de 1988. Revista dos Tribunais, n 833, maro de 2005.

REZEK, Jos Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do direito civil. Boletim da Faculdade


de Direito. [Universidade de Coimbra]. Coimbra, v. LXXIV, pp. 729-755, 1998.

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O constitucionalismo contemporneo e a


instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais. Revista Trimestral de
Direito Pblico. So Paulo, n 16, pp. 39-58. 1996.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas Caractersticas.


Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 29, ano 7, out./dez. 1999.
________. Princpios Constitucionais, 2 tiragem (com acrscimos). Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado, algumas consideraes


em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org). A Constituio Concretizada Construindo Pontes para o Pblico e o
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
178

________. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal


de 1988. 3 ed., rev., atual. e amp., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
________. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.

SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de


Janeiro: Lumen Iuris, 2000.
________. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Editora Lmen
Jris, 2004.
________. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e
no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed., rev. e atual., Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed., rev. e atual.,
So Paulo: Malheiros Editores, 1996.
________. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4 ed., rev. e atual., So Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 2000.

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Vinculao das Entidades Privadas pelos
Direitos, Liberdades e Garantias. Revista de Direito Pblico. So Paulo, n. 82, p. 41-
51, 1987.

STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais. So


Paulo: Malheiros Editores, 2004.

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., rev. e amp., So Paulo:
Saraiva, 2003.
________. Curso de Direito Constitucional. 4 ed., rev. e atul., So Paulo: Saraiva, 2006.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
179

________. A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua


eficcia nas relaes jurdicas privadas. Revista da AJURIS Associao dos Juzes do
Rio Grande do Sul, vol. 32, n 100, dez. de 2005, pp. 153-167.

TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Forense


Universitria, 1991.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III:
Os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomias. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
________. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo
(org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999.
________. A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais. In: BIENEMBOJN, Gustavo
(org.). Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de
Janeiro, vol. XII. Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF.


So Paulo: Malheiros Editores, 2006.