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EXCELENTSSIMO SENHOR RELATOR DESEMBARGADOR NILDSON

ARAJO DA CRUZ DO COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO


RIO DE JANEIRO

Processo n. 0023205-97.2016.8.19.0000

A DEFENSORIA PBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE


JANEIRO, entidade constitucional com previso na norma do artigo 134 da Constituio
da Repblica, regulamentada pela Lei Complementar Federal n. 80/94 e pela Lei
Complementar n. 06/77 do Estado do Rio de Janeiro, com sede na Avenida Marechal
Cmara n. 314, Centro, Rio de Janeiro-RJ, CEP: 20020-080, presentada pelo
Excelentssimo Senhor Defensor Pblico Geral do Estado do Rio de Janeiro, vem
presena de Vossa Excelncia, com fundamento nas normas dos artigos 138 e 983, caput,
do novo Cdigo de Processo Civil, requerer a sua admisso no presente incidente de
resoluo de demandas repetitivas, na qualidade de

AMICUS CURIAE

apresentando, desde logo, as razes pelas quais entende que no se encontram presentes os
requisitos de admissibilidade requeridos para a instaurao deste incidente e, relativamente
ao mrito da questo jurdica a ser aqui fixada, os motivos que impe o reconhecimento da
inconstitucionalidade e ilegalidade dos decretos editados a partir do ms de dezembro de
2015 neste Estado com o fim de postergar o pagamento de vencimentos, proventos e
penses e a constitucionalidade e legalidade dos arrestos determinados pelo Poder
Judicirio do Estado do Rio de Janeiro para garantir o pagamento dos servidores ativos,
inativos e pensionistas previdencirios estaduais na datas anteriores quelas estabelecidas
por tais atos governamentais.

I O HISTRICO DO PRESENTE INCIDENTE

A Excelentssima Senhora Juza de Direito da 5 Vara de Fazenda Pblica


da Comarca da Capital, em razo de controvrsia surgida no processo n 0135325-
80.2016.8.19.0001, deflagrado por ao de obrigao de fazer, requereu a instaurao deste
incidente de resoluo de demandas repetitivas, para apreciao das seguintes questes de
direito: (i)legalidade e constitucionalidade do Decreto n 45.506/2015, pelo qual o
Excelentssimo Senhor Governador do Estado do Rio de Janeiro alterou a data de

1
pagamento dos servidores ativos, inativos e pensionistas para o stimo dia til do ms
subsequente ao da competncia, decreto este modificado pelo de nmero 45.593/2016, que
fixou o dcimo dia til; e a (ii)legalidade e constitucionalidade do arresto de verbas
pblicas estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o pagamento de
servidor pblico, aposentado ou pensionista na data determinada pelo Decreto n
42.495/2010.

Destaca a magistrada s folhas 02-08 o recente ajuizamento de diversas


demandas (individuais e coletivas) cujo objetivo a obteno do pagamento de servidores,
ativos, inativos e pensionistas, diante da grave crise financeira pela qual passa o Estado do
Rio de Janeiro, fato que, segundo ela, acarretaria risco de ofensa isonomia e segurana
jurdica, uma vez que, em todos os casos, a pretenso de constrio de verbas pblicas, o
que alm de ensejar o risco de que mais de uma medida satisfaa o mesmo crdito, tambm
acarretaria o de decises contraditrias.

Consta do requerimento a existncia da (i)ao civil pblica n.. 0018555-


04.2016.8.19.0001, em trmite perante a 8 Vara de Fazenda Pblica da Comarca da
Capital; (ii)ao civil pblica n. 0125055-94.2016.8.19.0001, em trmite perante a 10
Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital; (iii)representao de
inconstitucionalidade n. 0018792-41.2016.8.19.0000, a ser julgada pelo rgo Especial do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro; (iv)ao civil pblica n. 0126388-
81.2016.8.19.0001, em trmite perante a 15 Vara de Fazenda Pblica da Comarca da
Capital; (v)ao civil pblica n. 084299-43.2016.8.19.0001, em trmite perante a 3 Vara
de Fazenda Pblica da Comarca da Capital; (vi)ao civil pblica n. 0131749-
79.2016.8.19.0001, em trmite perante a 10 Vara de Fazenda Pblica da Comarca da
Capital e (vii)ao civil pblica n. 0125050-72.8.19.0001, todos esses processos que
versariam sobre a mesma controvrsia.

Distribudo o incidente, o insigne Relator, Desembargador Nildson


Arajo da Cruz, levou-o a julgamento de admissibilidade pelo rgo Especial do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que entendeu pela presena dos pressupostos para a
sua instaurao, conforme o acrdo de folhas 37-43, assim sumarizado:

INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS. JUZO


DE ADMISSIBILIDADE. ART. 981 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
QUESTES DE DIREITO: LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE
DO DECRETO N 45.506/2015, ALIS, J ALTERADO PELO DE N
45.593/2016, E DA REALIZAO DE ARRESTO DE VERBAS
PBLICAS ESTADUAIS PARA GARANTIR, EM DEMANDA

2
INDIVIDUALMENTE AJUIZADA, O PAGAMENTO DE SERVIDOR
PBLICO, APOSENTADO OU PENSIONISTA, NA DATA
DETERMINADA PELO DECRETO N 42.495/2010. SATISFEITOS OS
PRESSUPOSTOS DO ART. 976 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
ADMITE-SE O INCIDENTE POR UNANIMIDADE.

Dessa forma, os Desembargadores integrantes do rgo Especial do


Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade e conforme o voto do
Relator, admitiram o presente incidente de resoluo de demandas repetitivas no bojo da
ao individual n. 0135325-80.2016.8.19.0001, de competncia da 5 Vara de Fazenda
Pblica da Comarca da Capital, para a anlise da constitucionalidade e a legalidade a uma,
dos decretos estaduais editados a partir de dezembro de 2015 neste Estado com o fim de
postergar o pagamento de vencimentos, proventos e penses e a, duas, dos arrestos de
verbas pblicas estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o
pagamento de servidor pblico, aposentado ou pensionista, em datas anteriores s
estabelecidas por aqueles atos governamentais (folha 43).

No dia 2 de junho de 2016, o Relator determinou a suspenso de todas as


aes individuais em que se discutam as questes de direito que ensejaram a admisso do
incidente no Estado do Rio de Janeiro, consoante deciso de folhas 47-49.

Sucessivamente, o Fundo nico de Previdncia Social do Estado do Rio


de Janeiro Rioprevidncia e o Estado do Rio de Janeiro apresentaram os embargos de
declarao de folhas 68-75, sustentando que o acrdo de admissibilidade teria sido omisso
quanto s demandas coletivas e quanto incompetncia do rgo Especial para julgar o
incidente relativo legalidade e constitucionalidade dos arrestos.

O recurso aguarda julgamento at a presente data.

II DO REQUERIMENTO DE HABILITAO COMO AMICUS CURIAE.


PERTINNCIA TEMTICA E REPRESENTATIVIDADE DA DEFENSORIA
PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Inicialmente, vlido esclarecer que a Defensoria Pblica tem legitimidade


para suscitar incidente de resoluo de demandas repetitivas na condio de parte, ou na
condio institucional, sem que seja parte em algum processo repetitivo em que se discuta

3
a questo jurdica a ser examinada pelo tribunal, consoante a norma do artigo 977, III, do
novo Cdigo de Processo Civil 1.

Com efeito, a Defensoria Pblica Geral do Estado do Rio de Janeiro a


autora, dentre outras, da ao civil pblica n. 0125055-94.2016.8.19.0001, proposta em
face do Estado do Rio de Janeiro e do Rioprevidncia para garantir o pagamento dos
proventos relativos competncia de maro de 2016 de todos os aposentados e pensionistas
do Estado do Rio de Janeiro atingidos pelo Decreto n. 45.628/2016, sob pena de arresto.

Sendo assim, estando a Defensoria Pblica legitimada para pedir a


instaurao do incidente, intuitivo concluir que ela tambm tem legitimidade para intervir
na qualidade de amicus curiae, pois, como de curial sabena, prevalece no Direito a
mxima de quem pode o mais, pode o menos (cui licet quod est plus, licet utique quod est
minus).

Nesse passo, inclusive, a norma do artigo 983, caput, do novo Cdigo de


Processo Civil, 2 prev a participao das partes e demais interessados, inclusive com a
possibilidade de designao de audincia pblica pelo relator.

Deveras, o relator dever determinar a intimao (i)das partes do processo


pendente no tribunal (aquele que deu origem instaurao do incidente); (ii)dos demais
interessados, que so as partes dos processos repetitivos suspensos; (iii)dos amici curiae,
que so pessoas rgos e entidades com interesse na controvrsia; (iv)do Ministrio
Pblico, que funciona no incidente de resoluo de demandas repetitivas, quando no o
tiver suscitado, como fiscal da ordem jurdica (artigo 976, 2, do novo CPC).

Destarte, as partes dos processos vinculados ao incidente ora analisado tem


interesse jurdico em sua soluo, considerando que sero diretamente atingidas pela
eficcia inter partes do julgamento, j que, aps a fixao da tese, o tribunal passa a julgar
1
Art. 977. O pedido de instaurao do incidente ser dirigido ao presidente de tribunal:
I - pelo juiz ou relator, por ofcio;
II - pelas partes, por petio;
III - pelo Ministrio Pblico ou pela Defensoria Pblica, por petio.
Pargrafo nico. O ofcio ou a petio ser instrudo com os documentos necessrios demonstrao do
preenchimento dos pressupostos para a instaurao do incidente.

2 Art. 983. O relator ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, rgos e entidades com
interesse na controvrsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, podero requerer a juntada de
documentos, bem como as diligncias necessrias para a elucidao da questo de direito controvertida, e, em
seguida, manifestar-se- o Ministrio Pblico, no mesmo prazo.
1o Para instruir o incidente, o relator poder designar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de
pessoas com experincia e conhecimento na matria.
2o Concludas as diligncias, o relator solicitar dia para o julgamento do incidente.

4
o recurso, ao de competncia originria ou reexame necessrio de onde surgiu o
incidente, nos termos do artigo 978, pargrafo nico, do Novo Cdigo de Processo Civil 3.

Por outro lado, a Defensoria Pblica tambm ostenta interesse institucional


na melhor soluo da questo, que repercute tanto na sua prpria esfera jurdica como de
milhares de assistidos por ela patrocinados.

Esse verdadeiro interesse jurdico justamente o que legitima a participao


do amicus curiae no incidente de resoluo de demandas repetitivas, considerando a
eficcia vinculante de seu julgamento.

Como se sabe, o contraditrio no se restringe a questes de fato, tambm


alcanando questes de direito consoante o artigo 10 do novo Cdigo de Processo Civil 4.
Da haver instruo no incidente de resoluo de demandas repetitivas, para a qualificao
do debate em torno da questo de direito, alm de aprofundamento nos fatos comuns que
dizem respeito questo jurdica objeto do incidente.

Nessa ordem de ideias, a legitimidade da Defensoria Pblica como amicus


curiae decorre, dentre outras, de sua capacidade de contribuir para o debate da matria,
fornecendo elementos ou informaes teis e necessrias para o proferimento da melhor
deciso jurisdicional" 5.

A Lei n. 9.868/99 promoveu a introduo formal, no direito brasileiro, da


figura do amicus curiae, originria do direito romano e desenvolvida no direito norte-
americano. A inovao fez carreira rpida, reconhecida como fator de legitimao das
decises do Supremo Tribunal Federal, em sua atuao como tribunal constitucional. A Lei,
em seu artigo 7, 2 6, delineou dois requisitos a serem utilizados como critrios de

3
Art. 978. O julgamento do incidente caber ao rgo indicado pelo regimento interno dentre aqueles
responsveis pela uniformizao de jurisprudncia do tribunal.
Pargrafo nico. O rgo colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurdica julgar
igualmente o recurso, a remessa necessria ou o processo de competncia originria de onde se originou o
incidente.

4 Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual
no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva
decidir de ofcio.

5 BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p.
147.
6
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
[...]
5
admissibilidade pelo relator: a) a relevncia da matria; e b) a representatividade do
postulante.

O tema passou a ser tratado pelo artigo 138 do novo Cdigo de Processo
Civil, que trouxe interessante inovao, generalizante da interveno do amicus curiae, em
textual:

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a


especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da
controvrsia, poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento
das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a
participao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada,
com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimao.

1o A interveno de que trata o caput no implica alterao de


competncia nem autoriza a interposio de recursos, ressalvadas a oposio
de embargos de declarao e a hiptese do 3o.

2o Caber ao juiz ou ao relator, na deciso que solicitar ou admitir a


interveno, definir os poderes do amicus curiae.

3o O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o incidente de


resoluo de demandas repetitivas.

Com isso, a interveno do amigo da corte (friend of court ou freund des


gerichts) passou a ser possvel em qualquer processo que trate de causa relevante ou
que tenha repercusso social.

A norma traz trs condies alternativas para justificar o ingresso de terceiro


como amicus curiae no processo: a relevncia da matria, as especificidades do tema objeto
da demanda e a repercusso social da controvrsia.

Por outro lado, exigem-se a existncia de um interesse institucional por parte


do amicus curiae e a existncia de representatividade adequada, ou seja, que o terceiro

2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por


despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros
rgos ou entidades.

6
demonstre ter um interesse institucional na causa de modo a contribuir com a qualidade da
deciso a ser proferida.

Certo que o caso e a Defensoria Pblica Geral do Estado do Rio de Janeiro


preenchem todos esses requisitos, autorizando-se a interveno.

A relevncia da matria, tanto para a sociedade em geral como para os


interesses tutelados pela entidade requerente afigura-se manifesta. A tese a ser fixada neste
incidente repercutir de maneira drstica na esfera jurdica de milhares de servidores,
aposentados e pensionistas, grupo este majoritariamente composto por pessoas idosas e que
conta ainda expressivo nmero de pessoas com deficincia e pessoas com graves
enfermidades, as quais podero, a depender do entendimento deste Sodalcio, ser
temporariamente privadas de recursos alimentares para fazer frente s despesas mais
essenciais, tais como alimentao, medicamentos e demais custos com a subsistncia.

Compem ainda esse grupo, crianas e adolescentes pensionistas do Estado


do Rio de Janeiro, cujo direito proteo integral estar violado pelo no recebimento do
numerrio.

No tocante pertinncia temtica, cabe destacar que a matria aqui


discutida atinge diretamente os trabalhos desenvolvidos pela Defensoria Pblica. A
controvrsia posta envolve a aplicao e interpretao de normas constitucionais e
infraconstitucionais que tratam da dignidade humana, do acesso Justia, da atuao
harmnica dos Poderes da Repblica, do princpio democrtico, da solidariedade, dos
direitos fundamentais sociais atinentes proteo do trabalho, previdncia social e ao
salrio, dentre outras.

Todos esses valores situam-se no campo de tutela da Defensoria Pblica


que, segundo enuncia a norma do artigo 134 da Constituio da Repblica, instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e
instrumento do regime democrtico a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos
os graus, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, dos necessitados.

No bastasse a existncia de expressivo nmero de pessoas idosas, pessoas


com deficincia e com graves enfermidades, alm de crianas e adolescentes no grupo de
cidados tutelado, deve-se notar que absolutamente todos os aposentados e pensionistas
privados de pagamento de seus proventos esto em situao de vulnerabilidade
circunstancial, uma vez que lhes foi subtrada qualquer condio econmica de acessar a
Justia por recursos prprios.

7
Nesse panorama, a definio de necessitado no mais se restringe ao
conceito de hipossuficiente econmico, abrangendo tambm outros interesses que denotem
fragilidade, motivo pelo qual cabe a Defensoria Pblica a defesa das pessoas ou grupo de
pessoas que denotem alguma fragilidade de ordem econmica, tcnica ou jurdica,
conforme esclarece a moderna doutrina:

[...] o sistema jurdico e a realidade social contempornea demonstram que a


necessidade nem sempre se encontra relacionada incapacidade econmica.
Muitas vezes, a necessidade tambm pode constituir sinnimo de
vulnerabilidade jurdica ou de fragilidade na estrutura organizacional. Esse
carter multifacetrio da carncia pode ser identificado, por exemplo, no
caso da defesa do ru sem advogado na rea criminal, na atuao da
curadoria especial na rea cvel e na tutela dos interesses coletivos lato
sensu.
Por essa razo, o termo necessitados (art. 134 da CRFB) deve ser
compreendido como verdadeira chave hermenutica, capaz de englobar
toda a amplitude do fenmeno da carncia, em suas diversas
concepes. Isso porque a atuao institucional motivada pela
necessidade econmica (art. 134 c/c art. 5, LXXIV da CRFB)
representa para a Defensoria Pblica apenas o mnimo constitucional,
no podendo ser afastada a tutela objetiva de direitos fundamentais em
razo da necessidade social, cultural, organizativa ou processual.
Justamente por isso, atravs de uma interpretao teleolgica do texto
constitucional, foram legalmente atribudas Defensoria Pblica funes
institucionais voltadas para a tutela dos direitos e interesses de sujeitos em
situao de vulnerabilidade jurdica ou de grupos organizacionalmente
frgeis 7.

A propsito, ainda sobre o conceito de vulnerabilidade, relevante trazer


baila as Regras de Braslia sobre acesso justia das pessoas em condio de
vulnerabilidade 8, que incluem no conceito de pessoas em condio de vulnerabilidade

7
ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 355
8
Documento elaborado por um grupo de trabalho constitudo no seio da Conferncia Judicial Ibero-
Americana, na qual tambm participaram a Associao Ibero-Americana de Ministrios Pblicos (AIAMP), a
Associao Inter Americana de Defensores Pblicos (AIDEF) e a Federao Ibero-Americana de Colgios e
Agrupamentos de Advogados (UIBA): 1.- Conceito das pessoas em situao de vulnerabilidade (3)
Consideram-se em condio de vulnerabilidade aquelas pessoas que, por razo da sua idade, gnero, estado
fsico ou mental, ou por circunstncias sociais, econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais
8
aquelas que por razo de sua idade, gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias
sociais, econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar
com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo ordenamento
jurdico (Seo 2, alnea 1).

No plano infraconstitucional, alm do rol expresso constante do artigo 5 da


Lei n. 7.347/85, encontra-se slido fundamento normativo na prpria Lei Orgnica da
Defensoria Pblica (Lei Complementar n. 80/1994, alterada pela Lei Complementar n.
132/2009), a amparar a legitimidade extraordinria irrestrita da instituio na defesa dos
grupos vulnerveis.

o que se extrai do artigo 4 do citado diploma:

Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:


[...]
XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do
adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais
vulnerveis que meream proteo especial do Estado.

Portanto, a tutela jurdica dos necessitados no sistema normativo vigente,


estabelecido pela Constituio da Repblica e pela Lei Orgnica da Defensoria Pblica,
compreende quaisquer grupos que no disponham de capacidade de mobilizar por si
ss recursos e estruturas para a defesa em juzo de seus prprios interesses,
encontrando barreiras sociais e organizacionais para agir, ainda que de natureza
episdica ou circunstancial como a falta de pagamento de verbas alimentares,
essenciais para a sobrevivncia 9.

Sobre o tema, so oportunas as lies de TIAGO FENSTERSEIFER em sua


obra Defensoria Pblica, Direitos Fundamentais e Ao Civil Pblica:

dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico.
9
Digno de nota o brilhante parecer da eminente processualista civil da USP, Dra. Ada Pellegrini Grinover,
prolatado nos autos da ADIN n. 3943, no qual a doutrinadora magistralmente descreve o conceito de
vulbnerabilidade organizacional disponvel em
http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf, consulta realizada em 14/04/2016,
s 11h28min.

9
O conceito de pessoas em condio de vulnerabilidade no difere
substancialmente do conceito de pessoas necessitadas, especialmente se
tomamos o seu sentido mais amplo, de acordo com o entendimento
sustentado por ns, no se restringindo, portanto, apenas perspectiva
econmica. certo que, muitas vezes, a carncia econmica estar ainda
acompanhada de outras causas de vulnerabilidade, tornando ainda maior a
responsabilidade do Estado e, portanto, da Defensoria Pblica de atuar
no sentido de atender e tutelar os direitos de tais pessoas. 10

Na mesma obra, encontramos referncia ao entendimento esposado pelo


Ministro Antonio Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
Recurso Especial n. 931.513, no qual versou sobre o conceito de sujeitos hipervulnerveis:

A categoria tico-poltica e tambm jurdica dos sujeitos vulnerveis inclui


um subgrupo de sujeitos hipervulnerveis, entre os quais se destacam por
razes bvias as pessoas com deficincia fsica, sensorial ou mental. [...] Na
ao civil pblica, em caso de dvida sobre a legitimao de agir de um
sujeito intermedirio Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e associaes
p. ex. , sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz
deve optar por reconhec-la e, assim, abrir as portas para a soluo judicial
de litgios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte. 11.

E no h dvida de que o atual contexto de carncia econmica imposta pelo


adiamento do pagamento dos proventos por mais de quarenta dias impe aos idosos,
pessoas com deficincia e pessoas com graves enfermidades, crianas e adolescentes que
so aposentados e pensionistas no Estado do Rio de Janeiro uma condio de
hipervulnerabilidade. Isso porque, no bastassem suas delicadas condies etrias e
fsico-mentais, a administrao pblica, por meio do Decreto n. 45.628/2016, lhes submete
a um estado de total indignidade, ao lhes despojar do mnimo existencial.

Saliente-se, in fine, o entendimento (unnime) firmado pelo Supremo


Tribunal Federal no recentemente julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n.

10
FENSTEIFER, Tiago, Defensoria Pblica, direitos fundamentais e ao civil pblica: a tutela coletiva dos
direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos dos indivduos e grupos sociais necessitados). So Paulo,
Saraiva, 2015, p. 64.
11
STJ, REsp 931.513/RS, 1 Seo, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25-11-2009, in FENSTEIFER, op. cit., p.
69-70.
10
3943 12, no qual a Corte proclamou a legitimidade ampla da Defensoria Pblica para
promover a tutela coletiva de direitos, sem necessariamente atender ao critrio
econmico da hipossuficincia, consolidando a atuao da instituio, na esteira do que
dispe a Lei Orgnica da carreira, com as modificaes introduzidas pela Lei
Complementar n. 132/09, e do que dispe a Emenda Constitucional n. 80/14, como
instituio vocacionada promoo dos direitos humanos e defesa das pessoas em
situao de vulnerabilidade:

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAR
AO CIVIL PBLICA (ART. 5, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985,
ALTERADO PELO ART. 2 DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE
INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E
DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. DEFENSORIA PBLICA:
INSTITUIO ESSENCIAL FUNO JURISDICIONAL. ACESSO
JUSTIA. NECESSITADO: DEFINIO SEGUNDO PRINCPIOS
HERMENUTICOS GARANTIDORES DA FORA NORMATIVA DA
CONSTITUIO E DA MXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS: ART. 5, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. INEXISTNCIA DE NORMA DE
EXCLUSIVIDAD DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAMENTO
DE AO CIVIL PBLICA. AUSNCIA DE PREJUZO
INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO PELO
RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA
PBLICA. AO JULGADA IMPROCEDENTE.

Portanto, sob esse prisma constitucional-normativo, h perfeita identidade


temtica entre a questo veiculada no presente incidente e as misses constitucionais da
Defensoria Pblica, fato que evidencia tambm a sua representatividade para manifestar-se
sobre o tema a ser aqui discutido.

Mais que isso, no contexto ftico a partir do qual foi deflagrado este
incidente de resoluo de demandas repetitivas, a Defensoria Pblica Geral do Estado do
Rio de Janeiro tem sido a instituio a debater com o Estado, na atividade de proteo da
sociedade fluminense, os direitos que envolvem os pagamentos dos servidores pblicos
ativos e inativos dentro de prazo razovel, assim tambm a garantia da continuidade de
servios pblicos essenciais, como a sade e educao.

12
ADI 3943/DF, Rel. Min. Carmen Lcia, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 07/05/2015.
11
Com efeito, a Defensoria Pblica a autora da ao civil pblica n.
0125055-94.2016.8.19.001, que garantiu o pagamento, no dia 27 de abril de 2016, de mais
de 137 mil servidores pblicos inativos e pensionistas do Estado, e tambm da ao que
redundou no indispensvel e emergencial repasse de verba ao Hospital Universitrio Pedro
Ernesto, na tutela da continuidade dos servios de sade nele prestados e que seriam
interrompidos (ao civil pblica n. 0141767-62.2016.8.19.0001).

Diante de tais elementos, requer a Defensoria Pblica que Vossa Excelncia


se digne de admitir sua manifestao no presente incidente, na qualidade de amicus curiae,
inclusive para fins de sustentao oral.

III PROLEGMENOS: A AUSNCIA DOS REQUISITOS DE


ADMISSIBILIDADE PARA A INSTAURAO DESTE INCIDENTE E A
VIOLAO AO ORDENAMENTO PROCESSUAL

O presente incidente de resoluo de demandas repetitivas foi admitido


pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro s folhas 37-43,
deciso irrecorrvel, ressalvados os embargos de declarao.

A anlise do caso, porm, permite concluir que no foram efetivamente


observados os requisitos de admissibilidade para a instaurao do incidente de
resoluo de demandas repetitivas, o que ensejou a infringncia ao disciplinamento
processual correlato.

Como esclarecido anteriormente, este incidente foi instaurado em


processo de 1 instncia, precisamente a ao individual n. 0135325-
80.2016.8.19.0001, ainda em trmite perante a 5 Vara de Fazenda Pblica, e no em
processo pendente no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

Nesse ponto, o eminente Desembargador Relator, acompanhado pelos


demais integrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
justificou a instaurao do incidente em processo de 1 instncia nos seguintes termos
(folhas 41-42):

[...] que uma leitura apressada do pargrafo nico do art. 978, do Cdigo de
Processo Civil, poderia levar concluso, a meu ver, equivocada, de que o

12
incidente s seria cabvel se suscitado em recurso, remessa necessria ou em
processo de competncia originria do Tribunal. Ocorre que, segundo
penso, no faz sentido restringir o seu cabimento a feitos em trmite no
Tribunal, pois seria um estmulo desnecessria proliferao de aes
marcadas pela mesma controvrsia.
No entanto, a meu pensar, naquele pargrafo nico esto expressos os casos
em que o prprio colegiado competente para decidir o incidente julgar a
questo constitutiva do mrito dos processos originrios, o que no
acarretar supresso de instncia, nem significa dizer que o incidente no
seja cabvel se suscitado em caso como este.
Alis, o art. 977, I, prev expressamente a legitimidade do juiz para provocar
instaurao do incidente ao Presidente do Tribunal e, neste caso, a todas as
luzes, feito o pedido por Juza de Direito em ao de obrigao de fazer em
fase de citao, sem que tenha sido nela interposto qualquer recurso, de se
afirmar, desde j, que no poder ocorrer a avocao) do pargrafo nico do
art. 978 do Cdigo de Processo Civil, porque o incidente se originou de
processo que tramita em primeira instncia, a qual no pode ser suprimida e,
por isso, excluda fica a competncia para julgar o feito originrio.
Ento, segundo penso, j que o Cdigo de Processo Civil prev a
possibilidade de juiz pedir a instaurao do incidente, desnecessria a
existncia prvia de recurso ou ao originria no tribunal, que, neste
caso, julgar apenas o incidente, fixando a tese jurdica. Em outros
termos, dar-se- aqui uma ciso cognitiva, pois compete a este rgo
julgar apenas o incidente e ao primeiro grau julgar a causa contida no
feito originrio [...].

Tais argumentos foram repisados na deciso de folhas 47-49, in verbis:

[...]Antes de passar s providncias do art. 982 do Cdigo de Processo Civil,


entendo ser prudente esclarecer, desde logo, que no caber ao rgo
Especial deste Tribunal, por ocasio do julgamento desde incidente e da
fixao da tese, julgar o caso concreto de que se originou. E, a razo
simples: se houvesse sido suscitado este incidente em recurso, remessa
necessria, ou processo de competncia originria, o rgo Especial atrairia
para si a competncia para, alm de julg-lo e fixar a tese jurdica, aplic-la
ao caso concreto de origem e, importante ressaltar, apenas a ele; neste
ponto relevante destacar que a reunio de todos os processos, em trmite
no Estado, em que se discuta o mesmo objeto do incidente, causaria

13
confuso e retardaria a soluo dos casos concretos, o que no desejvel;
alis, a conjuno alternativa ou, constante do pargrafo nico do art. 978,
do Cdigo de Processo Civil, refora essa concluso.
Ocorre que, como se viu, o presente incidente foi instaurado a pedido da
Excelentssima Senhora Juza de Direito da 5 Vara de Fazenda Pblica da
Comarca da Capital, em razo de controvrsia surgida processo n 0135325-
80.2016.8.19.0001, deflagrado, importante dizer, por ao de obrigao
de fazer individual. E, neste caso, a todas as luzes, a competncia do
rgo Especial, diante do teor do art. 978, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, h de se restringir, ao final, ao julgamento do
incidente, com a consequente fixao da tese jurdica. O mais h de ser
feito em primeira instncia [...].

Pelo que se pode concluir, no entendimento at ento prevalente do TJRJ, o


incidente no somente poderia ser instaurado em processo de 1 instncia, como
tambm seria possvel uma ciso cognitiva, de modo a restringir os trabalhos do
Tribunal, que no precisaria julgar a causa contida no feito originrio.

Tal proceder, salvo melhor juzo, desafia a literalidade da norma do


pargrafo nico do artigo 978 do Novo Cdigo de Processo Civil e tambm o sistema
adotado pelo novo Cdigo de Processo Civil para o julgamento de casos repetitivos.

O incidente de resoluo de demandas repetitivas , como seu prprio


nome demonstra, um incidente, instaurado num processo de competncia originria ou em
recurso (inclusive na remessa necessria).

A norma do artigo 976 do Novo Cdigo de Processo Civil estabelece os


requisitos de sua admissibilidade, literalmente assim:

Art. 976. cabvel a instaurao do incidente de resoluo de demandas


repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a


mesma questo unicamente de direito;

II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.

14
1o A desistncia ou o abandono do processo no impede o exame de
mrito do incidente.

2o Se no for o requerente, o Ministrio Pblico intervir


obrigatoriamente no incidente e dever assumir sua titularidade em caso
de desistncia ou de abandono.

3o A inadmisso do incidente de resoluo de demandas repetitivas por


ausncia de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade no impede
que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

4o incabvel o incidente de resoluo de demandas repetitivas quando


um dos tribunais superiores, no mbito de sua respectiva competncia, j
tiver afetado recurso para definio de tese sobre questo de direito
material ou processual repetitiva.

5o No sero exigidas custas processuais no incidente de resoluo de


demandas repetitivas.

Nessa ambincia, o incidente de resoluo de demandas repetitivas


somente cabvel, se (i)houver efetiva repetio de processos e risco de ofensa isonomia
e segurana jurdica, (ii)a questo for unicamente de direito e (iii)houver causa pendente
no tribunal.

Esses requisitos so cumulativos. A ausncia de qualquer um deles


inviabiliza a instaurao do incidente. No sem razo, alis, que a regra do artigo 976 do
novo Cdigo de Processo Civil utiliza a expresso simultaneamente, a exigir a confluncia
de todos esses requisitos.

Tais requisitos de admissibilidade denotam o carter no preventivo do


incidente, a restrio do seu objeto questo unicamente de direito, no sendo cabvel para
questes de fato, e a necessidade de pendncia de julgamento de causa repetitiva no
tribunal competente.

Instaurado o incidente, transfere-se a outro rgo julgador do mesmo


tribunal a competncia funcional para julgar o caso e, igualmente, fixar o seu
entendimento a respeito de uma questo jurdica que se revela comum em diversos
processos.

15
Com isso, h, no incidente de resoluo de demandas repetitivas, a
transferncia de competncia a outro rgo do tribunal para fixar a tese a ser aplicada a
diversos processos e, ao mesmo tempo, a transferncia do julgamento do caso: esse
rgo do tribunal, que passa a ter competncia para fixar o entendimento aplicvel a
diversos casos, passa a ter competncia para julgar os casos que lhe deram origem, nos
termos da norma do artigo 978, pargrafo nico, do Novo Cdigo de Processo Civil, em
textual:

Art. 978. O julgamento do incidente caber ao rgo indicado pelo


regimento interno dentre aqueles responsveis pela uniformizao de
jurisprudncia do tribunal.
Pargrafo nico. O rgo colegiado incumbido de julgar o incidente e
de fixar a tese jurdica julgar igualmente o recurso, a remessa
necessria ou o processo de competncia originria de onde se originou
o incidente.

Sendo o incidente de resoluo de demandas repetitivas um incidente,


preciso que haja um caso tramitando no tribunal. O incidente h de ser instaurado no
caso que esteja em curso no tribunal, pois, do contrrio, se no houver um caso em
trmite no tribunal, no se ter um incidente, mas um processo originrio. E no
possvel ao legislador ordinrio criar competncias originrias para os tribunais.

As competncias do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de


Justia esto previstas, respectivamente, no artigo 102 e no artigo 105 da Constituio da
Repblica, as dos tribunais regionais federais esto estabelecidas no artigo 108 da
Constituio da Repblica, cabendo s Constituies Estaduais fixar as competncias dos
tribunais de Justia (artigo 125, 1, da CRFB/88).

O legislador ordinrio pode e foi isso que fez quando editou o Novo
Cdigo de Processo Civil- criar incidentes processuais para causas originrias e recursais
que tramitem nos tribunais, mas no lhe cabe criar competncias originrias para os
tribunais. tambm por isso que no se permite a instaurao do incidente sem que haja
causa tramitando no tribunal.

o que consta, inclusive, no enunciado n. 344 do Frum Permanente de


Processualistas Civis, ipsis litteris: a instaurao do incidente pressupe a existncia de
processo pendente no respectivo tribunal.

16
Por essas razes, no se admite a instaurao do incidente de resoluo
de demandas repetitivas em processos de 1 instncia, como muito bem pontua a
doutrina especializada.

Com a didtica que lhe peculiar, LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA


esclarece:

O incidente h de ser instaurado no caso que esteja em curso no


tribunal. Se no houvesse caso em trmite no tribunal, no se teria um
incidente, mas um processo originrio, com transferncia ao tribunal de
parte da cognio que deveria ser realizada pelos juzos de primeira
instncia.
[...]
Diferente a hiptese de o tribunal deparar-se com processos originrios
repetitivos. Nesse caso, h o risco potencial de ofensa isonomia e
segurana jurdica, podendo ser admitido o IRDR. Nos processos
originrios, os casos j esto no tribunal, j estando presente o potencial
risco isonomia e segurana jurdica, sendo conveniente prevenir a
divergncia jurisprudencial, com o que se atende aos deveres de
uniformidade, estabilidade, integridade e coerncia de que trata o artigo 926.
Ainda preciso que haja causa pendente do tribunal. O IRDR
instaurado a partir de um caso que esteja no tribunal, seja um processo
originrio, seja um recurso (inclusive a remessa necessria). Somente
cabe o IRDR enquanto pendente causa de competncia do tribunal. A
causa de competncia do tribunal pode ser recursal ou originaria.
Caber o IRDR, se tiver pendente de julgamento no tribunal uma
apelao, um agravo de instrumento, uma ao rescisria, um mandado
de segurana, enfim, uma causa recursal ou originria. Se j encerrado o
julgamento, no cabe mais o IRDR. Os interessados podero suscitar o
IRDR em outra causa pendente, mas no naquela que j foi julgada 13.

Verticalizando o estudo do tema, o autor complementa:

Ao juiz confere-se legitimidade para suscitar o IRDR, mas no a qualquer


juiz. Deve ser um juiz que tenha sob sua presidncia uma causa que

13
DA CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo. 13 ed. So Paulo: Forense, 2016, p. 686.

17
apresente questo de direito repetitiva, que merece ser submetida a um
IRDR. preciso, porm, como j demonstrado, que haja uma causa
pendente no tribunal. O juiz pode requerer ao tribunal, ento, que
suscite, numa das causas ali pendentes, o IRDR. Pode, at mesmo, ser um
juiz de juizado, que no ter um processo seu apreciado pelo tribunal, mas
este pode, em IRDR, definir a tese relativa a uma questo de direito que
esteja sendo discutida em causas repetitivas, inclusive no mbito dos
Juizados Especiais 14.

Tambm nesse sentido, FREDIE DIDIER JUNIOR e LEONARDO


CARNEIRO DA CUNHA, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 13
edio, pgina 628:

Ainda preciso que haja causa pendente no tribunal. O IRDR instaurado


a partir de um caso que esteja no tribunal, seja um processo originrio, seja
um recurso (inclusive a remessa necessria). Somente cabe o IRDR enquanto
pendente causa de competncia do tribunal. A causa de competncia do
tribunal pode ser recursal ou originria. Caber o IRDR, se estiver pendente
de julgamento no tribunal uma apelao, um agravo de instrumento, uma
ao rescisria, um mandado de segurana, enfim, uma causa recursal ou
originria. Se j encerrado o julgamento, no cabe mais o IRDR. Os
interessados podero suscitar o IRDR em outra causa pendente, mas no
naquela que j foi julgada.

Feitos esses imprescindveis esclarecimentos, possvel concluir, com


segurana, que o presente incidente no poderia ter sido instaurado no bojo do
processo n. 0135325-80.2016.8.19.0001, da 5 Vara de Fazenda Pblica da Comarca da
Capital, mas somente em causa pendente neste tribunal.

A questo no de somenos importncia, pois a nica causa pendente de


julgamento pelo TJRJ especificada no ofcio de folhas 2-8 e no acrdo de folhas 37-43 a
Representao de Inconstitucionalidade n. 0018792-41.2016.8.19.0000, cujo escopo no
guarda total equivalncia com aquele delimitado neste incidente de resoluo de demandas
repetitivas.

Na realidade, a Representao de Inconstitucionalidade n. 0018792-


41.2016.8.19.0000 versa apenas sobre a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n
45.628, de 12 de abril de 2016, nada tratando a respeito da inconstitucionalidade do

14
Ibidem p.260.
18
Decreto Estadual n. 45.506, muito menos da legalidade e constitucionalidade do arresto
de verbas pblicas estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o
pagamento de servidor pblico, aposentado ou pensionista na data determinada pelo
Decreto n. 42.495/2010, como ficou assentado no acrdo que admitiu o incidente (folhas
37-43).

Consta como pedido na Representao de Inconstitucionalidade n.


0018792-41.2016.8.19.0000, em citao literal:

A concesso de medida cautelar para suspender a eficcia do Decreto


Estadual n 45.628, de 12 de abril de 2016;

A solicitao de informaes ao Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio


de Janeiro a respeito desta Representao de Inconstitucionalidade;
A intimao do Procurador-Geral de Justia, para que se manifeste no
presente feito, nos termos do art. 162, 1, da Constituio do Estado do Rio
de Janeiro;

A intimao da Procuradora-Geral do Estado, para que se manifeste no


presente feito, nos termos do art. 162, 3, da Constituio do Estado do Rio
de Janeiro;

Seja declarada a inconstitucionalidade total do Decreto Estadual n


45.628, de 12 de abril de 2016;

Pelo que se pode notar, o ato impugnado pela citada representao o


Decreto Estadual n. 45.628, de 12 de abril de 2016, e no o Decreto Estadual n. 45.506,
de 16 de dezembro de 2015, e tampouco o Decreto Estadual n. 45.593, de 8 de maro de
2016, que alterou este ltimo.

O Decreto Estadual n. 45.506/2015, alterado pelo Decreto Estadual n.


45.593/2016, dispe sobre a data de pagamento de servidores estaduais ativos, inativos
e pensionistas. J o Decreto Estadual n. 45.628/2016 posterga para 42 (quarenta e dois)
dias aps o trmino do ms o pagamento de verbas de carter alimentar de servidores
inativos e pensionistas previdencirios.

Diante disso, certo e incontroverso que a Representao de


Inconstitucionalidade n. 0018792-41.2016.8.19.0000, ainda que apresentada no mesmo

19
contexto ftico de crise nas finanas estaduais, no versa exatamente sobre a mesma
questo jurdica delimitada neste incidente de repetio de demandas repetitivas, a
saber: a constitucionalidade e legalidade dos atos governamentais editados a partir de
dezembro de 2015, neste Estado com o fim de postergar o pagamento de vencimentos,
proventos e penses e a legalidade e constitucionalidade do arresto de verbas pblicas
estaduais para garantir, em demanda individualmente ajuizada, o pagamento de servidor
pblico, aposentado ou pensionista, em datas anteriores s estabelecidas por aqueles atos
governamentais, conforme o acrdo de folhas 37-43.

Por essa razo, ainda que o presente incidente tivesse sido instaurado no
bojo da Representao de Inconstitucionalidade n. 0018792-41.2016.8.19.0000, nos
termos anteriormente explicitados, a questo jurdica a ser aqui definida no poderia ser to
ampla como aquela definida no acrdo de admissibilidade (folhas 37-43), porquanto a to
invocada norma do artigo 976 do novo Cdigo de Processo Civil exige efetiva repetio de
processos em que se discuta a mesma questo de direito.

A questo jurdica, portanto, deve ser comum a diversos processos, sejam


eles individuais ou coletivos, sob pena de no ser admissvel o incidente de resoluo de
demandas repetitivas.

Tenha-se, ademais, sempre presente que o novo Cdigo de Processo Civil


no admite a ciso cognitiva defendida pelo eminente Desembargador Relator e
encampada pelos demais integrantes do rgo Especial.

A rigor, a admisso dessa tese compromete a sistemtica de resoluo de


causas repetitivas contida no ordenamento processual. Isso porque existem dois sistemas
de resoluo de causas repetitivas, o da causa-piloto e o da causa-modelo. No sistema da
causa-piloto, o rgo jurisdicional seleciona um caso para julgar, fixando a tese a ser
seguida nos demais. J na causa-modelo, instaura-se um incidente apenas para fixar a tese a
ser seguida, no havendo a escolha de uma causa a ser julgada.

A diferena entre esses dois modelos delineada com impressionante


clareza e preciso por DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES:

No direito estrangeiro h duas espcies de tratamento procedimental para a


soluo de processos repetitivos. O primeiro se vale de causas-piloto
(processos-teste), por meio do qual o prprio processo julgado no caso
concreto e a tese fixada nesse julgamento aplicada aos demais processos

20
com a mesma matria jurdica. O sistema adotado na Inglaterra, por meio
do Group Litigation Order, e na ustria, por meio do Pilotverfahren, tendo
seu esprito sido incorporado nos julgamentos dos recursos especial e
extraordinrio repetitivos em nosso sistema. No segundo sistema tem-se o
chamado procedimento-modelo, como o Musterverfahren alemo, pelo qual
h uma ciso cognitiva e decisria, de forma a ser criado um incidente pelo
qual se fixa a tese jurdica a ser aplicada em todos os processos repetitivos,
inclusive aquele em relao ao qual o incidente foi suscitado 15.

No incidente de resoluo de demandas repetitivas, como o presente,


adotou-se o sistema da causa-piloto 16.

Por fora do j citado pargrafo nico do artigo 978, do novo Cdigo de


Processo Civil, o Tribunal deve julgar a causa e fixar o entendimento a ser aplicvel
aos demais casos repetitivos.

Trata-se tambm de uma causa-piloto e no de uma causa-modelo, como faz


crer o entendimento esposado no acrdo em tela.

Ainda que no houvesse o texto do pargrafo nico do artigo 978 do novo


Cdigo de Processo Civil, haveria a uma causa-piloto, pois no possvel que o incidente
de resoluo de demandas repetitivas seja instaurado sem que haja uma causa pendente no
tribunal.

Sendo tal mecanismo um incidente, preciso que haja um caso tramitando


no tribunal. A sua instaurao, repita-se, pressupe a existncia de uma causa no tribunal,
assim como a instaurao do incidente para julgamento de recurso extraordinrio e especial
repetitivo pressupe a existncia de um deles no mbito do tribunal superior.

15
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora
Juspodvm, 2016. p. 1415
16
Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2015.p.
479; CABRAL, Antonio do Passo. Do incidente de resoluo de demandas repetitivas. In CABRAL, Antnio
do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. P. 1.417-1.419; DANTAS, Bruno. Comentrios ao art. 978. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.). Breves Comentrios ao novo
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015. P. 2.185.

21
Somente na hiptese de haver desistncia da demanda ou do recurso
voluntrio afetado para julgamento, aplica-se a sistemtica de causa-modelo, em clara
exceo regra geral.

De fato, quando houver desistncia, o incidente de resoluo de demandas


repetitivas ou o recurso repetitivo pode prosseguir para a definio da questo comum,
como dispe, para o primeiro, a norma do 1 do artigo 976 do novo Cdigo de Processo
Civil: A desistncia ou o abandono do processo no impede o exame do mrito do
incidente. Relativamente aos recursos repetitivos, enuncia o pargrafo nico do artigo 988
do mesmo diploma, literalmente: A desistncia do recurso no impede a anlise de questo
cuja repercusso geral j tenha sido reconhecida e daquele objeto de julgamento de recursos
extraordinrios ou especial repetitivos.

Diga-se, em tempo, que a norma do pargrafo nico do artigo 978 do novo


Cdigo de Processo Civil no pode ser enxergada como regra de preveno do rgo
colegiado, de forma que seria possvel fracionar sua competncia, julgando-se primeiro o
incidente de resoluo de demandas repetitivas e somente depois o processo, quando
chegasse ao tribunal.

Como intuitivo, no se pode garantir, no caso concreto, que exista a


apelao, uma vez que a parte sucumbente pode deixar de recorrer. Alm disso, nesse caso,
no existir nem mesmo reexame necessrio, j que a sentena fundada em precedente
criado no julgamento do incidente no est sujeita ao reexame necessrio, nos termos da
regra do artigo 496, 4, III, do novo Cdigo de Processo Civil 17.

Cabe, ento, concluir que (i)no possvel instaurar o procedimento de


julgamento de casos repetitivos sem que haja, no tribunal respectivo, uma causa pendente,
de onde o incidente surgir e que servir como causa-piloto; (ii)por causa disso, no
julgamento de casos repetitivos, o tribunal fixa a tese jurdica e julga a causa-piloto;
(iii)somente na hiptese de desistncia ou abandono da causa-piloto possvel que o
tribunal, no julgamento de casos repetitivos, apenas fixe a tese jurdica aplicvel aos
processos pendentes e futuros hiptese em que se adota o sistema da causa-modelo.

17 Art. 496. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal, a sentena:
[...]
4o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em:
[...]
III - entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de
competncia;
[...]
22
De mais a mais, at mesmo o atendimento, no caso em exame, do requisito
de admissibilidade previsto no inciso I do artigo 976 do novo Cdigo de Processo Civil
questionvel, ou seja, a efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a
mesma questo unicamente de direito.

preciso, como visto, que haja efetiva repetio de processos, pois no


cabvel o incidente de resoluo de demandas repetitivas preventivo. Por esse motivo,
consoante a melhor doutrina, o incidente s pode ser iniciado quando alguns casos j
tiverem sido efetivamente julgados, ao revs do presente incidente, em que todas as
demandas que o ensejaram (processos nos. 0018555-04.2016.8.19.0001, 0125055-
94.2016.8.19.0001, 0126388-81.2016.8.19.0001, 084299-43.2016.8.19.0001, 0125950-
55.2016.8.19.0001, 0131749-79.2016.8.19.0001, 0125050-72.8.19.0001 e 0135325-
80.2016.8.19.0001), ainda no foram julgadas. E nem poderiam, porquanto a controvrsia
extremamente recente, inaugurada com a edio do Decreto Estadual n. 45.506/2015, em
dezembro de 2015.

Compartilhando desse pensar, LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA


enftico. Ouamo-lo:

Exatamente por isso somente cabe o incidente quando j houver algumas


sentenas antagnicas a respeito do assunto. Vale dizer que, para caber o
incidente, deve haver, de um lado, sentenas admitindo determinada
soluo, e, por outro lado, sentenas rejeitando a mesma soluo.
preciso, enfim, existir uma controvrsia j disseminada para que, ento, seja
cabvel o IRDR. Exige-se, em outras palavras, como requisito para a
instaurao de tal incidente, a existncia de prvia controvrsia sobre o
assunto.
Para que se possa fixar uma tese jurdica a ser aplicada a casos futuros,
preciso que sejam examinados todos os pontos de vista, com a possibilidade
de anlise do maior nmero possvel de argumentos. assim que se evita
risco isonomia e segurana jurdica. Se h diversos casos repetitivos, mas
todos julgados no mesmo sentido, mas no risco isonomia, nem
segurana jurdica. Deve, enfim, haver comprovao da divergncia apta a
gerar o IRDR: o tribunal est a processar recursos ou remessas necessrias
relativos a sentenas proferidas em sentidos divergentes, com risco
isonomia e segurana jurdica 18.

18
DA CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo. 13 ed. So Paulo: Forense, 2016, p. 253

23
No mesmo diapaso, bem salienta a doutrina paulista, in verbis:

Por outro lado, a mera existncia de algumas decises em sentido contrrio


ao que vem majoritariamente se decidindo, pode no ser suficiente para
colocar em risco a isonomia e a segurana jurdica, porque se houver um
entendimento amplamente majoritrio sendo aplicado nas decises sobre a
mesma questo jurdica, a previsibilidade do resultado no estar sendo
afetada de forma considervel, no sendo nesse caso necessria a instaurao
do IRDR.
E justamente por essa razo que a interpretao mais adequada do
caput do art. 976 do Novo CPC a necessidade no s de mltiplos
processos, mas de mltiplos processos j decididos, com divergncia
considervel, nos quais a questo jurdica tenha sido objeto de
argumentaes e decises. Caso a mera existncia de processos sem decises
sobre a matria j seja suficiente para a admisso do incidente ora analisado,
teremos uma natureza preventiva, o que parece no ter sido o objetivo do
legislador 19.

No projeto aprovado originariamente no Senado, o incidente tinha natureza


preventiva porque poderia ser instaurado quando identificada controvrsia com potencial
de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito. A
redao aprovada afastou essa realidade, quando exigiu a existncia de mltiplos processos,
dando a entender que a questo jurdica deve ser enfrentada e decidida em diversos
processos antes de ser instaurado o incidente processual.

A redao final do dispositivo recebeu elogios da doutrina, porque fez-se


necessria uma maturao do debate jurdico a respeito da questo jurdica para que s
ento seja instaurado o incidente de resoluo de demandas repetitivas. O dissenso inicial a
respeito da mesma questo jurdica, apesar de ofender a isonomia e a segurana jurdica,
essencial para uma maior exposio e mais aprofundada reflexo sobre todos os
entendimentos possveis a respeito da matria.

No se deve admitir o incidente de resoluo de demandas repetitivas


quando exista apenas um risco de mltiplos processos com decises conflitantes. A

19
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora
Juspodvm, 2016. p.1400-1401
24
instaurao, dessa forma, precisa de maturao, debate e divergncia, o que implica efetivo
julgamento de alguns dos processos envolvidos.

Sobreleva esclarecer tambm que os recursos (agravos de instrumento)


apresentados no bojo dos processos anteriormente mencionados no se prestam a
instaurao do incidente nos lindes delimitados pelo acrdo de admissibilidade uma vez
que aqueles meios impugnativos versam sobre tutela provisria e no sobre a questo
jurdica delimitada neste incidente, ou seja, a legalidade e constitucionalidade dos decretos
estaduais e a legalidade e constitucionalidade do arresto de verbas pblicas estaduais para
garantir, em demanda individualmente ajuizada, o pagamento de servidor pblico,
aposentado ou pensionista na data determinada pelo Decreto Estadual n 42.495/2010.

Por oportuno, vale a lembrana de que a regra do artigo 976 do novo Cdigo
de Processo Civil exige, para a instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas, a existncia de mltiplos processos em que se discutam a mesma questo de
direito.

Na opinio de MARCOS DE ARAJO CAVALCANTI 20, at seria possvel


a instaurao do incidente na pendncia de agravo de instrumento contra deciso que verse
sobre tutela provisria, no sendo, porm, possvel ao tribunal, no incidente, decidir a
respeito de questes de mrito envolvidas nas demandas repetitivas, ficando o
conhecimento do tribunal restrito ao efeito devolutivo do agravo de instrumento.

Frente ao exposto, pode-se concluir que no se encontram presentes os


requisitos de admissibilidade requeridos para a instaurao deste incidente e, tambm, a
infringncia ao disciplinamento processual correspondente, fato que compromete a higidez
processual, comprometendo-se o interesse pblico. que as garantias constitucionais-
processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefcio da parte, visam, em
primeiro lugar, ao interesse pblico na conduo do processo segundo as regras do devido
processo legal.

Consequentemente, o(s) ato(s) processual(is), praticado(s) em infringncia


norma ou ao princpio constitucional de garantia, somente poder ser juridicamente
inexistente ou absolutamente nulo, pois no h espao, nesse campo, para atos irregulares
sem sano, nem para nulidades relativas.

20
CAVALCANTI, Marcos de Arajo. O incidente de demandas repetitivas e as aes coletivas. Salvador:
Juspodivm, 2015. P. 433.
25
IV - DA ANLISE DO MRITO DA QUESTO JURDICA A SER FIXADA
NESTE INCIDENTE
IV.1 - DOS ATOS GOVERNAMENTAIS EDITADOS A PARTIR DE DEZEMBRO
DE 2015 COM ALTERAO DO CALENDRIO DE PAGAMENTO DE
VENCIMENTOS, PROVENTOS E PENSES

fato notrio que, nos ltimos meses, vem se agravando a trgica crise
financeira em que est mergulhado o Estado do Rio de Janeiro, o que tem ensejado a
propositura de diversas aes judiciais, de carter coletivo e individual, destinadas a
assegurar o pagamento de salrios, repasse de duodcimos das instituies dotadas de
autonomia e o pagamento de proventos de aposentadorias e penses.

Para fazer frente aos problemas de caixa do Tesouro Estadual, Sua


Excelncia, o Governador em exerccio do Estado do Rio de Janeiro, editou sucessivos
decretos com o fim de postergar o pagamento de vencimentos, proventos e penses de
servidores estaduais ativos, inativos e pensionistas.

Primeiramente, foi editado o Decreto n. 45.506, em 16 de dezembro de


2015, que revogou o Decreto n. 42.495, de 2 de julho de 2010, para instituir que o
pagamento dos servidores da Administrao Estadual Direta e Indireta, dos pensionistas
previdencirios do Estado do Rio de Janeiro deveria ocorrer at o 7 (stimo) dia til do
ms subsequente ao ms de competncia e no mais at o 2 (segundo) dia til, in verbis:

DECRETO N 45.506 DE 16 DE DEZEMBRO DE 2015


DISPE SOBRE A DATA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAO ESTADUAL DIRETA E INDIRETA, DOS
PENSIONISTAS PREVIDENCIRIOS DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO E DOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PBLICAS E
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SOB CONTROLE DO ESTADO
E D OUTRAS PROVIDNCIAS
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso das
atribuies constitucionais e legais, e tendo em vista o que consta do
Processo n E-01/001/318/2015,
CONSIDERANDO a necessidade do alcance do equilbrio do fluxo de
receitas do Tesouro Estadual;
DECRETA:
Art. 1 - O pagamento dos servidores da Administrao Estadual Direta e
Indireta, dos pensionistas previdencirios do Estado do Rio de

26
Janeiro e dos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
mista sob controle do Estado ser creditado, a partir do ms de competncia
dezembro de 2015 nas seguintes datas:
I Servidores ativos, inativos e pensionistas previdencirios: at o
stimo dia til do ms subsequente ao ms de competncia;
II - empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista: at
o quinto dia til do ms subseqente ao ms de competncia.
Art. 2 - A Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria de Estado de
Planejamento e Gesto adotaro as medidas pertinentes ao cumprimento do
disposto neste Decreto.
Art. 3 - Este Decreto entrar em vigor na data da sua publicao, revogado o
Decreto n 42.495, de 02 de junho de 2010.

Novamente, em 08 de maro de 2015, foi editado o Decreto Estadual n.


45.593, fixando o 10 (dcimo) dia til do ms subsequente ao ms da competncia paga o
pagamento de servidores ativos, inativos e pensionistas previdencirios, em textual:

DECRETO N 45.593 DE 08 DE MARO DE 2015


ALTERA O DECRETO N 45.506, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2015.
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas
atribuies constitucionais e legais, CONSIDERANDO a necessidade do
Tesouro Estadual, DECRETA:
Art. 1 - O inciso I do art. 1 do Decreto n 45.506, de 16 de dezembro de
2015, passa a vigorar com a seguinte redao:
I servidores ativos, inativos e pensionistas previdencirios: at o
dcimo dia til ao ms subsequente ao ms de competncia
Art. 2 - O presente Decreto aplica realizados no ms em curso.
Art. 3 - A Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria de Estado de
Planejamento e Gesto adotaro as medidas pertinentes ao disposto neste
Decreto.
Art. 4 - Este Decreto entrar em vigor na data da sua publicao.

Por fim, o Executivo estadual tambm editou o Decreto Estadual n.


45.628, de 12 de abril de 2016, diferindo o pagamento dos benefcios relativos ao ms
de maro de 2016 de servidores inativos e pensionistas previdencirios do Estado do
Rio de Janeiro:

27
DECRETO N 45.628 DE 12 DE ABRIL DE 2016
DISPE SOBRE O PAGAMENTO DOS BENEFCIOS
PREVIDENCIRIOS DOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REFERENTE AO MS DE
COMPETNCIA MARO 2016.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em exerccio, no


uso das atribuies constitucionais e legais, CONSIDERANDO o dficit do
Fundo de Previdncia do Estado do Rio de Janeiro e a necessidade do
Tesouro Estadual, DECRETA:
Art. 1 - O pagamento referente competncia maro 2016, dos
servidores inativos da Administrao Estadual Direta e Indireta e dos
pensionistas previdencirios do Estado do Rio de Janeiro que recebam
benefcios previdencirios superiores a R$ 2.000,00 (dois mil reais)
lquidos, ser creditado at 12 de maio de 2016.
Art. 2 - A Secretaria de Estado de Fazenda e a Secretaria adotaro as
medidas pertinentes ao cumprimento do disposto neste Decreto. Art. 3 -
Este Decreto entrar em vigor na data da sua publicao.

Apesar de no haver dispositivo legal ou constitucional que imponha uma


data especfica para o pagamento dos benefcios, tendo em vista a declarao de
inconstitucionalidade do artigo 82, 3 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, certo
que o Supremo Tribunal Federal fixou o princpio da razoabilidade (art. 5, inciso LIV,
CRFB/88) como parmetro a nortear o prazo de pagamento, em textual:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. DISPOSITIVO DA CONSTITUIO


DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUE FIXA DATA PARA O
PAGAMENTO DOS SERVIDORES DO ESTADO - AT O DCIMO DIA
TIL DE CADA MS -. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, EM
FACE DA VIOLAO AO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE
CONTIDO NO ART. 5, LIV, DA CONSTITUIO FEDERAL.
PROCEDNCIA DA AO.21.

Na citada ao direta de inconstitucionalidade, entendeu a Suprema Corte


pela procedncia do pedido, ao fundamento de que no seria razovel o pagamento dos

21
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 247/RJ, Relator Min. Ilmar Galvo, julgada pelo Tribunal Pleno
em 17/06/2002.
28
vencimentos at o dcimo dia til do ms trabalhado, uma vez que isso importaria em
pagamento adiantado sem que se tivesse alcanado sequer a metade do ms. Ora, se no se
mostra razovel o pagamento antecipado, com muito mais razo, inadmissvel o
pagamento de proventos com 42 (quarenta e dois) dias de atraso, implicando em
praticamente dois meses sem a percepo de qualquer verba, como autoriza o Decreto
Estadual n. 45.628, de 12 de abril de 2016.

cedio que os crditos alimentares em nosso ordenamento jurdico gozam


de prioridade, no havendo justificativa legtima para sua preterio, como estabeleceu o
Ministro Ricardo Lewandowski em recente deciso a respeito da atual condio financeira
do Estado do Rio de Janeiro:

Com efeito, conforme assentei por ocasio da deciso que proferi na


SL883/RS, o salrio do servidor pblico trata-se de verba de natureza
alimentar, indispensvel para a sua manuteno e de sua famlia.
Acrescentei, nessa linha, ser absolutamente comum que os servidores
pblicos realizem gastos parcelados e assumam prestaes e, assim no incio
do ms, possuam obrigao de pagar planos de sade, estudos, gua, luz,
carto de crdito etc. Como fariam, ento, para adimplir esses pagamentos,
uma vez que o salrio seria pago fora do prazo usual? Quem arcaria com a
multa e os juros, que, como se sabe, costumam ser exorbitantes, da fatura do
carto de crdito, da parcela do carro, entre outros?
Afirmei, por isso, acreditar que o legislador, no por outro motivo, na Lei de
Recuperao Judicial, elencou no topo das classificaes dos crditos as
verbas derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de
trabalho. Por seu carter alimentar, elas possuem preferncia no pagamento
dos crditos.
Dessa forma, em que pesem as alegaes do Estado do Rio de Janeiro de
que, para o enfrentamento da crise financeira, est promovendo as medidas
necessrias para regularizar as finanas pblicas, inclusive gastos pblicos,
penso no ser possvel deixar de tratar dos salrios dos servidores como
verbas prioritrias 22.

Por outro lado, oportuno recordar que o Estado do Rio de Janeiro vem
anunciando diversos calendrios de pagamento. Inicialmente, a Secretaria Estadual de
Planejamento, em conjunto com a Secretaria Estadual de Fazenda, publicou a Resoluo

22
MC na SL 968/RJ, Rel. Min. Presidente, Deciso proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski em
19/02/2016.
29
Conjunta n. 485, aos 18/12/2015. Desde ento, diversos outros atos administrativos que
importaram em atrasos ainda maiores no calendrio, culminando no Decreto n.
45.593/2016, publicado no dia 09 de maro de 2016, que fixou como data de pagamento o
dcimo dia til do ms.

No obstante tenha aprazado o pagamento da competncia do ms de maro


de 2016 para o dcimo dia til (Decreto Estadual n. 45.593/2016), mais uma vez, o Estado
do Rio de Janeiro, violando a previsibilidade, a segurana jurdica, e a confiana
legtima dos aposentados e pensionistas, editou novo ato normativo (Decreto Estadual n.
45. 628/2016) para prorrogar para o ms de maio o seu pagamento.

Esses atos estatais surpreenderam a todos, servidores ativos, inativos e


pensionistas previdencirios, que tinham a data de pagamento como certa. Contavam com
a legtima expectativa de que o pagamento das verbas alimentares ocorreria em
determinada data como sempre fora o que veio a ser frustrado com os sucessivos e
desenfreados diferimentos.

Nesta perspectiva, o governo do Estado imps grave insegurana a seus


servidores e cidados no momento em que passou a manipular seguidamente o calendrio
da folha de pagamento, sem nenhum aviso ou comunicao pblica explicativa, frustrando
a todos nos seus direitos e nas suas expectativas.

No se pode ignorar o fato de que os pagamentos remuneratrios ocorrem,


neste Estado, h mais de 15 (quinze) anos, no segundo dia til do ms subsequente ao ms
de competncia. E as pessoas programam seus gastos diante desta realidade costumeira,
agendando seus pagamentos mais essenciais em confiana de que, a cada ms, no mesmo
dia, recebero seus vencimentos/proventos.

Pretender que seja reconhecido ao Estado, o devedor da obrigao, o pleno


direito de manipulao desta data, em qualquer e para qualquer momento constitui,
indubitavelmente, violao aos princpios constitucionais da segurana jurdica e da
confiana. luz da Carta Maior, o raciocnio exatamente o inverso: justamente porque o
Estado efetua o pagamento de remuneraes, proventos e penses no 2 dia til do ms
subsequente ao ms de competncia, que surge para ele, Estado, a obrigao de manter o
calendrio reiterado h anos e de se abster de adotar postura contraditria (nemo potest
venire contra factum proprium). Imbudo pelos mesmos princpios constitucionais, vale
citar aresto do Superior Tribunal de Justia que se aplica, mutatis mutandis, ao caso:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PAGAMENTO DE


PARCELAS. ERRO DA ADMINISTRAO. BOA-F OBJETIVA.

30
DEVOLUO. DESCABIMENTO. VIOLAO DE DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO STF. AUSNCIA DE
VIOLAO DA SMULA VINCULANTE 10/STF.
1. O art. 46 da Lei n. 8.112/90 prev a possibilidade de restituio dos
valores pagos indevidamente. Esta regra, contudo, tem sido interpretada pela
jurisprudncia com alguns temperamentos, mormente em decorrncia de
princpios gerais do direito, como a boa-f.
2. No caso dos autos, conforme narrado pelo Tribunal de origem, os
pagamentos foram frutos de erro da administrao pblica. Em tais
situaes, o STJ tem entendido pela impossibilidade de devoluo dos
valores recebidos indevidamente. Precedente: (AgRg no REsp
1.130.542/CE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
23.3.2010, DJe 12.4.2010).
3. Isso ocorre porque, quando a Administrao Pblica comete um erro
contbil ou interpreta erroneamente uma lei e com isso paga em excesso a
um servidor, cria-se, neste, uma falsa expectativa de que os valores
recebidos so legais e definitivos, at porque, os atos administrativos
possuem a presuno de legalidade.
4. Eventual utilizao dos recursos por parte dos servidores para a satisfao
das necessidades materiais e alimentares plenamente justificada.
Objetivamente, a fruio do que foi recebido indevidamente est acobertada
pela boa-f, que, por sua vez, consequncia da legtima confiana de que
os valores integravam o patrimnio do beneficirio.
(...)Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1264924/RS; 2 Turma;
Rel.: Min. Humberto Martins; DJe 09/09/2011).
.

Por essa razo, pode-se dizer que os citados decretos estaduais violaram o
princpio da proteo da confiana.

Sabido que o progresso no deve ser inibido e o Estado precisa adotar uma
postura flexvel e dinmica, mas que no comprometa a confiana do indivduo na
estabilidade do ordenamento e nas suas posies jurdicas. O Direito apenas conseguir
desempenhar sua tarefa de ordenar a vida em sociedade se possuir constncia e estabilidade
ao longo do tempo.

31
O decurso do tempo, simultaneamente, provoca uma necessidade inevitvel
de modificao das normas jurdicas e, por outro lado, exige a preservao das expectativas
j originadas pelos preceitos existentes.

A confiana nos atos estatais um fator de suma importncia para o sucesso


de um pas, pois ela se mostra indispensvel para viabilizar a eficincia da atividade
econmica e comercial atravs de estruturas e operaes mais complexas. Quanto mais
confiana estiver presente no seio da sociedade, maiores sero as possibilidades dos seres
humanos. A confiana , inclusive, uma condio fundamental para a sobrevivncia de um
ordenamento liberal e democrtico. ela que vai inspirar o consenso fundamental entre os
indivduos que ser necessrio para a criao de todas as instituies e normas estampadas
na Constituio.

De acordo com a avaliao de HARTMUT MAURER, a confiana um


elemento essencial de todos os ordenamentos jurdicos e ela algo capaz de transformar,
por completo, a relao entre o Estado e o cidado, fazendo com que os interesses e as
expectativas deste ltimo sejam observados e estimulados pela ordem jurdica. No por
outro motivo PETER HAAS afirma que sem confiana impossvel a vida dos homens
em sociedade 23. Sem confiana, a vida torna-se invivel.

Por meio da confiana so criadas condies bsicas para o processo de


interao social e atravs dela que essas relaes se estabilizam. Ela serve, portanto, como
mecanismo de estabilizao das expectativas.

Nas preclaras palavras de VALTER SHUENQUENER DE ARAJO:

Reduzindo a hesitao nas relaes sociais, a confiana atua como um


mecanismo protetor hbil a evitar o caos e a desordem. Serve para conter
a insegurana por meio de filtragem e organizao do grandioso volume de
informao complexa que recebemos. A confiana de uma pessoa na
concretizao das suas prprias expectativas , portanto, um fator
elementar da vida social. Ela vai viabilizar as relaes sociais por meio de
uma estabilidade que alcanada pela existncia de expectativas recprocas.
Com ela, o passado se estende para o futuro e o potencial de modificao
inesperada das relaes sociais reduzido, o que torna possvel o convvio
entre seres humanos 24.
23
Apud ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana. Niteri: mpetus, 2010, p. 26.
24
ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana. Niteri: mpetus, 2010, p. 13.

32
Tal e qual adverte a professora BARBARA MISZTAL, quando defende que
a confiana essencial para a existncia de relaes estveis, vital para a manuteno da
cooperao, fundamental para qualquer troca e necessria at mesmo para as rotinas de
interaes dirias.

As oportunidades que o futuro proporciona dependem de nossos projetos do


presente. O futuro o horizonte de possibilidades do presente. O Estado que deriva sua
autoridade do poder oriundo da comunidade e atua em nome dela, no pode, no dizer de
BARROSO, ferir as expectativas que cria em seus prprios constituintes 25. Isso porque
dentre as necessidades fundamentais dos seres humanos, so extremamente relevantes a
segurana e a possibilidade de preservao dos prprios interesses individuais, pois tocam
diretamente na essncia da natureza humana.

Decises tomadas por uma gerao no devem apenas considerar as


necessidades do presente e do futuro. Sobre o assunto so valiosas as palavras de
HABERMAS no sentido de que cada gerao atual responsvel no s pelo destino das
geraes futuras como tambm pelo destino sofrido em inocncia pelas geraes passadas.

Destarte, os cidados no devem ser submetidos a constantes modificaes


do comportamento estatal, as quais no puderem considerar em seus planos originais. A
confiana depositada nas instituies estatais deve ser respeitada. Caso contrrio, as
pessoas evitaro relacionar-se juridicamente com o Estado e buscaro vias alternativas, e
no to idneas, para a preservao de seus interesses.

No Brasil, por exemplo, as frequentes mudanas no contedo das normas


jurdicas causam espanto e so constantemente criticadas pela doutrina pelo desrespeito que
causam na conscincia e nos direitos dos particulares. Alis, esse um dos fatores que tem
provocado uma desconfiana generalizada da populao brasileira em relao firmeza e
seriedade dos comportamentos estatais.

Atos como esses, que, de inopino, surpreendem a populao, violam a


proteo da confiana, a segurana jurdica, a boa-f objetiva, a teoria do fato consumado, o
venire contra factum proprium e a proteo de expectativas legtimas.

25 BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo (Reflexes sobre
direito adquirido, ponderao de interesses, papel do Poder Judicirio e dos meios de comunicao). In:
Temas de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53.
33
Na definio de GERSON BRANCO: expectativas legtimas, portanto, so
o nome que se atribui a uma relao jurdica especfica, nascida de atos e fatos que no se
enquadram dentro da tradicional classificao das fontes das obrigaes, mas que, em razo
da necessidade de proteo da confiana, produzem uma eficcia especfica 26.

Nesse contexto foi cunhado o princpio da proteo


confiana, influenciado pelo princpio da boa-f, que teve sua origem no Direito Privado e,
com a evoluo dos tempos, passou a ter a sua aplicao estendida para o mbito do Direito
Pblico.

Aps o final da Segunda Guerra Mundial, o Poder Judicirio alemo


comeou a mais frequentemente empregar o princpio da boa-f objetiva para proteger o
cidado perante o Estado. Com o deslocamento do seu emprego do Direito Privado para o
Pblico, surgiu o germe que veio a transformar-se no princpio da proteo da confiana.

Posteriormente, a evoluo dos estudos doutrinrios e a sua aplicao prtica


pela jurisprudncia fizeram com que o princpio da proteo da confiana se desenvolvesse
a ponto de ganhar autonomia e vida prpria.

O princpio da proteo da confiana no surge de uma deciso


jurisprudencial especfica, de uma particular alterao no texto constitucional ou de alguma
lei que sobre ele dispusesse exclusivamente. Sua criao tem, na realidade, origem em
distintos julgados no seio da jurisprudncia alem, que o emprega para a resoluo dos
mais diferentes conflitos e de onde o princpio vai ser extrado para encontrar ampla
ressonncia nos estudos doutrinrios. Em um primeiro momento, ele se destaca como um
instituto voltado para a proteo da iniciativa privada contra mudanas promovidas pelo
Estado no planejamento econmico e para a limitao dos efeitos retroativos provocados
pelo desfazimento de atos administrativos ilegais que geraram efeitos favorveis a seus
destinatrios. No entanto, rapidamente, passa a ter seu alcance ampliado para todas as
formas de atuao estatal que sejam juridicamente relevantes e capazes de afetar os
particulares.

A esse respeito, teoria VALTER SHUENQUENER DE ARAJO:

Cada vez mais o princpio da proteo da confiana tem sido empregado


pelo Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemo

26
BRANCO. Gerson Luiz Carlos. A Proteo das Expectativas Legtimas Derivadas das Situaes de
Confiana: elementos formados do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de Direito Privado, So
Paulo, n. 12, out./dez., 2002, pp. 179-180.
34
TCFa) para solucionar os mais diversos problemas relacionados com a
introduo de uma nova norma no ordenamento. Servem de exemplos os
conflitos relacionados com a elevao de tributos, revogao de subvenes,
diminuio de benefcios sociais, reduo de situaes jurdicas favorveis a
servidores (beamtenrechtlich Positionen), restries ao exerccio de
atividades profissionais e empresariais dentre outros.
Na jurisprudncia do TCFA, o princpio da proteo da confiana foi
inicialmente utilizado para restringir a liberdade de atuao do legislador, tal
como, por exemplo, atravs de limitao aos efeitos retroativos de uma lei.
Posteriormente, ele tambm passou a ser empregado para solucionar os
efeitos da revogao (Widerruf) de atos administrativos, vincular a
Administrao em relao s informaes que presta e s suas prticas,
regular os efeitos de contratos administrativos ilegais, proteger o cidado
contra a anulao de atos administrativos que produzam efeitos favorveis
aos seus destinatrios e para outras incontveis situaes especficas.
Atualmente, seu campo de incidncia ainda no foi precisamente delimitado
e, por isso, seu alcance no pode ser reduzido a essas hipteses j
mencionadas. De todo modo, o princpio entra basicamente em cena quando
h, segundo rememora HARTMUT MAURER, uma mudana em relao
a comportamentos e decises pretritas que foram capazes de originar
uma expectativa legtima no administrado 27.

O princpio da proteo da confiana encontra fundamento tanto no


princpio da boa-f objetiva como tambm no princpio do Estado Social de Direito, nos
direitos fundamentais, no Estado de Direito, segurana jurdica, entre outros. que a tutela
da confiana, a previsibilidade do ordenamento e o preceito da certeza pertencem ao
contedo material do Estado de Direito.

Ademais, alm da realizao da justia, o Estado de Direito tem como uma


de suas principais tarefas a preservao da segurana jurdica. Ele deve proporcionar um
ambiente em que no haja bruscas oscilaes no ordenamento. Nesse sentido, LUS
ROBERTO BARROSO sustenta que num Estado democrtico de direito, a ordem jurdica
gravita em torno de dois valores essenciais: a segurana e a justia e o conhecimento
convencional, de longa data, situa a segurana e, no seu mbito, a segurana jurdica-
como um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da justia e, mais recentemente,
do bem-estar social 28.
27
ARAJO, Valter Shuenquener. O princpio da proteo da confiana. Niteri: mpetus, 2010, p. 26.
28
BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo (Relfexes sobre
direito adquirido, ponderao de interesses, papel do Poder Judicirio e dos meios de comunicao). In:
Temas de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53.
35
O Estado de Direito , portanto, um instituto que ao estruturar e racionalizar
a vida estatal, se converte em instrumento de estabilidade.

De um modo geral, conforme nos ensina CARL SCHIMITT, a


caracterizao de um Estado como de Direito pressupe que ele respeite no apenas o
direito objetivo em vigor, mas tambm os direitos subjetivos.

Essa dimenso material da segurana jurdica permite, no dizer de


BARROSO, que os cidados possam prever razoavelmente as obrigaes decorrentes do
sistema normativo 29. Por sua vez, o princpio da proteo da confiana serviria para,
materializando o princpio da segurana jurdica, fortalecer o Estado de Direito que pode ter
sua existncia ameaada pela excessiva interveno do Estado na autonomia individual.

Nessa ordem de ideias, defende VALTER SHUENQUENER DE ARAJO:

Com esse raciocnio, possvel concluir que o princpio do Estado de


Direito tambm dotado de um carter subjetivo. Ele tambm serve para
proteger direitos subjetivos. E isso acontecer, por exemplo, quando ele for
empregado para impossibilitar o desfazimento, pelo Estado e com efeitos
retroativos, de decises administrativas favorveis aos cidados.

No Brasil, o princpio da segurana jurdica, que encontra sua principal


meno no artigo 5, caput, da Constituio da Repblica, como um direito fundamental, j
foi reconhecido expressamente pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de
Justia como um princpio constitucional derivado do Estado de Direito:

Mandado de Segurana. 2. Cancelamento de penso especial pelo Tribunal


de Contas da Unio. Ausncia de comprovao da adoo por instrumento
jurdico adequado. Penso concedida h vinte anos. 3. Direito de defesa
ampliado com a Constituio de 1988. mbito de proteo que contempla
todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se resume a um
simples direito de manifestao no processo. 4. Direito constitucional
comparado. Pretenso tutela jurdica que envolve no s o direito de
manifestao e de informao, mas tambm o direito de ver seus argumentos

29
Ibidem p. 53.
36
contemplados pelo rgo julgador. 5. Os princpios do contraditrio e da
ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a todos os
procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio no se
limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas
implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. 7.
Aplicao do princpio da segurana jurdica, enquanto subprincpio do
Estado de Direito. Possibilidade de revogao de atos administrativos que
no se pode estender indefinidamente. Poder anulatrio sujeito a prazo
razovel. Necessidade de estabilidade das situaes criadas
administrativamente. 8. Distino entre atuao administrativa que
independe da audincia do interessado e deciso que, unilateralmente,
cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do contraditrio, da ampla
defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princpio
da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica.
Presena de um componente de tica jurdica. Aplicao nas relaes
jurdicas de direito pblico. 10. Mandado de Segurana deferido para
determinar observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF
art. 5 LV)
(STF. MS 24.268-MG. Relator Ministro Gilmar Mendes. Plenrio. Julgado
em 05/02/2004. Publicado em 17/09/2004).

***
Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio.
Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia -
INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3.
Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca.
Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas
por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais
de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5.
Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica
enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade
das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana
como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um
componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de
direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais
que revelam: a boa f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo
rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da
realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das
contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de
concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia

37
mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido,
afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de
Segurana deferido
(STF. MS 22.357-DF. Relator Ministro Gilmar Mendes. Plenrio. Julgado
em 27/05/2004. Publicado em 05/11/2004).

***

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.


DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADA.
ANULAO DE LICITAO PELA ADMINISTRAO PBLICA
APS A CONCLUSO DAS OBRAS PELO PARTICULAR. AUSNCIA
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E
CONTRADITRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECADNCIA
ADMINISTRATIVA. CINCO ANOS. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS 1. O princpio da autotutela administrativa aplica-se
Administrao Pblica, por isso que a possibilidade de reviso de seus
atos, seja por vcios de ilegalidade, seja por motivos de convenincia e
oportunidade, na forma da Smula 473, do Eg. STF, que assim dispe: "A
administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que
os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial." 2. Mandado de
Segurana impetrado contra ato do Delegado Geral de Polcia (publicado no
D.O.E. de 18/08/1998), consubstanciado na anulao do procedimento
licitatrio - efetuado com vistas reforma da Delegacia de Polcia e Cadeia
Pblica de Capo Bonito/SP - e invalidao do respectivo contrato celebrado
com a empresa vencedora do certame em 06/12/1991, devidamente
cumprido e executado. 3. A prerrogativa de rever seus atos (jurdicos), sem
necessidade de tutela judicial, decorre do cognominado princpio da
autotutela administrativa da Administrao Pblica. 4. Consoante cedio, a
segurana jurdica princpio basilar na salvaguarda da pacificidade e
estabilidade das relaes jurdicas, por isso que no despiciendo que a
segurana jurdica seja a base fundamental do Estado de Direito,
elevada ao altiplano axiolgico. Sob esse enfoque e na mesma trilha de
pensamento, J.J. Gomes Canoltilho: Na actual sociedade de risco cresce a
necessidade de actos provisrios e actos precrios a fim de a administrao
poder reagir alterao das situaes fticas e reorientar a prossecuo do
interesse pblico segundo os novos conhecimentos tcnicos e cientficos.

38
Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princpios constitucionais,
entre os quais se conta a proteo da confiana, a segurana jurdica, a boa-
f dos administrados e os direitos fundamentais. (Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Direito constitucional e Teoria da Constituio. Ed. Almedina:
Coimbra, 4 edio) 5. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento dos
Mandados de Segurana ns 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, na sesso
realizada em 16/02/2005, decidiu que a aplicao da Lei n. 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, dever ser irretroativa. Logo, o termo a quo do quinqunio
decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada lei, contar-se- da data
de sua vigncia, e no da data em que foram praticados os atos que se
pretende anular. 6. O art. 54, da Lei 9.784/99 dispe sobre o prazo
decadencial para a Administrao Pblica anular os seus atos, explicitando
que: "O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f" . 7. In
casu, alm da prescrio ocorrente, consoante se infere do acrdo
hostilizado fl. 238, o ato anulatrio no obedeceu o devido processo legal e
as obras foram concludas pelo vencedor da licitao, ora recorrido, o que
revela a inviabilidade de a Administrao anular a prpria licitao sob o
argumento de ilegalidade, mormente pela exigncia de instaurao do devido
processo legal, em respeito aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa. 8. Deveras, a declarao de nulidade do contrato e eventual fixao
de indenizao tambm pressupem observncia ao princpio do
contraditrio, oportunizando a prvia oitiva do particular tanto no pertine ao
desfazimento do ato administrativo quanto eventual apurao de montante
indenizatrio. 9. O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas
clusulas ptreas constitucionais do contraditrio e do devido processo legal,
que a anulao dos atos administrativos cuja formalizao haja repercutido
no mbito dos interesses individuais deve ser precedida de ampla defesa
(AgRg no RE 342.593, Rel. Min. Maurcio Corria, DJ de 14/11/2002 ;RE
158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqncia, no absoluto o poder do
administrador , conforme insinua a Smula 473. 10. O Superior Tribunal de
Justia, versando a mesma questo, tem assentado que Administrao
lcito utilizar de seu poder de autotutela, o que lhe possibilita anular ou
revogar seus prprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se
preservar a estabilidade das relaes jurdicas firmadas, respeitando-se o
direito adquirido e incorporado ao patrimnio material e moral do particular.
Na esteira da doutrina clssica e consoante o consoante o art. 54, 1, da Lei
n 9.784/99, o prazo decadencial para anulao dos atos administrativos de
05 (cinco) anos da percepo do primeiro pagamento. 11. Ad

39
argumentandum tantum, a teoria das nulidades, em sede de direito
administrativo, assume relevante importncia, no que pertine ao alcance dos
efeitos decorrentes de inopinada nulidade, consoante se infere da ratio
essendi do art. 59, da Lei 8666/91, "(...)A invalidao do contrato se orienta
pelo princpio do prejuzo - vale dizer, aplica-se o princpio da
proporcionalidade, para identificar a soluo menos onerosa para o interesse
pblico. Na ausncia de prejuzo ao interesse pblico, no ocorre a
invalidao. Suponha-se, por exemplo, que a contratao direta (sem prvia
licitao) no tenha sido precedida das formalidades necessrias. No entanto
e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o nico em
condies de realizar o fornecimento. No haveria cabimento em promover a
anulao, desfazer os atos praticados e, em seqncia, praticar novamente o
mesmo e exato ato realizado anteriormente.(...)" Maral Justen Filho, in
Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativo, Dialtica, 9
ed., 2002. 12. Recurso especial desprovido.
(STJ. Resp n. 658.130-SP. Relator Ministro Luiz Fux. Primeira Turma.
Julgado em 05/09/2006. Publicado em 05/09/2006).

Face do raciocnio expendido, os cidados devem ter o direito a uma relativa


continuidade das decises estatais em que depositaram uma dose de confiana e devem
poder confiar em seus prprios atos e planos empreendidos com base em comandos
pretritos do Poder Pblico sero plenamente reconhecidos e respeitados pelo ordenamento.
Continuidade no significa petrificao, mas uma mudana com consistncia e constncia,
sem rupturas abruptas e incoerentes. Sua evoluo merece ser conduzida de forma a superar
a estagnao, mas sem que ocorram mudanas sbitas e inesperadas.

Em linhas gerais, o propsito do princpio da proteo da confiana


assegurar uma estabilidade s expectativas legtimas diante de uma mudana normativa. ,
portanto, um instituto jurdico desenvolvido pela doutrina e jurisprudncia para a defesa de
posies jurdicas dos cidados contra mudanas em curso.

Assim sendo, parece fora de dvida que as sucessivas alteraes propiciadas


pelo Estado do Rio de Janeiro no pagamento de numerrio indispensvel manuteno da
dignidade humana violaram o princpio da proteo da confiana, razo pela qual
merecem o repdio do Poder Judicirio. Sem se olvidar, claro, do princpio basilar da
legalidade da Administrao Pblica (art. 37 da CRFB/88), segundo o qual toda e qualquer
atividade administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, por bvio, a atividade
ilcita. E o caso.

40
IV. 2 DA VIOLAO AO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE PELOS
ATOS GOVERNAMENTAIS EDITADOS A PARTIR DE DEZEMBRO DE 2015
COM O FIM DE POSTERGAR O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS,
PROVENTOS E PENSES - A VERDADEIRA PERSPECTIVA DA RESERVA DO
POSSVEL

Na realidade, o Estado do Rio de Janeiro dispunha de inmeros outros


mecanismos de remanejamento oramentrio e contingenciamento de despesas, que
deveriam ter sido adotados antes da edio dos decretos, diplomas que violaram direitos
sociais previstos no artigo 6 da Constituio da Repblica (direito previdncia social) e
no artigo 39 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro 30.

Por certo, havia alternativas antes que se comprometesse o direito subjetivo


pblico aos recursos materiais indispensveis garantia de um padro mnimo de satisfao
das necessidades pessoais.

Oportuno transcrever trecho da deciso prolatada em 31 de maio de 2016


pelo Exmo. Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, na
Suspenso de Segurana n. 5.125 ao tratar do falta de repasse do duodcimo para a
Defensoria Pblica:

Portanto, as dificuldades eventualmente verificadas nas finanas estaduais


no legitimam a prtica de atos unilaterais, pelo Executivo local,
completamente apartados dos comandos constitucionais e dos mecanismos
legais expressamente previstos para o reajustamento ou reequilbrio
financeiro e oramentrio, notadamente aqueles dispostos no art. 9 da Lei
Complementar 101/2000 e na correspondente Lei de Diretrizes
Oramentrias.
No tocante a afirmao do requerente de que o arresto alcanaria receita
vinculada de terceiros, o que poderia causar risco de grave leso aos cofres
pblicos no restou comprovado, conforme demonstrado na deciso: (...)

Optando-se, porm, pelo comprometimento do direito de inmeros


servidores ativos, inativos e pensionistas, antes da adoo de outras medidas menos
drsticas, os citados decretos estaduais violaram o princpio da proporcionalidade,

30
Art. 39 - So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma da
Constituio.
41
postulado constitucional autnomo com sede material na disposio constitucional sobre o
devido processo legal (artigo 5, LIV, CRFB/88).

Remarque-se que o princpio da proporcionalidade (ou postulado como


prefere HUMBERTO VILA), evoluiu, na Alemanha, a partir do direito administrativo
como meio de controle dos atos do Executivo.

A doutrina alem decomps o princpio (postulado) em trs subprincpios:


adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Nessa esteira, o ato, para ser proporcional, deve passar por esses trs planos
de anlise. Alm da adequao entre o meio empregado e o fim perseguido, isto , a
idoneidade da medida para produzir o resultado visado, a ideia de razoabilidade compe-se
ainda de mais dois elementos. De um lado, a necessidade ou exigibilidade da medida,
que impe verificar a inexistncia de meio menos gravoso para a consecuo dos fins
visados. A razoabilidade deve embutir, ainda, a ideia de proporcionalidade em sentido
estrito, consistente na ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para
constatar se a medida legtima.

Nessa ordem de ideias, ao expor a doutrina de Karl Larenz, COELHO


esclarece:

utilizado, de ordinrio, para aferir a legitimidade das restries de direitos


muito embora possa aplicar- -se, tambm, para dizer do equilbrio na
concesso de poderes, privilgios ou benefcios, o princpio da
proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia, consubstancia uma
pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de
justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida,
proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a
positivao jurdica, inclusive de mbito constitucional; e, ainda, enquanto
princpio geral do direito, serve de regra de interpretao para todo o
ordenamento jurdico 31

Evidencia-se, destarte, que a medida adotada, a saber: postergar o


pagamento de verba indispensvel dignidade da pessoa humana no sobrevive ao juzo da
exigibilidade da medida, pois, como salientado, existe meio menos gravoso para que
fossem alcanados os mesmos objetivos. Bastaria o contingenciamento de despesas, a

31 I. M. Coelho, Interpretao constitucional, p. 109.


42
reordenao das prioridades nos gastos pblicos, a revogao de isenes fiscais, dentre
outras medidas.

Outrossim, no h que se falar de reserva do possvel para justificar as


medidas estatais adotadas, como tenta fazer crer o Estado do Rio de Janeiro.

Lamentavelmente, a doutrina nacional, de modo acrtico, vem acolhendo


comodamente essa criao do direito estrangeiro, importando-a indiscriminadamente como
obstculo efetividade de direitos.

Apesar das grandes contribuies que a doutrina estrangeira tem dado ao


direito brasileiro, preciso deixar bem claro, contudo, que extremamente discutvel e de
duvidosa pertinncia o translado de teorias jurdicas desenvolvidas em pases de base
cultural, econmica, social e histricas prprias, para outros pases cujos modelos jurdicas
esto sujeitos a condicionamentos socioeconmicos e polticos completamente diferentes.

De forma magistral, DIRLEY DA CUNHA JNIOR anotou a respeito:

Os institutos jurdicos-constitucionais devem ser compreendidos a partir da


histria e das condies socioeconmicas do pas em que se desenvolveram,
de modo que impossvel transportar-se um instituto jurdico de uma
sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que esto
sujeitos todos os modelos jurdicos. condio primeira para qualquer
estudo dos fenmenos jurdicos no mbito do direito comparado, o prvio
conhecimento do direito estrangeiro vista do meio social e poltico em que
ele se aplica, o que exige, consequentemente, uma compreenso primria da
histria poltica e social daquele pas. H casos em que, no raro, os mesmos
textos legais e procedimentos jurdicos produzem efeitos jurdicos distintos,
quando utilizados em domnios poltico-sociais diferentes, como o alemo e
o brasileiro, por exemplo. A propsito, completamente sem sentido aplicar,
descuidadamente e sem critrios, ao Brasil, um pas em desenvolvimento ou
perifrico, teorias jurdicas hauridas de pases desenvolvidos ou centrais. A
adoo de solues estrangeiras nem sempre se compatibiliza com a
realidade jurdica e material do Estado brasileiro 32.

Algumas consideraes impelem a esta concluso. A chamada reserva do


possvel foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurdico e social completamente

32 CUNHA JR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 8 ed., Salvador: Juspodivm, 2014, p. 605.
43
distinto da catica realidade brasileira. Os paradigmas jurdicos so totalmente diversos.
Enquanto na Alemanha goza de um timo padro de bem-estar social, o Brasil ainda conta
com milhares de pessoas famintas e completamente desprovidas de condies mnimas de
existncia digna, seja na rea de educao, sade, trabalho e moradia e etc.

Eis porque, na linha preconizada por ANDREAS KRELL, as teorias


desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretao dos direitos sociais no podem ser
facilmente transferidas para a realidade brasileira, sem as devidas adaptaes33.

Cuida-se, aqui, de se permitir ao Poder Judicirio, na atividade de controle


das omisses do poder pblico, determinar uma redistribuio dos recursos pblicos
existentes, retirando-os de outras reas para destin-los ao atendimento das necessidades
essenciais, vitais, do homem, dotando-o de condies mnimas de existncia.

Problemas de caixa no podem ser guindados a obstculos efetivao


dos direitos fundamentais, pois imaginar que a realizao desses direitos depende de caixas
cheios do Estado implica em reduzir sua eficcia zero.

Na ctedra do j citado DIRLEY DA CUNHA JNIOR:

Transladar para o direito brasileiro essa limitao da reserva do possvel


criada pelo direito alemo, cuja realidade socioeconmica e poltica difere
radicalmente da brasileira, negar esperana quele contingente de pessoas
que depositou todas as suas expectativas e entregou todos os seus sonhos
fiel guarda do Estado Social do Bem-Estar. Obstculos como esses,
transplantados de ordens jurdicas de paradigmas diversos, s vem
robustecer a flagrante contradio entre a pretenso normativa dos direitos
sociais e o fracasso do Estado brasileiro como provedor dos servios
pblicos essenciais efetivao desses direitos, garantidores de padres
mnimos de existncia para a maioria da populao. Assim, as discusses
travadas nos chamados pases centrais sobre os limites do Estado Social e a
reduo de suas prestaes, e a conteno dos respectivos direitos subjetivos
a prestaes no podem, em absoluto, ser carreadas para a realidade
brasileira, onde o Estado Providncia ainda no foi efetivamente
implantado 34.

33 KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 109.
34
Op. cit., p.110
44
No se nega que cabe, precipuamente ao Poder Legislativo e Executivo, em
princpio, a deliberao acerca da destinao e aplicao dos recursos oramentrios.
Todavia, essa competncia no absoluta, pois se encontra adstrita s normas
constitucionais, notadamente quelas definidoras de direitos fundamentais que exigem
prioridade na distribuio desses recursos considerados indispensveis para a realizao das
prestaes materiais que constituem o objeto desses direitos.

Destarte, como adverte INGO WOLFGANG SARLET, a dita liberdade de


conformao do legislador em matria oramentria encontra seu limite de liberdade de
conformao no momento em que o padro mnimo para assegurar as condies materiais
indispensveis a uma existncia digna no for respeitado, isto , quando o legislador se
mantiver aqum desta fronteira 35.

Dito de outro modo, no respeitado esse padro mnimo, seja pela omisso
total ou parcial do legislador ou do Administrador Pblico, o Poder Judicirio est
legitimado a interferir para garantir esse mnimo existencial, visto que ele compelido a
atuar onde os outros Poderes no cumprem as exigncias bsicas da Constituio.

Nessa esteira, as decises sobre prioridades na aplicao e distribuio de


recursos pblicos deixam de ser questes de discricionariedade poltica, para serem uma
questo de observncia de direitos fundamentais, de modo que a competncia para tom-las
passaria do Legislativo para o Judicirio.

No se perca de vista que a competncia oramentria do legislador no


um princpio absoluto, na medida em que os direitos fundamentais podem maior peso e
relevncia que razes de ordem poltico-financeira.

Resumindo, tanto a reserva do possvel como a reserva de competncia


oramentria do legislador no so capazes, no direito brasileiro, de obstaculizar a
efetivao de direitos originrios a prestaes. A efetividade de direitos fundamentais
sociais no pode depender de viabilidade oramentria.

Sem dvida, nessa matria, o caso mais paradigmtico a ADPF n. 45,


julgada monocraticamente pelo Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, em
que, primeiramente, o Ministro reconheceu a possibilidade de controle judicial de polticas
pblicas como modo de efetivao dos direitos sociais quando os rgos de direo poltica
deixam de cumprir seus deveres constitucionais de implementao. Acentuou o ilustre

35
SARLET, Ingo. Wolfang. A Eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p.299
45
julgador:

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes


institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial -
a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases
excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de
estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de
contedo programtico. [...]No obstante a formulao e a execuo de
polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por
delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.

Na linha preconizada pelo brilhante Ministro, se tais poderes do Estado


agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar,
comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de
condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia
do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo
por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado.

A deciso paradigmtica sobre todos os aspectos e enfrenta o tema


referente reserva do possvel para considerar que o Estado no pode invoc-la com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais:

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo


relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN

46
HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New
York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre
onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste,
prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao
depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao
material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da
Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou
poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo,
arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo,
que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

No se trata mais de nenhuma novidade. Doutrina e jurisprudncia tem


procurado a efetivao dos direitos sociais, admitindo a possibilidade de interveno
judicial para o gozo desses direitos. Recorrendo-se, mais uma vez, s lies de DIRLEY
DA CUNHA JNIOR, pode-se, em arremate, concluir que o Estado , indiscutivelmente,
uma estrutura ordenada com vistas a servir a coletividade e a prover a pessoa humana das
condies materiais mnimas de existncia.

A Constituio brasileira de 1988, nesse particular, nitidamente confessa


quando alou o homem condio de fim, e o Estado de meio necessrio a garantir a
felicidade humana e o bem-estar de todos. Por isso mesmo que, no artigo 3 de seu texto,
ela fixou como objetivo fundamental do Estado, entre outros, construir uma sociedade
justa, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, elegendo os direitos
fundamentais a partir da perspectiva de que a dignidade da pessoa humana fundamento
nuclear da organizao estatal como o centro do sistema poltico e jurdico e o alvo
prioritrio dos fatos pblicos e previses oramentrias.

47
Por tudo isso, a reserva do possvel s se justifica na medida em que o
Estado garanta a existncia digna de todos. Fora desse quadro, tem-se a desconstruo do
Estado Constitucional de Direito, com total frustrao das legtimas expectativas da
sociedade.

IV.3. DA CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DOS ARRESTOS E DOS


MEIOS DE CONSTRIO DE VERBAS PBLICAS

No se vislumbra qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nas


constries judiciais que vem sendo empregadas para atender ao pagamento dos servidores
ativos, inativos e pensionistas.

Impedir essas medidas traria o resultado direto de manietar o Poder


Judicirio, retirando-lhe a competncia atribuda pela Constituio de conhecer e julgar
leso ou ameaa de direito. A violao do princpio da inafastabilidade da jurisdio seria
flagrante (artigo 2, CFRB/1988).

Certamente, no causam ranhuras aos preceitos fundamentais os arrestos


empreendidos nas aes individuais e coletivas que buscaram a materializao de direitos
constitucionais dos servidores pblicos ativos, inativos e pensionistas do Estado..

O arresto de verba pblica medida constitucional. legalmente prevista


e apta, do ponto de vista processual, a promover arrecadao judicial forada de recursos do
devedor para garantir o cumprimento da obrigao principal.

Portanto, o pecado original, a verdadeira afronta constitucional, no est


em arrestar recursos pblicos para saldar obrigaes emergenciais efetivamente devidas.
Irregular a conduta do Estado de descumprir, e de maneira contumaz, as suas obrigaes
mais essenciais. Este , verdadeiramente, o comportamento que tem repercutido na
insegurana dos servidores e cidados e ocasionado a busca de solues por meios
contenciosos. As aes judiciais so os frutos dos inadimplementos do Estado, os
arrestos, dos descumprimentos das decises judiciais.

E para tornar definitiva a constatao da constitucionalidade dos arrestos


de verbas pblicas cabe o registro de que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia
firme nesse sentido, quando ele utilizado para garantir o cumprimento de obrigaes
essenciais e emergenciais do Estado.

48
Observe-se, por exemplo, as decises proferidas no Agravo Regimental
no Agravo de Instrumento n. 597.182-9/RS, Relator Ministro Cezar Peluso; no Agravo
Regimental na Reclamao Constitucional n. 3.034-2/PB, Relator Ministro Seplveda
Pertence; e no Agravo Regimental na Reclamao n. 3.811-4/SC, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski.

Portanto, segundo a orientao jurisprudencial da Suprema Corte, os


meios processuais de constrio de verba pblica so legtimos e no revelam, ao menos
em tese, ofensa a preceito fundamental.

Por outro lado, a possibilidade ou no de arresto deve ser considerada


casuisticamente, ou seja, a depender dos direitos e situaes fticas concretamente
analisadas pelo magistrado, em cada ao individual ou coletiva, sob pena de, atravs de
deciso judicial, termos suprimida uma forma de instrumento de cumprimento de decises
judiciais apenas em razo da qualidade da parte do processo, isto , o Estado. A lei
processual aplica-se de forma igualitria a todos os partcipes do processo, sendo certo que
as prerrogativas processuais deferidas Fazenda Pblica j esto explicitadas em seu texto,
no tendo autorizado o legislador a sua no submisso a coercitividade do Poder Judicirio
para impor o cumprimento de suas decises. Pensamento em contrrio significaria criar
uma zona imune ao Estado da atuao do Judicirio, o que, por certo, feriria a separao de
poderes.

Ao contrrio, o princpio da separao dos poderes (artigo 2, CRFB/88)


faz com que Executivo, o Judicirio e o Legislativo devem conviver de forma independente
e harmnica e no indiferentes entre si. Deve haver convvio institucional equilibrado entre
os Poderes, que inclusive, torne possvel o controle de seus atos, sobretudo os ilegais.

Esta a compreenso do STF na matria. 36 E se no cabe ao Judicirio a


implementao das polticas pblicas, tambm ele no pode ser omisso diante da
infidelidade ao texto Constitucional. Vejamos:

Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder


atribuir-se ao poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes,
por descumprirem os encargos polticos-jurdicos que sobre eles incidem,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de

36
Ag-Reg-RE 271.286/RS Min. Celso de Mello DJ 12.09.2000; AgReg na STA 175 Min. Gilmar
Mendes, Dj 30.04.2010.

49
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional,
ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe
assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema
Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta
Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ
175/1212-1213, ADPF n. 45 - Rel. Min. Celso de Mello).

Como se v, no h fratura separao dos poderes. Tampouco as decises


que vem sendo proferidas afrontam as competncias prprias do chefe do executivo,
mesmo quando, diante de situao concreta, decretem a ilegalidade, por exemplo, do
inadimplemento de salrios de servidores.

que o mandato poltico do chefe do executivo no lhe outorga liberdade


irrestrita ou imunidade completa de seus atos. J de muito que no vigora o princpio do
the king can do no wrong. Os atos ilegais, at mesmo os do chefe do Executivo, so
passveis de controle. Na verdade, a Constituio no confere o mandato poltico com a
competncia de no pagar salrios ou de deixar de prestar atendimento de sade pblica.
justamente o contrrio que se exige do mandatrio.

legtimo o reclamo judicial diante de quadro de violao a direito


lquido e certo, ainda que seja necessria a constrio de verba pblica para extirpar a
ilegalidade cometida. O entendimento contrrio que revelaria ofensa direta a preceito
fundamental, na medida em que importaria, mais uma vez, em desterro do conhecimento
judicirio leso ou ameaa a direto (artigo 5, XXXV, CRFB/88).

Tambm merece ser afastado o argumento Estatal de que o recebimento


dos salrios pelos servidores violaria o preceito fundamental da igualdade (artigo 5, caput,
CRFB/88), ao sustento de que os credores de salrios estariam sendo privilegiados em
relao aos demais.

De fato, o conjunto normativo ptrio confere preferncia de pagamento


das verbas salariais e alimentares sobre as demais, sejam elas devidas por entidades
privadas ou mesmo devidas por instituies pblicas (artigo 100, 1, CRFB/88 e artigo
186 do CTN), sobretudo quando o credor foi maior de 60 anos (artigo 100, 2, CRFB/88),
o caso da ao coletiva relacionada ao pagamento dos aposentados e pensionistas. O crdito

50
alimentar prefere, inclusive, ao tributrio, at mesmo, por exemplo, diante de execuo
fiscal aparelhada antes da decretao da falncia, como entende pacificamente o Superior
Tribunal de Justia 37.

Neste rumo, correta, em tese, a deciso judicial que determina o


pagamento dos proventos dos servidores e lana mo de instrumentos processuais que
garantam a sua concretizao, pois encontra correspondncia terica jurdica no regramento
de preferncia de crditos alimentares sobre aqueles que o Estado ilicitamente pretendia
prestigiar.

A propsito, interessante observar que, muito embora alegue o princpio


da igualdade para eximir-se do pagamento da integralidade de seus servidores, o Estado
efetue o pagamento das remuneraes devidas aos Procuradores do Estado, em exerccio ou
aposentados, ou a seus pensionistas, todos eles vinculados ao Poder Executivo ou
autarquia previdenciria. Veja-se que a Procuradoria Geral do Estado rgo vinculado ao
Poder Executivo, sem autonomia e sem norma que autorize repasse de duodcimo, e que,
portanto, deveria estar submetida aos mesmos efeitos do parcelamento ou do adiamento do
calendrio de pagamento, mas que por deciso estritamente poltica foram excludos.
Infelizmente, a invocao da igualdade parece servir apenas como escudo e defesa rasa do
descumprimento de um dever legal de pagar na data prevista em lei, pois a prpria
Administrao sinaliza a possibilidade de manipular sua folha para atender a alguns
interesses especficos, a custa da isonomia que deveria assegurar.

Tambm merece combate a argumentao de que o arresto


comprometeria verbas de emprego especfico, como as destinadas sade e educao. As
decises judiciais proferidas nas instncias originrias tm adotado a cautela de ressalvar
das constries com estas destinaes pblicas 38.

A verdade que as decises proferidas pelo Judicirio respeitam a


primazia do interesse pblico. Como ensina LUS ROBERTO BARROSO 39, o interesse
pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que a ele cabe atingir:
justia, segurana e bem-estar social. O secundrio, por sua vez, o da pessoa jurdica de

37
Eresp. n. 276.781/SP Corte Especial Re. Ministra Laurita Vaz Dj de 09.05.2011.
38
5- afasto, por enquanto, tambm o arresto de valores depositados nas contas destinadas a prover recursos
para a sade, a educao e a segurana pblica. Deciso adotada no proc. 0125055-94.2016.8.19.0001
ACP ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro.
39
BARROSO, Luis Roberto. Prefacio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o
principio de supremacia do interesse publico. De BINENBOJM, Gustavo. 2 tiragem. Editora Lmen Jris.
Rio de Janeiro, 2007. p. xiii-xiv

51
direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio,
do Estado membro, do Municpio ou das suas autarquias. O interesse do errio de
maximizar a arrecadao e minimizar as despesas efetivamente secundrio e em nenhuma
hiptese dever justificar o sacrifcio do interesse pblico primrio, muito embora seja essa
a pretenso do Estado, no momento.

Em outro enfoque, as decises judiciais impugnadas nesta ao, de


nenhuma forma, ofendem ao preceito constitucional dos precatrios (artigo 100, CRFB/88).
Inicialmente porque os crditos que reclamaram as constries realizadas so emergenciais,
destinados manuteno da sobrevivncia material e imediata dos servidores ativos,
inativos e pensionistas. E impensvel, dentro deste contexto, encampar a tese de a
proteo sobre esses crditos esteja fora do mbito do poder geral de cautela e que, uma vez
inadimplidos, devem ingressar na fila regular de precatrios.

Alm disso, tomando-se como exemplo a deciso proferida na ao civil


pblica que garantiu o pagamento dos aposentados e pensionistas do Estado, seguramente,
estariam todos os crditos inseridos na regra da requisio de pequeno valor, pois a
ao contempla 137 mil beneficirios e foram arrestados R$ 648.724.494,79, de tal sorte
que o crdito mdio por pessoa de R$4.735,21, substancialmente inferior aos 40 salrios
mnimos que representam os crditos de pequeno valor no Estado (artigo 26 da Lei
Estadual 5.781/2010).

Esse raciocnio legitimado pelo Supremo Tribunal Federal e no


configura fracionamento de precatrio, mas particularizao do crdito para cada titular.
Vejamos a ementa do j mencionado Agravo Regimental na Reclamao Constitucional n.
3.811-4/SC, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR EM


RECLAMAO. CRDITO ALIMENTAR DE PEQUENO VALOR.
LITISCONSRCIO. MERA PARTICULARIZAO DO DBITO.
INEXISTNCIA DE FRACIONAMENTO. ALEGAO DE
DESRESPEITO ADI 1.662/SP E ADI-MC 3.057/RN. AUSNCIA
DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DA
DECISO RECLAMADA E OS PARADIGMAS INVOCADOS.
RECLAMAO JULGADA IMPROCEDENTE.
I- Crdito de pequeno valor originrio de dvida alimentar.
II - Deciso que deferiu ordem de sequestro de verbas pblicas,
fundamentada no art. 100, 3o da CF. Possibilidade.

52
III- Ausncia de afronta ao que decidido na ADI 1.662/SP e na ADI-MC
3.057/RN. Precedentes.
IV - Reclamao julgada improcedente, recurso de agravo prejudicado.

Neste compasso, as decises proferidas pela Justia Fluminense so


consentneas ao entendimento da Suprema Corte quando se utilizam do instrumento
processual do arresto ou do sequestro de verba pblica.

Ultrapassado esse ponto, cabe ainda abordar a tese estatal de que os


recursos oriundos de convnios deveriam ser ressalvados das constries judiciais. Vigora
na gesto oramentria o princpio da unidade de caixa ou de tesouraria, especificamente
previsto na legislao estadual, precisamente no artigo 56 da Lei Estadual n. 287/1979
(Cdigo de Administrao Financeira e Contabilidade Pblica do Estado do Rio de Janeiro)
em simetria ao estabelecido na regra do artigo 164, 3, da Constituio da Repblica.

Por este princpio, a realizao da receita e da despesa pblicas deve se


dar por via bancria e o produto de toda arrecadao ser, obrigatoriamente, recolhido em
conta nica do estado, a CUTE. Por isso, no haveria como afastar do arresto qualquer
ingresso de recursos do Estado, porque isso representaria criao de caixas paralelos, em
verdadeira irregularidade oramentria.

No se olvida a existncia da obrigao administrativa e oramentria do


Estado de prestar contas dos recursos repassados pela Unio ou por outro ente a ttulo de
convnios. E mesmo verdade que o arresto sobre tais valores importar em inconveniente
administrativo que precisar ser solucionado. Deve-se, porm, recordar que esta no seria a
nica obrigao descumprida no tempo devido e, mais importante ainda, que
absolutamente vivel a sua correo, inclusive, com a utilizao dos mesmos recursos que
seriam dispostos para, posteriormente, saldar os pagamentos de salrios.

No tratamos, ento, de medida irreversvel, mas daquela que pode ser


devidamente corrigida pelo Estado, porque se legtima a sua alegao de que apenas
houve necessidade de alterao de prazo do calendrio de pagamento dos seus servidores,
lhe bastar destinar valores com um pouco de atraso para honrar os convnios a que se
obrigou.

H ainda, nesta questo, evidente ilegitimidade na argumentao do


Estado quando afirma que a apreenso dos recursos repassados de convnios e de contas de
destinao especfica configuraria, por parte dos servidores da ativa, dos aposentados e
pensionistas, percebimento de pagamentos daqueles que no lhes devem.

53
Sabe-se bem, nesta matria, que o mesmo Estado j lanou mo dos
recursos oriundos dos depsitos judiciais, no valor de R$ 6,9 bilhes, em maio de 2015, que
efetivamente no so seus, mas que pertencem a terceiros, titulares de relaes jurdicas
estranhas atividade estatal. E se houve soluo administrativa oramentria naquela
hiptese, certo que tambm haver na presente.

Enfim, so essas as consideraes trazidas pela Defensoria Pblica na


qualidade de amicus curiae, que autorizam o reconhecimento da inconstitucionalidade e
ilegalidade dos decretos editados a partir do ms de dezembro de 2015 neste Estado com o
fim de postergar o pagamento de vencimentos, proventos e penses e a constitucionalidade
e a legalidade dos arrestos determinados pelo Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro
para garantir o pagamento dos servidores ativos, inativos e pensionistas previdencirios
estaduais na datas anteriores quelas estabelecidas por tais atos governamentais.

V - CONCLUSO

Por todo o exposto, a Defensoria Pblica Geral do Estado do Rio de Janeiro


requer que Vossa Excelncia se digne de admitir sua manifestao no presente incidente, na
qualidade de amicus curiae, inclusive para fins de sustentao oral.

Admitida sua participao, requer sejam consideradas as questes de direito


processual e material aqui aventadas, assim como a designao de audincia pblica, nos
termos da norma do artigo 983, I, do novo Cdigo de Processo Civil.

Na hiptese de manter-se o entendimento pela admisso do presente


incidente de resoluo de demandas repetitivas, pugna a Instituio pelo reconhecimento da
inconstitucionalidade e ilegalidade dos decretos editados a partir do ms de dezembro de
2015 neste Estado com o fim de postergar o pagamento de vencimentos, proventos e
penses e pelo reconhecimento da constitucionalidade e legalidade dos arrestos
determinados pelo Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro para garantir o pagamento
dos servidores ativos, inativos e pensionistas previdencirios estaduais na datas anteriores
quelas estabelecidas por tais atos governamentais.

Rio de Janeiro, 23 de junho de 2016.

THAISA GUERREIRO DE SOUZA


Defensora Pblica

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Mat. 969.585-9

ELISA COSTA CRUZ


Defensora Pblica
Mat. 969.606-3

Alexandre Porto
Tcnico Jurdico Superior - Cdedica
Defensoria Pblica

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