Voces: CONTRATO ~ CONTRATO DE ADHESION ~ PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ~

NATURALEZA JURIDICA ~ CLAUSULAS GENERALES ~ CLAUSULAS PARTICULARES ~

CLAUSULA ABUSIVA ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA NACION ~ INTERPRETACION CONTRACTUAL ~ CONTRATO DE CONSUMO ~ DEFENSA DEL
CONSUMIDOR ~ CONSUMIDOR ~ DERECHOS DEL CONSUMIDOR ~ CONTRATO CELEBRADO
FUERA DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL ~ CONTRATO CELEBRADO A DISTANCIA ~
CONTRATO CELEBRADO POR MEDIOS ELECTRONICOS ~ OFERTA DE CONTRACION POR
MEDIOS ELECTRONICOS ~ PRUEBA ~ REVOCACION DEL CONTRATO ~ OFERTA ~ ACEPTACION
DE OFERTA ~ FORMACION DEL CONSENTIMIENTO
Ttulo: Contratos por adhesin, contratos de consumo y clusulas abusivas
Autor: Stiglitz, Rubn S.
Publicado en: RCCyC 2015 (septiembre), 17/09/2015, 125
Cita Online: AR/DOC/2850/2015
Abstract: Si el contrato por adhesin presupone desigualdad formal, destruccin de la relacin de paridad, el
abuso contractual lo acenta. Ello significa que las tcnicas contractuales predispuestas son (o pueden llegar a
ser) constitutivamente desequilibrantes. En ese caso, la injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es
ingnita (proviene de adentro del contrato).Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos
uniformes o constantes, los controles (cualquiera de ellos), programados para bloquear el abuso o el
desequilibrio, deben ser suministrados desde afuera del contrato.Y su propsito debe conducir a restablecer
(garantizar) la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de los intereses en disputa.
I. Nociones generales. Nocin. Caracteres
El contrato por adhesin a clusulas predispuestas o condiciones generales es aquel en que la configuracin
interna del mismo (reglas de autonoma) es dispuesta anticipadamente slo por una de las partes (predisponente,
profesional, proveedor, empresario, etc.), de modo que si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de
aquel contenido.
Lo expuesto constituye una restriccin al principio de libertad de contratacin, en perjuicio de quien contrata
con una empresa creadora del texto contractual.
De ello se deduce que la contratacin predispuesta porta los siguientes caracteres: unilateralidad, rigidez,
poder de negociacin a favor del predisponerte y el riesgo de aprovecharse de tal circunstancia para consolidarlo
a travs de clusulas inequitativas contrarias al adherente.
La ordinaria determinacin bilateral del contenido del vnculo, que caracteriza a la contratacin discrecional
y que se desenvuelve desde la etapa de tratativas, queda sustituida por un simple acto de adhesin a un esquema
predeterminado unilateralmente.
II. Caracteres (continuacin). Unilateralidad y rigidez
Tal vez la unilateralidad sea uno de sus rasgos ms caractersticos. La configuracin interna del contrato
viene modelada slo por una de las partes, precisamente identificada como el predisponente, lo que significa
que el adherente no participa en la redaccin ni influye en su contenido.
Otro elemento caracterizante del contrato por adhesin lo constituye la rigidez del esquema predeterminado
por el empresario.
Ello significa que su contraparte carece del poder de negociacin consistente en contar con la posibilidad de
discutir o en intentar influir en la redaccin del contrato o tan siquiera de una clusula.
El tramo ntegro de las tratativas precontractuales en punto al contenido de las condiciones generales se
halla suprimido.
III. Caracteres (continuacin). Poder de negociacin
La predisposicin contractual es inherente al poder de negociacin que concentra el "profesional" y que
generalmente (no siempre) coincide con la disparidad de fuerzas econmicas.
La desigualdad econmica no parece ser una caracterstica que atrape todos los supuestos, pues quien
ostenta poder econmico tambin formaliza contratos por adhesin en calidad de adherente. De all que
aparezca como ms convincente distinguir a las partes segn el poder de negociacin de que dispongan.
Predisponer un contrato presupone poder de negociacin y ello slo lo ejerce el profesional. Adherir a un
contrato presupone que se carece de dicho poder. Y esa carencia se sita en cabeza del adherente/consumidor o
usuario.
IV. Estado de vulnerabilidad del adherente. Consecuencias
La alternativa de que dispone el adherente consiste en no contratar, hiptesis excepcional, pues
habitualmente se halla en estado de compulsin, del cual no puede sustraerse, pues necesita del bien o servicio
que presta el predisponente, preferentemente en ocasin del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho o,
en su defecto, contratar, en cuyo caso debe adherir en bloque contenido redactado por el profesional.

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 Lo expresado de ninguna manera significa que un contrato por adhesin deja de serlo si el adherente tuvo la
posibilidad de contratar con otro "que no le impusiera la reduccin de responsabilidad".
En primer lugar, porque no hace a la esencia del contrato por adhesin que el predisponente sea titular de un
monopolio.
En segundo lugar, porque esa lnea de reflexin sustrae al adherente la escasa libertad de que dispone, la de
contratar con quien quiere.
Lo hasta aqu expresado supone, como consecuencia, la existencia de un riesgo, que consiste en que, quien
detenta el poder de negociacin, aproveche tal condicin para reafirmarlo a travs de clusulas que, integrando
la configuracin interna (contenido) del contrato, apuntalen la posicin dominante de que disfruta el profesional.
Contemporneamente acontece que la contratacin pone de relieve, de ms en ms, el sentimiento de los
particulares de su vulnerabilidad que hace que, en ocasiones, los empresarios se sirvan de las condiciones
generales para desplazar ilegtimamente todo el riesgo sobre el adherente, "obteniendo resultados que nunca
alcanzaran a travs de una libre discusin con el cliente".
V. Estado de vulnerabilidad del adherente (continuacin). Consecuencias (continuacin). El abuso en
la predisposicin contractual
Lo que queremos decir es que si el contrato por adhesin presupone desigualdad formal, destruccin de la
relacin de paridad, el abuso contractual lo acenta.
Ello significa que las tcnicas contractuales predispuestas son (o pueden llegar a ser) constitutivamente
desequilibrantes.
En ese caso, la injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es ingnita (proviene de adentro del
contrato).
Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos uniformes o constantes, los controles
(cualquiera de ellos), programados para bloquear el abuso o el desequilibrio, deben ser suministrados desde
afuera del contrato.
Y su propsito debe conducir a restablecer (garantizar) la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de
los intereses en disputa.
No se nos oculta que ni siquiera en los dominios de la contratacin discrecional es posible aludir a una
autodeterminacin sin lmites, entendida aqulla como el poder jurdico de que dispone cada parte para
autorregular sus intereses segn su voluntad. Esa inteligencia cede al tiempo que comprendamos que siendo el
contrato un negocio jurdico bilateral, donde constitutivamente participa otro, la resultancia, ineludiblemente,
ser una declaracin de voluntad comn, lo que presupone que cada quien porta una voluntad, simultneamente
auto y heterodeterminada. Ello significa que en la contratacin paritaria, las ventajas excesivas a las que aspira
una parte son controladas (desde adentro) por la contraparte. Si la correspondencia de la ventaja que pretende el
primero importa un sacrificio que el segundo lo estima justificado, lo acepta. Caso contrario, si lo considera
injusto o excesivo, lo rechaza. Lo expuesto presupone la existencia de controles recprocos (situados
predominante en etapa formativa del contrato y excepcionalmente en etapa de ejecucin, cuando se intenta
revisarlo) hasta alcanzar un programa de ventajas y desventajas acordadas. Pareciera ser, entonces, que la
primera garanta de justicia objetiva del contrato la suministran las partes. Pues bien, ello no es factible en el
contrato por adhesin, donde al quedar (por esencia) suprimida la negociacin, queda eliminado el control
interno.
VI. Control exgeno sobre las condiciones generales
Aparece entonces el orden jurdico y el poder de los jueces como el nico y ltimo refugio. El primero, a
travs de una dilatacin del derecho necesario, que se traduce en lmites inherentes al contenido predispuesto
mediante la consagracin de normas imperativas y semi-imperativas.
El segundo, acudiendo a una interpretacin del contrato que no desatienda ni se aparte de las directivas
esenciales (principios fundamentales) que gobiernan el derecho dispositivo, reformulando su funcin, no
reparando en l como una mera muletilla, operativa slo para el caso de ausencia de reglas de autonoma, como
un derecho subsidiario.
Las normas dispositivas expresan un juicio de valor, pues aseguran una equilibrada composicin de los
intereses enfrentados, ya que cumplen un rol ordenador en consideracin a lo que es normal y corriente y, por
tanto, se conforman a los principios que mejor preservan la relacin de equivalencia. Y habr que distinguir,
entre aqullas, las que, por no regular cuestiones esenciales a la economa del contrato, portan eficacia
supletoria, de las que, por afectar la misma estructura del sinalagma, carecen de efectos subsidiarios.
Y tambin aceptar la revisin del contrato en cada ocasin en que se manifieste la existencia de clusulas
que importen una alteracin excesiva al equilibrio tan deseado.
VII. Formacin del contrato por adhesin

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 Una de las notas salientes de los contratos por adhesin est referida a su formacin. Si bien es cierto que
nos hallamos en presencia de una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes, y
que se manifiesta por medio de una oferta y de una aceptacin, el esquema predispuesto o formulario impreso
de oferta, impreso por el predisponente, tiene un destinatario genrico, el pblico consumidor o usuario, y no va
dirigido a persona determinada.
Sirve a una pluralidad indeterminada de personas y recin se individualiza con el perfeccionamiento de cada
contrato particular.
Ocurre que el consumidor o usuario adhiere a un esquema contractual que le viene (le llega)
predeterminado. Y lo hace a travs de una manifestacin de voluntad particular y concluyente que se traduce en
una oferta. De tal manera que sta parte del adherente, quien propone contratar en base a las clusulas o
condiciones generales predispuestas por el profesional o empresario, quien a pesar de que la oferta lo es sobre la
base de un formulario de cuyo contenido es su autor exclusivo, se reserva el derecho de aceptarla en
consideracin a las condiciones especficas que le son ofrecidas, especialmente referidas a la persona del
adherente, lo que se enuncia como "riesgo subjetivo".
De lo expuesto surgen las siguientes etapas que integran el iter formativo:
a) El predisponente provee al oferente una solicitud de propuesta, ya impresa, reservndose, obviamente, el
derecho de aceptarla o no.
b) El consumidor o usuario, oferente o adherente, con la firma de la propuesta inicia el iter formativo, pues
con ella emite su declaracin recepticia de voluntad, dirigida a iniciar la formacin definitiva del contrato.
De lo expuesto surge que la etapa a la que hemos hecho referencia (la inicial), la del consumidor que
adhiere, presupone que hasta ese momento no hay contrato nacido a la vida jurdica.
En efecto, sera contrario a la realidad ignorar que la solicitud u oferta que contiene las condiciones
generales es creacin (se origina por obra) del predisponente; de tal suerte que el formulario participa de la
naturaleza de una invitacin colectiva (indeterminada) y permanente a proponer. Hasta entonces slo existe un
acto preparatorio emanado del predisponente.
Es a travs de una manifestacin particular del adherente, dirigida al predisponente por ejemplo, la firma
y presentacin de la propuesta de un contrato de seguro, la modalidad que adopta el impulso del iter
formativo del contrato por adhesin.
Lo contrario, afirmar que el predisponente es el oferente y el adherente el aceptante, importa lo mismo que
suponer que el empresario o profesional se halla en estado de oferta permanente y que el consumidor, al
suscribirla, no hace sino aceptarla.
En efecto, la adhesin exteriorizada a travs de la presentacin de una solicitud o de un impreso con
contenido predispuesto no traduce per se aceptacin, y por ende no hace perfecto el contrato.
La realidad constata todo lo contrario: aun cuando la oferta est constituida por una solicitud cuyo contenido
ha sido predispuesto por el profesional o empresario, ello no comporta para l obstculo alguno que le impida
reservarse y/o ejercitar el derecho de aceptarla o no.
c) La aceptacin del predisponente hace perfecto el contrato. Lo expresado presupone que el consumidor
previamente ha adherido al texto de las condiciones generales predispuestas que le fueron suministradas por el
primero. Y si el contrato alcanza a perfeccionarse es porque el profesional o empresario acepta la oferta en su
plenitud, lo que incluye las condiciones particulares, o sea donde se consignan los elementos especficos de la
relacin singular.
A ttulo de ejemplo, la alta frecuencia siniestral del asegurable, el mayor riesgo que importa formalizar un
seguro de previsible posibilidad siniestral, son algunas de las razones que impulsan al asegurador a rechazar la
oferta dirigida por el adherente (asegurando). Y ello a pesar de que la oferta lo haya sido sobre la base de
condiciones generales predispuestas por el mismo centro de inters que no acepta contratar.
VIII. Naturaleza jurdica de las condiciones generales. Importancia de la cuestin
Determinar cul es la naturaleza jurdica de las clusulas predispuestas tiene consecuencias prcticas en
orden a:
a) la interpretacin de las mismas. Distintas sern las reglas o directivas a las que habr de acudirse segn
optemos por la concepcin normativa o por la contractualista;
b) los lmites impuestos a la autonoma de la voluntad por el derecho objetivo, muy especialmente el
configurado por las normas imperativas y las semi-imperativas.
IX. Naturaleza jurdica de las condiciones generales (continuacin). Tesis normativa. Crtica
Afirma que las condiciones generales de la contratacin, por el dato de su obligatoriedad indiscutible para
las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del trfico mercantil, ofrecen
un carcter muy semejante al de la ley.

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 Agrega que para decidir sobre la naturaleza de estas condiciones generales de contratacin habr que
considerar su grado de difusin y objetividad y, cuando ste sea muy amplio, dichas condiciones podran
asimilarse al uso mercantil normativo.
Sus sostenedores concluyen sealando que son fuente de derecho consuetudinario y que, ejemplificando con
el contrato de seguro, suministran el contenido uniforme en cada riesgo de todos los contratos (ramas) posibles.
La crtica que se formula a la tesis normativa podramos sistematizarla as:
a) El Estado de Derecho es incompatible con la atribucin a los empresarios de un privilegiado poder
normativo.
b) Las condiciones generales carecen de los caracteres internos y externos de la norma de derecho objetivo.
Les falta la validez normativa, la obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que el empresario que las establece
no est facultado para crear derecho.
c) Las condiciones generales de pliza aprobadas por la autoridad de control no transforma su naturaleza
jurdica, ni tiene por efecto hacer del acto aprobado un acto del aprobante, pues la aprobacin no es un elemento
integrante del acto, sino que se agrega a ste y mantiene su independencia.
En esa direccin se tiene expresado que el carcter contractual de las condiciones generales no se ve
obstaculizado porque las clusulas hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa (en el caso, la
Superintendencia de Seguros de la Nacin), pues tal dato no mueve a concluir que las mismas hayan sido
elevadas al plano legislativo o que tengan eficacia per se para derogar las disposiciones imperativas que las
contradigan.
d) Las condiciones generales de pliza no constituyen usos, pues no importan una expresin de voluntad
generalizada, como lo es la ley, sino una expresin unilateral, la de quien las elabora, en contradiccin con la
voluntad y sentir de los clientes. Por lo dems, los usos tienen un nacimiento annimo, al contrario de lo que
acontece con las condiciones generales, que son obra de empresas que aparecen identificadas.
e) La calificacin de las condiciones generales como ius ex contractus favorece su inimpugnabilidad, pues la
tendencia a "normativizar" el contenido de ellas no responde a un academicismo gratuito, sino a la interesada
necesidad de obstaculizar aquella censura jurisdiccional.
X. Naturaleza jurdica de las condiciones generales (continuacin). Tesis contractualista
Quienes afirman que las condiciones generales de pliza constituyen derecho contractual sustentan la tesis
en las siguientes consideraciones:
a) Son el conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha
establecido para fijar el contenido de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone
celebrar. Ello significa que, perfeccionado el contrato, son clusulas contractuales.
b) En la misma lnea de reflexin se seala que la circunstancia de que las condiciones generales hayan sido
creadas por una sola de las partes no excluye su carcter contractual. Es que partiendo de la base de que hay
contrato cuando una persona acepta la oferta que otra hace, la adhesin, desde el punto de vista jurdico, no
puede ser distinguida de la aceptacin de una oferta, pues en los contratos por adhesin hay una verdadera
prestacin de consentimiento donde el vnculo contractual se genera voluntaria y libremente.
c) La circunstancia de que no se vean precedidas de tratativas previas no invalida la tesis contractualista,
pues la ley no exige que el acuerdo contractual sea el precipitado de una libre discusin y de largos tratos; sobre
todo se seala, ningn texto exige que las dos partes tengan una intervencin igual en la gnesis del
contrato; todo lo que se exige es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos en punto al
nacimiento de las obligaciones.
d) El captulo referido a las condiciones generales aparece en escena simultneamente con el desarrollo de
los contratos por adhesin, de all que se las haya calificado muy grficamente como las "clusulas de un
contrato redactado por adelantado".
XI. Naturaleza jurdica de las condiciones generales (continuacin). Nuestra opinin
Ya hemos anticipado antes de ahora nuestro apoyo a la tesis contractualista. En una primera aproximacin al
tema, debemos comenzar por sealar que la posicin que adoptamos surge del reconocimiento de algunas
premisas esenciales:
a) Las condiciones generales vinculan a las partes en los trminos (y con las limitaciones) del artculo 959
del CCyCN aun cuando su contenido no sea factible de ser discutido, y la adhesin deba serlo en bloque, a la
totalidad del contenido predispuesto.
Lo expresado se hace extensivo aun a los contratos cuyas condiciones generales deban ser aprobadas
previamente por la autoridad administrativa, pues tal aprobacin slo significa que el rgano de control "no
tiene nada que oponer" al contenido del contrato.
b) Los empresarios carecen de poder normativo. Este argumento que, si se quiere, es de carcter

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constitucional, conduce por s solo al rechazo de la tesis normativa.
c) En lo que a nuestro tema se refiere, no existe posibilidad jurdica de un vnculo entre predisponente y
adherente cuya fuente no sea la norma jurdica o el contrato.
Si las condiciones generales o clusulas predispuestas no constituyen derecho objetivo, va de suyo que
deben ser consideradas derecho contractual.
Las otras razones que, a mayor abundamiento, suministramos en apoyo de nuestra postura podramos
agruparlas de la siguiente manera:
d) El contrato por adhesin a condiciones generales pone en evidencia, que las partes ostentan distinto poder
de negociacin de all que se contraponga al "contratante fuerte" con el "contratante dbil", pero la
estructura del contrato se mantiene inalterable.
e) El consumidor o usuario emite una oferta cuyo contenido ha sido predispuesto por el empresario en
formularios impresos. El contrato se perfecciona una vez que el predisponente emite su declaracin de voluntad
consistente en una oferta o solicitud redactada sobre las bases dispuestas anticipadamente por el empresario y
que ste la acepte.
f) La naturaleza ntima del contrato no se modifica. Queremos decir que la formacin del acto, consistente
en la adhesin a un contenido predeterminado con anterioridad y no discutido previamente, no priva al negocio
de su naturaleza contractual pues, en definitiva, hay una declaracin sobre la cual las dos partes consienten, no
pudiendo desconocerse que la adhesin, aunque consista en la aceptacin incondicionada de pactos establecidos
por otro es, al menos formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreido.
g) La necesidad de que se adhiera libremente a un esquema predispuesto por otro configura a las
condiciones generales como derecho contractual, pues sera innecesaria la adhesin si stas fuesen normas
objetivas.
XII. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil y Comercial. Definicin de "contratos por adhesin"
y requisitos de las "clusulas generales predispuestas". Quid de las "clusulas particulares"
Cabe sealar, como lo haremos en su momento con relacin al contrato de consumo, que el Cdigo
introduce las tres categoras de contratos existentes: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhesin
a clusulas predispuestas y el contrato de consumo. Hasta su presentacin, normativamente no exista una
definicin del contrato por adhesin. Obviamente no se hallaba en el Cdigo Civil ni tampoco en la Ley de
Defensa del Consumidor. En esta ltima, se lo menciona en el artculo 38 sin definirlo. Slo se hace una
referencia al control de incorporacin, establecindose que la autoridad de aplicacin deber vigilar que en los
contratos por adhesin no contengan clusulas abusivas. En el Cdigo Civil y Comercial, se ha incluido una
seccin que contiene seis artculos, del 984 al 989, que tratan el tema con carcter general. Los habremos de
reproducir y aadir un breve comentario a cada disposicin.
"Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas
"Artculo 984. Definicin. El contrato por adhesin es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redaccin".
Como resulta de la lectura de la precedente disposicin, al referirse a esta categora, el Cdigo alude a
"contrato", por lo que suprime todo debate en torno a la naturaleza jurdica de su contenido, o sea, de las
clusulas predispuestas.
En segundo lugar, se desprende de la definicin, la existencia de dos partes: por un lado el predisponente
que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redaccin efectuada por un tercero.
Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente que no slo no ha participado en la creacin
del texto contractual sino que, tampoco, ha influido en su contenido.
Y ello se explica en que uno de los caracteres salientes de la nocin del contrato por adhesin se halla
constituido por el hecho que el adherente carece de poder negociacin a tal punto que no puede redactar ni
influir en la redaccin de la clusula. Dicho de otro modo, las clusulas se presentan al adherente ya redactadas
por el predisponerte.
XIII. Requisitos de los contratos por adhesin
El Cdigo enuncia una serie de recaudos que debern contener las clusulas predispuestas, a saber:
"Artculo 985. Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redaccin deber ser clara, completa y fcilmente legible. Se tendrn por no convenidas
aquellas que efecten un reenvo a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente,
previa o simultneamente a la conclusin del contrato.
"La presente disposicin es aplicable a la contratacin telefnica o electrnica, o similares".

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 Cabe indicar que el Cdigo hace prevalecer la importancia de la inteligibilidad y la completividad de la
clusula de modo que para la comprensin de su lectura se haga innecesario un reenvo a otra clusula. Sobre el
particular, cabe sealar que a la claridad debe unrsele la legibilidad, especialmente para que las clusulas
predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben
aparecer destacadas del resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por su inusitada extensin, traducida en un
inagotable y profuso clausulado, en ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer su edicin se emplean
textos redactados en pequeos caracteres. Pero, considerando que no todo el articulado se halla constituido por
clusulas potencialmente lesivas, concluimos en que slo ellas deben ser redactadas en caracteres notorios,
ostensibles, lo suficiente como para llamar la atencin del adherente/consumidor. Deben aparecer patentes,
ostensibles, visibles, aparentes, palmarias, evidentes en el contexto total, fcilmente advertibles, lo que requiere
una impresin en caracteres ms considerables y de apariencia ms visible que el resto del texto, con una tinta
destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas. Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser as, al punto que la consecuencia que, como directiva de interpretacin, debe aparejar el
defecto de legibilidad de una clusula restrictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla por no escrita, lo
que significa "no convenida" o, el de su inoponibilidad al adherente/consumidor.
Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir la responsabilidad de redactar unilateralmente el
documento contractual: la obligacin de redactar claro constituye la fuente de la responsabilidad civil en que
incurre quien efecta una defectuosa declaracin.
El objeto de la referida obligacin tiene por contenido redactar clusulas claras, serias e inequvocas,
idneas para ser entendidas por s por el adherente. Y llena este requisito, el texto redactado con palabras cuyo
sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a dudas segn el uso idiomtico comn o del comercio.
Por lo dems, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno y cabal del texto contractual, al
punto que se declara como no convenidas las clusulas que contengan reenvos a textos que no se faciliten
previamente al adherente.
Con relacin a la contratacin telefnica o electrnica, la fuente ha sido el artculo 80, inc. b), 2 parte, del
decreto ley 1/2007 vigente en Espaa por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
XIV. El reenvo a otros textos: autosuficiencia. Esencia de la misma: falta de consentimiento
El art. 985 del CCyCN, bajo la denominacin de "Requisitos", incluye una directiva que se explica en la
necesidad de que las clusulas sean autosuficientes: nos referimos al tramo de la disposicin que establece que:
"Se tienen por no convenidas aquellas que efecten un reenvo a textos o documentos que no se facilitan a la
contraparte del predisponerte, previa o simultneamente a la conclusin del contrato...".
A nuestro juicio, el reenvo a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponerte,
instala la cuestin en la falta de consentimiento, de all que el prrafo por el que se establece que se tiene "por
no convenida" la clusula de reenvo, es exactamente la sancin aplicable ya que no se puede consentir sobre lo
desconocido, sobre lo que se ignora.
XV. Las clusulas particulares
El Cdigo le asigna suma trascendencia a las clusulas particulares no slo por disciplinarlas en una
disposicin especfica sino porque, el contenido de la misma no slo constituye una definicin sobre lo qu son
sino, por lo dems, porque se reconoce en dicha disposicin una directiva de interpretacin que les atae.
"Artculo 986. Clusulas particulares. Las clusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general. En caso de incompatibilidad
entre clusulas generales y particulares, prevalecen estas ltimas".
En primer lugar, cabe sealar, que en la disposicin precedente se incorpora una frase con la que,
modernamente, se denomina al clsico contrato discrecional: el negociado individualmente. Creemos que la
denominacin es la ms acertada porque refiere a uno de los caracteres ms salientes de la negociacin
tradicional que es la que hoy ocupa una funcin residual en la contratacin. En efecto, hoy prevalecen los
contratos por adhesin y los contratos de consumo que, predominantemente se forman por adhesin y,
excepcionalmente, se negocian individualmente.
La disposicin, adems de definir el significado de la "clusula particular", incorpora una regla de
interpretacin proficua en su aplicacin por los Tribunales y que tiene su fundamento en la preferencia que se
otorga a la clusula negociada en tanto constituye el resultado de la libre contratacin por sobre la clusula
general que constituye el resultado de la predisposicin contractual.
En segundo lugar, aadimos que las clusulas particulares que tienen por fin sustituir, ampliar, suprimir o
modificar una clusula general, predominantemente traducen una expresin de voluntad que atiende al
mecanismo tradicional en la formacin del contrato. En ese caso, prevalecen por sobre la condicin general que

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deviene derogada.
Pero sucede frecuentemente que las frmulas empleadas, manuscritas o mecanografiadas, omiten expresar
que el propsito tenido en miras al incluirlas consiste en suprimir o modificar la clusula predispuesta o
condicin general con la que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el intrprete se encuentra en presencia de una clusula
predispuesta y, por tanto, impresa (desde su origen) y con una clusula particular que la contradice o altera su
alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpretacin contractual que impera consiste en que las clusulas
particulares deben considerarse como una deliberada modificacin o supresin, segn el caso, de la clusula
predispuesta general. Y el fundamento est dado en que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue
objeto de negociacin.
En efecto, en la discrepancia entre una clusula general y otra particular, habr de estarse a esta ltima, en
razn no slo de que apunta a alterar, suprimir o aclarar el contenido de la primera, suministrndole un
contenido ms concluyente y concretamente adaptado al caso de que se trata, sino que, es tarea relevante del
intrprete, no perder de vista que la clusula manuscrita o mecanografiada, se estipula al tiempo de la
conclusin del contrato, mientras que la clusula predispuesta general viene formulada (redactada) previamente
por el predisponente sin consideracin al negocio concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de autonoma
particularmente concertada, revela la autntica y real intencin de las partes de derogar, en el caso singular, la
clusula general redactada por el profesional uniformemente para sus futuros contratos.
XVI. Directivas de interpretacin de los contratos por adhesin. Las clusulas ambiguas
A la ya expresada, precedentemente, la de prevalencia de las clusulas particulares sobre las clusulas
generales predispuestas, se aade la previsin contenida especficamente en el artculo 987.
"Artculo 987. Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponerte".
Se hace preciso un comentario preliminar.
La categora de los contratos por adhesin a clusulas predispuestas, porta sus propias directivas de
interpretacin que el Cdigo las ha receptado y que se hallan incluidas en el artculo 37, apartado 4, de la Ley
de Defensa del Consumidor. En efecto, en esta ltima se establece que "cuando existan dudas sobre el alcance
de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa". Por nuestra parte, entendemos que la regla que
transcribimos a continuacin, es consistente con los criterios actuales referidos a los efectos de la ambigedad.
Cabe sealar, una vez ms, que la modalidad que adopta la formacin del contrato predispuesto la
predisposicin unilateral del contenido, impide acudir a criterios subjetivos, como podra ser la indagacin de
la intencin comn de los contratantes mediante la reconstruccin del pensamiento y de los propsitos de los
autores de la regla contractual.
De all la necesidad de que la directiva en anlisis sea examinada a travs de criterios predominantemente
objetivos y con extremado rigor, ya que en razn de que el predisponente reserva para s la creacin del texto
(documento) contractual, lo debe hacer de forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado
utilizando esfuerzos comunes, con extensin proporcionada al alcance del negocio.
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaracin. Para alcanzar esta
conclusin, debemos sealar que su fundamento est dado en que es l quien se reserva el derecho de dotar de
contenido al contrato, predisponindolo, y es quien, adems, dispone de los medios a su alcance para evitar toda
duda por no haberse expresado con claridad.
sta no se refiere slo a facilitar la legibilidad de la lectura sino, adems, a la claridad sustancial, la referida
a la significacin relevante, desde los aspectos fcticos, econmicos y jurdicos.
La claridad o precisin en el lenguaje son acepciones que se contraponen a la ambigedad, y la clusula
ambigua deber entendrsela como aquella susceptible de varios sentidos o expresada sin precisin,
equvocamente, confusamente, con oscuridad.
A veces, la ambigedad se predica de la insuficiencia misma que proviene de un texto vago e impreciso,
redactado genricamente. Lo expresado en el texto, puede traducirse en la necesidad que todo sistema de
interpretacin requiera de un principio que satisfaga la equidad y preserve la relacin de equivalencia.
La regla contra proferentem importa una aplicacin del principio de buena fe que conduce a sancionar a
quien ha infringido el deber de expresar su declaracin comprensiblemente.
Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa que deben ser idneas, suficientes,
claras, aptas por s para ser reconocidas por el destinatario.
Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido
objetivo puede ser establecido, sin lugar a dudas, segn el uso idiomtico comn o del comercio.

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 Todo ello justifica trasladar al predisponente, las consecuencias que derivan de la imprecisin o vaguedad en
la redaccin de las clusulas.
Y las consecuencias no son otras que la eliminacin de la clusula dudosa u oscura o lo que es lo
mismo su interpretacin contraria a los intereses del predisponente.
Ocurre que, al hallarse el contratante dbil apartado de los mecanismos de configuracin interna del
contrato, obtiene una ventaja que se instala, como control judicial indirecto, y que consiste en que el riesgo
contractual lo asume el predisponente, lo que implica atribuirle responsabilidad por las consecuencias que
derivan de la falta de diligencia en la creacin del esquema negocial, cuando adolece de ambigedad, falta de
claridad u oscuridad.
Entre nosotros, se tena expresado antes de la sancin de la Ley de Defensa del Consumidor que "aun
cuando no se encuentre prevista en nuestra legislacin la regulacin de los contratos por adhesin, nada impide
que las clusulas oscuras sean interpretadas en favor del adherente, por aplicacin de la regla contenida en el
artculo 1198 o, desde la perspectiva inversa, en contra del contratante que redact e impuso las condiciones del
convenio".
XVII. Clusulas abusivas en el Cdigo Civil y Comercial. Quid en los contratos por adhesin y de
consumo. Clusulas abiertas
El texto legal
Cabe reconocer que el Cdigo intenta y logra suministrar al contrato por adhesin un tratamiento pleno,
ingresando a la regulacin de todos los temas que le son inherentes y diferenciando con rigor, la disciplina de
esta categora con la del contrato de consumo con la que, en ocasiones, se identifica y que no es otro que,
cuando el contrato de consumo se perfecciona por adhesin a clusulas predispuestas. Veremos a continuacin
cmo en una misma norma se enuncian dos clusulas abiertas previstas en los incisos a) y b) y una referencia a
una subcategora de clusulas abusivas que no son otras que las clusulas sorpresivas.
"Artculo 988. Clusulas abusivas. En los contratos previstos en esta seccin, se deben tener por no
escritas:
"a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
"b) las que importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias;
"c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente previsibles".
En primer lugar, la definicin de clusulas abusivas fue incorporada por el Cdigo al Ttulo III, que regula
los contratos de consumo, concretamente al artculo 1119 que establece lo que sigue: "Sin perjuicio de lo
dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o no negociada individualmente,
tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor".
En segundo lugar, el anlisis de la definicin lo haremos ms adelante cuando analicemos el contrato de
consumo.
En tercer lugar, cabe sealar que el artculo 988 del Cdigo al establecer dos supuestos en que las clusulas
se tendrn por no escritas, alude a dos clusulas abiertas en las que el Cdigo opta por reproducir el texto del
artculo 37, incisos a) y b), de la Ley de Defensa del Consumidor.
Ello significa que el Cdigo a travs de la disposicin examinada ingres de lleno al control judicial de las
clusulas abusivas.
Sobre el particular, cabe sealar que si bien es cierto que existen diversos sistemas de control sobre las
clusulas abusivas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de control judicial es aquel que incluye a)
una clusula abierta, b) un elenco de clusulas nulas de pleno derecho y c) otro de clusulas presumiblemente
nulas o factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciacin judicial. Las dos ltimas debern ser
contenido de listas que debern incluirse en la ley especial. Como quiera que sea, la decisin de que ambos
elencos de clusulas se hallen incluidos en un Cdigo o en una ley especial conforma una cuestin de poltica
legislativa. En la actualidad predomina el hecho que los referidos elencos constituyan contenido de Cdigos del
consumidor o de leyes especiales, tendencia a la que se sum en su momento la Comisin de Reformas.
En cuanto a la clusula abierta o clusula general, se caracteriza por tratarse de una disposicin legal de
carcter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de
autonoma que integran los contratos.
Su contenido halla fundamento en la preservacin de la equidad y en el principio de buena fe, en el
equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de
los derechos de los consumidores en tanto dbiles jurdicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las
partes lo han tenido en vista al concluirlo. Es aplicable a todas las hiptesis que se le subsuman, pero

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especficamente a los supuestos no incluidos en el elenco de clusulas ineficaces de pleno derecho o en el
enunciado de clusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas judicialmente.
Operan como una red de proteccin en tanto impiden que se evadan de dicha calificacin aquellas hiptesis
no incluidas en los elencos de clusulas calificadas como abusivas. Y dada su amplitud, presupone que las listas
de clusulas negras o grises sean meramente indicativas.
Vale sealar como punto de referencia, que el Cdigo Civil de Alemania contiene una clusula abierta como
la descripta (parg. 307); un elenco de ocho categoras de clusulas prohibidas previa apreciacin judicial
(parg. 308) y otro elenco de trece categoras de clusulas prohibidas sin necesidad de apreciacin judicial
(parg. 309). Desde un punto de vista sistemtico, el sistema implementado por los pargrafos 308 y 309 del
Cdigo Civil alemn tiene la ventaja de agrupar las clusulas abusivas por temas.
XVIII. Clusulas abiertas en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
En cuanto a las dos clusulas abiertas a las que se alude en el artculo 988 del Cdigo, cabe computarlo
como una mejora ostensible al texto del artculo 37, incisos a) y b), de la Ley de Defensa del Consumidor. En
efecto, tal como est redactado este ltimo, cabe formular una objecin conceptual ya que aludir a las "clusulas
que desnaturalizan las obligaciones" y a las "clusulas por las que se amplan los derechos del predisponerte o
se restrinjan las del consumidor" parecieran expresar lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar las
obligaciones o la relacin obligacional que no sea ampliando significativamente los derechos del predisponerte
o suprimiendo sus obligaciones o restringiendo los derechos del consumidor o ampliando sus obligaciones. En
pocas palabras, provocando un desequilibrio contractual.
Tal como se halla redactado el Cdigo (artculo 988, inciso a]), se advierte que se reproduce parcialmente lo
que dispone el artculo 37, inciso a), de la ley 24.240, ya que se alude expresamente como clusulas abusivas a
aquellas que "desnaturalicen las obligaciones del predisponente". Como se advierte, la Ley de Defensa del
Consumidor refiere a "las clusulas que desnaturalicen las obligaciones..." sin indicar a quin hacen referencia.
En cambio, el Cdigo con un criterio ms realista y con una redaccin ms clara, indica inequvocamente que
son clusulas abusivas aquellas "que desnaturalicen las obligaciones del predisponente".
Como quiera que sea, "las clusulas que desnaturalizan las obligaciones" son aquellas que alteran o
desfiguran el vnculo obligacional en tanto presupone dos centros de inters.
El artculo 988, inciso b), del Cdigo establece que constituyen clusulas abusivas: "b) las que importen
renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del predisponerte que resulten de
normas supletorias". Una vez ms, el Cdigo ha mejorado significativamente el texto del artculo 37 inciso b),
tomando como fuente la previsin contenida en el artculo 968, inciso d), del Anteproyecto de 1998.
La expresin desnaturalizacin de la relacin a la que se halla obligado el predisponerte refiere a tres
hiptesis:
a) ampliando los derechos del proveedor/profesional con dao al consumidor;
b) modificando, en su favor y en algn sentido, la obligacin a la que se ha comprometido en su carcter de
proveedor/profesional;
c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos.
Y de todo ello resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recprocas de tal
entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la mxima reciprocidad de intereses, al afectarse
la relacin de equivalencia.
Cuando la clusula observada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno de derecho o en
un enunciado de clusulas presumiblemente nulas, el examen de los caracteres que perfilan el abuso presupone
en el intrprete un amplio poder discrecional en punto a la evaluacin del desequilibrio significativo.
En cuanto a las clusulas que amplen los derechos del predisponerte/proveedor o restrinjan los derechos del
adherente/consumidor que resulten de normas supletorias, no requieren de mayores explicaciones aadidas a las
ya expuestas. Bastara con afirmar de ellas que constituyen el fundamento del desequilibrio contractual.
Una sistematizacin de ellas y que, a su vez, como venimos sosteniendo, desnaturalizan las obligaciones
podra ser la que ensayamos a continuacin:
a) Clusulas por las que se amplen los derechos del predisponente, como por ejemplo, la clusula que slo a
l lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato (art. 1341, Cdigo Civil italiano; art. 33,
inciso 2, letra g], "Codice del Consumo", de Italia); o suspender su ejecucin (art. 1398, Cdigo Civil de Per);
o hacer constar la adhesin del consumidor a clusulas que no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento
real antes de la celebracin del contrato (art. 132.1, decreto 2009-302, Francia); o conferirle el derecho
exclusivo de interpretar cualquiera de las clusulas.
b) Clusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar, en algn sentido, la obligacin
a la que se ha comprometido como, por ejemplo, la relativa a las caractersticas del producto o el contenido del

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contrato (inciso k], Anexo, Directiva 93/2013 de la CEE; art. 132.1, inciso 3, decreto 2009-302, Francia).
c) Clusulas por las que se reduzcan o supriman obligaciones comprometidas por el predisponente como,
por ejemplo, la clusula exonerativa de responsabilidad o limitativa de reparacin (art. 37, inc. a], ley 24.240;
art. 132.1, inc. 6, decreto 2009-302, Francia) en caso de muerte o dao en la persona del consumidor (art. 33,
inc. 2, apart. 1, "Codice del Consumo", Italia).
d) Clusulas por las que se amplen (agraven) inequitativamente las cargas u obligaciones del adherente,
como, por ejemplo, la clusula por la que se modifique las normas sobre prrroga de jurisdiccin (art. 1341,
Cdigo Civil italiano; artculo 85, inciso 2, decreto-ley 1/2007, Espaa); o una clusula por la cual se consagre
la inversin de la carga de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240; art. 88, inc. 2,
decreto-ley 1/2007, Espaa).
e) Clusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del adherente, como, por ejemplo, la clusula
que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341, Cdigo Civil italiano; art. 1398, Cdigo Civil de Per);
o la clusula por la que se suprima u obstaculice "el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del
consumidor, en particular obligndole a dirigirse exclusivamente a una jurisdiccin de arbitraje no prevista por
las disposiciones jurdicas, limitndole indebidamente los medios de prueba a su disposicin o imponindole
una carga de la prueba que, conforme a la legislacin aplicable, debera corresponder a la otra parte contratante"
(Anexo sobre Clusulas Abusivas correspondiente a la Directiva 93/2013 de la CEE; art. 132.1, inciso 12,
decreto 2009-302, Francia).
XIX. Clusulas sorpresivas. El texto en el Cdigo Civil y Comercial. Nocin
En cuarto lugar, el ltimo prrafo del artculo 988 del Cdigo, el identificado con la letra c), constituye una
novedad en nuestra legislacin pues hace referencia a las clusulas sorpresivas al aludir en la disposicin al
carcter ms saliente y definitorio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice as: "...c) las que por su contenido,
redaccin o presentacin, no fuesen razonablemente previsibles".
Sobre el particular, cabe sealar que las clusulas sorpresivas constituyen una subcategora o, si se prefiere,
un desprendimiento de las clusulas abusivas.
De all que su examen requiera, con carcter previo, una consideraciones generales y el ensayo de una
nocin.
Las clusulas sorpresivas participan del gnero de las clusulas abusivas.
Los contratos por adhesin pueden llegar a contener clusulas excepcionales, imprevisibles segn las
circunstancias y la materia objeto del contrato.
La clusula se habr de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de
clusulas predispuestas. En ese caso, no vincula al adherente, por no integrar el contenido usual o previsible del
contrato.
Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no imagina que integraran el contenido del contrato.
Avanzando en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto de clusula
sorpresiva, el cotejo que se efecte entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio, con
la configuracin interna de la clusula cuestionada.
Estimamos que la calificacin de inslita, de inesperada, o inaudita de la referida clusula, debe ser una
conclusin natural del antedicho examen comparativo, del que resulte que su incorporacin al contrato importa
inequidad e irrazonabilidad.
No es suficiente que la clusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situacin de
acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una clusula que no es
normal incluir entre las clusulas predispuestas con las que se opera; no se cuenta razonablemente con su
inclusin. De all que, apriorsticamente, no pueda formularse una lista de "clusulas sorprendentes". A lo sumo
podrn enunciarse algunas conocidas. Y a medida que sean incluidas repetidamente, dejarn de constituir una
sorpresa.
En consecuencia de lo hasta aqu expuesto, podemos sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una
clusula predispuesta:
a) En primer lugar se debe realizar un anlisis total del "iter negocial" desde el comienzo de las
negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representacin
mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al "campo" contractual.
b) La clusula sorpresiva es aquella que se contradice (se halla en contraste) de modo trascendente con las
expectativas legtimas y normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del
concluido y que aparece inslitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalizacin de la
relacin de equivalencia.
En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los predisponentes para que

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las clusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender, queden recogidas en los impresos de manera
visible o que se haga una referencia a las mismas de manera expresa.
La Ley sobre Clusulas Generales Contractuales de Austria (CPA, Consumer Protection Act, de 1979)
otorgaba proteccin al consumidor desde la formacin del contrato, suministrndole el derecho a requerir la
cancelacin de aquellas clusulas que tomen al consumidor por sorpresa. Respecto de las clusulas
"inesperadas" se establece que las estipulaciones inusuales en las condiciones generales de los contratos no
forman parte del contrato si son desventajosas para la otra parte y no hay razones que justifiquen su existencia
en dichas circunstancias (art. 864.a], Cdigo Civil).
XX. Caracteres y control sobre las clusulas sorpresivas
Las razones por las que el ordenamiento jurdico reacciona contra esta categora de clusulas es porque
constituyen un plus por sobre la generalidad de las clusulas abusivas. En efecto, estas ltimas se caracterizan
por desnaturalizar el vnculo contractual con dao al consumidor y que no siempre, pero de ordinario, aparecen
en los textos contractuales. En cambio, las clusulas sorpresivas, adems de lo expuesto, son inusuales,
inslitas. Debutan, se inauguran en la hiptesis concreta, aun cuando se demuestren precedentes en textos
contractuales que instrumentan otros tipos contractuales.
Las clusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonoma propias del contrato en cuestin. No se
cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. Se trata de clusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusin
en el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por lo que
su expectativa consiste en tomarlo desprevenido. Es una clusula que exhibe una desmesurada deslealtad.
Si ello es as, la clusula sorpresiva contiene una alta dosis de inmoralidad, ms all de que, por abusiva,
alcance categora de regla, formal o materialmente ilcita.
De all que el ordenamiento jurdico reaccione en su contra, de la misma manera que lo hace con las
clusulas abusivas, tenindolas por no escritas, como no formando parte del contrato.
Para contrarrestar este efecto se ha intentado, doctrinariamente, ir ms all, por ejemplo, de las formas
seudolegitimantes del artculo 1341 del Cdigo Civil italiano. Ya no basta, para que adquieran eficacia, con la
firma especfica de cada clusula leonina. Ahora se afirma que se hace necesario llamar la atencin del
adherente sobre su inclusin en el texto, luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la
circunstancia que el cliente haya tenido razonable noticia de las mismas.
La solucin propuesta no difiere, bsicamente, de la concepcin legitimadora que procede del artculo 1341
del Cdigo Civil italiano. El abuso contractual en el marco de los contratos por adhesin no es factible
legitimarlo con la adopcin de formas solemnes (la firma de la clusula), ni con ficciones de conocimiento, ni
con presunciones de consentimiento. Lo real es que no existen frmulas que excluyan el control judicial (de
legitimidad o equidad) sobre las clusulas abusivas en cualquiera de sus variantes.
La solucin propiciada, por ejemplo, por el art. 1341 del Cdigo Civil italiano del que, en su momento, se
hizo eco el artculo 969 del Proyecto del 98, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, ya que se consider que no era factible legitimar una clusula abusiva por ningn
medio, ni aparentando una negociacin individual, ni simulando una aprobacin por parte del
adherente/consumidor, tan fcil de lograr en una categora contractual donde aparece ntidamente conformada la
desigualdad en el poder de negociacin.
En efecto el artculo 1118 del Cdigo establece que "las clusulas incorporadas a un contrato de consumo
pueden ser declaradas abusivas an cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el
consumidor". En esta ltima disposicin se advierte el rigor protectorio del sistema consagrado en el Cdigo.
Por lo dems, el artculo anterior, el 1117, dispone que el rgimen de las clusulas abusivas en los contratos de
consumo, se aplica a los contratos por adhesin, por lo que el sistema protectorio se lo ha extendido a todos los
supuestos imaginables.
XXI. El contrato de consumo
El examen del contrato de consumo impone la necesidad de volver sobre uno de los caracteres que, en
principio, puede ser calificado de saliente del mismo. En efecto, uno de los sujetos del contrato de consumo es
el consumidor final de bienes o el usuario de servicios (art. 1093, CCyCN).
Puede serlo, indistintamente, la persona individual o jurdica "ubicada al agotarse el circuito econmico, ya
que pone fin, a travs del consumo o del uso, la vida econmica del bien o servicio".
Resulta indistinto que el uso o la utilizacin de bienes y servicios se efecte a ttulo personal o familiar, o
sea para su uso privado.
El Cdigo Civil y Comercial ha recogido el criterio expresado, en el sentido de que consumidor o usuario
final es "toda persona humana o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o cuna empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes
o servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado, familiar o social (art. 1093, CCyCN).

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 Y como el art. 1092, CCyCN, establece que la "relacin de consumo es el vnculo jurdico entre el
proveedor y el consumidor" cabe, en el sentido indicado, afirmar que el usuario de servicios bancarios o de
telefona celular o el asegurado, por dar algunos ejemplos, cuando contrata a ttulo oneroso para destinarlo a su
consumo final o al de su grupo familiar, es consumidor. O sea, para satisfacer sus necesidades.
En el sentido indicado en el texto, se ha resuelto que cuando se reclaman los daos y perjuicios consistentes
en el lucro cesante derivado de la imposibilidad de obtener ganancias con la utilizacin de un automvil
adquirido como rems, durante los meses en que el vehculo estuvo inmovilizado, como consecuencia de la
reparacin de los vicios y defectos de fabricacin que presentaba, no resulta aplicable la Ley de Defensa del
Consumidor, porque no se trata de una relacin de consumo, sino que resulta aplicable el rgimen general de
responsabilidad en materia contractual.
Siguiendo esa lnea de reflexin, por dar un ejemplo, las empresas que contratan seguros (incendio, robo,
etc.) sobre bienes de su pertenencia integrados a procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros, no son consumidoras finales. Acontece que, en el caso referido, al tiempo de la
celebracin del contrato de seguro, los bienes objeto del contrato de seguro celebrado por la persona jurdica
(asegurada) no se hallan ubicados al final del circuito econmico.
En ese supuesto, quien celebra un contrato de seguro no es consumidor final que requiera la proteccin de la
ley de Defensa del Consumidor ya que, vale la repeticin, los bienes objeto del seguro continan su vida
econmica. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, la importancia prctica que tiene la distincin, en el
ejemplo dado, est dada en que la prescripcin aplicable es la de un ao (art. 58, ley 17.418).
O, dicho de otro modo, el consumidor individual o persona jurdica que requiere proteccin es aquel que
carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continen su vida econmica en actividades de
fabricacin, produccin, distribucin o prestacin. Grficamente se halla situado en el ltimo tramo del eje
constituido por la produccin, la distribucin y el consumo y, sintticamente, se lo enuncia como consumidor
final.
En cambio, es consumidor la persona jurdica (por ejemplo, una empresa) que celebra contratos de seguro
(a) que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de la empresa o (b) que protejan los riesgos a los
que se hallan expuestos bienes con los que agotar el proceso econmico.
La cuestin para determinar cundo un contrato es, simultneamente, contrato de consumo, es de gran
trascendencia prctica por las consecuencias que acarrea, entre ellas, no slo la prescripcin, sino, tambin,
todos los deberes de proteccin instituidos en el Cdigo Civil y Comercial como, por ejemplo, lo relativo al
deber de informacin (art. 1100, CCyCN); lo relacionado con la prestacin de los servicios; las clusulas
abusivas (art. 1117, CCyCN).
Siguiendo con el ejemplo del contrato de seguro, digamos que la ley 24.240 t.o. establece genricamente una
prescripcin de tres aos que ser aplicable slo para cuando el contrato de seguro lo sea, simultneamente de
consumo.
En ese caso, el plazo debe computarse "desde que la correspondiente obligacin es exigible" (art. 2554,
CCyCN) aplicable como norma especial segn lo previsto en el art. 3.2, ley 26.361).
O dicho inversamente, no ser aplicable la prescripcin trienal a todas aquellas acciones que, an fundadas
en el contrato de seguro, el vnculo asegurativo no se haya constituido con el propsito que el asegurado sea
destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social. En esos casos, la prescripcin liberatoria
sigue siendo la anual (art. 58.1, LS).
Como lo seguir siendo la accin promovida por el asegurador contra el asegurado para el cobro de primas,
en virtud de ser "ms favorable al consumidor o usuario" (art. 50, ley 26.361).
En el seguro de vida, el plazo de prescripcin para el beneficiario es de tres aos en razn que, segn lo
establece el artculo 1.2 de la ley 26.361, su situacin es la que corresponde a aquel que "sin ser parte de una
relacin de consumo" es considerado consumidor ya que "como consecuencia o en ocasin" de dicho vnculo,
"adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social...".
Deber tenerse presente que los plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo Civil y Comercial son
aplicables "en ausencia de disposiciones especficas" (art. 2532, CCyCN).
Finalmente, el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor se aplica para cuando las circunstancias de
hecho que dieron origen al reclamo hayan acontecido al tiempo de vigencia de la ley 26.361. En efecto, en este
sentido se tiene decidido que "el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, vigente tras la reforma de la ley
26.361, es inaplicable a la accin por cobro de una pliza de seguro de vida colectivo, si las circunstancias de
hecho que dieron origen al reclamo acontecieron con anterioridad a la sancin de esta ltima norma, pues una
decisin contraria implicara desconocer las consecuencias ya verificadas del hecho consumado o, al menos,
quitarles eficacia".
XXII. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia. Estado

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anterior a la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Una tcnica de
comercializacin: la venta domiciliaria
Antes de ahora, hemos afirmado que la equidad en las relaciones de consumo suele quedar comprometida,
habitualmente, en razn de las connotaciones abusivas o agresivas contra el consumidor, de ciertos mecanismos
o tcnicas de comercializacin.
Se trata de prcticas mercantiles, propias de los sistemas de marketing, que restringen la libre espontaneidad
del pblico, presionando sobre su decisin de contratar, o en la eleccin de la contraparte.
Es el caso de las ofertas efectuadas fuera de los locales comerciales. Su especie lo constituye el contrato
celebrado fuera del domicilio del vendedor. Se trata de la venta a domicilio.
En esta hiptesis, se restringe la posibilidad de que las elecciones de consumo, sobre bienes y servicios, que
adopta el pblico, se hallen correctamente fundadas, conforme a los deseos y necesidades de cada quien (art. 3,
inc. c], Directrices de las Naciones Unidas sobre Proteccin del Consumidor).
Por ello la regulacin de estas tcnicas de comercializacin, denominadas "no ortodoxas", tiende a imponer
una serie de recaudos rigurosos que condicionan la eficacia de los contratos celebrados en su consecuencia:
1) Acentuacin de la rigidez formal, exigiendo la instrumentacin escrita del negocio y una serie de
contenidos imperativos;
2) Reconocimiento del derecho del consumidor a revocar incausadamente su aceptacin, lo que los
transforma en contratos bajo condicin resolutoria ya que, en caso de devolucin de la cosa se considera que no
hubo contrato;
3) Imposicin de un control administrativo especfico como, por ejemplo, el otorgado al Banco Central
sobre las operaciones de venta a crdito (art. 36 in fine, Ley de Defensa del Consumidor, decreto 142.277/1943
y leyes 22.315 y 22.370), o respecto de la Inspeccin General de Justicia para los sistemas de ahorro previo.
Todo ello sin perjuicio de la integracin al sistema de proteccin jurdica del consumidor (artculo 3.2, ley
24.240) de los regmenes en materia de:
a) Ahorro previo (decreto 142.277/1943 y leyes 22.315 y 22.370);
b) Ofertas con premios (artculo 10, ley 22.802 de Lealtad Comercial);
c) De aplicacin, a las tcnicas "no ortodoxas" de comercializacin, de las normas y principios generales
sobre justicia contractual del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
XXIII. Ofertas fuera de los establecimientos comerciales u oferta domiciliaria
La oferta fuera de los locales comerciales (a domicilio) constituye una estrategia de comercializacin,
sustentada en la tcnica de acecho o atisbo y en el efecto sorpresa, para lograr la representacin de aparentes
ventajas al consumidor. Ello en razn de que se debilita su posicin en el mercado al restringirse la facultad de
reflexin del consumidor, impidindole comparar calidad y precio con otros bienes o servicios del ramo
ofrecidos por los competidores.
Para bloquear los efectos que se derivan de las referidas tcnicas, que no son otras que estimular una
actuacin precipitada del consumidor, existen soluciones normativas por las que se acenta la rigidez formal del
contrato, exigiendo una serie de (a) especificaciones informativas; (b) solemnidades impuestas para la
instrumentacin del contrato, bajo pena de nulidad y (c) contenidos imperativos que deben incorporarse entre
las estipulaciones del negocio.
XXIV. La venta fuera de los establecimientos comerciales. La venta domiciliaria. Nocin
La venta domiciliaria se halla regulada por el artculo 32 de la LDC: "es la oferta o propuesta de venta de un
bien o prestacin de servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. Tambin se
entender comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratacin que resulte de una
convocatoria del consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de
dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto a la contratacin, o se trate de un premio u obsequio...".
La nocin anterior "...no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y
abonados al contado".
La norma incluye expresamente las ofertas en (a) el domicilio del consumidor; (b) en su lugar de trabajo; (c)
en la va pblica y (d) por medio de correspondencia.
Tambin deben comprenderse por analoga, otras hiptesis de venta ambulante durante reuniones,
excursiones, etctera.
Como primera medida, el artculo 32 de la ley 24.240, impone la instrumentacin por escrito, y la inclusin
de los contenidos imperativos enunciados en los artculos 10 y 34, salvo en los casos de venta de bienes
perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado.
XXV. La venta fuera de los locales comerciales y la Ley de Defensa del Consumidor (continuacin).

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Venta a la distancia: venta por correspondencia. Nocin
Por otra parte, el artculo 33 de la ley de Defensa del Consumidor define la venta por correspondencia y
otras: "Es aquella en que la propuesta se efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios".
Como ya lo hemos sostenido, la venta a distancia es aquella en que los medios utilizados pueden serlo sin la
presencia simultnea de las partes contratantes.
Se comprenden, por lo tanto, las ofertas: a) postales; b) por telfono y otras vas de telecomunicacin; c) por
televisin, por radio, prensa u otros dispositivos electrnicos o telemticos.
Son caractersticas esenciales de la venta a distancia, como lo es la venta por correspondencia: (a) en que
comprador y vendedor no se hallan presentes simultneamente; (b) que la oferta se realice por los medios
enunciados en el artculo 33 de la Ley de Defensa del Consumidor; (c) que la aceptacin se emita por los
mismos medios; (d) que con fundamento normativo, el consumidor o usuario pueda ejercer el derecho de
revocar su aceptacin.
XXVI. Rgimen de la Ley de Defensa del Consumidor aplicable a todas las ventas fuera de los locales
comerciales. Derecho del consumidor a revocar la aceptacin. Quid del plazo
Con relacin a todas las ofertas fuera de los locales de comercio reguladas por la ley 24.240, modificada por
ley 26.361, el artculo 34.1 de la Ley de Defensa del Consumidor establece que "el consumidor tiene derecho a
revocar la aceptacin durante el plazo de diez (10) das corridos contados, contados a partir de la fecha en que se
entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ltimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede
ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de
revocacin en todo documento que, con motivo de la venta le sea presentado al consumidor. Tal informacin
debe ser incluida en forma clara y notoria" (art. 34.1, 2 y 3, Ley de defensa del Consumidor).
En caso de ejercer el derecho de revocacin, "el consumidor debe poner la cosa a disposicin del vendedor y
los gastos de devolucin son por cuenta de este ltimo" (artculo 34.4).
Como anticipamos, el derecho de revocar la aceptacin, o facultad de arrepentimiento, es una solucin
uniforme en las legislaciones comparadas sobre ofertas fuera de los locales comerciales. Es pieza esencial de
una suerte de sistema de "reglamentacin contra las tentaciones". Desde el punto de vista de la esencia de la
figura, conceptualmente se ha graficado a la revocacin de la aceptacin, o al arrepentimiento, dentro del plazo
de reflexin, como que "el consentimiento es puesto en cmara lenta", o bien, que "la aceptacin es
claudicante".
De acuerdo con el texto del artculo 34, el rgimen de la revocacin es el siguiente:
a) mbito de aplicacin: la regulacin se aplica a todas las ofertas formuladas fuera de los locales
comerciales.
b) Imperatividad: la facultad de revocacin es irrenunciable, siendo nulo el pacto de dispensa que se
conviniera.
c) Informacin: el derecho a la revocacin debe constar, como contenido insoslayable, claro y notorio de los
instrumentos del contrato que deben ser entregados, a efectos de ser informado el consumidor (artculo 34 de la
LDC).
d) Plazo de reflexin: el plazo para decidir si se revoca la aceptacin es de diez das corridos (artculo 34 de
la LDC).
e) Comienzo del cmputo: el referido plazo se inicia "a partir de la fecha en que se entregue el bien o se
celebre el contrato, lo ltimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni
renunciada".
f) Notificacin al vendedor: aunque no surja de la Ley de Defensa del Consumidor, el principio de buena fe
impone que el ejercicio por el consumidor del derecho de revocacin, deba ser informado al vendedor sin que
ello est sometido a formalidad alguna. La informacin puede ser expresa o inferida de la devolucin de la cosa
ya que esto ltimo importa una declaracin concluyente de voluntad.
g) Efectos del ejercicio del derecho de revocacin: el consumidor debe nicamente poner la cosa a
disposicin del vendedor, que carga con los gastos de devolucin.
h) Gastos: en materia de gastos, el artculo 34 in fine de la Ley de Defensa del Consumidor establece que "el
consumidor debe poner el bien a disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este
ltimo".
En materia de venta por correspondencia (y otras), el artculo 33.2 de la Ley de Defensa del Consumidor,
establece un recaudo adicional de proteccin del consumidor, que tiene como propsito impedir que ste no
pueda identificar al empresario proponente: se prohbe al oferente la publicacin del nmero postal como
domicilio.

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 Tambin el artculo 35 establece otra prohibicin, respecto de prcticas habituales en el marco de las
tcnicas de oferta por correspondencia, aun cuando la norma se refiere ampliamente a propuestas al consumidor
por cualquier tipo de medio. Se trata del supuesto de bienes y servicios que no son previamente requeridos por
el consumidor, y respecto de los cuales igualmente se efectan envos y dbitos automticos por la sola voluntad
del oferente.
Si el consumidor no lo acepta, no est obligado a pagar el precio ni a tomar la iniciativa para restituir el
objeto: se considera que el empresario ha obrado a su riesgo.
XXVII. Contratos por sistemas informticos
Desde un punto de vista tcnico, los ordenadores pueden conectarse por lnea telefnica, cables de datos
punto a punto o por una red de datos. Para el dilogo entre ordenadores se emplea un software de comunicacin,
que consiste en un programa que indica a la computadora cmo convertir la informacin almacenada en ella, de
tal manera que pueda ser transmitida por un modem y, a su vez, cmo decodificar los datos recibidos de un
modem en informacin procesable y almacenable.
Cuando el proceso de comunicacin se realiza a travs de una lnea telefnica, la computadora y el telfono
se conectan a un aparato llamado modem, que se encarga de convertir las seales digitales transmitidas por el
ordenador, en seales tcnicamente denominadas "analgicas", transmisibles telefnicamente y stas de nuevo
en digitales para llegar, al cabo, a la computadora que recibe el mensaje.
Una vez establecida la comunicacin, las partes dialogan entre s a travs de las computadoras, que ejecutan
automticamente las rdenes impartidas mediante un programa previamente inserto.
XXVIII. Contratos por sistemas informticos (continuacin). Atribucin de la declaracin negocial.
Momento del perfeccionamiento
La declaracin de voluntad recibida ser atribuida al sujeto que la emiti. El ordenador transmite en el
momento la declaracin negocial emitida, lo que significa que ejecuta en forma automtica las rdenes que
imparti el agente por medio de un programa insertado previamente y que contiene instrucciones para la
elaboracin de la declaracin, de manera tal que ella se formar conforme a la voluntad del declarante tal como
ha sido introducida en la programacin.
El momento del perfeccionamiento del contrato depender del mecanismo de comunicacin seleccionado
por las partes y, por ende, adoptar segn el caso, la modalidad de un contrato entre presentes o entre ausentes.
Como los ordenadores pueden dialogar entre s en forma instantnea y conforme a una programacin previa,
uno de ellos emite la oferta contenida en la declaracin unilateral de voluntad del proponente. Aceptada
inmediatamente una vez recibida, el contrato queda perfeccionado para producir sus efectos propios, lo que
presupone un contrato "entre presentes".
Si el destinatario de la oferta est ausente o su aceptacin requiere de un plazo de reflexin, la propuesta
queda almacenada en la memoria de su computadora. En ese caso el intercambio de declaraciones ya no es
instantneo. Cuando ulteriormente se emita la aceptacin, el contrato quedar formado "entre ausentes" si la
oferta se halla vigente (artculos 1147 y 1151, Cdigo Civil de Vlez).
La declaracin de voluntad mediante seales electromagnticas (por pulsos elctricos o registros
magnticos), queda visualizada en pantalla o es reproducida en un texto impreso. Ello constituye una
decodificacin y reproduccin en smbolos grficos legibles de aquello registrado en forma electromagntica.
La importancia de lo expuesto recepcin de pulsos o su decodificacin radica en la determinacin del
momento en que el contrato queda perfeccionado.
A nuestro entender, el contrato queda perfeccionado cuando el proponente pueda verificar va
decodificacin sensorialmente, que la aceptacin se ajusta a la oferta.
XXIX. Criterios de atribucin de la declaracin de voluntad. La prueba del contrato electrnico
El requerimiento de la firma, por razones obvias, debe ser sustituido por otros criterios de identificacin de
la autora de la oferta y de la aceptacin. En la actualidad se enuncian el "cdigo o clave secreta", la "huella
digital", el "procesamiento del habla", etctera.
La "clave de acceso" o identificacin (password) es un conjunto de caracteres conocidos por el usuario de un
sistema computarizado que le permite ingresar o acceder a informacin especfica o a establecer comunicacin
con otro sistema o computadora.
El "procesamiento del habla" es un mtodo utilizado para la identificacin de una persona, mediante el
anlisis espectral de la seal del habla, con algoritmos y tcnicas sofisticadas basadas en el tratamiento de
seales aleatorias y procesos estocsticos. La seal la capta un micrfono y se convierte en pulsos digitales (por
medio de un conversor analgico/digital). Luego se la procesa hasta su identificacin.
El "reconocimiento computarizado de huellas digitales", es una tcnica utilizada para la identificacin de un
sujeto mediante el anlisis computarizado de sus huellas digitales. La imagen de la huella se digitaliza es

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convertida en seales digitales, y luego puede ser analizada para ser finalmente individualizada entre un
conjunto de huellas (diccionario), identificando as al sujeto a quien pertenece la huella reconocida.
En cuanto a la prueba del contrato, si no se exige una forma especial para la celebracin del contrato, las
partes pueden, en funcin del principio de libertad de formas, convenir celebrarlo por medio de ordenadores.
El contrato se hallar contenido en los pulsos electromagnticos y puede quedar almacenado en la memoria
de la computadora o en un disco o cinta magntica, lo que se ha dado en denominar "documento electrnico", en
tanto constituye la representacin del acuerdo y se halla dotado de la corporalidad propia del pulso
electromagntico. El documento seguir siendo electrnico mientras contine en la memoria de la computadora,
o magntico si est contenido en un disco o cinta.
Como la percepcin directa del contenido del documento se lograr con un dispositivo de salida (out put
devices), como ser, la impresin en papel o su visualizacin en pantalla, el tema de la forma a los fines
probatorios abre captulo a dos posibilidades:
a) Si el legislador no exige una forma determinada, el contrato podr ser probado en su forma
electromagntica, en tanto forma convencionalmente pactada.
b) Si no es as, en la prctica el contrato podr ser probado mediante el escrito que emite la impresora que
implica una reproduccin, un soporte, ya que el contrato se halla contenido originariamente en los pulsos
electromagnticos.
En ese caso nos hallaremos con un instrumento particular no firmado que representara las voluntades
negociales. Sobre el documento electrnico se tiene expresado que se trata de un "documento escrito", dado que
es la "fijacin sobre un soporte fsico de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicacin y a mantenerse
en el tiempo".
XXX. El tema en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Sobre el particular, cabe afirmar que la regulacin de los contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, contiene una nica disposicin especfica y otras disposiciones comunes con los contratos a
distancia.
"Artculo 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Est comprendido en la
categora de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una
oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la
va pblica, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al
establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente
distinto al de la contratacin, o se trate de un premio u obsequio".
XXXI. Fuente. Definicin
La fuente de esta disposicin ha sido el pargrafo 312.1, inciso 1, del Cdigo Civil alemn y parcialmente
el artculo 32 de la ley 24.240 sustituido por el artculo 13 de la ley 26.361. La definicin doctrinaria de la venta
fuera de los establecimientos comerciales es aquella que, con un sentido amplio, afirma que consiste en "ir al
encuentro de la clientela para ofertarle bienes o servicios". Se trata de la tcnica de venta de mayor antigedad y
la ms expandida ya que es utilizada por numerosos sectores de la economa de mercado a travs, entre otros
medios, de la denominada venta "puerta a puerta", del "home-parties", "face face" o "ventes en reunion". En
ciertos casos, la visita de un vendedor ha sido provocada por el envo previo de correspondencia o por una
comunicacin telefnica, en ambos casos, (oferta a distancia). De donde, si el diagnstico es correcto, la venta a
distancia se inicia con una oferta a domicilio.
La ventaja que ofrece al consumidor consiste en que le evita desplazarse. La desventaja es la agresividad
con que se la ejerce dado que toma al consumidor por sorpresa en su domicilio o en su lugar de trabajo, quien
no siempre ofrece resistencia a la oferta y adquiere, sin reflexin previa, objetos que no le resultan tiles.
Los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, se presumen sometidos a las normas de
proteccin del Derecho del consumo, por lo que la prueba contraria incumbe al proveedor.
XXXII. mbito de aplicacin y personas involucradas. Contratos excluidos
Los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial son aquellos concertados en el domicilio o en
el lugar de trabajo del consumidor; en ocasiones en la va pblica; usualmente por correspondencia o como
premio u obsequio. Son todos lugares no destinados a la comercializacin.
Participan de la operacin un "vendedor a domicilio", as como la persona jurdica que utiliza sus servicios.
En este ltimo caso, es responsable de las infracciones que cometa el vendedor, aunque se trate de representante
independiente.
En cuanto al "cliente/consumidor a domicilio", en principio se trata de una persona fsica que si contrata lo
hace por necesidad. Ello no impide una venta a domicilio a una persona jurdica. Cualquiera sea el caso,
contratan por necesidad de consumo. En ambos casos, la proteccin deber alcanzar a quien contrate fuera del

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mbito de su actividad profesional /habitual. Ello debe ser entendido en el sentido de que se hallan excluidos de
la proteccin los contratos que tienen relacin directa con las actividades ejercidas dentro del marco de la
actividad profesional del adquirente. Tambin los contratos celebrados a distancia, especialmente los realizados
a travs de medios electrnicos.
En cuanto al objeto del contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales, la disposicin alude,
genricamente, a bien o servicio, lo que comprende muebles e inmuebles, a crdito o al contado y los
mencionados en el artculo 1 de la ley 24.240 sustituido por la ley 26.361, o sea, "adquisicin de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines".
XXXIII. Forma y facultad de retractacin
Si bien es cierto que el texto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin nada dice sobre el particular, es de
estilo que el contrato se celebre por escrito en doble ejemplar. Dicho de otro modo, el consumidor debe contar
con un ejemplar del documento contractual. De conformidad a lo dispuesto por el artculo 1111,
ineludiblemente, debe incorporarse al texto o a los textos, la facultad de retractacin a que tiene derecho a
ejercer el consumidor.
En orden al derecho de retractacin es aplicable lo dispuesto por el artculo 1110, a cuyo comentario
remitimos, sin perjuicio de lo cual, habr de tenerse presente que el plazo otorgado al consumidor para desistir
de la operacin es de das corridos, lo que incluye los feriados y los das no laborables. Y si el plazo vence en
da inhbil, se prorroga hasta el inmediato hbil siguiente. El cmputo debe iniciarse a partir de la aceptacin de
la oferta oportunidad que, predominantemente coincide con la del pedido. Lo que significa que no se computa el
da de la celebracin del contrato. El plazo no podr prorrogarse por la sola solicitud del consumidor, pero podr
convenrselo. El proveedor no se halla obligado a realizar la entrega antes del vencimiento del plazo acordado.
La retractacin no puede ser confundida con un perodo de prueba ya que cuenta con un plazo de reflexin que
lo habilita para leer el instrumento del contrato y con tiempo suficiente como para requerir consejo antes de
tomar la decisin de retractarse. De donde, la retractacin participa de la naturaleza jurdica de una declaracin
de voluntad unilateral e incausada, de orden pblico e irrenunciable y su efecto es el aniquilamiento del contrato
lo que, en los hechos, significa que el mismo no se ha celebrado.
XXXIV. Contratos celebrados a distancia. Definicin legal y fuente
"Artculo 1105. Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos
concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicacin a distancia,
entendindose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia fsica simultnea de las partes
contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrnicos, telecomunicaciones, as como
servicios de radio, televisin o prensa".
La fuente de este artculo lo ha sido el pargrafo 312.b) del Cdigo Civil de Alemania.
La Argentina no ha previsto orgnicamente la venta a distancia en la Ley de Defensa del Consumidor
24.240. Slo contiene dos disposiciones. Una, referida a la venta por correspondencia y otra, por la que se
establece que "es aquella en que la propuesta se efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o
similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitir la publicacin del nmero postal
como domicilio" (artculo 33). Otra, referida a la revocacin de la aceptacin sobre cuyo contenido nos
referiremos al comentar el artculo 1110 (artculo 34, ley 24.240 modificada por ley 26. 361).
XXXV. Nocin y caracteres
De la definicin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin cabe sealar que el elemento esencial de los
contratos celebrados a distancia lo constituye el mensaje transmitido a distancia como mecanismo de oferta de
productos o servicios dirigidos a potenciales consumidores o usuarios futuros e indeterminados.
La oferta al consumidor se concreta mediante una tcnica de comunicacin a distancia. La disposicin
menciona especialmente los medios postales, electrnicos, telecomunicaciones, as como servicios de radio,
televisin o prensa. Todo ellos, presuponen la inexistencia de la presencia fsica simultnea de las partes
contratantes, lo que significa que no se ven ya que el consumidor emplea cualquier medio de comunicacin a
distancia para iniciar las tratativas. La oferta requiere de una aceptacin expresa pues es desestimable la
aceptacin tcita.
XXXVI. Diferencias con los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
Lo expresado constituye una de las diferencias entre los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales y los contratos a distancia ya que, en los primeros el proveedor por s o a travs de un agente o
representante toma contacto personal con el consumidor. Y en esa ocasin suministra la oferta. En cambio, en
los contratos a distancia, como qued expresado, el mensaje es transmitido a distancia como mecanismo de
oferta de productos o servicios dirigidos
Otra diferencia consiste en la intensidad del uso del perodo de reflexin tambin aplicable a los contratos
celebrados fuera del establecimiento comercial o del contrato a distancia. En efecto, en los primeros, el
consumidor probablemente contrate sin reflexionar mayormente su decisin, ello sin perjuicio de su derecho a

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retractacin. Pero la prctica indica que permanece con su "impresin inicial". En cambio en los contratos
celebrados a distancia, dispone del plazo de reflexin que imperativamente le atribuye el artculo 1110, CCyCN,
y cuyo propsito no es slo el de examinar con suficiente tiempo si la decisin es acertada o no sino, adems,
verificar ya recibido el bien o prestado el servicio, si el mismo se corresponde con sus expectativas. Lo
expresado presupone que el referido plazo de reflexin, en ocasiones, habr de ser utilizado, tambin, a los fines
de revocar la aceptacin por falta de correspondencia en torno a las caractersticas del bien o del servicio
contratado.
XXXVII. Tcnicas o modos de contratacin a distancia
Genricamente, podemos afirmar que las tcnicas de comunicacin a distancia se definen como todo medio
que habilite la celebracin del contrato entre un consumidor y un proveedor, sin la presencia fsica simultnea
de ninguno de ellos. O dicho de otro modo, sin la presencia fsica del vendedor. La utilizacin de una tcnica de
comunicacin a distancia es lo que sustituye la presencia fsica de las partes. La enunciacin que sigue es
meramente indicativa.
(a) El correo es un modo idneo para la celebracin de contratos a distancia. En este caso, el impreso
consistente en un catlogo, en una circular o en un anuncio por la prensa escrita, constituye el soporte de la
oferta. El impreso puede serlo con o sin destinatario.
(b) La contratacin telefnica constituye un medio de gran difusin, especialmente utilizado por empresas
de telefona mvil y bancaria, en este ltimo caso predominantemente en la oferta de prstamos y de tarjetas de
crdito. El telfono puede serlo con intervencin humana o sin ella A esta categora pertenecen las ofertas por
prensa, televisin, radio y a travs de mecanismos informticos.
XXXVIII. El deber de informacin
El tema est resuelto en el artculo 4 de la ley 24.240 sustituido por la ley 26.361 de Defensa del
Consumidor en tanto establece que "el proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin". Se trata de una disposicin genrica pues la
obligacin se inicia con la etapa de tratativas o sea con la informacin previa a la celebracin del contrato a
distancia, la que deber ser veraz y suficiente.
En un intento de sistematizar el contenido de la informacin, afirmamos que en la oferta realizada por el
proveedor, ste deber identificarse, especificar las caractersticas esenciales o especiales del bien o del servicio,
el precio, separado de l, el costo del transporte, forma de pago, modalidades que adoptar la entrega, el plazo
de vigencia de la oferta, duracin del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de duracin y de
ejecucin permanente, la facultad de revocar, as como y especialmente, para los contratos celebrados por
medios electrnicos, la informacin debe contener los necesario para utilizar correctamente el medio elegido,
para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quin asume esos riesgos
(artculo 1107, CCyCN).
XXXIX. mbito subjetivo de aplicacin
Conforme a la nocin de consumidor que surge del artculo 1092 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, los contratos a distancias se aplican al consumidor, y al proveedor, entendindose por consumidor "a la
persona humana o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien,
sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social."
La adquisicin o uso final del bien o del servicio, suprime de la definicin de consumidor a quien acta
dentro de su mbito profesional o sea a quien prosigue el ciclo econmico de la cosa o del bien.
Y la definicin de proveedor es aquella que lo identifica como "una persona fsica o jurdica que acte
profesional u ocasionalmente o una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o
privada..." (artculo 1093, CCyCN). De lo hasta aqu expresado, lo esencial que habr de retenerse es el
propsito final que anima al consumidor: la contratacin a distancia sobre bienes o servicios, actuando con un
propsito ajeno a su actividad profesional (habitual). A su vez, el profesional es aquel que acta en el mbito de
su competencia profesional (comerciante, industrial, artesanal o profesional).
Particularmente, cabe sealar que la actuacin de ambos sujetos se traduce en la celebracin de un contrato
cuyo objeto lo sean bienes o servicios que han sido ofertados (ofrecidos) en el mbito de un sistema de ventas
de bienes o servicios a distancia organizado por el proveedor quien para dicho contrato utiliza exclusivamente
una o ms tcnicas de comunicacin a distancia hasta la conclusin del contrato.
XL. mbito objetivo. I ter formativo: oferta y aceptacin
El mbito objetivo, o sea la materia de que trata el contrato al que estamos haciendo referencia, es el

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celebrado entre el proveedor y el consumidor en el mbito de un sistema de ventas o de prestacin de servicios a
distancia organizado por el proveedor que, para dicha categora de contratos, utiliza tcnicas o mecanismos de
comunicacin a distancia hasta la conclusin del contrato.
Es el proveedor quien, predominantemente, emite una oferta a distancia, mientras que el consumidor es
quien debe, o no, aceptarla a travs del mismo u otro mecanismo siempre que lo sea a distancia, lo que
presupone que el contrato se celebra sin la presencia fsica simultnea de las partes.
El artculo 33 de la Ley de Defensa del Consumidor alude a la aceptacin. Lo hace con el rtulo de
"respuesta", lo que denota un error de tcnica legislativa. En efecto, luego de enunciar indicativamente las
tcnicas de la oferta a distancia, establece "que la respuesta a la misma se realiza por iguales medios". Los
efectos derivados de la falta de aceptacin se hallan regulados en el artculo 979 del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin: "...El silencio importa aceptacin slo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar
de la voluntad de las partes, de los usos o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una
relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". En los contratos a distancia no existe "deber de
expedirse" por lo que el silencio del consumidor es jurdicamente irrelevante, salvo que las partes hayan
acordado lo contrario. En consecuencia, la aceptacin requiere ser expresa.
XLI. Formacin del contrato. La oferta (continuacin)
Como en todos los contratos, la conclusin de los celebrados a distancia requieren de una oferta y de una
aceptacin (artculo 971, CCyCN).
La oferta se traduce, en ocasiones, en el envo de un catlogo, de prospectos o de cualquier mtodo de
promocin de ventas. El catlogo constituye un soporte publicitario e incluyen indicaciones que, a veces,
inducen a error. De all que la contratacin a distancia se halle sometida a los deberes de informacin que surge
de la previsin contenida en el artculo 1100 del Cdigo, lo que tambin presupone el sometimiento al principio
de buena fe (artculo 961, CCyCN). Si bien es cierto que las tcnicas de marketing empleadas en la
comercializacin a distancia son las mismas que en otros procedimientos de venta, vale sealar que las tcnicas
de bsqueda de clientes se localizan muy especialmente en las operaciones de venta a distancia. Existe una
tcnica denominada de patrocinio o padrinazgo, consistente en incitar a los clientes a hacer conocer a otros lo
que han comprado en cuyo caso, si logran que adquieran, los primeros reciben un regalo. Lo que significa que la
obtencin del regalo se halla subordinada a la compra por parte de un nuevo cliente. Hasta hace aos, la venta
por correspondencia ha sido la nica tcnica utilizada. Hoy se han diversificado y son utilizados todos los
medios de comunicacin modernos, entre otras, el marketing telefnico y el comercio electrnico.
XLII. Aceptacin de la oferta. El silencio
Como en todos los contratos, el concluido a distancia requiere la aceptacin del destinatario de la oferta.
Claro que habr de estarse a las precisiones que contenga el catlogo en el sentido si son suficientes como para
constituir una oferta. La aceptacin puede adoptar la forma escrita en cuyo caso debe incorporarse la firma del
consumidor.
En el caso que la oferta se haya hecho llegar a travs de catlogos, valdr como tal en la medida que aqulla
sea suficiente. Y ser suficiente si contiene "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada" (artculo 972, CCyCN). Lo expuesto significa que la aceptacin valdr como tal en la
medida que importe "plena conformidad con la oferta" (artculo 978, CCyCN).
En cuanto al silencio habr de estarse a lo dispuesto por el artculo 979 del CCyCN, de modo que importa
aceptacin slo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los
usos o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.
Si se trata de una oferta realizada entre presentes o la formulada por un medio de comunicacin instantneo
(telfono o internet), sin fijacin de plazo, para que el contrato quede perfeccionado slo puede ser aceptada
inmediatamente (artculo 974.2, CCyCN), aunque no se haya ingresado en etapa funcional, pues si el medio
empleado es el telfono, queda impedida la entrega de la cosa y el precio, lo que significa que la ejecucin
queda diferida a la oportunidad acordada por las partes. No es el caso de un mecanismo electrnico como es
internet que posibilita el pago inmediato con tarjeta de crdito por lo que slo queda diferida en el tiempo la
entrega de la cosa.
Cuando la oferta se hace a una persona que no est presente, sin fijacin de plazo para la aceptacin, el
proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepcin de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin (artculo 974.3, CCyCN).
Existe un supuesto, bastante comn, en que la aceptacin se halla subordinada a un examen previo. Es el
caso cuando en las negociaciones por correspondencia se propone un bien mueble, predominantemente un
libro/s. Como se advierte, se trata de una oferta de venta bajo condicin suspensiva ya que el objeto enviado se
halla sometido durante un plazo al examen del destinatario quien, si no le satisface, deber reexpedirlo.
XLIII. Contratos excluidos

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 No constituyen contratos a distancia los celebrados mediante distribuidores automticos o locales
comerciales automatizados, ni las ventas realizadas en subastas.
En los dos primeros, la razn no se halla en la circunstancia que las partes no se encuentran fsica y
simultneamente una frente a la otra, como acontece en todos los contratos a distancia. En efecto, en los locales
automatizados, el consumidor acta de conformidad con las instrucciones que le son dadas por el proveedor e
inmediatamente el bien o la prestacin le son suministrados al primero. Lo expresado, los excluye como
contratos celebrados a distancia. Esta situacin, parece ser la misma que en la contratacin telefnica cuando la
aceptacin es dada en forma inmediata y, por lo tanto, se la considera un contrato entre presentes y no concluido
a distancia.
XLIV. Incumplimiento del proveedor
El incumplimiento del proveedor, entre otras razones, puede hallarse motivado en que, al tiempo de
ejecucin, el bien o el servicio no se halle disponible, en cuyo caso deber informarse al consumidor quien,
salvo que se haya pactado un plazo para el reintegro, tiene derecho, de inmediato, a recuperar las sumas que
haya abonado. Otro motivo en que podra fundarse el incumplimiento es que el bien o el servicio suministrado
carezca de las caractersticas esenciales a las que se haca referencia en la oferta y que motiv la aceptacin de
la misma. Todo ello, sin perjuicio que el consumidor acepte un bien o servicio de caractersticas similares en
punto a funcin, calidad y precio equivalente. En ese caso, el consumidor podr ejercer nuevamente su derecho
de retratacin como si se tratara del bien o del servicio inicialmente requerido.
XLV. Una prctica abusiva: el envo no solicitado
Constituye una prctica abusiva consistente en la remisin por el proveedor al consumidor, sin que ste lo
haya solicitado previamente y por el que se le indica que, indistintamente, puede pagar el precio o devolver el
bien.
La gravedad de esta prctica resulta de la circunstancia que el proveedor aprovecha la falta de disposicin, la
falta de tiempo o la dejadez del consumidor para reintegrar el bien, con la previsible consecuencia que termina
percibiendo el precio.
Existe un antecedente en el Derecho Comparado. Nos referimos a la Ley de Ordenacin del Comercio
Minorista de Espaa (ley 7/1996) por el que se establece que "queda prohibido enviar al consumidor artculos o
mercancas no pedidos por l al comerciante cuando dichos suministros incluyan una peticin de pago. En caso
de que as se haga, y sin perjuicio de la infraccin que ello suponga, el receptor de tales artculos no estar
obligado a su devolucin, ni podr reclamrsele el precio". Un ejemplo distinto al expresado es el de las
muestras comerciales pero nica y exclusivamente cuando tengan carcter gratuito. Como efecto de lo aqu
expresado, el texto establece que "...cuando el envo "incluya una peticin de pago", el destinatario no est
obligado a pagar ni a reexpedir. Es decir, tiene derecho a hacer suya la mercanca, sin cargo alguno". Lo propio
acontece en Francia, donde se sanciona esta prctica de venta sin requerimiento previo. Se trata de una
infraccin que consiste (a) en el envo de un objeto no solicitado por el destinatario, lo que presupone que no
habra infraccin cuando el envo se halla precedido de una carta del destinatario solicitando el examen del
objeto; o (b) el envo por el proveedor de una correspondencia acompaando el objeto y dando a entender al
consumidor que puede elegir entre reintegrarlo o pagar el precio.
XLVI. Ejecucin del contrato
Si bien el pago puede efectuarse al tiempo en que se requiere el envo del bien, existe el riesgo que el
proveedor no ejecute o no pueda ejecutar ulteriormente su obligacin principal consistente en el envo del bien o
el suministro del servicio.
El pago del precio puede ser efectuado contra reembolso del bien o del servicio requerido. En ese caso, el
contrato deber ser analizado como una venta la condicin suspensiva de recepcin del bien o del servicio. La
transferencia de la propiedad del bien vendido acontece al tiempo en que el mismo es recibido por el
consumidor.
En caso de defecto de la ejecucin del contrato por el proveedor con motivo de la indisponibilidad del bien o
del servicio encomendado, el consumidor debe ser informado de la indisponibilidad y reembolsar, el pago que
ya se hubiera realizado.
XLVII. Utilizacin de medios electrnicos. Fuente. Forma. Momento y lugar de cumplimiento
En la actualidad, cabe afirmar la expansin del uso de medios electrnicos tiles para la comercializacin.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se refiere a ellos, especficamente con relacin al medio probatorio:
"Artculo 1106. Utilizacin de medios electrnicos. Siempre que en este Cdigo o en leyes especiales se
exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el
consumidor o usuario contiene un soporte electrnico u otra tecnologa similar".
La fuente del presente artculo es el artculo 1268, inciso 5, de la "Propuesta para la Modernizacin del
Derecho de Obligaciones y Contratos" para Espaa, del ao 2010.

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 La forma escrita es exigida a los fines probatorios.
Si la parte que realiz la oferta se halla en un lugar distante del que formul la aceptacin, se entiende que
hay consentimiento desde que el proveedor conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el
aceptante, el proveedor no pueda ignorarla sin infringir el principio de buena fe.
Se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibi o debi recibir la prestacin. Ese
lugar fija la jurisdiccin aplicable a los conflictos derivados del contrato (artculo 1109, CCyCN).
XLVIII. Informacin sobre los medios electrnicos. Fuente y denominacin
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha regulado la hiptesis en que las partes se valen de tcnicas de
comunicacin electrnica para la celebracin de contratos de consumo a distancia, a travs de la siguiente
disposicin:
"Artculo 1107. Informacin sobre los medios electrnicos. Si las partes se valen de tcnicas de
comunicacin electrnica o similares para la celebracin de un contrato de consumo a distancia, el proveedor
debe informar al consumidor, adems del contenido mnimo del contrato y la facultad de revocar, todos los
datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su
empleo, y para tener absolutamente claro quin asume esos riesgos".
Espaa ha regulado exhaustivamente el contenido de la misma y la ha enunciado en el decreto-ley 1/2007
("Texto refundido de la ley de defensa de los consumidores y usuarios"), donde se menciona: (a) el costo de la
utilizacin de la tcnica de comunicacin a distancia; (b) las caractersticas esenciales del bien o servicio; (c) los
gastos.
En orden a la denominacin, creemos que la ms precisa es la de "contratos celebrados mediante uso de
instrumentos informticos".
XLIX. El comercio electrnico. Definicin
El comercio electrnico constituye un mecanismo especfico de los contratos concluidos a distancia.
Tambin Francia lo ha regulado a partir de la ley nro. 2004-575 por el que se define al comercio electrnico
como "la actividad econmica por la cual una persona propone o asegura a distancia y por visin electrnica el
suministro de bienes y servicios". Lo expresado presupone que tambin, por esta va, se suministra informacin
en lnea que incluye comunicaciones comerciales.
Se halla constituido por un intercambio de datos por medios electrnicos relacionados con la actividad
comercial habitual del proveedor, como ser compraventa de bienes o prestacin de servicios lo que incluye las
tratativas (negociaciones) precontractuales y la prosecucin de las mismas lo que incluye la celebracin del
contrato y el pago electrnico.
El tema ha sido especialmente considerado en los pases que integran la Unin Europea, muy especialmente
a travs de Directivas como la 2000/31 de la CE del Parlamento Europeo. Espaa hizo la transposicin a su
derecho nacional a travs de la ley 34/2002 sobre "Comercio Electrnico", bajo la denominacin de "servicios
de la sociedad de la informacin", que atrapa en su regulacin no slo la contratacin de bienes y servicios por
va electrnica sino, adems, el suministro de informacin va internet.
L. El comercio electrnico en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Fuente
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin hace referencia a la utilizacin de esta tcnica, a su vigencia, a su
subsistencia condicional y al momento de la aceptacin a travs de la siguiente disposicin:
"Artculo 1108. Ofertas por medios electrnicos. Las ofertas de contratacin por medios electrnicos o
similares deben tener vigencia durante el perodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo
que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por va electrnica y sin demora la
llegada de la aceptacin".
La fuente del presente artculo, lo es el artculo 1268, incisos 2 y 3, de la "Propuesta para la Modernizacin
del Derecho de las Obligaciones y Contratos" para Espaa, del ao 2010.
En este pas existe una restriccin fundada en la Directiva 2000/31 de la CE referida a la informacin
procedente de otros pases, cuando exista dao o peligro grave contra ciertos valores fundamentales como el
orden pblico, la salud pblica o la proteccin de los menores. Pero la regulacin se halla contenida, como ya lo
hemos expresado, en la ley 34/2002, donde, a los fines de proteger los intereses de los destinatarios de la
informacin, se impone a los prestadores de servicios la obligacin de facilitar el acceso a sus datos de
identificacin a cuantos visiten su sitio de internet.
En ese caso, se destaca la obligacin del proveedor de informar sobre los precios que apliquen a sus
servicios y la de permitir el acceso a las condiciones generales a que se someta, e imprimir las mismas.
LI. La contratacin con consumidores
Cuando la contratacin se efecte con consumidores, el proveedor deber, adems, auxiliarles en el proceso
de contratacin, indicndoles los pasos que han de dar y ayudarles a corregir los errores incurridos en la

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introduccin de datos y confirmar la aceptacin realizada una vez recibida. Es lo que establece la disposicin
que anotamos: "...todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los
riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quin asume esos riesgos".
Obviamente, estamos haciendo referencia a la obligacin de informacin que el proveedor debe suministrar
al cliente/consumidor: debe identificarse, consignar su direccin postal y electrnica, sus nmeros de telfono,
todo lo cual le permitir al consumidor "entrar en contacto". Es de estilo incluir la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio y poner a disposicin de quien lo requiera, las condiciones contractuales de una manera
que permita su lectura y anlisis.
LII. Formacin del contrato
Como en la totalidad de los contratos, se perfecciona por el encuentro coincidente de la oferta y la
aceptacin. La oferta debe contener las distintas etapas tiles a los fines de concluir el contrato por va
electrnica. Los medios tcnicos, ya qued expresado, son los ordenadores quienes pueden dialogar entre s en
forma instantnea y conforme a una programacin previa. De este modo, uno de ellos emite la oferta contenida
en la declaracin unilateral de voluntad del proponente. Si la misma es aceptada inmediatamente una vez
recibida, el contrato queda perfeccionado para producir sus efectos propios, lo que presupone un contrato "entre
presentes".
Si el destinatario de la oferta est ausente o su aceptacin requiere de un plazo de reflexin, la propuesta
queda almacenada en la memoria de su computadora. En ese caso el intercambio de declaraciones ya no es
instantneo. Cuando ulteriormente se emita la aceptacin, el contrato quedar formado "entre ausentes".
La declaracin de voluntad mediante seales electromagnticas (por pulsos elctricos o registros
magnticos) queda visualizada en pantalla o es reproducida en un texto impreso. Ello constituye una
decodificacin y reproduccin en smbolos grficos legibles de aquello registrado en forma electromagntica.
La importancia de lo expuesto recepcin de pulsos o su decodificacin radica en la determinacin del
momento en que el contrato queda perfeccionado.
A nuestro entender, el contrato queda perfeccionado cuando el proponente pueda verificar va
decodificacin sensorialmente, que la aceptacin se ajusta a la oferta.
LIII. Lugar de cumplimiento. Jurisdiccin aplicable. Clusula de prrroga de jurisdiccin
Todos estos temas han sido regulados por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin del siguiente modo:
"Artculo 1109. Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales, a distancia, y con utilizacin de medios electrnicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibi o debi recibir la prestacin. Ese lugar fija la jurisdiccin
aplicable a los conflictos derivados del contrato. La clusula de prrroga de jurisdiccin se tiene por no escrita".
La importancia en la determinacin del "lugar de cumplimiento" reside, en los hechos, en que ese lugar "fija
la jurisdiccin aplicable". Y el lugar de cumplimiento lo fija el Cdigo en aquel en el cual el consumidor recibi
o debi recibir la prestacin. Predominantemente, el consumidor recibe el bien o el servicio en su domicilio
particular o en el lugar de trabajo.
Si el proveedor incluy en el/los documento/s contractual/es una clusula de prrroga de jurisdiccin, por
anticipado, se la declara abusiva y, por tanto, se la tiene por no escrita.
LIV. Revocacin del contrato. Plazo. Derecho irrenunciable
Todos los temas relativos a la revocacin del contrato, han sido materia de regulacin en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, empezando por el reconocimiento del derecho, de su carcter irrenunciable, de su
ejercicio, del plazo, del cmputo y del efecto de las clusulas que aludan a la imposibilidad del ejercicio del
derecho. Y lo hace as:
"Artculo 1110. Revocacin. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a
distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los DIEZ (10) das
computados a partir de la celebracin del contrato. Si la aceptacin es posterior a la entrega del bien, el plazo
debe comenzar a correr desde que esta ltima se produce. Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el
primer da hbil siguiente. Las clusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este
perodo que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocacin se tienen por no escritos".
LV. Fuente y consideraciones previas
La fuente de la presente disposicin se halla en el artculo 159, incisos 1 y 5, del "Cdigo Europeo de
Contratos" (Grupo Pavia/Gandolfi), cuando hace referencia al derecho que le asiste "al consumidor insatisfecho
o que ha cambiado de idea", y, parcialmente, en el artculo 34 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361.
Por nuestra parte, sealamos que la insatisfaccin o el cambio de idea se hallan implcitos en la decisin del
consumidor, por lo que consideramos que ste no se halla obligado a fundar su decisin. De all que se le
denomine "retractacin incausada" o "discrecional".

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 En aquel Proyecto se declara la nulidad de todo pacto contrario a la facultad de desistir como lo constituye
la renuncia (artculo 159, inciso 5). En Espaa, el decreto-ley 1/2007, en su artculo 101, inciso 2, establece
que "sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor una penalizacin por el ejercicio
de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo".
Otra fuente anloga se halla constituida por lo dispuesto por el artculo L. 121.25, "Code de la
Consommation", de Francia.
LVI. Fundamento y ejercicio del derecho de revocacin
Sobre el ejercicio del derecho de revocacin nos remitimos a lo ya expuesto supra. Sin perjuicio de lo cual,
aadimos lo siguiente:
El ejercicio por el consumidor de su derecho de retractacin importa la extincin de pleno derecho del
contrato de crdito destinado a asegurar el financiamiento. No debe ser fundada. Basta con un simple
desistimiento sin necesidad de justificar las razones de su decisin. Como ya qued expresado antes de ahora, el
consumidor que ejerce el derecho de retractacin debe reintegrar el bien inmediatamente y en buen estado.
El derecho de revocacin no debe ser confundido con el arrepentimiento. En efecto, el contrato a distancia
se concluye bajo la denominacin de "bon de commande", o sea con orden de pedido y si el comprador acepta el
bien, la operacin se retrotrae al da de la conclusin del contrato. Y por el contrario, el adquirente que no
acepta el bien, hace que la venta jams se haya concluido. Lo expresado significa que toda venta a distancia
deviene una venta bajo condicin de examen previo. El plazo de reflexin de diez das al que alude la
disposicin puede ser prolongado si existe conformidad de partes, pero no puede ser limitado en el tiempo
aunque medie acuerdo ya que se trata de un plazo irrenunciable establecido por una disposicin indisponible.
El inconveniente que pone de manifiesto la contratacin a distancia es la imposibilidad real del consumidor
de observar el bien, de contrastarlo, de verificar sus caractersticas, antes de la celebracin del contrato. Ello
fundamenta el derecho de revocacin que se le concede.
Este derecho de retractacin, de carcter discrecional, debe ser ejercido slo por el consumidor,
contrariamente a lo que acontece con el proveedor quien no podra invocar tal derecho para desvincularse de sus
obligaciones. Debe ser ejercido en el plazo previsto en el artculo 1112. La excepcin a este principio est dada
por la circunstancia que el proveedor haya omitido informar debidamente al consumidor su derecho a revocar
(artculo 1111, CCyCN).
Puede acontecer que el bien objeto del contrato haya llegado a poder del consumidor antes de la aceptacin.
En ese caso, el plazo se computa desde la recepcin de aqul.
LVII. Deber de informar el derecho a la revocacin. Fuentes
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha regulado el deber al que se refiere el ttulo. La disposicin
consagra al proveedor como titular del deber y la obligacin de que la informacin se halle destacada del resto
de las restantes clusulas contenidas en el documento as como su ubicacin en el texto, as como el efecto
derivado de la falta de informacin. Lo hace a travs de la siguiente disposicin:
"Artculo 1111. Deber de informar el derecho a la revocacin. El proveedor debe informar al consumidor
sobre la facultad de revocacin mediante su inclusin en caracteres destacados en todo documento que presenta
al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada
como disposicin inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocacin no se
extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho".
Constituye fuente parcial de esta disposicin la previsin contenida en el artculo 34, apartado 2, ley
24.240, modificado por ley 26.361.
La obligacin del proveedor, consistente en informar al consumidor por escrito su facultad de revocacin,
tiene como fuentes el artculo 9, inciso 1, del "Cdigo Europeo de Contratos" (Grupo Pavia/Gandolfi), donde
se alude al derecho del consumidor a "desistir del contrato". En igual sentido, se lo redacta en el artculo 1267,
inciso 1, de la "Propuesta para la Modernizacin del Derecho de las Obligaciones y Contratos" para Espaa, del
ao 2010. A su vez, en Francia se lo enuncia como "renunciar al pedido" (artculo L. 121.25, "Code la
Consommation". Una vez ms nos hallamos con un mismo fenmeno jurdico que adopta distintas
denominaciones. Entre nosotros, tcnicamente no es de uso las frases "desistimiento del contrato", ni la de
"renuncia al pedido". Por el contrario, examinamos la revocacin como un medio de extincin del contrato. Lo
propio acontece en el Cdigo Civil italiano, artculos 800 a 809, o en el Cdigo Civil espaol, artculos 644 y
1732.
LVIII. Contenido de la disposicin
Debemos reconocer la riqueza de la disposicin proyectada, aunque en una apretada sntesis podamos
afirmar que: (a) la informacin que el proveedor debe suministrar al consumidor, debe serlo en caracteres
destacados, de modo que su insercin en el/los documento contractual, no pase desapercibida; (b) la referida
informacin debe ser suministrada en perodo de tratativas o en el documento con el que se instrumenta el

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contrato; y (c) en ambos casos debe ser incluida en la disposicin inmediatamente anterior a la firma del acto.
Se le asigna tal trascendencia a la informacin, al punto que la infraccin a dicha obligacin posee un efecto
sobre el plazo de reflexin: se lo tiene por no extinguido mientras subsista la omisin.
LIX. Forma y plazo para notificar la revocacin
En este caso, la regulacin apunta al deber del consumidor consistente en notificar al proveedor su decisin
y los medios que puede utilizar para hacerlo. Se lo regula del siguiente modo:
"Artculo 1112. Forma y plazo para notificar la revocacin. La revocacin debe ser notificada al
proveedor por escrito o medios electrnicos o similares, o mediante la devolucin de la cosa dentro del plazo de
DIEZ (10) das computados conforme a lo previsto en el artculo 1110".
LX. Fuentes y plazo de la revocacin
El Proyecto Europeo de Contratos (Grupo Pavia/Gandolfi) alude a la forma escrita del desistimiento
(artculo 159, inciso 1) "en la que se puede limitar a expresar su intencin de desistir del contrato o de su
oferta".
Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer da hbil siguiente. En este sentido se decide el
artculo L. 121.16, "Code de la Consommation", Francia.
LXI. Forma
Universalmente, la forma que adopta la informacin sobre el derecho que asiste al consumidor a revocar su
aceptacin es la escrita. En efecto, el artculo 1111 establece su inclusin en caracteres destacados en todo
documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el
contrato concluido, ubicada como disposicin inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. En
pases como Espaa se prev la entrega al comprador en el momento de ejecucin del contrato de un documento
de desistimiento de la compra, lo que facilita las cosas al consumidor/adquirente ya que la mayor parte de ellos
carecen de conocimientos jurdicos suficientes, pudiendo resultarles la redaccin de un documento de
revocacin, una dificultad insalvable para el ejercicio del derecho. La excepcin se halla constituida por una
conducta tcita del consumidor consistente en la devolucin de la cosa. Se trata de un acto inequvoco que hace
presumir la revocacin de pleno derecho.
LXII. Efectos de la revocacin. Fuente y consideraciones previas
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula los efectos derivados de la revocacin a travs de la
siguiente disposicin:
"Artculo 1113. Efectos del ejercicio del derecho de revocacin. Si el derecho de revocar es ejercido en
tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben
restituirse recproca y simultneamente las prestaciones que han cumplido".
Fuente parcial de esta disposicin lo constituye el artculo 159, incisos 3 y 4, del "Cdigo Europeo de
Contratos" (Grupo Pavia/Gandolfi).
Las obligaciones correspectivas refieren al reintegro por el proveedor de las sumas recibidas, sin retencin
de gastos (artculo 1115), aunque s, parece razonable, el costo de la devolucin del bien. La disposicin no
establece plazos, lo que presupone la necesidad de que lo sea "lo antes posible".
De lo hasta aqu expuesto surge evidente que, anoticiado el proveedor de la revocacin del contrato, las
partes se hallan habilitadas para exigir la restitucin de lo entregado.
LXIII. Quid del contrato financiado
La cuestin no ha sido regulada en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Existen precedentes legislativos donde se establece que en caso de que el precio de un bien o de un servicio
haya sido total o parcialmente cubierto mediante un crdito concedido por el proveedor, o en caso de que el
precio haya sido total o parcialmente acordado mediante un crdito concedido al consumidor por un tercero
previo acuerdo celebrado entre el tercero y el proveedor, el contrato de crdito quedar resuelto sin penalizacin
en caso de que el consumidor ejerza su derecho de revocacin (artculo 6.4 de la ley 47/2002 que transpuso la
Directiva comunitaria 7/97 relativa a la Proteccin de los Consumidores en materia de Contratos a Distancia).
Como se advierte, nos hallamos en presencia de un contrato conexo, lo que significa que a estar a lo dispuesto
por el artculo 1075 del Proyecto nos hallamos frente a un supuesto de frustracin de la finalidad econmica del
contrato.
LXIV. Imposibilidad de devolucin. Fuente, principio general y excepciones
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha regulado la hiptesis consistente en que la devolucin por
parte del consumidor, sea imposible. Lo ha hecho manteniendo subsistente el derecho a revocar el contrato aun
cuando la misma le sea imputable en cuyo caso el consumidor debe afrontar el pago de la prestacin a valor de
mercado. Lo ha hecho a travs de la siguiente disposicin:

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 "Artculo 1114. Imposibilidad de devolucin. La imposibilidad de devolver la prestacin objeto del
contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al
proveedor el valor de mercado que la prestacin tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto
que dicho valor sea superior al precio de adquisicin, en cuyo caso la obligacin queda limitada a este ltimo".
La fuente se halla constituida por el artculo 1.265, inciso 5, de la "Propuesta para la Modernizacin del
Derecho de los Contratos y Obligaciones" para Espaa, de 2010. El principio general consiste en que la
imposibilidad de devolver la prestacin objeto del contrato por parte del consumidor o usuario, no privar a ste
de ejercitar el derecho de revocacin. Si la referida imposibilidad es imputable al consumidor, ste deber
afrontar el pago a valor de mercado a favor del proveedor que la prestacin hubiese tenido al tiempo del
ejercicio del derecho a retractacin, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisicin, en cuyo caso
slo deber pagar este ltimo.
LXV. Los gastos efectuados por la retractacin
En cuanto a los gastos del reintegro de la prestacin el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha dispuesto:
"Artculo 1115. Gastos. El ejercicio del derecho de revocacin no debe implicar gasto alguno para el
consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor
de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al
reembolso de los gastos necesarios y tiles que realiz en ella".
La disposicin es clara en cuanto dispone que el consumidor se halla exonerado de gastos con motivo de
haber ejercido el derecho de retractacin. La referencia apunta, a continuacin, a la circunstancia regulada en el
artculo 1113, en el sentido de que, notificada la retractacin, las partes deben reintegrarse recprocamente las
prestaciones que hubieran recibido. Pues bien, en ese caso, si el bien que, en su momento, recibi el consumidor
ha disminuido su valor siempre y cuando sea consecuencia de su uso "conforme lo pactado o a su propia
naturaleza", nada debe reembolsar. En cambio, s tiene derecho al reembolso de los "gastos necesarios y tiles"
que realiz en ella. El reembolso puede ser efectuada por todo medio de pago, ello sin perjuicio que el
profesional/proveedor puede proponer una modalidad de reembolso que el consumidor puede aceptar o no.
LXVI. Excepciones al derecho de revocar
A travs de una norma supletoria, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha enunciado las distintas
hiptesis que constituyen excepcin al derecho de revocar:
"Artculo 1116. Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no
es aplicable a los siguientes contratos:
"a) Los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el
consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse
con rapidez;
"b) Los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informticos que han
sido decodificados por el consumidor, as como de ficheros informticos, suministrados por va electrnica,
susceptibles de ser descargados o reproducidos con carcter inmediato para su uso permanente;
"c) Los de suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas y revistas".
LXVII. Fuentes. Excepciones
La fuente de esta disposicin la constituye la ley 7/1996 de Ordenacin del Comercio Minorista de Espaa.
Las tres excepciones al derecho de revocar a las que se alude en la disposicin se fundan en un caso: (a) en
la improponibilidad de la revocacin cuando el bien adquirido ha sido encomendado por el consumidor quien
suministr al proveedor todas las especificaciones. Dicho de otro modo, el bien o el servicio no fue ofrecido al
consumidor sino, por el contrario, encargado por ste.
La otra hiptesis, emparentada con la anterior, es la que est referida a un bien personalizado, entendindose
por tal, el que ha sido confeccionado slo para la persona del consumidor de modo tal que, por su naturaleza, no
puede ser devuelto o puede deteriorarse rpidamente.
Otra exclusin se halla constituida por los supuestos previstos en (b), ya que la circunstancia que haya sido
el consumidor quien haya decodificado las grabaciones sonoras, videos, programas informticos sita la
hiptesis de una conducta inequvoca y concluyente de aceptacin por parte del consumidor siendo, por tanto,
inadmisible la retractacin. Finalmente, la naturaleza del servicio diario o peridico de suministro de prensa,
publicaciones o revistas, hace imposible el ejercicio del derecho de revocar.

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