Lo permitido vs. lo permitido.

Conflictos en busca de mediadores

Por Remo Entelman
(en la trama de papel. Sobre el proceso de mediacin, los conflictos y la mediacin penal,
de P. Archaga, F. Brandoni y M. Risola (comp.), Ed. Galerna, Bs. As. 2005)

Desde que en nuestro pas se introdujo, a iniciativa presidencial, la cultura de la mediacin,

diversas circunstancias influyeron para demorar o frustrar el logro de los objetivos de pacificacin social
que esa idea implicaba. He sealado especficamente en diversas oportunidades algunos de los errores
cometidos. Uno de ellos fue pensar la mediacin como un mtodo obligatorio de resolucin de
controversias, unido simblicamente al proceso judicial. Instalada en las antesalas del tribunal como un
servicio a prestar por abogados designados por sorteo, no pudo originariamente conquistar con su
discurso tpicamente jurdico el beneplcito de los conflictuantes, que queran evitar la resolucin
violenta de sus disputas con el recurso al uso de la fuerza judicial. Para ms, tras un cambio del ministro
de Justicia que originariamente postulara la mediacin como un mtodo voluntario, su sucesor se
propuso nuevos objetivos polticos y econmicos ajenos a la problemtica de la institucin. Por un lado,
quiso ofrecer a la opinin pblica, disconforme del servicio de justicia, una alternativa cuya capacidad
de reemplazar a los Tribunales se exager. Por el otro lado, alguien divis un mercado de enseanza en
la rpida formacin de los miles de mediadores que se necesitaban para atender los requerimientos
generados por la obligatoriedad impuesta. La mediacin pas a ser, as, obligatoria, prejudicial y
reservada slo a los abogados en la jurisdiccin nacional.
La pareja adversario-adversario a la que se haba ofrecido mtodos no adversariales de
resolucin de sus conflictos vio convertido su sistema conflictual bipolar, por el slo mandato de la ley,
en un grupo de cinco integrantes obligatorios. Los otros tres, uno como mediador y dos como sendos
asesores de las partes deban ser abogados formados en la administracin de los mtodos adversariales
de resolucin de controversias. 1
Otras influencias tericas han contribuido a mantener escondido el verdadero campo de los
mtodos pacficos de resolucin de conflictos. Me refiero ahora a la influencia insospechada aunque no
intencionada- que tuvo el hecho de que la denominacin de mtodos alternativos de resolucin de
conflictos o sus similares en castellano o ingls, a veces representadas por siglas, fueran implantadas a
nivel acadmico. Desde Harvard y otras universidades norteamericanas, nuestro pas recibi y tradujo al
castellano una denominacin que implicaba que la mediacin, la negociacin y otros mtodos no
judiciales eran meras alternativas del proceso litigioso. Ello supona afirmar que todos los conflictos
posibles pueden encontrar resolucin en el sistema normativo jurdico a travs de decisiones judiciales.
Hoy percibo disconformidad y frustracin en quienes hace diez aos creyeron en un panorama
promisorio para nuevas actividades profesionales. Estoy persuadido de que ello se debi a la
circunstancia de que el verdadero campo donde los mtodos pacficos adquieren dramtica eficiencia ha
quedado as oculto a quienes creyeron formarse para desempearse en l. Algo as como un gran nicho
de mercado disimulado por una opaca cortina terica.
Sin embargo, las investigaciones desarrolladas en nuestro pas sobre el universo de los conflictos
permitieron ya hace aos la postulacin de la existencia de un gnero conflicto, del cual aquellos que se
producen entre los miembros de una sociedad estatal slo constituyen especies diversas asimilables a los
conflictos que se desarrollan entre Estados. A partir de ese descubrimiento se produjeron dos avances
fundamentales. Uno fue la posibilidad de aplicar a los conflictos internos -familiares, sucesorios,
patrimoniales, religiosos, raciales, laborales o polticos- los resultados de las investigaciones que en la
segunda mitad del siglo XX se desarrollaron, sin lmite de recursos econmicos y humanos, en el rea de
las relaciones internacionales. La bsqueda de la paz internacional produca resultados que eran
aplicables a los objetivos de cada pas de buscar la paz social interna, mejorar la interaccin de sus

1
Advert tempranamente, antes de que el sistema legal entrara en vigencia, sobre los problemas que ocasionara (Ver
Entelman, Remo F., Mediando la Mediacin, en Papel de Trabajo 11/4/96, Consejo Argentino para alas Relaciones
Internacionales). Bien en cierto, sin embargo, que los posteriores responsables del Ministerio de Justicia y algunos de sus
eficientes colaboradores, por medio de cambios reglamentarios, mucho hicieron para posibilitar el desarrollo creciente de
mediaciones concertadas antes de la iniciacin del proceso judicial, sustrayndolas as al insostenible procedimiento del
sorteo para la designacin del mediador.
miembros y resolver sin uso de violencia los conflictos derivados de la inevitable incompatibilidad de
pretensiones que se da en un mundo de objetivos caracterizados por referirse a recursos escasos. El otro
resultado del descubrimiento del conflicto genrico fue el tropiezo con lo que he dado en llamar dos
grandes perplejidades. Todos sabamos, desde el gran desarrollo de la Teora General del Derecho que
caracteriz al siglo XX, que el sistema jurdico es un mtodo de prevencin y resolucin de conflictos
que parte de la prohibicin del uso de la fuerza por los particulares, la monopoliza en la sociedad, la
centraliza en los jueces y la pone a disposicin de estos para que la apliquen. Sin embargo, sigue siendo
una verdadera perplejidad para legos y juristas que el sistema judicial de resolucin de conflictos se
muestre por la Teora de Conflictos como un mtodo violento, equiparable a lo que la guerra significa
en lo internacional. La otra perplejidad consisti tambin en la patencia de algo que tampoco era nuevo.
El hecho de la existencia de un orden jurdico que regule la convivencia social supone la inmediata
clasificacin de todas las conductas posibles de sus miembros en dos grandes grupos. Conductas
amenazadas con sanciones, que el derecho llama conductas sancionadas o prohibidas, por un lado. Por
el otro, conductas sin sanciones que el derecho llama permitidas. Tal calificacin alcanza de inmediato a
los conflictos posibles. En una sociedad reglada por un orden jurdico como son todas las que en el
mundo hoy existen- hay conflictos que se generan entre pretensiones incompatibles. En algunos de ellos,
y solo en algunos, el sistema decide tomar intervencin. Protege un pretensor generando obligaciones al
otro mediante la tcnica de la amenaza de la sancin. Para evitar violencia en las relaciones entre
quienes entregan sus bienes a terceros, para que estos los usen pagando por ellos un precio, el sistema
declara que el inquilino que no paga el alquiler ser desalojado mediante uso de violencia. Al declarar
sancionado o prohibido el no pago, le crea un deber o la obligacin de pagar. Y de ese modo protege al
locador, a quien genera el derecho a cobrar. La proporcin de los conflictos posibles que el Estado, a
travs de sus rganos, resuelve regular es claramente inferior a la totalidad de los conflictos que
realmente existen. Si observamos con cuidado los diversos grupos de relaciones sociales, esta
proporcin se detecta intuitivamente. As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico que regula las
sociedades civiles o comerciales- se hace cargo de algunos de los conflictos posibles: el conflicto por la
distribucin de los resultados, el que consiste en la pretensin de expresar la voluntad social de un socio
contra el impedimento de otro, o la pretensin de informacin frente a la negativa de brindarla. Pero
todos los otros conflictos insitos en la relacin societaria son dejados por el sistema a la libre
administracin y resolucin de los socios. El consenso societario sobre los objetivos de la asociacin es
generalmente causa de disenso respecto de los medios para obtener esos fines consensuados. Las partes
estn de acuerdo en invertir capitales y esfuerzos para obtener beneficios patrimoniales. Sin embargo,
algunos creen que ciertas actividades son ms rentables que otras. Frente al conflicto de pretensiones
incompatibles sobre lo que debe hacer la sociedad, la ley establece a las minoras la obligacin de
respetar las decisiones de la mayora. En sentido estricto la minora no tiene derecho a exigir a la
mayora la aceptacin de sus pretensiones, salvo en los casos especficos de proteccin reglados por la
ley a que he hecho referencia. El sistema no las protege con una accin que condene a las mayoras a
desistir de sus puntos de vista incompatibles. Para los juristas esto significa que la minora no tiene
derecho a obligar a la mayora. Pero sin embargo, usando otra acepcin de la palabra derecho, las
minoras no tienen prohibido pedirle a las mayoras algo que stas no tengan obligacin de concederle.
As aparece de repente el enorme universo de los conflictos entre pretensiones igualmente permitidas,
que he dado en denominar conflictos permitidos vs. permitidos. 2 Lo mismo ocurre desde luego en todos
los sistemas sociales donde inevitablemente se generan incompatibilidades de pretensiones. Las familias
son un ejemplo claro. La ley protege la pretensin de alimentos de ciertos miembros de la familia frente
a otros generando a stos la obligacin de suministrarlos, a travs de la tcnica de sancionar la omisin
de hacerlo. De igual modo protege el derecho a la convivencia, al buen trato, a la omisin de toda
violencia y a la participacin en el ejercicio de la patria potestad. Pero todos los que integran una familia
saben que en la amplia gama de relaciones que all se generan conyugales, paternales, filiales,
fraternales y afines- se dan cotidianamente oposiciones de pretensiones incompatibles que el sistema
jurdico no asume. He ironizado ms de una vez con el ejemplo de que la ley no obliga a la esposa a
acompaar a su marido a los partidos de ftbol, pero no le prohbe a este pretender que lo haga. Para ser

2
Entelman, Remo F.,: Teora de conflictos, GEDISA, Barcelona, 2002, p.66
ecunime en los ejemplos, tampoco el derecho obliga al marido a acompaar a su esposa a jugar al
bridge o a or pera, pero no le prohbe a ella pretenderlo y conflictuar por ello. Cuando se analiza con
ms profundidad el universo donde lo permitido confronta libremente con lo permitido, se descubre por
qu este universo es necesariamente ms extenso que el de los conflictos que se resuelven por el sistema
jurdico. Las normas que integran ese sistema no pueden jams prever qu nuevos objetivos se
propondrn los integrantes de la sociedad ni que grado de escasez tendrn tales objetivos. La aceleracin
del avance tecnolgico y de su comunicacin veloz y masiva hacen que cada da nos encontremos con
situaciones de conflictos que la ms eficiente tcnica legislativa no puede prever. La idea de una
sociedad sin conflictos slo es pensable para un mundo de individuos que conviven en un espacio sin
escasez alguna y que carecen de imaginacin para pretender alcanzar nuevos objetivos de los que no
exista abundancia.
Cuando se descubre este universo de conflictos permitidos, se tiene claro cmo y de dnde cay
el velo que oculta el gran mercado de los mtodos pacficos, que no son preferentemente alternativos.
Tal vez, por el contrario, su verdadera denominacin debiera ser la de mtodos preferentes o an
excluyentes de resolucin de conflictos. Porque son los mtodos que la sociedad prefiere en su afn de
excluir la violencia. Del mismo modo que lo prefieren los ingentes esfuerzos de la sociedad
internacional, involucrados en todas las investigaciones denominadas Peace Research, War Research o
Polemologa.
Una buena clasificacin de los mtodos de resolucin de conflictos, de las muchas posibles, es la
que distingue mtodos violentos de mtodos pacficos. Y es claro que el derecho es un mtodo violento
que requiere el uso de la fuerza con administracin reservada a los jueces. Pueden clasificarse
distinguiendo aquellos en que las partes resuelven solas su controversias (endgenos) de otros en que
requieren el auxilio de terceros (exgenos).
A su vez, los terceros que ayudan a las partes pueden clasificarse distinguiendo aquellos que
resuelven por s mismos jueces y rbitros- de los que colaboran pero no resuelven, tales como los
mediadores y coordinadores de seminarios talleres de solucin de problemas (problem solving semin-
workshop).
Parece ser que, tanto en nuestro pas como en los otros que antes generaron la pantalla terica de
la denominacin de mtodos alternativos, los expertos en la administracin de mtodos no violentos con
ayuda de terceros que no resuelven, no han descubierto dnde est el campo ms amplio para su
actividad. No tiene acceso a l los jueces, cuya autorizacin para adjudicar el objetivo a uno de los
conflictuantes y ejecutar por fuerza tales decisiones, est muy limitado por el propio sistema. Slo se lo
faculta a actuar cuando las normas han creado derechos y obligaciones para dirimir una incompatibilidad
de pretensiones.
Creo haber explicitado con claridad dnde reside la dificultad de entender y reconocer como
conflictos aquellas incompatibilidades que resultan de dos pretensiones antagnicas e igualmente
permitidas por la ley. 3 Estamos acostumbrados, por nuestra educacin de miembros de una sociedad
jurdicamente organizada, a no sentirnos en conflicto con alguien que pretende algo que no estamos
obligados a conceder, facilitar o no dificultar. Ms an, as nos ocurre cuando tampoco nos sentimos
obligados por normas morales, ticas o religiosas, autnomamente aceptadas. Tendemos a no admitir
siquiera como interlocutor a ese pretensor no apoyado por normas. Pero su conflicto con nosotros es una
realidad de la relacin social. Dentro del rea permitida del ordenamiento, existen mltiples conductas
no prohibidas que nuestro oponente puede realizar para motivar un cambio en nuestra actitud, e influir
sobre nuestras decisiones. Y cuando esos conflictos se desatan y escalan, y las partes son incapaces de
resolverlos por sus propios modos de influirse recprocamente, la mediacin aparece como el mtodo
eficiente que no alternativo- de resolver la controversia permitida.
Tal vez debieran permitirme aqu la libertad de parafrasear a Ortega y Gasset con la frase:
Mediadores: a lo permitido.

3
Entelman, Remo F; op. cit., pp. 93 y 96, nota 9.