16 DE ABRIL DE 2016

Responsabilidad patrimonial del estado

Los elementos de la responsabilidad del estado son el dao y la relacin de causalidad y el

fundamento de la reparacin y el ttulo de imputacin.

DAO
El principal presupuesto de la responsabilidad del estado. Es lo primero que se debe
determinar porque sin dao no hay lugar a indemnizacin de perjuicios, puede haber lugar a
otra responsabilidad pero no patrimonial.
Ej. Llevan seora a urgencias pero no hay sangre as que la remiten, y le hacen la
transfusin. No se ocasiono dao a indemnizar.
Dao en sentido material
El termino dao es una nocin previa al derecho, pertenece al lenguaje comn y significa,
lesiones, afectaciones, etc. Pero no todo dao en sentido material tiene incidencia jurdica,
de hecho permanentemente estamos expuestos a daos y sin embargo no hay
indemnizacin de perjuicios. No todo dao tiene la virtualidad de ser resarcido.

Ej. Dao que experimento el xito por la llegada de campanario.

Dao en sentido jurdico
Aquellas afectaciones que tienen incidencia jurdica, ha sido definido como la lesin a un
derecho o inters legtimamente protegido. Ello es cuestionable ya que No necesariamente
toda afectacin a un derecho o inters comporta dao.
Ej. Ingresar a un predio privado a elevar cometa, viola el derecho a la propiedad pero no
hay dao. Distinto seria que dae un cultivo o afecta a un semoviente.
Concepto de dao segn el profesor: Prdida sufrida como consecuencia de la lesin a un
derecho o a un inters legtimamente protegido. Se debe presentar una perdida. Es algo que
se tena y ahora no se tiene, supone que el dao es una modificacin de un status cuo
anterior, no necesariamente la violacin al derecho sino a que se comporte una perdida.

Esto es as, que 2 personas pueden sufrir la afectacin a un derecho pero tener daos
diferentes. No es lo mismo que pierda la capacidad laboral una persona que gana 20
millones a una que gana 1 smlmv.

Desde el punto de vista de la afectacin del derecho es el mismo, pero lo que determina el
dao es la perdida.
Lo mismo sucede en relacin con los perjuicios extrapatrimoniales. Las personas pueden
ser afectadas de forma diferente en sus sentimientos.
Ej. Avin se sale de la pista y no deja ni muertos ni lesionados. Depende de la afectacin
psicolgica, en una persona puede significar el miedo a volar siendo necesario para su
trabajo, mientras que para otra puede ser una experiencia emocionante.
Efectos que comporta la nocin de dao resarcible propuesta
Si hay afectacin a una persona pero no lesin de derechos ajenos no hay lugar a dao
resarcible.
Ej. El dao producido por la construccin de una variante en el municipio. Antes todos
pasaban por el pueblo y compraban. Pero despus al no ser de transito necesario ya no pasa
n y ello afecta a los comerciantes. Las personas no tienen derecho a que no se construya
una va.
Ej. Dao producido a una persona que participa en una licitacin pblica o el dao frente a
una competencia comercial leal.
Tampoco hay perjuicio si hay violacin de derechos ajenos pero no afectacin del
patrimonio econmico y moral del titular del derecho. Ej. Una persona que se demoran en
atenderlo pero luego lo atienden y queda bien.
No hay dao resarcible en relacin con los intereses que no estn jurdicamente tutelados.
No se puede pretender la indemnizacin por lucro cesante cuando la actividad que se
realizaba era ilcita.
Ej. No hay derecho a reclamar lucro cesante por la muerte de Ral reyes o por el robo de la
plata de una caleta.
Si un delincuente es muerto de manera irregular por el Estado, no hay lugar a dao lucro
cesante pero si a perjuicios morales para la familia.
En el caso de una prostituta que derive sus ingresos de su actividad sexual y es muerta por
el estado. Antes el consejo de estado deca que no se pagaba lucro cesante ya que era una
actividad inmoral. Ahora se tiene una concepcin mucho ms benigna.

25 de abril
DIFERENCIA ENTRE EL DAO Y EL PERJUICIO
Se entiende por dao la afectacin fsica. Mientras que por perjuicios la consecuencia de
ese dao. De manera que dos personas pueden experimentar el mismo dao pero tener
perjuicios diferentes en la medida que las consecuencias son diferentes.
Ej. Un pianista y un locutor pierden el dedo meique. La afectacin fsica en ambos es la
misma, pero desde las consecuencias de la prdida del dedo el perjuicio es diferente,
porque el pianista nunca volver a ejercer su profesin pero el locutor seguir siendo
locutor.
Lo que se indemniza son los perjuicios o las consecuencias que trae un acontecimiento
daino en una persona en particular. Eso nos lleva a cuestionar los criterios que usan los
jueces para efecto de valorar el perjuicio pues se valora la prdida de capacidad laboral por
la junta de calificacin de invalides. Para estas juntas la prdida de un rgano vale igual
para todas las personas, independiente de la profesin que realizaban.
Ej. Para el pianista seria el 5% de la capacidad laboral pero en realidad l est perdiendo el
100% ya que no puede realizar su profesin.

El resarcimiento del dao

El dao una vez realizado por razones de absoluta imposibilidad nos elimina del mundo de
los hechos. Una vez realizado el dao el remedio consiste en restaurarlo dirigido a una
tutela reintegradora del inters lesionado imponiendo su reparacin al responsable. Si es
posible la reposicin en natura debe darse. Ej. Se daa un carro, se repone un carro.

Hay eventos en que la reparacin consiste en restaurar el equilibrio afectado por mediacin
de un equivalente monetario para el caso de los perjuicios materiales.

Ej. si una persona tena ingresos de 1 milln mensuales y pierde la capacidad laboral debe
asegurarse que va a tener ese mismo ingreso. Si gasto 100 millones de pesos se le debe
devolver esa cifra.

La restauracin es pagndole un equivalente monetario igual a la afectacin que la persona

sufri. Se pretende crear una situacin econmica similar a la que exista antes del hecho
daoso. En el caso de los perjuicios inmateriales por la reparacin se busca un equivalente
sustitutivo como dinero, excusas, perdn pblico. Tratndose de la afectacin de los
sentimientos de las personas como no tienen valor equivalente en dinero en el orden
jurdico se intentan distintas formas de reparacin con: dinero, medidas sustitutivas como el
perdn pblico como en el caso de Sigifredo Lpez, publicar las sentencia en medios
masivos, nombrar una escuela o avenida, colocar una placa conmemorativa, etc.

Principio de reparacin integral

Impone que la medida de la reparacin corresponda con la entidad del dao causado.
Implica que la persona que lo padezca se llevada al menos a un punto cercano al que se
encontraba antes del hecho daino. Lo anterior supone que se debe indemnizar todo el
dao, solo el dao y nada ms que el dao. Es decir, no se puede indemnizar ms all del
dao sufrido pues en cuyo caso habra un enriquecimiento sin causa, ni menos de lo debido
pues habra un empobrecimiento para la vctima. No pretende dejar ms rico al rico y rico
al pobre. Se debe reparar lo justo.

En algunos casos se ha reparado personas que no fueron daadas. Ej. Personas que
demandaron por el caso de Mapiripn y recibieron indemnizacin.

Se deben indemnizar todos los rubros de perjuicios debidos. En esta materia se presenta el
problema de que cada jurisdiccin establece un rubro diferente de perjuicios.

En Colombia este principio ha sido acogido por el artculo 16 de la ley 446 de 1998.

Artculo 16. Valoracin de daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas,
atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los criterios tcnicos
actuariales. Exequible Sentencia Corte Constitucional C-114-99

En todo proceso frente a la administracin de justicia se debe respetar el principio de

reparacin integral.

2 de mayo

La colocacin de los implantes, ciruga para embellecer. Se requiere que el dao sea cierto
y no eventual o hipottico.

Certidumbre del perjuicio futuro.

Hay casos en los que le perjuicio puede ser futuro pero existir certidumbre sobre l.

Ej. Nio que tuvo insuficiencia respiratoria al momento de nacer. Los mdicos ordenaron el
madurante pulmonar que debe aplicarse dentro de las 24 horas. No se aplic a tiempo y le
causo un dao neurolgico y debe recibir tratamiento de por vida. Al momento de la
sentencia se pueden cuantificar ciertos daos, pero despus de la sentencia y a futuro se va
a seguir produciendo daos. Hay eventos en los que a pesar de que el dao es futuro el
perjuicio es cierto, porque es real que a futuro va haber una prolongacin de un estado de
cosas actual. Los mdicos dicen que el nio no se va a recuperar.

La certeza del perjuicio a partir de la aplicacin de la teora de la prdida de

oportunidad.

Es una teora que se ha usado para darle certeza al perjuicio cuando el demandado a
intervenido en un proceso causal de tal manera que no se sabe que de no haber intervenido
se hubiera obtenido o no, una ventaja o beneficio esperado.

Ej. Caballo que ha ganado todas las competencias no puede llegar a la ltima carrera. No
hay certeza que de haber competido hubiese ganado, pero se produce un perjuicio. No es
posible retrotraer las cosas al estado anterior.
De haber aplicado el madurante pulmonar habra certeza de que el nio no hubiese entrado
en para cardiorrespiratorio? No se sabe con certeza. El dao consiste en la perdida de
oportunidad de obtener la mejora

Se debe definir la probabilidad. Se convierte esta teora en un remedio para darle certeza a
estos eventos donde no se sabe si se hubiese obtenido o no esta ventaja.

Se usa mucho en el campo de la responsabilidad mdica.

Ej. Persona que tena entrevista en el exterior pero lo retuvieron en el aeropuerto y perdi la
oportunidad.

Se pierde en el correo la hoja de vida de persona que va a participar en un concurso.

Tambin se aplica en caso de contratos. Por ejemplo a una persona se la saco por error de
RUP y por ello no pudo ofertar. Ocurre igual cuando se le adjudica el contrato a una
persona que no es la mejor oferta, causndole un perjuicio al mejor oferente.

Ministro de justicia amenazado por la mafia, lo mandan de embajador, termina su periodo,

vuelve a Colombia y trabaja como catedrtico ganando apenas 400.000 $

Siempre el consejo de estado tiene en cuenta el ingreso que la persona ganaba antes de
morir, pero en este caso el consejo dijo que exista una expectativa de que podra ganar
como un ministro y con eso indemnizan. Esta es la tesis correcta.

Para el profesor no se debe indemnizar con lo que uno gana sino con lo que potencialmente
puede ganar. El problema es que solo se ha aplicado en este caso.

Clasificacin de los perjuicios.

Corresponde a las distintas maneras en que el perjuicio se manifiesta. Los distintos tipos o
rubros de afectacin que sufre la persona por el hecho daoso los cuales han sido
reconocidos por la ley por la jurisprudencia. Tradicionalmente se los ha clasificado en:

Daos materiales y morales

Daos materiales o inmateriales

Patrimoniales y extrapatrimoniales.

Todas estas clasificaciones tienen algn reparo. El profesor juan Carlos Henao propone que
se clasifiquen en pecuniarios y no pecuniarios para considerar que los perjuicios
patrimoniales o pecuniarios son aquellos que afectan derechos que tienen algn valor en
dinero. Ej. La capacidad de trabajo.
Los perjuicios inmateriales o no pecuniarios son aquellos que afectan derechos que no
tienen un valor equivadencial en dinero. Ej. Dao moral, afectacin a los sentimientos.

Perjuicios materiales.

Son aquellos que se dan cuando el derecho o inters lesionado tiene naturaleza patrimonial
y por tanto valorable en dinero. El art. 1613 del cdigo civil establece que la indemnizacin
de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante.

ARTICULO 1613. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro

cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptense los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

ARTICULO 1614. <DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entindase por dao

emergente el perjuicio o la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o
de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por
lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no
haberse cumplido la obligacin, o cumplido imperfectamente, o retardado su
cumplimiento.

El dato comn es que el dao emergente se identifica con la prdida sufrida y el lucro
cesante con la ganancia frustrada.

El dao emergente es todo lo que emerge del patrimonio de la vctima para atender las
consecuencias del hecho daoso.

Lucro cesante. Todo lo que de ordinario entraba al patrimonio de la vctima y que dejara de
ingresar como consecuencia del hecho daoso.

El dao emergente:

Pasado: todos los gastos que se hacen desde el dao hasta el momento de la sentencia.

Futuro: gastos desde la fecha de la sentencia puede ser hasta la vida probable o hasta los 25
aos segn el caso

Lucro cesante

Pasado: todo aquello que dejado de ingresar al patrimonio del demandante desde el
momento de los hechos hasta la sentencia

Futuro: todo aquello que dejara de ingresar al patrimonio del demandante desde el
momento de la sentencia que puede ser la vida probable o hasta los 25 aos segn el caso.

DAO EMERGENTE
 a) Derivado de la lesin a la persona

Se da cuando el dao recae sobre la integridad fsica de las personas y se puede dar en caso
de muerte o de lesin

Caso de muerte: se tendr como dao emergente todos los egresos patrimoniales y las
obligaciones contradas por la muerte de una persona como puede ser: gastos funerarios,
transporte, alimentacin, estada de los dbitos para asistir al sepelio, si es la familia la que
asume los gastos. Debe probarse los gastos en que se incurrieron.

En el caso de las amas de casa que fallecen como consecuencia del estado. En una primera
ocasin dice que hay dao emergente ya que el compaero debe pagar quien haga el aseo
de la casa. Si se alega que es dao emergente se debe probar que se contrat una empleada.

En el libro del profesor se propone que sea un lucro cesante porque lo que el ama de casa
hace es un aporte en especie a la familia. En este caso no se debe probar que el dao es en
lo que percibe la empleada, sino que el dao consiste en los aportes en especie que ya no se
dan. Para el consejo de estado es de 1 smlmv.

b) Dao emergente en caso de lesin.

Son indemnizables las lesiones corporales que no ocasionan la muerte sino que afectan la
salud de las vctimas. En este caso se tendr como dao emergente todos los gastos
necesarios para recuperar la salud de la persona. Ej. Gastos hospitalarios que no cubra la
seguridad social y que cubra la familia. Se debe probar.

c) Dao emergente derivado de la lesin a bienes.

Cuando el hecho recae sobre bienes muebles e inmuebles para que estos vuelvan a quedar
como estaban antes del hecho daoso como puede ser la destruccin de un carro, nave,
aeronave, maquinaria o equipo, puede comportar la destruccin total o parcial

Total: monto del valor del reemplazo del bien. Ej. Paga un carro del modelo igual al que se
da. En caso que se trate de vehculos modificados deben reconocerse previo concepto de
perito.

Parcial: pagar los gastos en los que se haya incurrido para arreglarlo. Ej. Llevar carro al
concesionario donde se garantice que queda bien.

d) Dao emergente derivado de lesin o muerte a un animal

Lesin: gastos en los que se incurre para recuperarlo

Muerte: el valor del animal.

EL LUCRO CESANTE.

Son aquellos bienes que han de ingresar al patrimonio de la vctima que de ordinario lo
haca y ya no lo hace en consecuencia del hecho daoso.
Para efectos de establecer el lucro cesante hay que ver la diferencia:
a) caso de muerte:
cuando fallece una persona que realizaba una actividad econmicamente productiva o
ayudaba de manera regular a otras personas pueden reclamar lucro cesante, lo que hay que
probar es, que esa persona realizaba una actividad econmicamente productiva al ingreso
del momento del dao, sin embargo, con relacin en este aspecto, se ve crtico de que se
tenga en cuenta el ingreso al momento del dao, puesto que puede estar cesante al momento
del dao y se debe tener en cuenta la capacidad productiva no el ingreso al momento del
dao, ejemplo, el ministro que ganaba 400.000 al momento de hecho daoso pero el
consejo de estado tomo como base para la liquidacin el salario que devengaba cuando era
ministro y consejero ponente.
Cuando es una persona independiente y no se demuestra la capacidad productiva se
presume el salario mnimo.
Cuando la persona es independiente y gana ms de un salario mnimo se tendr que
acreditar y probar la capacidad econmica que tena, por ejemplo, una declaracin de renta.
El consejo de estado ha presumido la ayuda econmica en los acreedores alimentarios.

Adems se le descuenta el 25% el cual la persona destinaba para su propia subsistencia,

ejemplo, una persona ganaba un milln de pesos y se considera que para subsistencia se le
descuenta el 25%, es decir, 250.000 lo que se repartirn los deudos es 750000 pesos.

Lo cual el 17.5% es para la esposa y el 27.5% es para los hijos.

La ayuda econmica se proyecta si se trata de conyugues y uno sobrevive al otro, se

proyecta hasta la menor vida probable de uno de los dos conyugues, por ejemplo, si el seor
fallece y le quedaban diez aos de expectativa de vida y a la esposa le quedan 20 aos, a la
esposa que le sobrevive 20 aos se le reconocen 10 aos que era lo que iba a vivir el seor
segn las tablas de supervivencia.
Si se trata de padres que ayudaban econmicamente a sus hijos o contrario sensu, se
considera que la ayuda se proyecta hasta los 25 aos porque es la edad que se supone que
los hijos dejan el hogar materno.
Excepciones:
Cuando hay dependencia especial de los hijos o al contrario.
Cuando el que ha fallecido es hijo nico.

b) en caso de lesiones.
Se refiere a los ingresos que se deja de percibir como consecuencia de la incapacidad
laborar derivada de las lesiones que sufre la vctima.

Se tiene en cuenta la prdida de capacidad laboral, el problema es que esta se establece

conforme a la junta de calificacin de invalides lo cuales son abstractos indiferenciados de
la persona que padece el dao.
Por ejemplo, el pianista que pierde un dedo es diferente al locutor que pierde un dedo, la
prdida de capacidad laboral es diferente.

c) el lucro cesante en caso de detenciones injustas.

El consejo de estado ha dicho que debe cumplirse alguna de las 4 hiptesis, que el hecho no
existi, que el sindicado no lo cometi o la conducta es atpica o por presuncin de
inocencia, en estos casos se indemnizar por todo el tiempo que la persona estuvo detenida
mas 8.75 meses que es el tiempo que segn el observatorio laboral del SENA establece
segn el cual demora una persona en conseguir trabajo en Colombia, este trmino es de
conseguir trabajo en general lo cual es reprochable porque cada persona tiene trabajo
distinto y no es cualquier trabajo, lo cual se debe tener en cuenta el trabajo en especifica.

d) Lucro cesante derivado de la lesin en bienes.

Se refiere a las sumas de dinero que deja de ingresar al patrimonio de la vctima como
consecuencia de la afectacin de un bien ya sea mueble o inmueble que tengan capacidad
de riqueza, el dao consiste en el producido neto que daba lugar el bien hasta cuanto se
debe indemnizar; el consejo de estado ha dicho que cuando es inmuebles por doce meses y
muebles por seis meses. Lo que no se debe hacer es indemnizaciones eternas se establece
un lmite.

PREJUICIOS.
Los constituyen las afectaciones de derechos que no tiene naturaleza econmica y que por
tanto no tienen valor monetario lo que ha dado lugar que un sector de la doctrina ha
considerado inmoral indemnizar aspectos relacionados con los sentimientos, lo que la
doctrina mayoritaria ha dicho que al ser as quedara un gran rubro de perjuicios
desprotegidos por lo cual se beneficiara al victimario dolor con pan que dolor sin pan
En nuestro medio la jurisprudencia de la corte suprema de justicia que adopt por primera
vez lucro de perjuicios morales 1613 y 1614, el 21 de julio de 1922 se reconoci por
primera vez los daos morales.
Entonces a partir de 1922 hasta 1993 se reconoce nicamente el dao moral como perjuicio
extrapatrimonial.
A partir de 1993 se reconoce otro perjuicio inmaterial llamado el dao fisiolgico o a la
vida en relacin.
En el ao 2000 se adoptara la denominacin de dao de vida en relacin.
En el ao 2007 se mutara ese perjuicio por alteracin de condiciones de existencia
Para el ao 2011 se adoptara el dao a la salud, afectacin de bienes y derechos
constitucional y convencionalmente protegidos.

EL DAO MORAL.

Tradicionalmente se ha entendido que el dao moral es la afliccin, el dolo la acongoja

como producto de la afectacin de los sentimientos, pero es la manifestacin de las
consecuencias.
Son los que afectan derechos personalsimos y que tienen la virtualidad de afectar los
sentimientos de las personas.
El dao moral se da generalmente en caso de muerte de personas y de lesiones de personas
pero puede dar lugar a dao moral como producto de cualquier acontecimiento con
posibilidad de afectar los sentimientos de las personas, por ejemplo, una mascota tambin
puede ser por dao a cosas que tengan vnculo afectivo.

TASACIN DE PERJUICIO MORAL.

Teniendo en cuenta que la lesin inferida a la integridad del sujeto es inmedible, entonces,
se acude al arbitrio judicial para tasar el perjuicio moral que es la tasacin prudencia que
hace el juez con las pruebas que obran en el expediente y ordena el monto de la
indemnizacin, inicialmente era de 0 a 1000 gramos oro pero ahora es de 0 a 100 SMLMV.
TASACIN DE PERJUICIO MORAL EN CASO DE MUERTE.

De padres, hijos, conyugues o compaeros permanentes se presume el mximo dolor con el

solo hecho de la prueba de parentesco o relacin y se reconoce 100 SMLMV para cada una
de las vctimas.

Recientemente, en la sentencia de unificacin jurisprudencial sobre perjuicios inmateriales

del 28 de agosto de 2014 la seccin tercera del consejo de estado estableci los siguientes
parmetros:

TODOS LOS NIVELES PUEDEN SER DESVIRUTUADOS

Eventos que se reconocen con ms de 100 SMLMV en caso de violacin de derechos
humanos que es hasta 400 SMLMV.
Por la comisin de un hecho punible hasta 1000 SMLMV.

11 de mayo de 2016
Dao moral en caso de lesiones personales.
Las lesiones fsicas tambin son constitutivas de dao moral tanto para la vctima como
para sus allegados y el punto de su organizacin se hace depender de la mayor o menor
gravedad de la lesin. Se considera cuestionable porque el dao moral debe depender de la
mayor o menor incidencia que tiene la lesin en la persona ya que hay eventos que
aparentemente no son graves pero que pueden tener una connotacin afectiva grave.

Ej. Prdida de capacidad de reproduccin. Tortura psicolgica.

La gravedad de la lesin da lugar a indemnizaciones como lucro cesante o dao a la salud

pero no es apropiado usarla para cuantificar este perjuicio.

En una primera poca el consejo de estado presuma el dao moral en los familiares de la
vctima si se trataba de una lesin grave. Hoy en da se presume el perjuicio moral de los
familiares inmediatos, independiente de si la lesin es grave o no.

En la sentencia de unificacin jurisprudencial de 28 de agosto de 2014 se establecieron los

parmetros de perjuicios morales en caso de lesiones.

Depende entonces del nivel de gravedad y la cercana afectiva o de parentesco

Indemnizacin del dao moral en caso de dao a las cosas.

El consejo de estado ha establecido la procedencia de la indemnizacin de dao moral con
motivo de la afectacin a las cosas. Es as como en sentencia del 5 de octubre de 1989
estableci es cierto que entre de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales,
entendiendo por estos el dolor y la tristeza que el hecho daoso ocasiona a quien sufre el
dao, pero la jurisprudencia y la doctrina estn de acuerdo en que tratndose de dao a las
cosas

16 de mayo de 2016
INDEMNIZACIN POR DAOS A LAS COSAS
Se ha planteado la teora que, es posible la indemnizacin de perjuicios pero, no se
presume hay que demostrarlo,
INDEMNIZACIN DE DAO MORAL EN CASO DE DESPLAZAMIENTO
Hay eventos en que se ha indemnizado el perjuicio moral cuando se ha producido la
destruccin de inmuebles como consecuencia de ataques de la insurgencia a objetivos
oficiales pero no la destruccin en s misma, sino por el desplazamiento que este genera.
Por el cambio abrupto que representa desplazarse de un momento a otro.
INDEMNIZACIN POR DETENCIONES INJUSTAS
La sala reconoce prejuicio moral tanto a la vctima de la detencin injusta, como a sus
familiares ms cercanos, el consejo de estado ha variado los criterios para tasar los
perjuicios en caso de detenciones injustas y fluctuar de 0 a 100 smlmv.
El promedio del valor correspondiente a un mes de privacin de libertad corresponde a 5.1
smlmv y se multiplicaba por el nmero de meses que estaba privado de libertad
Se cuestiona esto porque, un da en la crcel, puede ser definitivo para afectar a una
persona.
En la Sent del 28 de agosto de 2013, se tasa la privacin injusta de libertad as:
OTRAS SITUACIONES QUE DAN LUGAR A DAO MORAL
En ocasiones, el consejo de estado ha dado indemnizacin por el mero susto, al que ha
estado sometido las personas sin necesitada de que haya muerte o lesin; ocurri en el caso
de palacio de justicia, cuando estuvo sometido al miedo y la zozobra
En el mismo sentido se encuentra la sent del 7 de dic del 2005 en cual se indemniza 1300
gramos oro por el sufrimiento causado a una persona durante el tiempo que permaneci con
un diagnostico herrado de VIH SIDA.
Tambin hay lugar a dao moral cuando se afecta la honra el buen nombre, en general todo
lo que tiene que ver con derechos fundamentales.

EL PERJUICIO FISIOLGICO O A LA VIDA EN RELACIN

La admisin de dao fisiolgico
En la dcada de los 90, la jurisprudencia del consejo de estado, dara paso al
reconocimiento de otro perjuicio extrapatrimonial diferente al dao moral el que
denominara, el perjuicio fisiolgico o dao a la vida en relacin. El primer antecedente de
este perjuicio lo dio la sentencia de 14 de feb 1992 donde se reconoci la indemnizacin de
1800gr oro por dao moral y cuya parte considerativa haca pensar que se estaba
reconociendo otro perjuicio extraoatrimonial, diferente al dao moral a pesar de que no se
reconoce explcitamente en la parte considerativa, debe entender que se esta reconociendo
lo que el demandante llama perjuicio fisiolgico es una seora que por una intervencin
quirrgica quedo con incontinencia y a raz de eso el marido la abandona y se da
reconocimiento a este perjuicio
Posteriormente en sent del 6 de mayo de 1963 exp 7428 el consejo de estado reconoci
explcitamente la nueva forma de dao a la que denomino perjuicio fisiolgico o a la vida
en relacin.
El perjuicio fisiolgica a la vida en relacin exige que se repare perdida de la posibilidad de
realizar actividades vitales que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen
agradable la existencia; el consejo de estado acopia dos tipos de perjuicios de la
jurisprudencia francesa, el denominado perjuicio fisiolgico y el perjuicio de desagrado
que consiste en que las actividades de placer que antes hacia las personas y ya no los podr
volver hacer a causa del dao.
En esas circunstancia vemos que se hace la mistura entre perjuicio fisiolgico y perjuicio en
desagrado para que, el consejo de estado colombiano diga que el perjuicio fisiolgico a la
vida en relacin tena que ver con lesiones fsicas que implicaban la imposibilidad de
practicar actividades de placer, por eso el demandante tena que demostrar que la persona
realizaba actividades de placer y que en adelante ya no los poda hacer.
En el ao 2000 se adopta dao a la vida en relacin en sent del 19 de julio de 2000 exp
11842, y se abandona la expresin perjuicio fisiolgico en cuanto se considera que no
puede ser sinnimo a la vida en relacin; se cambia la denominacin y tambin se ampla
el concepto de lo que significa perjuicio en la vida en relacin y lo define como toda
afectacin a la vida exterior de la persona, es decir, cualquier evento con capacidad para
afectar la vida exterior de la persona como puede ser una lesin fsica pero tambin amplia
el espectro de posibilidades de dao tanto en lesiones como muerte. Tambin puede ser
afectaciones econmicas que afecte a la persona

PERJUICIO POR ALTERACIN GRAVE A LAS DE CONDICIONES DE

EXISTENCIA
Cuando el concepto de perjuicio de la vida en relacin se haba decantado en la
jurisprudencia contencioso administrativa, el consejo de estado, en sent de 15 de agosto de
2007 cambia de denominacin de perjuicio a la vida en relacin y, adopta el de alteracin a
las condiciones de existencia y este perjuicio tiene lugar cuando se dan esos cambios
bruscos y relevantes a las condiciones de una persona total, son trascendentales.
EL DAO A LA SALUD
El consejo de estado acoge nuevamente el perjuicio fisiolgico al que denomina ahora
dao a la salud como una categora autnoma, diferente del perjuicio de la vida en relacin
y el perjuicio por alteracin a las condiciones de existencia que en su opinin es el que debe
ser reconocido junto al dao patrimonial y al dao moral en caso de lesiones psicofsicas de
las personas; en este sentido el consejo de estado profiere dos sentencias de la sala plena de
la seccin tercera sent 14 sep del 2011 exp 19031y 38222 con consejo Enrique gil botero.
NEXO CAUSAL
La relacin de causalidad es otro elemento que tradicionalmente ha sido exigido por la
doctrina y la jurisprudencia para que se configure la responsabilidad patrimonial del estado.
Aparece en el esquema ordinario como el elemento que permite vincular el dao con el
responsable del mismo, de forma que para que sea declarada la responsabilidad patrimonial
es necesario que se de ese nexo causal pues si no hay vinculo causal entre el actuar de la
administracin y el hecho daoso no hay lugar a responsabilidad

Sin embargo, tericamente es asi pero, en la prctica no siempre el nexo causal est
presente y se declara la responsabilidad administrativa.

En los atentados terroristas el que causa el dao es la banda terrorista, sin embargo,
se declara la responsabilidad del estado.
En casos de muerte de presos es otro preso el que causa dao, pero la
responsabilidad es del estado.
En control vigilancia e inspeccin cuando se trata de superintendencias.
No necesariamente el nexo causal es obligatorio para la responsabilidad
administrativa porque no est presente en todos los casos de responsabilidad.

LAS DISTINTAS FORMAS DE ATENCIN DE LOS RESULTADOS DAOSOS

La primera respuesta para justificar la responsabilidad es el nexo causal y es la atribucin
del dao.
CAUSALIDAD COMO FORMA DE ATRIBUCIN DE RESULTADOS DAOSOS

El nexo de causalidad se refiere a que una persona haya dado lugar al dao, es decir, a la
serie de acontecimientos que sucede y que da lugar a la produccin de un resultado daoso,
en este orden de ideas se puede hablar:

De causalidad en sentido natural

El casualismo naturalista platea que la relacin causal, consiste en un enlace fsico material
entre un antecedente y un consecuente es decir aquella sucesin de eventos que pueden
conducir a la produccin de un evento daoso, es casi que aplicar las reglas que regulan la
causalidad de la naturaleza y aplicarlas al derecho; desde este punto de vista lo que se
aplica a las teoras causales que regulan las ciencias naturales al derecho. Para atribuir la
responsabilidad a todos los intervinientes a la cadena causal.
 La crtica que se le hace a la teora consiste en que conduce a extremos ilimitados de
responsabilidad porque no necesariamente las personas que han intervenido tiene
relevancia para el derecho. Tambin se le cuestiona a esta teora que no explica la
responsabilidad en la omisin porque en la omisin no existe efecto causal alguno y sin
embargo tiene lugar a responsabilidad.

Ante esto se pretende la necesidad de limitar los cursos causales extravagantes para
circunscribir aquellos que tienen relevancia para el derecho.

El nexo causal como causalidad jurdica

Nace como respuesta a la causalidad natural, trata de circunscribir la causalidad a aquellos
acontecimientos que ciertamente tiene relevancia causal y que por tanto da lugar a
responsabilidad; dice que no todas las intervenciones tienen relevancias para el derecho
sino las ms esenciales.

TEORIAS SOBRE LA RELACION DE CUASALIDAD

1. teora de equivalencia de condiciones

Plantea que todas las condiciones que intervienen en un fenmeno son causa de ese
fenmeno y por tanto merecen ser consideradas como ?45.5m
Ej una novia que invita a su novio a comer pescado, el novio se atoro con un hueso
y se lo llevan al hospital, la ambulancia se estrella, en el hospital se cae de la
camilla y al final muere. La novia no es responsable porque no tiene sentido jurdico
atribursela.

2. teoras individualizadoras
Plantea que se debe circunscribir la causalidad, al acontecimiento causal mas
relevante o el ms prximo del hecho daoso y da lugar a la teora de la causa
prximas o la ms relevante.

3. teora de la causa prxima

Se ha de tener por causa el ultimo acontecimiento previo a la produccin de

resultado hay que desechar todas las dems y solamente el ultimo se debe tener en
cuenta. El problema es que es demasiado artificiosa y mecnica porque no
necesariamente el ltimo tiene ms relevancia causal.
 4. teora de la causa eficiente o de la cusa preponderante
Plantea que se ha de tener por causa la ms eficiente o las ms preponderante
desechando las dems. Se la crtica porque no se sabe cul es el ms eficiente no
hay un eficientometro que determine cual hecho es .

Teora de la causalidad adecuada (la que ms se aplica)

Parte de la regularidad con que se surten los fenmenos para establecer que ha
detenerse por causa aquellos acontecimientos que normal y regularmente y
previsiblemente conducen a la produccin de un resultado.
Ej: una persona le dan una aspirina y muere. Este caso no es previsible que la
persona muera por una aspirina no es comn que alguien se muera tomando una
aspirina.
Se la cuestiona porque utiliza elementos de la culpa para determinar la
causalidad lo cual no es correcto.
23 de mayo de 2016
Dao a la Salud
Afectacin de aspectos fsicos y psicolgicos. El asunto es que ambas sentencias se refieren
a lesiones personales y cuando se lee sobre la tipologa de los perjuicios cree que el dao a
la salud subsume el perjuicio a la vida en relacin y la alteracin a las condiciones de
existencia por lo que pareciera que se desaparecen y que la tipologa de perjuicio
extrapatrimonial es dao moral y dao a la salud. Pero no puede interpretarse as porque si
se entiende esto sera ms grave las lesiones personales que la muerte.
En lesiones personales desaparecen pero existen para eventos de muertes.
Lo que se pretende es objetivar el monto indemnizatorio por lo que se habla de una faseta
objetiva y subjetiva.
Objetiva: la consideracin de la junta de invalidez respecto a la prdida de capacidad
laboral. Hasta 300smlmv
Subjetiva: Consideracin que hace el juez respecto a la gravedad de lesin que puede
ampliarse hasta 100 smlmv para 400smlmv como mximo reconocimiento del perjuicio.
En ninguna de estas sentencias se alude de prdida de capacidad laboral como criterio para
tasar el perjuicio a la salud.
En sentencia de unificacin de 28 de agosto de 2014 se dice que se evoluciona de un
criterio cuantitativo a uno cualitativo donde la gravedad de la lesin no solo se establece
con la valoracin de la junta de invalidez sino que se puede establecer por cualquier medio
probatorio. Con ello se desecha lo establecido en estas sentencias donde se estableci que el
criterio para valorar la lesin solo se hace mediante la calificacin de la junta de invalides.
Se cambia la regla de tal forma que por regla general la indemnizacin es de 100 smlmv
En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de
una mayor intensidad y gravedad del dao a la salud, podr otorgarse una indemnizacin
mayor a la sealada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la
indemnizacin por este concepto pueda superar la cuanta equivalente a 400 S.M.L.M.V.
Este quantum deber motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del dao, con
aplicacin de las mismas variables.

Perjuicios por afectacin de bienes y derechos protegidos convencional y

constitucionalmente.
en la sentencia de unificacin del 14 de septiembre de 2011, en la cual se sostuvo que esta
clase de afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente afectados
deben ser reconocidos como una tercera categora de daos inmateriales autnomos. Bajo
esta ptica, se sistematiz en su momento de la siguiente manera:
La tipologa del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera:
i) perjuicio moral
ii) dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico)
iii) cualquier otro bien, derecho o inters legtimo constitucional, convencionalmente
(convencin interamericana de derechos humanos) protegidos que no est comprendido
dentro del concepto de dao corporal o afectacin a la integridad psicofsica y que
merezca una valoracin e indemnizacin a travs de las tipologas tradicionales como el
dao a la vida de relacin o la alteracin grave a las condiciones de existencia o mediante el
reconocimiento individual o autnomo del dao (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor
o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que est acreditada en el
proceso su concrecin y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos
que fije en su momento esta Corporacin.
Sobre este rubro de perjuicios no ha habido mayor desarrollo pero se privilegia el
reconocimiento no pecuniario sino que la indemnizacin bsicamente es el perdn, excusas
pblicas, etc. Pero cuando no sea suficiente se puede reconocer hasta 100 smlmv.
iv) eventualmente el dao a la vida de relacin o la alteracin grave a las condiciones de
existencia en caso de muerte.
NEXO CAUSAL
CAUSALES EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD.
Se refiere a las distintas circunstancias que permiten considerar que el demandado no ha
causado el dao. Estas son:
1. La fuerza mayor y el Caso fortuito
2. hecho de la victima
3. Hecho de un tercero
1. La fuerza mayor: Es una circunstancia que es imprevisible e irresistible y exterior a la
administracin. Que sea imprevisible significa que nuestra humana condicin no permite
anticipar. Ej. Temblor, erupciones volcnicas.
Irresistible- implica que nuestra condicin de humanidad no nos permite enfrentar el
fenmeno. No se pueden evitar los efectos nocivos.
Frente a los huracanes, al poderse prever, se evitan los efectos de prdida de vidas
humanas.
El evento debe ser extern ajeno a la actividad de la administracin porque si la
administracin tiene alguna incidencia frente al asunto natural no se exonera de
responsabilidad.
Ej. Hombre pasa en su camin y desprende la banca, pero ello fue consecuencia de las
fuertes lluvias. El problema fue que en la construccin no se hicieron canales de desage lo
que conllevo a la ocurrencia del dao.

Caso de la tragedia de armero. Mueren ms de 30.000 personas. El estado considero que

haba fuerza mayor pero ese fenmeno de las avalanchas es previsible, la sentencia es
econmica ya que sera costoso pagar las indemnizaciones.
2. Hecho de la vctima.
Cuando esta es la que ha propiciado el dao de manera exclusiva. Ej. Los que se suicidan
tirndose al metro. En Colombia se ha utilizado esta tesis en el caso de las pirmides (nadie
puede beneficiarse de su propio dolo ya que ellos saban que la actividad era ilegal).
Eventualmente puede haber culpa compartida cuando el hecho se debe a la vctima y a la
administracin. En este caso se reduce el monto de la indemnizacin hasta el porcentaje de
participacin de la vctima en la ocurrencia del dao.
En el ejemplo del desprendimiento de la banca hay coparticipacin ya que en camin
transportaba personas en la parte de atrs y eso es prohibido
3. hecho de un tercero.
Se da cuando el que ha dado lugar al dao es una persona ajena a la administracin y o al
demandante. Debe ser exclusivo del tercero. Ej. Caso de ngrid Betancourt, el que dio lugar
al secuestro fue la guerrilla.

Si concurre la conducta del tercero con el de la administracin se da el fenmeno de la

solidaridad. Se indemniza teniendo en cuenta el porcentaje de participacin del tercero y de
la administracin, pero como en la solidaridad cualquier demandado es el que paga la
totalidad, generalmente paga la administracin.

Ej. Mujer que le hicieron cesrea y necesita sangre pero por el paro no pueden pasar los
hemoderivados. La administracin tambin es responsable porque se deban adoptar
medidas para tener hemoderivados por un tiempo considerable ya que era previsible que se
tomaran la va.

TERCER ELEMENTO IMPUTACIN

Criterios de imputacin

Son los criterios tcnico jurdico que permiten justificar que un determinado dao padecido
por alguien le pertenece a la administracin. Son los elementos que permiten conectar un
dao con un sujeto de atribucin de la responsabilidad.

Se caracterizan porque la vinculacin es jurdica. Es decir es una justificacin es jurdica

que permite determinar que un dao le pertenece a cierta persona. Es el ordenamiento
jurdico el que permite radicar la responsabilidad en una persona. Ej. En Colombia los actos
terroristas se le atribuyen al estado mientras que en Francia y Espaa consideran que se le
atribuye a la banda terrorista.

En materia de responsabilidad patrimonial se han intentado distintos criterios de

justificacin tanto basados en derecho civil como en derecho pblico.

Criterios de imputacin de responsabilidad administrativa hasta antes de la

carta de 1991.

Se ubica desde el siglo IXX hasta la expedicin de la constitucin del 91. Periodo en
que en ausencia de una regulacin legal fue la jurisprudencia, de la corte suprema en
una primera etapa y de consejo de estado en la segunda etapa, la que permiti
consolidar el instituto resarcitorio estatal.

En este periodo a su vez se advierten 2 grandes etapas dependiendo de la fuente que le

sirvi de sustento:

La responsabilidad basada en el derecho civil. Se utilizan las reglas que del cdigo civil
fundamentan la responsabilidad civil (extracontractual) para definir la responsabilidad
del estado. Traslapa la responsabilidad civil entre particulares para resolver la
 responsabilidad extracontractual del estado. Y dependiendo si las normas utilizadas eran
las referidas en el cdigo civil a la responsabilidad por el hecho de otro o la
responsabilidad por el hecho propio tenemos la responsabilidad indirecta de la
administracin y la responsabilidad directa.

Responsabilidad indirecta: los primeros esfuerzos de la corte fue por justificar la

responsabilidad de las personas morales tanto en derecho privado como pblico.
Para ello se bas en la normas del derecho civil que regulan la responsabilidad por
el hecho de otro. Art 2347. 2348, 2349. Responsabilidad de los padres por los
hechos de los hijos, la de los tutores por los daos de los pupilos y a la de los
directores de colegios por los daos de sus alumnos.

La responsabilidad era indirecta ya que cuando un agente causaba un dao se presuma

la culpa de la administracin, por culpa in diligendo o in vigilando, porque haba
elegido mal al agente o lo haba vigilado mal. Hace suponer una presuncin legal de
culpa.

Responsabilidad directa: con fundamento en el artculo 2341 c.c que seala la

responsabilidad o culpa de las personas naturales. La responsabilidad es directa
porque la administracin acta mediante agentes porque es una persona moral y la
actuacin del agente en el servicio tiene la virtualidad de comprometer a la
administracin.

Criterios de imputacin basados en nociones de derecho pblico.

Criterio subjetivo de imputacin o la tesis de la falla del servicio,

La tesis de la falla del servicio es una construccin de la jurisprudencia francesa que se

remonta al caso blanco. Cuando la administracin en el desarrollo del servicio pblico ha
obrado de manera irregular y ha ocasionado un dao de ese asunto conoce la jurisdiccin
contencioso administrativo.

En lo referente a la falla del servicio significa que en la prestacin del servicio pblico se
presente una irregularidad desde el punto de vista institucional u orgnico y no se refiere a
la culpa subjetiva o personal del agente. Es decir la culpa no es psicolgica sino es una
culpa de la organizacin administrativa, hasta el punto en que no es necesario individualizar
al agente sino simplemente demostrar que fue la administracin la que ocasiono el dao.

Ej. Agente del ESMAD dispara y mata a alguien. Solo se prueba que fue ocasionado por el
ESMAD.

Nocin De Falla En El Servicio

De manera general se entiende como un comportamiento contrario a las normas que
gobiernan el funcionamiento de la administracin ya como funcionamiento defectuoso o
como violacin de una obligacin administrativa.

Falla del servicio como funcionamiento defectuoso: hay falla cuando el servicio funciono
mal, funciono tardamente o no funciono. No es una nocin sino que plantea 3 hiptesis
donde haba falla del servicio. (Difcil de probar)

Ej. Cuanto tiempo deben tardar los bomberos? Llega persona al hospital y no lo atienden
porque no haba camillas. (El servicio no funciono)

Falla del servicio como violacin de una obligacin administrativa: es el orden jurdico
el que establece cuales son las obligaciones a que se debe someter la administracin. Y la
falla en el servicio consiste en la violacin de esa obligacin administrativa. Se trata de
mirar si la administracin tena esa obligacin y la viol.

Ej. Cuantas camas deba tener el hospital.

No se sealiza una interseccin en el municipio de Timbio por lo que se ocasiono un

accidente. Lo que determina la responsabilidad no es la causacin sino la imputacin, ese
asunto pese a no haber sido causado por el municipio se le imputa ya que omiti su deber
de establecer el pare obligatorio.

Ej. Atentado contra avin porque se omiti el deber de verificar que no pasaran armas.

Lo que se debe demostrar es que hay una violacin de una obligacin administrativa.

La obligacin administrativa puede estar explicita en el orden jurdico o implcita en

normas generales, en particular en la constitucin.

Frete a una norma explicita es fcil establecer la responsabilidad. Ej. Curador dio licencia
para que construyeran en el space y no cumpli con los requisitos.

CRITERIOS OBJETIVOS DE IMPUTACIN

TEORA DEL DAO ESPECIAL:
El dao especial es un criterio de imputacin objetivo de la responsabilidad patrimonial del
Estado, que se origina siempre que en la prestacin de los servicios pblicos y a pesar de la
legalidad total de la actuacin el estado produce al particular un dao especial considerable
que acrezca el sacrificio que el comn de los ciudadanos debe de soportar por el hecho de
vivir en sociedad. Los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad tenemos unas cargas
pblicas, hay una serie de sacrificios que tenemos que hacer, pero hay dao especial cuando
se produce una ruptura en el equilibrio frente a las cargas pblicas, es decir cuando unas
personas son sacrificadas de manera especial para propiciar el beneficio colectivo, por
ejemplo la construccin del MIO en cali, mientras que duro la construccin, a la avenida
donde haba comerciantes no podan ingresar los clientes, la ejecucin de la obra no es
ilegal, pero implica un sacrificio especial para unas personas que rompe el principio de
IGUALDAD DE LAS CARGAS PUBLICAS. Este principio supone que todas las personas
debemos contribuir proporcionalmente a las cargas pblicas, es decir contribuir con nuestro
aporte, con nuestras incomodidades de manera proporcional, pero cuando una persona lo
hace de manera particular y sufre un dao, entonces se rompe ese equilibrio y da lugar a la
indemnizacin de perjuicios.
El origen de la aplicacin de esta teora lo constituye el fallo UITA proferido por el consejo
de estado francs el 30 de nov de 1923. Los hechos que dieron lugar a este
pronunciamiento es que el propietario de un predio no pudo obtener el desalojo de unos
invasores a su predio a pesar de la orden judicial porque se consider que pona ms en
riesgo el desalojo que el no desalojo y el seor perdi la propiedad. El consejo de estado
considero que ah no haba falla en el servicio por cuanto la actuacin de las autoridades
haban sido para preservar un bien superior, como era la vida y la integridad de las
personas, pero sin embargo, haba una persona que se haba sacrificado de manera especial
para procurar el mantenimiento de la paz social, entonces la sociedad que se beneficiaba de
eso tena que compensarle ese perjuicio a pesar de que la actuacin de la administracin no
era ilegal.
Origen en Colombia:
En Colombia el fallo de principio en donde de manera explcita se acoge este concepto para
declarar la responsabilidad administrativa es la sentencia del consejo de estado de Julio 29
de 1947, en cuanto a los hechos de la sentencia, en 1944 se le intento dar un golpe de
estado a Lpez Pumarejo (liberal) en la ciudad de Pasto, dentro de las medidas que se
adoptaron para conjurar la situacin de orden pblico fue impedir que el peridico el siglo
de Bogot de origen conservador circulara durante 28 das, entonces por los perjuicios que
se causaron, los dueos del peridico demandaron al Estado. El consejo de estado considera
que all no ha habido falla en el servicio por cuanto la censura se hizo para tratar de repeler
problemas de orden pblico. Sin embargo considero que como se haba ocasionado un
dao, ese dao haba implicado un sacrifico especial para los propietarios para conjurar la
situacin de orden pblico y entonces ordeno la indemnizacin de perjuicios.
La segunda sentencia en donde se aplica esta teora es la sentencia del consejo de estado del
23 de mayo 1973, sobre la destruccin de una casa con ocasin de la accin armada de las
autoridades para detener a un delincuente que se haba refugiado en esa casa desde donde
atacaba a la fuerza pblica y la fuerza pblica por repeler el ataque termin destruyendo la
casa, la cual era de un tercero. Aqu el consejo de estado considero que no haba falla en el
servicio, si no que haba un dao especial porque un ciudadano se vio sacrificado de
manera especial para procurar que se capturara al delincuente.
Segn el profesor en los dos casos hay falla en el servicio, en la primera porque hay una
censura especial al peridico y no censuraron a todos los peridicos, de manera que eso es
irregular, se suspendieron los servicios pblicos. En la segunda, porque existen protocolos
para detener a las personas y estos protocolos no consideran la posibilidad de destruir las
casas donde los delincuentes se refugian. Destaca esto, porque en presencia de dos ttulos
de imputacin, uno subjetivo y otro objetivo, se ha de preferir la aplicacin del subjetivo, es
decir, de la falla del servicio. Si el Juez encuentra que un asunto puede ser resuelto con un
criterio de imputacin subjetivo y un criterio de imputacin objetivo ha de preferir el
subjetivo, porque el subjetivo implica cuestionar la conducta administrativa, y en la medida
en que se cuestiona la conducta administrativa se hace profilaxis a futuro para que en lo
sucesivo la administracin no siga repitiendo la misma conducta. Lo importante es que la
administracin aprenda cuando se condena por falla en el servicio y haya prevencin para
que a futuro no se siga observando estas conductas, adems tambin permite la denominada
accin de repeticin que posibilita que la administracin, demande al agente del estado que
a dado lugar a la responsabilidad patrimonial del mismo.
Requisitos para la procedencia del dao especial:
Para que haya responsabilidad del estado por dao especial, es necesario que se den los
siguientes presupuestos:
1. Que se desarrolle una actividad legtima o legal por parte de la administracin, ya
que si es ilegal sera una falla en el servicio.
2. Que dicha actividad legtima se constituya en una ruptura del principio de igualdad
de las cargas pblicas. Debe haber un sacrificio especial de unas personas en
relacin con las otras.
3. Que el rompimiento de esa igualdad de las cargas publicas suponga un dao grave y
especial superior a las incomodidades que sufrimos las personas por el hecho de
vivir en sociedad. No debe ser cualquier molestia cotidiana, no se podra demandar
por 1 o 3 das de incomodidad porque esos son sacrificios por el hecho de vivir en
sociedad, por lo tanto debe ser una situacin anormal, grave, que trascienda las
incomodidades propias del hecho de vivir en sociedad.
4. La relacin de causalidad entre la actividad legitima de la administracin y el dao
causado.

EMPLEO DE LA TEORA DEL DAO ESPECIAL POR EL CONSEJO DE ESTADO:

esta teora, ha servido para fundamentar la solucin de una serie de casos, de los ms
difciles presupuestos facticos, desde asuntos donde el estado causaba el dao, como la
indemnizacin por la disminucin del valor de la propiedad inmueble por la construccin
de un puente cerca de un conjunto residencial. Resulta que construyeron un puente que se
acercaba a un conjunto residencial y quienes pasaban por el puente podan observar la
intimidad de los apartamentos, haba ruido y bajo el puente se hacan malandros, todo eso
da lugar a que disminuya el valor de la propiedad, entonces se logr establecer que con la
construccin del puente que es algo legal, se incurri en la disminucin del valor de los
inmuebles y que por esa circunstancia hay lugar a indemnizacin de perjuicios.
Construir una estacin de polica es legal, pero si eso tiene incidencia de afectar el valor de
los predios continuos hay lugar a dao especial.
En casos donde la fuerza pblica es atacada por subversivos y a raz del ataque muere un
tercero, pasando por los eventos en donde no se sabe si fue la fuerza pblica o la guerrilla
atacando al estado quien dio lugar al dao. Tambin hay dao especial en la
responsabilidad por privacin injusta de la libertad, el fundamento de la responsabilidad
tiene que ver con el hecho de que la privacin de la libertad implica el sacrifico especial de
la persona para procurar la investigacin criminal en prisin.

TEORA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

No es propia del derecho administrativo si no del derecho civil, a partir de los aportes
doctrinales que desde finales del siglo 19 han defendido una nueva justificacin de la
responsabilidad civil, Quien quiera que ponga en riesgo a otra persona y obtenga un
beneficio, asume la responsabilidad si el riesgo se materializa en un dao.
Estamos en una sociedad de riesgos, pero no por poner en riesgo a la sociedad hay
indemnizacin de perjuicios, pero si la hay cuando el riesgo se materializa en un dao.
En Francia el origen de la aplicacin de esta teora lo constituye el fallo Camet de 21 de
junio de 1895 y se cre a propsito de accidentes ocurridos en servicio por colaboradores
de la administracin, es decir trabajadores de la administracin que sufrieran accidentes de
trabajo.

Responsabilidad por riesgo en Colombia:

El fallo de principio en donde por primera vez el consejo de estado aplica la teora del
riesgo lo constituye la sentencia del 2 de febrero de 1984, en un asunto en que se demand
al municipio de Quimbaya en el Quindo por la muerte por electrocucin que sufrieron 6
novillos al romperse cables de alta tensin. Se demanda al estado y el consejo de estado
consider que no haba falla en el servicio porque los cables tenan el debido
mantenimiento; sin embargo, consider que el dao haba ocurrido en el contexto de la
materializacin del riesgo que la empresa haba colocado a los ciudadanos, entonces la
responsabilidad no deviene de colocar en riesgo, si no cuando este riesgo se materializa en
un dao.
La diferencia entre dao especial y la teora del riesgo, es que en el dao especial al origen
de la responsabilidad no est una actividad de riesgo, en cambio en la teora del riesgo al
origen del dao est una actividad riesgosa y hay responsabilidad cuando el riesgo se
materializa en un dao.
Requisitos para la procedencia de responsabilidad por aplicacin de la teora del
riesgo excepcional:

1. Realizacin de una actividad legtima y legal del estado de beneficio colectivo

que sin embargo comporte riesgo o peligro para los asociados.
2. Que el riesgo se realice.
3. Que ocurra el riesgo y ocasione un dao a particulares.
4. El nexo causal entre dao y la conducta de riesgo creada por el estado.

Empleo de la teora del riesgo excepcional por el consejo de estado:

Esta teora se ha aplicado indistintamente por el consejo de estado ya bajo la denominacin
de responsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas, ya bajo el nombre de
responsabilidad por riesgo excepcional, y se ha aplicado bsicamente en los problemas que
se presentan por electrocucin con cables de alta tensin, tambin por muertes causadas con
armas de dotacin oficial, por accidentes de trnsito ocasionados por vehculos oficiales, o
daos causados en el transporte terrestre de pasajeros o muerte de personas por la actividad
que tiene por objeto la construccin, remodelacin o mantenimiento de obras pblicas.
Entonces, son tres criterios de imputacin de derecho pblico, primero la falla en el servicio
que es un criterio de imputacin de carcter subjetivo, y segundo criterios de imputacin de
carcter objetivo o sin culpa que es el dao especial y el riesgo excepcional.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN LA CARTA POLTICA
DE 1991 Y SUS ELEMENTOS ESTRUCTURALES:
A pesar que la construccin jurisprudencial del instituto en Colombia tuvo por referencia la
experiencia francesa en donde se aplicaba la teora de la falla en el servicio de manera
predominante, y junto a la falla del servicio de manera excepcional se aplicaban criterios de
responsabilidad objetiva como el dao especial y el riesgo excepcional, el constituyente de
1991 quiso elevar a rango constitucional una norma que se refiriera a la responsabilidad
patrimonial del estado, teniendo en cuenta que en la constitucin de 1886 no haba ninguna
norma que se refiriera a la responsabilidad patrimonial del estado. Pero, en esta ocasin, el
constituyente desecho la experiencia jurdica francesa y quiso mirar la experiencia jurdica
espaola con la aplicacin de la teora de la lesin o del dao antijurdico que se
consideraba en esa poca lo ms moderno y actualizado en materia de responsabilidad, al
considerarse que la teora de la lesin implicaba la aplicacin de una teora de
responsabilidad objetiva. Pues bien, este principio general de responsabilidad patrimonial
del estado, fue acogido en el artculo 90 CN, en los siguientes trminos:
El estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean
imputables causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos
que haya sido ocasionado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquel deber repetir contra este.
En el primer inciso se establece la responsabilidad del estado frente a los particulares y en
el segundo inciso se establece la responsabilidad del agente del estado, frente al estado, lo
que se llama la accin de repeticin, pero vemos que la exigencia para que se d la accin
de repeticin es mucho ms grande que para que se d la responsabilidad del estado, porque
para que se de la accin de repeticin se requiere que el agente haya obrado con culpa
grave o dolo, en realidad casi nunca prospera la accin de repeticin ante la dificultad de
demostrar que el agente obro con dolo o culpa grave.
Esta responsabilidad del art 90 no se circunscribe nicamente a la responsabilidad de la
administracin pblica, sino que tambin cobija la responsabilidad de las otras expresiones
del estado, de los otros poderes pblicos, es decir, la responsabilidad del estado legislador y
la responsabilidad del estado juez y de las autoridades autnomas e independientes, por eso
hoy se habla de responsabilidad por error judicial, responsabilidad por defectos en el
funcionamiento de la administracin de justicia, responsabilidad por privacin injusta de la
libertad.
ELEMENTOS ESTRUCTURANTES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO EN LA CARTA POLTICA DE 1991.
Analizando el art 90 de la constitucin, se encuentra que son dos los elementos de la
responsabilidad patrimonial del estado, el dao antijurdico y la imputacin de ese dao al
estado.
Deliberadamente se ha prescindido del nexo causal, al considerar que este no siempre est
presente en la responsabilidad y sin embargo tiene lugar la declaratoria de la misma.
Aporte de tesis del profesor: Logr demostrar que el nexo causal haba sido sustituido por
la imputacin como criterio de la responsabilidad.
DAO ANTIJURDICO: La constitucin del 91 exige el dao antijurdico como
presupuesto de la responsabilidad pero no defini que era el dao antijurdico, por eso, para
determinar su concepto se hace seguimiento de lo que significo en los antecedentes de la
asamblea nacional constituyente, lo que significa en la referencia jurisprudencial y lo que
significa en la jurisprudencia del consejo de estado.
Concepto de Dao Antijurdico en los antecedentes, en la asamblea Nacional
Constituyente:
Cuando se analiza los antecedentes en la asamblea nal constituyente, del artculo 90 de la
constitucin se observa que el constituyente quiso establecer un principio general de
responsabilidad patrimonial del estado que dejara de lado la experiencia francesa al
considerar que la falla en el servicio era insuficiente para abarcar todas las formas de
responsabilidad y quiso mirar la experiencia espaola de la teora de la lesin o del dao
antijurdico. Es decir, que deliberadamente se quiso implementar en Colombia la teora de
la lesin o del dao antijurdico propio de la experiencia espaola que consideraba y
estableca una forma de responsabilidad objetiva. Cundo uno mira que lo que se quiso fue
implementar la experiencia espaola, hay que mirar el concepto del dao antijurdico
derivado del esquema de responsabilidad de las administraciones pblicas en Espaa.
Dao antijurdico derivado del esquema de responsabilidad de las administraciones
pblicas en Espaa
En Espaa, contrario a la experiencia colombiana, la responsabilidad patrimonial del estado
no ha sido de origen jurisprudencial sino legal y constitucional, en este sentido encontramos
que el art 106-2 de la Constitucin espaola seala: Los particulares en los trminos
establecidos por la ley tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en
cuanto a sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor siempre que la lesin
sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, o sea que en Espaa se
establece que hay responsabilidad de la administracin siempre que el dao sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, pero no habla del
funcionamiento irregular de los servicios pblicos, o sea que no consagra una forma de
responsabilidad subjetiva, sino una forma de responsabilidad objetiva con base en la teora
de la lesin o del dao antijurdico.
El dao antijurdico: (Eduardo Garca Enterra): dice que hay dao antijurdico cuando no
existe el deber legal de soportarlo, o sea, cuando no existe ttulo jurdico que justifique ese
dao, entonces diferencia que hay daos que son jurdicos y hay daos que son
antijurdicos. Los daos jurdicos son aquellos en los que existe el deber imperativo de
soportarlos, por ejemplo prestar el servicio militar. Los daos en los que no existe el deber
de soportarlos se constituyen en daos antijurdicos. Garca Enterra dice que hay
responsabilidad cuando el dao es antijurdico, es decir cuando no existe un imperativo que
nos obligue a soportarlo.

Concepto de dao jurdico en la jurisprudencia del consejo de estado:

Ante la ausencia de una definicin inconstitucional de dao antijurdico, el consejo de
estado una vez implementado el art 90 de la constitucin, se dio a la tarea de darle
contenido a este art 90 y es asi, que le ha dado distintos contenidos en distintas pocas.
1. Como responsabilidad objetiva: una vez expedida la constitucin de 1991, el consejo de
estado considero que el art 90 haba establecido una forma de responsabilidad objetiva o sin
---, es asi como en el caso de una piedra que cae de una montaa, cuando pudo considerarse
que era un caso de fuerza mayor, el consejo de estado dijo que haba responsabilidad por
aplicacin de la teora objetiva del dao antijurdico.
2. Como tendencia Objetivizante: esta tendencia empieza a ser flexibilizada, pues
posteriormente el consejo de estado consider que esa responsabilidad se ha tornado en
grado sumo objetiva, reconociendo que el campo en el que ha operado con el art 90 de la
C.N, consiste en que la culpa a dejado de ser el nico criterio de atribucin de la
responsabilidad. Eso no es verdad porque la culpa no era el nico criterio de
responsabilidad, porque antes de la C.N del 91 sabamos que exista la falla en el servicio y
formas de responsabilidad objetiva.
3. Como sistema de carcter mixto: esta postura regresiva haba de acabarse de perfilar
cuando el consejo de estado en sentencia de julio 30 de 1992 sostendra que la perspectiva
objetiva del dao antijurdico, no se aplicaba en relacin con las obligaciones de medio. El
consejo de estado dice que la perspectiva objetiva del dao antijurdico no se aplica en la
responsabilidad mdica.

ESQUEMA DE RESPONSABILIDAD EN DONDE LA FALLA EN EL SERVICIO ES

PREDOMINANTE:
Despus el consejo de estado pasara a decir que en realidad el art 90 daba lugar a un
esquema de responsabilidad donde la falla en el servicio es predominante. Despus dira
que el dao antijurdico es el gnero y los criterios de imputacin tradicionales la especie.
Como el consejo de estado no sabe qu hacer con el dao antijurdico, dice que este es el
gnero y la falla en el servicio, riesgo excepcional y dao especial, son las especies. Luego
dira, que el dao antijurdico es un criterio de imputacin autnomo, al igual que la falla en
el servicio, el dao especial y el riesgo excepcional, para finalmente decir que la
constitucin no privilegi ningn ttulo de imputacin. En sentencia de la sala plena de la
secc 3 del 19 de abril de 2012, el consejo de estado dice que la constitucin no privilegio
ningn ttulo de imputacin, entonces el juez puede aplicar ya sea vial, que configura la
falla en el servicio, dao especial, riesgo excepcional.
En conclusin, lo que podemos ver es que al consejo de estado le resulta incmodo el dao
antijurdico y no ha sabido que hacer con l, hasta el punto de que en la prctica, hoy lo
desecha, la mayora de las sentencias del consejo de estado hoy no hablan de dao
antijurdico, es ms se litiga sin necesidad de acudir a la nocin de dao antijurdico, lo que
se tiene que demostrar es que hay un dao antijurdico y que hay un criterio de imputacin,
una falla en el servicio, un dao especial o un riesgo excepcional que permite atribuir esa
responsabilidad al estado. De manera que son dos los elementos para que se declare la
responsabilidad patrimonial del estado.