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http://dx.doi.org/10.21527/2176-6622.2016.46.

121-142

A ESSNCIA DO POSITIVISMO JURDICO


Andr Luiz Staack
Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale
do Itaja Univali. Mestrando em Estudos Polticos pela
Universidade de Caldas UCaldas/Colmbia. Especialista
em Direito Penal e Processual Penal pela Univali (convnio
com a Escola do Ministrio Pblico de Santa Catarina).
Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Brusque.
Oficial de justia e avaliador lotado no Frum da Comarca
de Brusque/SC. staack@tjsc.jus.br

Resumo
Este artigo objetivou identificar e analisar as caractersticas essenciais do Positivismo
Jurdico. O estudo teve como objetivo geral identificar, por meio de uma detida pesquisa
bibliogrfica, as caractersticas centrais da concepo positivista do Direito, a fim de
definir aquelas que retratam, efusivamente, essa maneira de se conceituar o pensamento
jurdico. Para o alcance da meta proposta, o mtodo de abordagem foi o indutivo, sendo
o levantamento de dados realizado por meio da tcnica da pesquisa bibliogrfica de fonte
secundria. Nas consideraes finais, concluiu-se que o Positivismo Jurdico possui cinco
caractersticas centrais, as quais, de forma detalhada e com certa profundidade, sero
consignadas ao longo do texto.

Palavras-chaves:
Paradigma. Positivismo jurdico. Caractersticas centrais. Teoria da deciso.

THE ESSENCE OF LEGAL POSITIVISM

Abstract
This article aimed to identify and analyze the essential features of the Legal Positivism. The
study had as general objective to identify, through a detained bibliographical research, the
Central Features of the positivist conception of Law, in order to define those who portray,
effusively, this way of conceptualize the legal thought. To achieve the proposed objective,
the approach method was inductive, and the data survey was conducted by the technical of
secondary source of bibliographical research. Final considerations, it was concluded that
the Legal Positivism has the following Central Features: separation, in its essence, between
Ano XXV n 46, jul.-dez. 2016 ISSN 2176-6622

p. 121-142
https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate
law and moral; law formed exclusively or preponderantly by legal rules; prevalence of formal
criterion validity to the detriment of the material; application of the rule to the case through
the subsumption and use of judicial discretion for the resolution of difficult cases.

Keywords:
Paradigm. Legal Positivism. Central Features. Theory of Decision.

Sumrio
1 Introduo. 2 Dos Paradigmas da Cincia Jurdica. 3 Positivismo Jurdico. 4 Caractersticas
Centrais do Positivismo Jurdico. 5 Consideraes Finais. 6 Referncias
A Essncia do Positivismo Jurdico

1 INTRODUO

Este artigo visa a investigar e identificar as caractersticas essenciais da con-


cepo positivista do Direito, dando nfase quelas que retratam e solidificam essa
maneira de se definir o pensamento jurdico contemporneo.

O critrio metodolgico utilizado para essa investigao e a base lgica do


relato dos resultados apresentados reside no Mtodo Indutivo (PASOLD, 2015. p.
90-93, 97-99). Na fase de tratamento dos dados, utilizou-se o Mtodo Cartesiano
(PASOLD, 2015, p. 92).

Este artigo, portanto, tem como objetivo geral identificar as caractersticas


centrais da concepo positivista do Direito, a fim de definir aquelas que retratam,
efusivamente, essa maneira de se conceituar o pensamento jurdico em toda sua
extenso. Os objetivos especficos so: a) abordar acerca dos conceitos de paradigma
e cincia jurdica, enfatizando as proposies doutrinrias mais emblemticas que,
ao longo da Histria, regeram a seara jurdica; b) tratar, de maneira superficial, sobre
a proposio paradigmtica do Jusnaturalismo, possibilitando adentrar-se no tema
do Juspositivismo, foco de estudo deste artigo; c) registrar, de forma detalhada, os
pontos caractersticos da concepo positivista de Direito, evidenciando os posi-
cionamentos mais emblemticos e definidores de tal corrente jurdica.

Na delimitao do tema, levanta-se o seguinte problema: Quais as caracte-


rsticas centrais do Positivismo Jurdico?

Para o equacionamento do problema, levanta-se a hiptese: so estas as


caractersticas centrais do Positivismo Jurdico separao entre direito e moral;
direito composto exclusivamente ou preponderantemente por regras jurdicas;
prevalncia do critrio de validade formal em detrimento do material; aplicao
da regra ao caso por meio da subsuno e utilizao da discricionariedade judicial
para a resoluo dos casos difceis.

As tcnicas empregadas neste estudo sero a pesquisa bibliogrfica, a ca-


tegoria e o conceito operacional, quando necessrio (PASOLD, 2015, p. 93-97,
108, 113-130).

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Andr Luiz Staack

Outros instrumentos de pesquisa, alm daqueles anteriormente mencio-


nados, podero ser acionados para que o aspecto formal deste estudo se torne
esclarecedor ao leitor.

Para fins deste artigo, buscaram-se, tambm, autores como Csar Luiz Pasold,
Eros Roberto Grau, Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Orlando Luiz Zanon Jnior,
Ronald Dworkin, Thomas Samuel Kuhn, entre outros, que apresentam diferentes
percepes sobre o tema em estudo para elucidar os significados e contextos de
determinadas categorias apresentadas nesta pesquisa.

2 DOS PARADIGMAS DA CINCIA JURDICA


A fim de dar incio aos estudos e objetivando permitir uma satisfatria resolu-
o do problema proposto, tece-se a respeito do conceito de Paradigma, introduzido,
no mundo contemporneo, pelo cientista, e tambm fsico, Thomas Samuel Kuhn
(KUHN, 2009). Segundo ele, os Paradigmas so [...] as realizaes cientficas
universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e
solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia (p. 13).

Do mesmo modo, com base no exposto por Thomas Samuel Kuhn (2009,
p. 13, 228-234) em sua obra, Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 40) assim
conceitua a categoria Paradigma: [...] uma matriz disciplinar ou base terica, ou
seja, indica um conjunto de realizaes universalmente aceitas que, durante certo
perodo de tempo, fornece problemas e solues modulares para determinada
comunidade cientfica.

Assim, como possvel se aferir, os paradigmas nada mais so do que


dogmas construdos para serem apreciados, vivenciados e desenvolvidos durante
um determinado perodo de tempo, at que, em virtude de uma crise e de uma
revoluo cientfica, seja ele superado e substitudo, mesmo que gradualmente, por
um novo modelo ou sistema.

Neste diapaso, Orlando Luiz Zanon Jnior subdivide, para melhor com-
preenso, a proposta de Thomas Samuel Kuhn em cinco momentos ou etapas, quais
sejam: o perodo pr-paradigmtico, a fase paradigmtica, a crise na cincia, a etapa
revolucionria e o estgio ps-paradigmtico (ZANON JNIOR, 2015, p. 41-45).

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O perodo pr-paradigmtico, segundo o autor, um espao de tempo [...]


em que a comunidade cientfica no dispe de uma teoria de base para o desenvolvi-
mento de sua rea de conhecimento (ZANON JNIOR, 2015, p. 41). , portanto,
um perodo em que a comunidade se encontra rf epistemologicamente falando.

Partindo de um momento de total ausncia de uma teoria e caminhando para


a edificao de uma slida cincia, h o advento da denominada fase paradigmtica
ou tambm chamada de cincia normal (ZANON JNIOR, 2015, p. 41). Nessa
fase, a comunidade cientfica passa a empregar [...] as bases tericas compartilhadas
para a resoluo de diversos problemas (solucionar quebra-cabeas), procurando
responder s indagaes de acordo com os conceitos, mtodos e instrumentos pro-
porcionados pelo Paradigma (ZANON JNIOR, 2015, p. 41). Nasce, portanto,
uma teoria que, at o exato momento da crise de identidade, perpetuar-se- com
todos seus dogmas e conceituaes.

Em um momento posterior, ante o surgimento de anomalias1 e de perguntas


que no encontram respostas dentro dos conceitos defendidos pelo paradigma em
vigncia, instaura-se uma crise no sistema cientfico, at ento defendido e consi-
derado ideal para a soluo dos conflitos. Esta crise, contudo, somente se edifica,
segundo Orlando Luiz Zanon Jnior, [...] quando a comunidade cientfica se depara
com uma situao que, a despeito de esforos e de modificaes pontuais na matriz
terica, no encontra resoluo dentro do Paradigma (2015, p. 42). Como se v,
tal crise, destarte, a responsvel pela quebra do paradigma at ento defendido,
bem como pode, assim, ser considerada a mola propulsora que tende a incentivar
a comunidade cientfica a perseguir e definir, a partir daquele momento, uma nova
teoria que, de fato, venha a responder a todas as indagaes e solucionar, de modo
coerente e acertado, todos os conflitos sociais.

1
ZANON JNIOR, Orlando Luiz. Teoria complexa do direito. p. 43: A anomalia anuncia o preldio
para renovao da cincia normal, mediante a substituio do modelo terico por um novo, que no
est sujeito s deficincias encontradas no anterior e que permite superar as inseguranas profissionais,
mesmo que no oferea respostas para todos os problemas do respectivo setor.

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Segundo Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 42), a crise pronuncia,


ento, a etapa revolucionria ou de cincia extraordinria,2 momento no qual a
comunidade cientfica passa a edificar, paulatinamente e com coerncia, uma nova
teoria e novos conceitos que, ao superar as anomalias e curar as feridas epistemo-
lgicas, sero responsveis por responder s indagaes e resolver os problemas
sociais em toda sua extenso. Brotam, ento, o novo paradigma, a jovem teoria e
os inovadores e distintos conceitos.

Por fim, institui-se o estgio ps-paradigmtico indicando [...] uma nova


fase da cincia normal, em que os cientistas estaro diante de um cenrio comple-
tamente novo para prosseguir com suas pesquisas (ZANON JNIOR, 2015, p.
44). a partir desse momento que a comunidade cientfica decide por aprofundar
seus estudos e teorizar com mais afinco a respeito do novo paradigma, solidificando,
ao menos por um tempo, tal proposio como acertada e plenamente verdadeira.

Conclui-se, no mais, que as ideias defendidas por Thomas Samuel Kuhn,


em especial as etapas por ele construdas, podem ser utilizadas na compreenso
de qualquer Cincia, inclusive, portanto, no mbito de abrangncia da Cincia
Jurdica. nesse contexto, ento, que sero apresentados, a seguir, o conceito de
Cincia Jurdica e suas proposies paradigmticas mais significativas.

Embora haja discusso na doutrina acerca da cientificidade do ramo jurdico,


sero levantados, to somente, considerando que este no objetivo precpuo deste
artigo, os conceitos de Cincia Jurdica j edificados e defendidos pelos jusfilsofos.
Ademais, conquanto tal busca por um conceito ideal ainda no tenha terminado,
compreende-se, neste reporte, que a Cincia Jurdica possui, de fato, todos os
elementos que a certificam como cincia, tendo em vista que se utiliza de mtodos
e tcnicas adequados, objetivando desenvolver seus argumentos e concretizar sua
teorias.

Nas palavras de Csar Luiz Pasold (2015, p. 74), Cincia Jurdica :

2
Negrito conforme o original.

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[...] a atividade de pesquisa que tem como Objeto o Direito, como Objetivo
principal a descrio e/ou prescrio sobre o Direito ou frao temtica dele,
acionada Metodologia que se compatibilize com o Objeto e o Objetivo e sob o
compromisso da contribuio para a consecuo da Justia.3

O autor defende, portanto, que o Direito no uma cincia em si, mas sim
o objeto da Cincia Jurdica, aliando seu objetivo a mtodos e tcnicas que, quando
adequadamente utilizados, contribuiro para a consecuo da Justia. Corroborando
tal entendimento, Eros Roberto Grau ensina que [...] o direito no uma cincia.
O direito estudado e descrito; , assim, tomado como objeto de uma cincia, a
chamada cincia do direito (GRAU, 2011, p. 37).

Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 51) assinala que a Cincia Jurdica:

[...] foca sua ateno na sistematizao, disseminao, controle, reviso e segu-


rana quanto produo dos conhecimentos moral, tico e jurdico, os quais
se referem aos estudos sobre a tomada de decises em Sociedade, mormente as
limitaes ao uso da fora e do arbtrio, de modo a favorecer a previsibilidade.

A previsibilidade, de fato, o que persegue a Cincia Jurdica, criando


conceitos e definindo teorias que, quando j concretizadas, serviro de base para a
soluo dos conflitos e, consequentemente, para a prvia e coerente determinao
das respostas. , portanto, por meio da Cincia e de seus mtodos e tcnicas, que
a previsibilidade formalizada e as prontas e rpidas solues so construdas.

Aps este apanhado acerca do conceito e contexto da Cincia Jurdica,


tratar-se-, a partir de ento, de dois paradigmas ou proposies paradigmticas
centrais de tal ramo cientfico. Para tanto, ser abordado, inicialmente, a respeito
do Jusnaturalismo para, em ato contnuo, versar sobre o movimento e definir as
caractersticas essenciais do Positivismo Jurdico.

Ricardo Maurcio Freire Soares (2007) aduz que o jusnaturalismo:

Negrito conforme o original.


3

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[...] se afigura como uma corrente jurisfilosfica de fundamentao do direito


justo que remonta s representaes primitivas da ordem legal de origem divina,
passando pelos sofistas, esticos, padres da igreja, escolsticos, racionalistas dos
sculos XVII e XVIII, at a filosofia do direito natural do sculo XX.

O jusnaturalismo, portanto, uma proposio paradigmtica que tinha


como fundamentao o direito justo que, por sua vez, estava baseado nos pilares
do direito natural e na utilizao consciente da boa razo. Em vista disto, as regras
do direito natural, para os adeptos de tal proposta, estavam localizadas acima da
legislao edificada pelos homens, servindo de fundamento hierarquicamente
superior na resoluo de conflitos.

Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 64) assim assevera ao tratar do Jus-
naturalismo:

A caracterstica mais marcante de tal Paradigma da Cincia do Direito consiste


em afirmar a existncia de uma ordem jurdica universalmente vlida, historica-
mente invarivel e axiologicamente superior quela produzida pelo Estado, a qual
decorreria da prpria natureza humana e seria afervel somente pela boa razo.
Nesta linha de raciocnio, o Direito natural seria anterior e hierarquicamente
mais elevado do que a legislao, cabendo apenas ser racionalmente reconhecido
e incorporado ao sistema positivo para fins sancionatrios.

O direito natural pode ser definido, com base na anlise histrico-valorativa


realizada pelo jurista italiano Norberto Bobbio em sua obra O Positivismo Jurdico:
lies de filosofia do direito (1995, p. 22-23), nos seguintes critrios e dizeres: a) o
direito natural vale em toda parte ( universal); b) o direito natural imutvel no
tempo (detm um carter de imutabilidade, pois permanece genuno ao longo do
tempo); c) o direito natural originado de uma fonte que vai alm do que pode e
produzido pela fora humana; proveniente de uma fora maior e indiscutvel;
d) o direito natural aquele que conhecemos por meio de nossa razo; e) os com-
portamentos regulados pelo direito natural so bons ou ruins por si mesmos; f ) o
direito natural estabelece aquilo que bom, e no o que til.

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As caractersticas adrede apresentadas demonstram, de forma detalhada,


os pilares da proposio jusnaturalista que, em sua base, alicerada na razo e
na plena justia. Em vista disto, o direito natural, consoante se percebe, fruto
da conscincia coletiva, dos bons costumes e dos princpios ticos e morais que
compem a base da sociedade.

Tal proposio paradigmtica, entretanto, embora tenha permanecido forte


e consistente durante muitos sculos, foi perdendo fora medida que os problemas
sociais foram aumentando e o direito posto foi se sobrepondo ao direito natural.
Isto se deve ao fato de que muitos passaram a confiar mais nas regras criadas pelo
homem do que naquelas que se encontravam amparadas em uma mxima taci-
tamente regulamentada. Em sntese, o direito posto passou a ser mais confivel
e a previsibilidade na aplicao da norma, decorrente das regras explicitamente
regimentadas, deu ensejo a uma maior segurana jurdica.

Dando sustentao ao supraexposto, Orlando Luiz Zanon Jnior (2015,


p. 67) reala e reproduz o momento de superao da proposio paradigmtica
em comento:

[...] as referidas rachaduras na construo terica do Jusnaturalismo foram gra-


dualmente ruindo o Paradigma, que j no conseguia mais se sustentar perante
a ampliao da magnitude atribuda ao Direito posto pela autoridade estatal,
com base principalmente no argumento de que conferia maior confiabilidade e
previsibilidade na aplicao da Norma, ou seja, atingia maior segurana jurdica
(maior grau de certeza).

Com o declnio do direito natural, nasce um novo paradigma o direito


positivo, Positivismo Jurdico ou juspositivismo , [...] doutrina segundo a qual
no existe outro direito seno o positivo (BOBBIO, 1995, p. 26).

Norberto Bobbio (1995. p. 26) arremata:

[...] o Positivismo Jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito
positivo e direito natural no mais so considerados direito no mesmo sentido,
mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em si prprio. Por

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obra do Positivismo Jurdico ocorre a reduo de todo direito a direito positivo,


e o direito natural excludo da categoria de direito: o direito positivo direito,
direito natural no direito.

No tpico a seguir tratar-se- acerca deste novo paradigma, qual seja, o Po-
sitivismo Jurdico, momento em que sero delineados seus contornos e registradas
suas bases tericas.

3 POSITIVISMO JURDICO

Considerando que no o objetivo deste artigo tratar exaustivamente acerca


do Positivismo Jurdico e nem abordar, em sua inteireza, seus aspectos histrico-
-filosficos, sero versados, a seguir, apenas alguns conceitos ou propostas de de-
finies de renomados jusfilsofos, objetivando abrir caminho para identificao
detalhada, to somente e em momento posterior, de suas caractersticas essenciais.

Norberto Bobbio (1995, p. 15), em sua obra O Positivismo Jurdico: lies de


filosofia do direito, ensina a respeito da origem da expresso Positivismo Jurdico:

A expresso Positivismo Jurdico no deriva daquela de positivismo em


sentido filosfico, embora no sculo passado tenha havido uma cerca ligao
entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurdicos eram tambm
positivistas em sentido filosfico: mas em suas origens (que se encontram no
sculo XIX) nada tem a ver com o positivismo filosfico tanto verdade
que, enquanto o primeiro surge na Alemanha, o segundo surge na Frana. A
expresso Positivismo Jurdico deriva da locuo direito positivo contraposta
aquela de direito natural.

A expresso Positivismo Jurdico, conforme se verifica, foi criada para


contrastar os ideais do jusnaturalismo, at ento considerado o paradigma e o norte
para a resoluo dos conflitos sociais, no havendo, portanto, como objetivo, clonar
o pensamento e/ou a teoria do reconhecido positivismo filosfico.

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No que diz respeito ao conceito de Positivismo Jurdico, Csar Luiz Pasold


(2008. p. 209), em sua obra Ensaio sobre a tica de Norberto Bobbio, mencionando as
palavras do jusfilsofo italiano, consignou-o do seguinte modo: [...] por Positivismo
Jurdico entende-se aquela teoria do direito segundo qual no existe outro direito a
no ser o positivo, que aquele observado de fato num determinado grupo social.4

Dimitri Dimoulis, neste contexto, reporta que [...] ser positivista no mbito
jurdico significa escolher como exclusivo objeto de estudo o direito que posto
por uma autoridade e, em virtude disso, possui validade (direito positivo) (2006,
p. 68). Assim, para os reconhecidos positivistas, a nica fonte considerada ideal e
verdadeira a regra editada formal e imperativamente pelo Estado, servindo esta
como meio e fim para a resoluo dos conflitos sociais.

Luigi Ferrajoli (2011, p. 43) ensina que

o postulado do Positivismo Jurdico clssico de fato o princpio de legalidade


formal, ou, se se quiser, de mera legalidade, aquela metanorma de reconheci-
mento das normas vigentes. Com base nisso, uma norma jurdica, qualquer
que seja o seu contedo, existe e vlida por fora unicamente das formas da
sua produo.

Como possvel se aferir do at ento exposto, o Positivismo Jurdico


tem por postulado o princpio da legalidade formal, ou seja, aquele que concede
validade s regras nica e exclusivamente tendo por base sua forma de produo,
desconsiderando, para tanto, seu contedo e/ou matria.

Ronald Dworkin (2002, p. 27-28), em sua obra Levando os direitos a srio,


registrou algumas proposies centrais e organizadoras do Positivismo Jurdico
que, a seu ver, identificam, de maneira geral, o esqueleto de tal proposta. So elas:

[...] a) o direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado


direta ou indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual
comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico. Essas regras especiais
podem ser identificadas e distinguidas com auxlio de critrios especficos, de

4
BOBBIO, Norberto. O problema da guerra e as vias da paz. Traduo lvaro Lorencini. So Paulo:
Ed. Unesp, 2003. Ttulo original: Il problema della guerra e le vie della pace, p. 119.

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testes que no tm a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou maneira
pela qual foram adotadas ou formuladas. Esses testes de pedigree podem ser
usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas esprias (regras
que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e
tambm de outros tipos de regras sociais (em geral agrupadas como regras
morais) que a comunidade segue mas no faz cumprir atravs do poder pblico.

b) o conjunto dessas regras jurdicas coextensivo com o direito, de


modo que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente coberto por
uma regra dessas (porque no existe nenhuma que parea apropriada ou
porque as que parecem apropriadas so vagas ou por alguma outra razo),
ento esse caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito.
Ele deve ser decidido por alguma autoridade pblica, como um juiz,
exercendo seu discernimento pessoal, o que significa ir alm do direito
na busca por algum outro tipo de padro que o oriente na confeco de
nova regra jurdica ou na complementao de uma regra j existente.

c) Dizer que algum tem uma obrigao jurdica dizer que seu caso se en-
quadra em uma regra jurdica vlida que exige que ele faa ou se abstenha de
fazer alguma coisa (Dizer que ele tem um direito jurdico, ou um poder jurdico
de algum tipo, ou um privilgio ou imunidade jurdicos asseverar de maneira
taquigrfica que outras pessoas tm obrigaes jurdicas reais ou hipotticas de
agir ou no agir de determinadas maneiras que o afetem). Na ausncia de uma
tal regra jurdica vlida no existe obrigao jurdica; segue-se que quando o juiz
decide uma matria controversa exercendo sua discrio, ele no est fazendo
valer um direito jurdico correspondente a esta matria.5

A primeira proposta o teste de pedigree registrado por Dworkin ,


enaltece, como se constata, o aspecto manifestamente formalista do movimento
positivista, pois, segundo ele, os critrios utilizados para a aplicao de tal exame
esto diretamente desconectados de seu contedo; a segunda as regras jurdicas
ditas especiais , nas palavras de Dworkin, confundem-se com prprio o Direito,
sendo elas as solucionadoras dos conflitos sociais; a terceira a ideia de Dworkin
de que, na ausncia de regra, dever o juiz exercer seu discernimento ter, por

5
Itlico conforme o original.

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certo, de manifestar sua discricionariedade judicial plena; a quarta a concepo de


Dworkin de que a deteno de uma obrigao jurdica est diretamente ligada ideia
de subsuno , ou seja, a plena aplicao de uma regra jurdica ao caso concreto.

Derradeiramente, nas palavras de Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p.


229-230), o Positivismo Jurdico ou Juspositivismo :

[...] o Paradigma da Cincia Jurdica caracterizado, principalmente, pela separa-


o entre Direito e Moral, formao do Ordenamento Jurdico exclusivamente
ou prevalecentemente por regras positivadas, construo de um sistema jurdico
escalado s pelo critrio de validade formal, aplicao do Direito posto mediante
subsuno e discricionariedade judicial (judicial discretion ou interstitial legisla-
tion) para resoluo dos chamados casos difceis (hard cases)6.

Do conceito supraexposto possvel identificar as caractersticas essenciais


do movimento paradigmtico em estudo que, a seguir, sero tratadas, analisadas e
detalhadas de forma devida. Desde j, entretanto, possvel assinalar que o direito
positivo, de uma maneira geral e em suma, um movimento que tem por fim
enaltecer a regra explcita, codificada e formal em contraposio quelas implcitas
e imutveis que faziam parte do arcabouo de resolues de conflitos do direito
natural.

4 CARACTERSTICAS CENTRAIS DO POSITIVISMO JURDICO

Diante o modo didtico empregado por Orlando Luiz Zanon Jnior para
discorrer sobre o tema, ser tomada por base sua teoria, bem como, detidamente,
registrados e analisados seus argumentos a respeito das caractersticas essenciais do
Positivismo Jurdico.

Nas palavras de Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 74), so estas as cinco
principais caractersticas do Positivismo Jurdico:

6
Itlico conforme o original.

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[...] primeiro, na separao entre Direito e Moral; segundo, na formao do


Ordenamento Jurdico exclusivamente (ou preponderantemente) por Regras
positivadas; terceiro, na construo de um sistema jurdico escalonado s pelo
critrio de validade formal; quarto, na aplicao do Direito posto mediante
subsuno; e, quinto, na discricionariedade judicial (judicial discretion ou
interstitial legislation) para resoluo dos chamados casos difceis (hard cases).7

Inicialmente, no que se refere relao do direito com a moral,8 a proposio


paradigmtica em estudo, em sua essncia, defendeu sua total separao, haja vista
que para os juspositivistas tradicionais o direito possui um carter meramente obje-
tivo e lgico, enquanto a moral, preenchida de subjetividade e exame valorativo,
compreendida como incompatvel e, logo, no permitida sua apreciao e aplicao.

Neste contexto, Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 76) elucida:

[...] os juspositivistas entendem que a Moral deve ser ignorada pelos Juristas,
pois no contempla um juzo seguro do que efetivamente a orientao correta
para o comportamento humano e, assim, sua incorporao acarretaria severa
insegurana jurdica.

Norberto Bobbio (1995, p. 136), igualmente, aponta:

O Positivismo Jurdico representa, portanto, o estudo do direito como fato, no


como valor: na definio do direito deve ser excluda toda qualificao que seja
fundada num juzo de valor e que comporte distino do prprio direito em
bom ou mau, justo e injusto.

Entrementes, embora tal separao tenha sido amplamente defendida por


diversos adeptos do movimento, muito se discutiu acerca de sua necessria relao
para o estudo e aplicao do Direito. Da, em virtude da divergncia levantada,
surgiram duas correntes emblemticas: uma [...] que advoga a tese da excluso

7
Itlico conforme o original.
8
Moral aqui compreendida como: [...] a escala de valores de cada pessoa, voltado ao discernimento
daquilo que certo ou errado (justo ou injusto), de acordo com seu conhecimento adquirido, de
modo a orientar as suas deliberaes (ZANON JNIOR, Orlando Luiz. Teoria complexa do direito.
p. 136)

134
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absoluta das questes morais do objeto da Cincia Jurdica Juspositivismo ex-


clusivo ; e outra [...] lastrada na chamada tese da indiferena, segundo o qual a
moralidade no est necessariamente afastada ou inserida no mbito do Direito,
consubstanciando uma questo meramente contingente, a depender do que o
Texto Legal expressa Juspositivismo inclusivo (ZANON JNIOR, 2015, p. 76).

Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 77) advoga:

Dentre os principais autores dessa corrente de pensamento, pode-se concluir que


a verso juspositivista de Kelsen pode ser classificada como exclusiva, pois con-
fere maior destaque cisso entre Direito e Moral, haja vista seu entendimento
de que o purismo jurdico essencial ao carter objetivo da Cincia do Direito.

[...]

De outro lado, a proposio de Hart pode ser entendida como aproximada da


inclusiva, pois ele expressamente admitiu que a produo normativa recebe
influxos morais, que conformam o contedo das Regras Jurdicas, mormente
para adapt-las s peculiaridades dos grupos sociais que devem receb-las e
cumpri-las (grifou-se).

Constata-se, destarte, inobstante tenham juspositivistas fervorosos defen-


dido contumazmente a real e devida separao entre o Direito e a Moral, vozes
dissonantes, no interior do movimento, intentaram incutir uma nova concepo,
tal como realizou Hart (2001) em sua proposta, permitindo o uso do argumento
moral, timidamente, na soluo de certos casos, mormente nos de difcil resoluo.

A segunda caracterstica central do Positivismo Jurdico est diretamente


ligada concepo de fontes jurdicas, quais sejam: [...] so aqueles fatos e aqueles
atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas
(BOBBIO, 2014, p. 55).

Isto posto, na grande maioria das teorias edificadas no movimento paradig-


mtico em estudo, a fonte jurdica considerada como nico e legtimo argumento
terico para resoluo de conflitos a denominada regra jurdica, qual seja, aquela
criada, regulamentada e manifestamente imposta pelo Estado aos cidados para, to
somente, ser cumprida sem qualquer exame valorativo a respeito ou, no caso do mo-

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delo consuetudinrio, aquela que estabelecida em precedentes judiciais (ZANON


JNIOR, 2015, p. 79). Da nasce a segunda caracterstica do Positivismo Jurdico:
a formao exclusiva ou preponderante do Direito por legitimadas regras jurdicas.

Quanto s demais fontes jurdicas, segundo Orlando Luiz Zanon Jnior,


somente so aceitas [...] de acordo com a fora e a abrangncia que a legislao
ou precedente lhes atribui expressamente (2015, p. 79-80). Resumindo, para os
juspositivistas, somente permitido tal uso se a regra jurdica anteriormente editada
assim expressamente definir (emprego e alcance).

A prevalncia do critrio de validade formal em detrimento do material


o terceiro predicado do Positivismo Jurdico, o qual pode ser compreendido no
contexto de um sistema escalonado cuja hierarquia pea essencial e responsvel
pela legitimidade de todo complexo de regras jurdicas.

Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 80) refora:

[...] a doutrina juspositivista concebe a ordem jurdica como um complexo sis-


temtico de Regras Jurdicas, devidamente escalonado em degraus hierrquicos,
de acordo com parmetros formais de legitimidade para produo do Direito,
que pode ser visualizado como uma pirmide.

Como possvel se depreender do exposto, as regras jurdicas so consi-


deradas vlidas pelos juspositivistas apenas no que se refere a sua edio e posio
dentro do sistema, sendo irrelevante seu aspecto material. neste contexto que o
juiz, intrprete autntico9 nas palavras de Kelsen (2006), compreendido pelos
juspositivistas como mero aplicador da regra previamente definida confundindo-se
com o conceito de norma ao caso concreto, desconsiderando o aspecto inovador
das normas de deciso.

9
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 205: [...] o intrprete dotado de
poder suficiente para criar normas, a partir delas construindo, em cada caso, a norma de deciso, o
intrprete autntico isto , fundamentalmente, o juiz; no obstante, tambm os que no preenchem
os requisitos do intrprete autntico (os que no so juzes) interpretamos/aplicamos o direito, at o
momento anterior norma de deciso (p. 205).

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Norberto Bobbio (1995, p. 164) sublinha: [...] o positivismo jurdico con-


cebe a atividade da jurisprudncia como sendo voltada no para produzir, mas para
reproduzir o direito, isto , para explicitar como meios puramente lgico-racionais
o contedo de normas jurdicas.

Em resumo, o legislador considerado o autntico e legtimo idealizador


do sistema, enquanto o juiz tratado como mero fantoche e aplicador que, to
somente, logicamente e de forma mecnica, encaixa a regra-norma ao caso concreto
e, em consequncia, soluciona matematicamente o conflito social.

A quarta peculiaridade, neste diapaso, encontra-se justamente interligada


ideia de aplicao da regra ao caso concreto, denominada pelos juspositivistas
como prtica subsuntiva ou, to somente, [...] subsuno dos fatos aos Textos
Normativos (ZANON JNIOR, 2015, p. 85).

Este modo de aplicao processado [...] atravs de um procedimento


lgico dedutivo, [...] com vistas a descobrir a resposta latente preestabelecida pelo
legislador ou em precedente judicial anterior, que servir com soluo para o novo
caso que se apresenta perante a jurisdio (ZANON JNIOR, 2015, p. 85).

Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 85) traduz tal mtodo de aplicao
nos seguintes dizeres:

[...] De acordo com tal processo decisrio, o intrprete deve primeiro fixar a
amplitude da Norma Jurdica previamente dada pelo legislador ou encontrada
em um precedente, que consubstancia a premissa maior, e, depois, encaixar as
peculiaridades fticas de um determinado caso, que correspondem s premissas
menores, dentro dos quadros normativos previamente fixados, segundo uma
lgica meramente dedutiva.

No dada, portanto, uma abertura ao juiz na aplicao da regra ao caso


concreto, devendo, simplesmente, agir de forma lgica e dentro dos parmetros
permitidos pelo legislador. um trabalho puramente de deduo e dentro dos
parmetros admitidos pelo sistema como um todo.

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O quinto atributo o emprego da discricionariedade judicial para a reso-


luo de casos difceis. Segundo os positivistas, tal prtica permitida quando h
ambiguidade dos textos normativos, lacunas ou antinomias ensejadoras de inse-
gurana quanto soluo correta a ser proporcionada pela jurisdio (ZANON
JNIOR, 2015, p. 86).

Eros Roberto Grau (2011, p. 207) explana que [...] a discricionariedade


[...] exercitada em campo onde se formulam juzos de oportunidade, exclusiva-
mente, porm, quando uma norma jurdica tenha atribudo autoridade pblica
a sua formulao10.

Assim, segundo o autor, o uso da discricionariedade judicial somente


permitido quando a prpria regra jurdica autoriza tal utilizao, no podendo a
referida ser aplicada quando a lei nada falar a respeito.

Nos dias atuais, entretanto, muitos juzes esto se utilizando da discricio-


nariedade judicial, embora tal categoria j tenha perdido fora, como argumento
moral, fazendo valer seus gostos, acepes e desejos.

Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2015, p. 205) expe seu posicionamento


acerca do hodierno panorama do pensamento jurdico nos seguintes termos:

[...] observa-se [...] uma progressiva substituio da antiga funo dogmtica


de mediao ordenadora entre o passado e o presente, por uma espcie de
funo-prognstico, capaz de lidar com a necessidade de aumentar a variedade
de pontos de vista surgidos do caso a decidir, legitimando a ponderao de
benefcios, interesses, tendo em vista suas consequncias.

Assim, a discricionariedade judicial, compreendida como argumento a ser


utilizado pelos intrpretes autnticos na resoluo dos casos difceis, conquanto seja
caracterstica central do Positivismo Jurdico, merece ser superada ou, ao menos,
devidamente regulamentada, a fim de impedir que juzes, endeusados e solipsistas,
no se utilizem do Direito para fazer justia com suas prprias mos.

Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2015, p. 204) arremata:

Itlico conforme o original.


10

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Existe hoje uma vasta literatura (Dworkin, Alexy, Carlos Nino, Zagrebelsky,
Atienza, Troper, etc.) que, a partir de uma crtica ao positivismo analtico e sua
excluso das justificaes morais da argumentao jurdica, prope, ao contrrio,
que os saberes dogmticos e as tcnicas jurdicas, por bvio, no conseguem
conviver com essa excluso, sobretudo no terreno constitucional.

Surge da um ativismo judicial, principialista e argumentativo, de clara matriz


anglo-saxnica, que no s parte para um ataque argumentao positivista
(que separa direito e moral e despe os argumentos de sua carga moral para
lhes dar uma carga de mera eficincia tcnica), mas se enderea tambm
para uma concepo da dogmtica jurdica que vem transformando sua
funo social.

Sendo assim, constata-se que a seara jurdica se encontra em um momento


de renovao no seu paradigma, tendo em vista que o Positivismo Jurdico, no
obstante tenha por muito tempo solucionado com propriedade os problemas
sociais, no mais assegura os direitos dos cidados de maneira devida e prezando
pela plena e regular Justia.

Orlando Luiz Zanon Jnior (2015, p. 122-123) sustenta:

[...] preciso estruturar uma nova teoria do Direito, de vis ps-positivista,


que, dentre outras coisas, primeiro, considere a inegvel influncia de diversos
outros padres de julgamento, alm das Regras positivas, na produo norma-
tiva; segundo proponha uma dinmica multidirecional, reflexiva e complexa da
interpretao jurdica; e, terceiro, contemple o tema da legitimidade moral das
Normas Jurdicas, como questo inerente e intrnseca ao direito.

Concluindo, com base no exposto por Orlando Luiz Zanon Jnior e no


que fora defendido pela doutrina tradicional, so estas as Caractersticas Centrais
do Positivismo Jurdico: separao, em sua essncia, entre direito e moral; direito
formado exclusivamente ou preponderantemente por regras jurdicas; prevalncia
do critrio de validade formal em detrimento do material; aplicao da regra ao caso
por meio da subsuno e utilizao da discricionariedade judicial para a resoluo
dos casos difceis.

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5 CONSIDERAES FINAIS

A pesquisa ora realizada tratou acerca das caractersticas centrais do Positi-


vismo Jurdico, fazendo um apanhado dos paradigmas que regeram, ao longo da
Histria, a Cincia Jurdica.

Inicialmente, abordou-se acerca dos conceitos de paradigma e de Cincia


Jurdica, bem como se versou a respeito da proposio paradigmtica do Jusna-
turalismo. Ato contnuo, explanou-se sobre o Positivismo Jurdico, apontando
posicionamentos e conceituaes de diversos jusfilsofos acerca da matria. Por
fim, explicitou-se acerca das caractersticas centrais do Positivismo Jurdico, tendo
por base, ante a maneira didtica utilizada para o esclio do tema, a doutrina de
Orlando Luiz Zanon Jnior.

Com a pesquisa realizada, foi possvel registrar as seguintes peculiaridades


do Positivismo Jurdico: separao, em sua essncia, entre direito e moral; direito
formado exclusivamente ou preponderantemente por regras jurdicas; prevalncia
do critrio de validade formal em detrimento do material; aplicao da regra ao caso
por meio da subsuno e utilizao da discricionariedade judicial para a resoluo
dos casos difceis.

Deste modo, ante a maneira didtica empregada por Orlando Luiz Zanon
Jnior em sua obra mestre, que tambm serviu de base para definir as peculiaridades
do Positivismo Jurdico, e levando em conta os demais apontamentos doutrinrios
a respeito, constataram-se, de fato, as caractersticas centrais apontadas na hiptese
inicialmente formulada.

Considerando os levantamentos bibliogrficos realizados, pode-se constatar


que esta pesquisa atingiu seu objetivo geral, identificando, com base na teoria edifi-
cada por Orlando Luiz Zanon Jnior e nos apontamentos doutrinrios correlatos,
as caractersticas gerais da concepo positivista do Direito.

Conclui-se, portanto, que o Positivismo Jurdico, proposio paradigmtica


que perdurou por muitos anos na seara jurdica, encontra-se em crise, necessitando
de adequaes ou, qui, de uma superao, a fim de que o pensamento jurdico
seja renovado e a Justia, enquanto fins a serem perseguidos pela Cincia Jurdica,
seja, de fato, efetivada.

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A Essncia do Positivismo Jurdico

6 REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas
Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995.

______. O problema da guerra e as vias da paz. Traduo lvaro Lorencini. So Paulo: Ed.
Unesp, 2003. Ttulo original: Il problema della guerra e le vie della pace.

______. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo Ari Marcelo Solon. Prefcio Celso Lafer.
Apresentao Trcio Sampaio Ferraz Jnior. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2014. Ttulo original:
Teoria dellordinamento giuridico.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do


pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. 1. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. Ttulo Original: Taking rights seriously.

FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Traduo Alexandre
Salim, Alfredo Copetti Neto, Daniela Cademartori, Hermes Zanetti Jnior e Srgio Ca-
demartori. Apresentao Jos Luis Bolzan de Morais e Alfredo Copetti Neto. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2011.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2015.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 8. ed. rev. ampl. So Paulo:
Malheiros, 2011.

HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundao


Calouste Gulbenkian, 2001. Ttulo Original: The concept of law.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. Ttulo original: Reine Rechtlehre.

KUHN, Thomas Samuel. A estrutura das revolues cientficas. Traduo Beatriz Vianna Bo-
eira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2009. Ttulo original: The structure of cientific
revolutions.

PASOLD, Csar Luiz. Ensaio sobre a tica de Norberto Bobbio. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2008.

______. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 13. ed. rev. atual. ampl. Floria-
npolis: Conceito Editorial, 2015.

141
Direito em Debate Revista do Departamento de Cincias Jurdicas e Sociais da Uniju
Andr Luiz Staack

SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: o direito como di-
reito justo. Revista Eletrnica Mensal do Curso de Direito da Unifacs, Salvador, abr. 2007.
Disponvel em: <http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_abril2007/index.
htm>. Acesso em: 8 fev. 2016.
ZANON JNIOR, Orlando Luiz. Teoria complexa do direito. 2 ed. rev ampl. Curitiba: Ed.
Prismas, 2015.

Recebido em: 3/10/2016


Aceito em: 22/11/2016

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