ANTONIO CECILIO MOREIRA PIRES A DESCONSIDERAGAO DA PERSONALIDADE JURIDICA NAS CONTRATAGOES PUBLICAS A Ped aqtias8B A Desconsideracdo da Personalidade Juridica nas Contratagies Pablicas + Pires contudo, dispor uma linha sequer quando ao procedimento que deve ser adotado para a aplicagao da penalidade. E evidente que a lei de licitagdes e contratos limitou-se a exigir a observancia do contraditério e ampla defesa, sem, contudo, estabelecer maiores condicionantes acer- ado rito apropriado, isso sem falar da lei do prego que nada traz a esse respeito. Assim, considerando que a lei especifica nada traz sobre o rito processual a ser aplicado nas penalidades previstas nas legislacdes sobreditas, forcoso é concluir que devemos nos socorrer da Lei do Processo Administrativo Federal, de modo a obser- var a correta e necessdria aplicacao do devido proceso legal. 6.1 A instauragao do processo administrativo sancionatério nos moldes da Lei 9. O art. 5° da Lei 9.784/99 prevé, com clareza solar, a possibilidade de o proces- so administrativo ser instaurado de oficio, pela propria Administragdo ou a pedido do interessado. Mister se faz consignar, portanto, que o Administrador, em face de qualquer uma das penalidades previstas nas leis de regéncia da licitacdo, encontra-se obriga- do a instaurar processo administrativo, com vistas a deslindar se hd ilicito capaz de gerar san¢4o administrativa. Ainda que a Lei 9.784/99 seja silente quanto as formas de exteriorizagdo da instauracdo do processo administrativo, no temos diividas que a regularidade formal impée a edig¢ao de ato administrativo especffico, seja mediante decreto, portaria ou despacho. De toda sorte, qualquer um dos atos sobreditos deve conter a descri¢aéo dos fatos, 0 ilfcito e a sancdo em tese aplicavel, isso sem falar da identificagéo da auto- tidade. Melhor esclarecendo, o ato inaugural deve conter todas as informagGes ne- cessdrias de modo que o interessado possa conhecer a pretensdo da AdministracZo Piiblica, sendo vedada a utilizagaio de descriges genéricas de fatos, sem qualquer tipificagdo e correto enquadramento sancionatério, sob pena de ofensa ao devido processo legal. Em outro falar, se 0 ato inaugural for falho, impossfvel seré o pleno atendimento do direito de defesa. Quanto 4 instauragao do processo, por iniciativa do interessado, ela deverd ser Por escrito, salvo se for permitida a solicitagao oral, nos termos do art. 6° da Lei 9.784/99. Assim, o pedido do interessado devera conter o enderecamento, a sua iden- tificagdo ou de quem o represente, o domicilio do requerente ou local para o recebi- mento de comunicagées, a formulagao do pedido, com exposi¢&o fatica e devidamente fundamentada e, ao final, data e assinatura do requerente ou de seu representante. Na instaurago provocada do processo administrativo, a Administragéo seré instada a produzir uma atividade prestacional, seja no estrito interesse do adminis- trado, seja em razdo da protecao a direitos difusos ou coletivos.da Lei do Processo Administrative Federal 89 A Aplicagio Subsidi E de lapidar clareza que, na instauragéo provocada do processo administrati- vo, o particular estar a exercitar o seu direito de peticZo, nos moldes preconizados pelo art. 5%, inciso XXXIV, letra “a”, e art. 5%, XXXII. De qualquer modo, é certo afirmar que a Administracdo, em face de fato que possa se constituir em ilicito, encontra-se obrigada a instaurar o proceso adminis- trativo sancionatério. Nesse mesmo sentido, nada impede ao terceiro interessado que postule junto 4 Administracao o cumprimento de seu dever, até porque o art. 4e da Lei 8.66/93 é bastante claro ao dispor que todos quantos participem de lici- tagdo promovida pela Administragao Puiblica tém direito ptiblico subjetivo a fiel ob- servancia do pertinente procedimento estatuido em lei, isso sem falar que qualquer cidadao pode acompanhar o desenvolvimento do processo, desde que néo interfira de modo a perturbar ou impedir a realizacdo dos trabalhos. 6.2 A fase instrutéria do processo administrativo A Constituigao Federal, ao albergar o princfpio do contraditério e da ampla de- fesa, impés 4 Administracao Pablica a obrigatoriedade de instaurar processo admi- nistrativo, garantindo o respeito ao direito do cidadao.' Deveras, sera mediante uma boa instrucao processual, com o respeito aos di- reitos e garantias do cidadao, que teremos uma boa decisao administrativa que, em Ultima andlise, se constitui no interesse piiblico perseguido. Assim, uma vez instaurado o processo administrativo, com os cuidados devi- dos, inicia-se a fase instrutéria. Seré nessa fase que a Administracdo faré emergir a verdade material, mediante a producdo de provas (depoimento da parte, oitiva de testemunhas, inspe¢Ges, pericias, juntada de documentos), formando, assim, 0 con- vencimento da Administracdo. Nesses termos, qualquer prova ou informagio em direito admitida poderd ser requerida ou juntada no processo, vedada a prova obtida por meio ilicito, nos ter- mos do art. 30, da Lei 9.784/99. Nao podemos deixar de destacar que a instrugdo processual deve ser a menos onerosa possivel para o interessado. Alids, € com esse propésito que o art. 37 da Lei 9.784/99 preceitua: Sergio Ferraz; Adilson Abreu Dallari, com esteio em Odete Medauar, destacam que atualmente o processo ‘garantir 0 respeito aos direitos das pessoas, melhorar o contetido das decis6es administrativas, assegurar a eficécia dessas decisées, legitimar o exercicio das prerrogativas pi- blicas, assegurar 0 correto desempenho das atividades administrativas, aproximar-se mais dos ideais de justi- (¢a, diminuir a distancia entre a Administragdo e os cidadaos, sistematizar as decisdes administrativas,facilitar ‘controle da Administracio e ensejar a efetiva aplicagao dos princfpios que regem a atividade administrativa” (Processo administrative, p. 121).90 A Desconsideragao da Personalidade Juridica nas Contratagies Pablicas + Pires quando o interessado declarar que fatos e dados estdo registrados em documentos existentes na prépria Administrac4o responsavel pelo proceso ou em outro érgao administrativo, o érgéo competen- te para a instruc4o prover, de oficio, 4 obten¢4o dos documentos ou das respectivas cépias. Quanto aos prazos processuais, 0 art. 24 do diploma legal em exame é claro ao estabelecer que, inexistindo disposicao especifica, os atos do érgdo ou autorida- de responsével pelo processo, e dos administrados que dele participem, devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de forca maior. Determina, ainda, em seu pardgrafo tinico, a possibilidade de dilac&o de prazo, até o dobro, mediante comprovada justificativa. Assim, inexiste divergéncia entre o prazo do dispositivo constante da lei de processo administrativo federal e o prazo de defesa prévia determinado pelo art. 87, § 28, da Lei 8.666/93, sendo aplicavel apenas a hipétese de dilacao até o dobro do prazo, mediante comprovada justificativa. 6.2.1 A intimagao e o atendimento ao principio do contraditério Nao é demais dizer que nenhum ato processual deve escapar a apreciagao do indiciado. Assim, ainda que a Lei 8.666/93 nao traga em seu bojo maiores deta- thes sobre a questao da intimacdo, a Lei 9.784/99 estabelece um regramento bas- tante detalhado. Com efeito, a lei do processo administrativo federal é bastante detalhista quan- to a uma instrucdo contraditéri a) art. 29, incs. Ve X, estabelece a divulgacdo dos atos administrativos e a garantia dos direitos de comunicagio, de apresentacao de alegacées fi- nais, de produgao de provas e interposicao de recursos, respectivamente; b) art. 32, incisos Il, III e IV, estabelece a obrigatoriedade de ciéncia ao in- teressado da tramitacio dos processos administrativos, podendo este ter vista dos autos, obter cépia dos documentos, conhecer as decisGes proferidas, formular alega¢gSes e apresentar documentos antes da deci- 8&0, possibilidade de assisténcia por advogado, salvo quando obrigaté- ria a representacd c) art. 26, estatui a intimac&o dos interessados para ciéncia de deciséo ou efetivacdo de diligéncias; d) arts. 38, 39, 41 e 44, dentre outros, estabelecem a possibilidade de 0 in- teressado ter pleno acesso a fase instrutéria do processo, podendo jun-Ga Lei do Processo Administrative Federal 91. A Aplicagio Subsidi tar documentos, requerer diligéncias, aduzir suas alegacies e produzir provas, dentre outros. Destarte, as disposig6es aqui elencadas tém por finalidade permitir 0 efetivo acesso do interessado a lide propriamente dita. Assim, as disposigées do art. 2°, in- ciso V, que, em outras palavras, retratam o principio da publicidade, outro objetivo nao tém que o de permitir ao interessado o acesso ao processo administrativo. Quis ainda o legislador ordinario que sua intima¢ao ndo se realizasse tao somente de for- ma ficta — publicacdo em didrio oficial. Assim, as disposigdes do j4 aludido art. 22, inciso V, devem ser interpretadas em consonancia com o art. 26, caput, que estabe- Jece a exigéncia de intimacdo pessoal ao interessado. De outra parte, nao basta a mera intimagao do interessado se esse ato de cha- mamento ao processo no for efetivo, real e capaz de trazer em seu bojo um mini- mo de informagées que possibilitem a plena ciéncia do litigio. Esse ato, que em sua esséncia é a instauracao do contraditério, & portanto, de prec{pua importancia para o regular desenvolvimento do processo administrativo. Para uma intimasdo regular, que efetivamente atenda ao princfpio do contradi- tério, necessdrio se faz que o ato de chamamento ao processo contenha descri¢do sucinta dos fatos que ensejaram a lide e as sangGes em que poder incorrer, sob pena de nulidade. Em outras palavras, uma vez instalada processualmente a contro- vérsia, deve o interessado ser chamado a acompanhar 0 desenrolar do procedimento ja no inicio da fase instrutéria. Releva registrar que, embora a lei de licitacdes tenha estabelecido to somen- te o prazo de 5 (cinco) dias iteis para apresentacao de defesa prévia, sem estabe- lecer de forma explicita como aconteceré a instrugéo do processo sancionatério, a Lei 9.784/99 o faz de forma bastante detalhada, devendo ser aplicada de forma subsidiéria, de modo a atender plenamente o princfpio do devido processo legal. 6.2.2 O direito de defesa e o contraditério A intimago tem por condao propiciar ao litigante no sé o seu chamamento ao processo, mas também a sua defesa. Para tanto, as disposi¢Ges do art. 26, caput, re- Jativas a intimacao, devem ser complementadas com aquelas inseridas no contexto do art. 28, inciso X, e art. 3°, que determinam a obrigatoriedade de a Administracao abrir vistas do proceso, propiciando o pleno conhecimento de todos os elementos que o instruem, para que o indiciado possa ofertar sua defesa, produzir provas, ar- rolar testemunhas ¢ demais atos consubstanciadores de sua defesa. Prevé, ainda, a Lei 9.784/99 a motivacao como prerrequisito do ato administra- tivo, com indicagfo clara dos fatos e dos fundamentos juridicos que o sustentam. E nem poderia ser de outra forma, vez que a motivaco é prerrequisito fundamental92 A Desconsideragdo da Personalidade Juridica nas Contratagies Pablicas + Pires para o exercicio da ampla defesa. Seria de todo impossivel atacar o mérito se o liti- gante desconhecesse os motivos que levaram a Administraco a indicié-lo. Cumpre-nos deixar claro que nao basta 4 Administragao assegurar que os prazos previstos em lei, em obediéncia ao contraditério e a ampla defesa, sejam cumpridos. E preciso que o rito e a forma aplicados assegurem efetivamente a sua finalidade, qual seja: a defesa dos direitos do individuo, de forma que o ato admi- nistrativo obedeca ao princfpio do devido processo legal. Nao basta, portanto, que o contraditério e a ampla defesa sejam cumpridos apenas sob o aspecto formal; é preciso que sejam cumpridos também os requisitos de cardter substancial. A exemplo, ndo basta apenas que se cumpram os prazos previstos em lei, uma vez que o contraditério e a ampla defesa s6 estarao efeti- vamente assegurados quando esses mesmos prazos forem exequiveis. Lticia Valle Figueiredo observa: Deveras, se consignado prazo, ainda que seja formalmente dispos- to na lei, mas se for inadequado, como por exemplo, se houver juntada pela autoridade administrativa de ntimero enorme de do- cumentos ~ documentos, esses, que devem ser contraditados pelo administrado, ou, ent&o em auto de infracao, o Fisco reportar-se a fato passado hé longo tempo (dentro, obviamente, do prazo deca- dencial), porém depende de procedimentos dificultosos para o ad- ministrado (pessoa jurfdica ou fisica), é mister que haja compati- bilidade (razoabilidade) do prazo com a providéncia a ser tomada, para o cumprimento efetivo de devido processo em sentido mate- rial, inerente ao Estado de Direito. Em consequéncia, assegura-se o amplo contraditério porque a lei pretende seja assegurado direito de ampla defesa. Estar-se-ia garan- tindo formal e materialmente o amplo contraditério.? Reputamos que 0 art. 87, § 22, da Lei 8.66/93, embora tenha consignado apenas 0 prazo de 5 dias titeis para efeito de se ofertar a defesa prévia, deve a Administracao, ao instaurar o processo sancionatério, atentar para o efetivo cumprimento do direi- to de defesa do indiciado, de modo a garanti-lo formal e materialmente como muito bem alerta Liicia Valle Figueiredo. Assim, muito bem andou o legislador ao permitir, por forca do art. 24, pardgrafo tinico, da Lei 9.784/99, a dilacdo de prazo até 0 dobro, mediante comprovada justificativa, para pratica de ato processual. Diga-se de passagem, alids, que o direito de defesa no processo administra- tivo assume tal magnitude que, mesmo quando ausente, nao poderé a Adminis- tragao declarar a remincia de direito, confissao ou revelia, nos termos do art. 27 da Lei 9.784/99. Averbe-se, nesse sentido, que o pardgrafo tinico do art. 27 2 FIGUEIREDO, Liicia Valle. Curso de direito administrativo, p. 445.da Lei do Proceso Administrative Federal 93 A Aplicagio Subsidi determina que, no prosseguimento do processo, sera garantido direito de ampla defesa ao interessado. Intimamente ligado com o direito de defesa esta o principio da presun¢ao de inocéncia. Devemos lembrar que o processo administrativo sancionatério nao tem exclusivamente a finalidade de punir, mas antes dirimir um conflito, esclarecer os fatos, chegando-se ao final a duas conclusées possfveis: a auséncia de culpa, com a consequente absolvico do acusado ou a respectiva responsabilizaco pelos fatos noticiados no processo, com a devida penalizacao. Assim, se a finalidade fosse somente de punir estarfamos fazendo um prejul- gamento, na medida em que saberiamos, de antemio, que ao final do processo ad- ministrativo teriamos uma punicdo. Logo, coerente é a presungdo de inocéncia, até prova em contrario. Ainda que o principio da presuncdo de inocéncia se encontre insculpido no art. 52, LVII, de nossa Lei Fundamental, como direito dos acusados em sede penal, isto néo significa a impossibilidade de aplicacao no proceso administrativo, mormente naqueles de cunho sancionatério. Por conseguinte, ninguém poderd ser condenado antes de exercitar o seu sagrado direito de defesa. Doutra parte, segundo entendimento de Carlos Roberto Martins Rodrigues, a defesa ndo se circunscreve apenas & possibilidade de falar contra. O precitado autor vé também a possibilidade de se acusar, como meio de defesa, além do acompanha- mento do processo, o direito de indicar e ouvir testemunhas, requerer e produzir provas e produzir alegacdes.? Roberto Dromi, a luz do princfpio constitucional da defesa em juizo, previsto na Carta Magna Argentina, entende que a garantia de defesa no processo adminis- trativo compreende “o direito de ser ouvido, de oferecer e produzir provas, de ter uma decisdo fundada e de impugné-la”.* Nao é preciso tomar em conta maiores lic6es doutrinérias para se concluir, em suma, que o principio da ampla defesa traz consigo a ideia de que ninguém poderé ser condenado sem ser ouvido. Vale registrar ainda, que, embora procuremos examinar o contraditério e a am- pla defesa de forma dissociada, sempre encontraremos uma profunda interacdo en- tre ambos, até mesmo porque um é decorréncia do outro. Segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, do contraditério emerge a defesa. Mas também observa que a defesa é a prépria garantia do contraditério.* Assim, por forca do contraditério, a defesa ha de ser prévia, hé de ser anterior ao ato administrativo decisério. Augustin Gordillo é incisivo: 3 RODRIGUES, Carlos Roberto Martins. Do direito de defesa no procedimento disciplinar. Revista de Direito ‘Administrativo. Rio de Janeiro, n® 128, p. 705, abr/jun. 1977. DROMI, Roberto. E! procedimiento administrarivo. Buenos Aires: Ciudade Argentina, 1996. p. 67. 5 GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantias do contradit6rio e ampla defesa. Jornal do Advogado, nov. 1990, p. 9.94 A Desconsideragio da Personalidade Juridica nas Contratagies Pablicas + Pires “em cada um dos aspectos dessa garantia, desde o ter acesso as atua- es, apresentar alegacées, produzir provas etc., insiste-se em que devam ser respeitados antes de se tomar decis4o que possa afetar direitos do individuo”£ ‘Ao lume das cristalinas ligdes de Augustin Gordillo e, por forca do art. 5%, inciso LY, de nossa Constituico, resta claro que a verdade sabida encontra-se revogada. Via de consequéncia, nao pode mais a Administragao, com base no conhecimento pessoal e direto do cometimento de determinado ilfcito administrativo, aplicar a sangdo que entender pertinente. De tudo isso, conclui-se que a Lei de LicitagSes, embora tenha estabelecido apenas o prazo formal de 5 dias titeis para a apresentagio de defesa prévia, deverd promover a necessdria produ¢ao de provas, com todos os requisitos a ela inerentes, por forca das disposigdes da Lei 9.784/99. 1 Aprova Aspecto que deve ser examinado com cuidado é a questo da produgao de pro- vas, notadamente em se falando de provas ilicitas. Oexame do art. 38, § 22, da Lei 9.784/99, é suficiente para se concluir que somente poderfo ser recusadas, mediante deciséo fundamentada, as provas propostas pelos in- teressados quando sejam ilicitas, impertinentes, desnecessérias ou protelatérias. Diividas nao hd quanto ao indeferimento de provas impertinentes, desne- cessdrias ou protelatérias, desde que observado o principio da motivacio. De maneira mais detalhada, o principio da razoabilidade deve ser observado, deven- do existir, entre o ato de indeferimento da prova, um nexo de pertinéncia com a situag4o examinada. Todavia, quanto a prova ilicita a questao é bastante delicada, tendo em vista que nenhum direito ou garantia é de carater absoluto e, portanto, se faz necess4- rio verificar a sua abrangéncia. Nesse sentido, interessante é a visio de Egon Bo- ckmann Moreira: art. 30 disp6e que: “séo inadmissiveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilfcitos”. E 0 § 2° do art. 38 estabelece que: ‘Somente poderdo ser recusadas, mediante deciso fundamen- tada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilfcitas, impertinentes, desnecessérias ou protelatérias.” © GORDILLO, A. Augustin. La garantia de defensa como principio de eficécia en el procedimiento adminis- trativo. Revista de Direito Pablico, 1969, p. 21.Ga Lei do Processo Administrative Federal 95 A Aplicagio Subsidi Numa breve andlise, parece-nos que 0 art. 30 refere-se a provas pro- duzidas extra-autos (“obtidas por meios ilfcitos”), enquanto que 0 $22 do art. 38 diz respeito ao pleito de provas realizado pelo particu- lar interessado a ser futuramente produzidas intra-autos. Quanto ao § 2° do art. 38 nao hé dividas em relacdo a sua plena incidéncia. Nao sera possivel 4 Administragao deferir produgao de prova ilfcita requerida pelo interessado. Tampouco ao agente puibli- co é possivel produzir espontaneamente tais provas. Ou seja: no corpo do processo administrativo no é admissivel a ati- vidade instrutéria ilfcita - compreendidas tanto aquelas cujos meios sao ilicitos (gravagdo nao autorizada, invaséo de domicilio, tortura, coagdo etc.) quanto as que visam o resultado probatério ilfcito (prova pericial que resulte em prejuizo ilegitimo a terceiro, superfaturamen- to de verbas, obten¢do de bem nfo titularizado pelo interessado etc). is Jé frente ao particular valem as ponderagées acima descritas. Uma vez existente a prova, e sendo juntada aos autos do proceso, caberé a0 érgao julgador avaliar — de forma fundamentada — se frente as pe- culiaridades do caso em concreto, ela merece ser aproveitada.’ No nosso entender, em face de prova ilfcita juntada aos autos do proceso, caberd ao julgador avaliar se, frente 4s nuances do caso concreto, ela poderd ser utilizada. De qualquer maneira, gostariamos de deixar claro que nao estamos defen- dendo a utilizagao da prova ilfcita como regra. Assim, na hipétese da prova em questao configurar ilicito gravissimo deve ser imediatamente descartada. Caso no 0 seja, e com sustentaculo nos principios da proporcionalidade, razoabili- dade e finalidade, deveré o julgador decidir se a prova obtida por meio ilfcito atenderd ao interesse publico. Em que pese 0 nosso entendimento, nao podemos deixar de registrar que 0 Superior Tribunal Federal j4 decidiu pela inutilizagdo da prova ilfcita em sede de direito penal.* MOREIRA, Egon Bockmann. Processo adminisirativo: principios constitucionais ¢ a Lei 9.794/99, p. 348- 349. * “A cléusula constitucional do due processo of Law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das rovas ilicitas, uma de suas mais expressivas projegies concretizadoras, pois o réu tem o direito de nao ser denunciado, de nao ser processado e de nao ser condenado com apoio em elementos probatérios obtidos ou roduzidos de forma incompativel com os limites ético-juridicos que restringem a atuacfo do Estado em sede de persecugao penal” (STF ~ Rextr, N® 251.454 - 4/GO - Rel. Min. Celso de Mello, despacho).96 A Desconsideragdo da Personalidade Juridica nas Contratagbes Pablicas * Pires 6.2.2.2. Diligéncias e laudos periciais Conforme expressa disposicao do art. 38 da Lei 9.784/99 o interessado poderé, na fase instrutéria e antes da tomada da decisio, juntar, dentre outros, pareceres & requerer diligéncias e pericias, devendo os interessados ser intimados da diligencia cordenada, com antecedéncia minima de trés dias dteis, mencionando-se data, hora e local de realizac4o, nos termos do art. 41 do diploma legal precitado. Com efeito, a hipétese juridica da diligéncia se justifica em razao de eventual diivida que deve ser sanada no decorrer da fase instrutéria, De sua vez, o laudo peri- cial ¢ documento de lavra de profissional que possui conhecimentos técnicos sobre a questo discutida no proceso administrativo. Eventuais dilig€ncias ou elaboracdo de laudos periciais conferem a parte inte- ressada a faculdade de acompanhar o desenrolar das provas, em estrita obediéncia ao principio do contraditério e ampla defesa, segundo o qual nada pode ser sub- traido do indiciado. Digna de nota é a questo da elaboragao de laudos periciais que, em se tratando de matéria estritamente técnica, nao é aconselhavel ser acompanhada diretamente pela parte interessada. O ideal é fazer-se representar por assistente técnico que te- nha dominio sobre a matéria ali discutida. 6.2.2.3 Pareceres Em linhas gerais o parecer é ato administrativo que expressa uma manifesta- ao opinativa. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ensina que o parecer “é ato ad- ministrativo unilateral pelo qual se manifesta opiniao acerca de questao submetida a pronunciamento. Diz respeito a problema juridico, técnico ou administrativo”.? Assim, considerando que o parecer é uma opiniao, ainda que o art. 42, § 1, da. Lei 9.784/99, contemple a hipétese de parecer obrigatério e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo nao tera seguimento, nao reputamos possi- vel que isso aconte¢a, posto que o processo administrativo nao poderd sofrer solu- Go de continuidade. Entretanto, cabe aqui lembrar que a hipétese contemplada no art. 42, § 12, da Lei 9.784/99, nao pode servir de desculpa para que o particular siga esperando in- definidamente por uma decisao da Administra¢ao Publica. Isto seria completamen- te desarrazoado e despropositado. De igual modo, a responsabilizagao do servidor, em razo da omissao, tam- bém nao resolve a situasio do particular. Em verdade estamos a frente do siléncio administrativo. * BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranba. Principios gerais de direito administrativo, p. 583.A Aplicagio Subsidifria da Lei do Proceso Administrative Federal 97 Nesse sentido, Cristiana Fortini, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e ‘Tatiana Martins da Costa Camarao entendem que, em face do siléncio administrati- vo, a auséncia de resposta deve ser considerada como “siléncio” positivo, afirman- do, textualmente, que a “inagdo deve ser entendida como recep¢ao ao pleito, de ma- neira a tornar desnecesséria a interferéncia judicial”.'° Com o devido respeito as juristas mencionadas, nao é esse o nosso entendi- mento. Para nés, o siléncio administrativo somente poderia ter efeito de deferimen- to ou indeferimento do pleito se assim a lei expressamente determinasse. Entender que o siléncio administrativo signifique deferimento do pleito, sem que a lei assim expressamente autorize, seria, em face das miltiplas possibilida- des que se afiguram cotidianamente na Administraso, trazer ao mundo do direito “uma incerteza juridica”. Em nosso pensar, em face da omissao, deverd o particular socorrer-se das vias judiciais. A toda evidéncia, se 0 ato que deveria ser praticado fosse vinculado, nada obstaria que o magistrado concedesse ao administrado o que fora postulado. Dou- tra parte, em se tratando de ato discriciondrio, caberia ao judicidrio determinar pra- 20 para 0 pronunciamento motivado da Administragao, sob pena de multa diéria.™ 6.2.2.4 O atendimento ao principio da motivagao enquanto exigéncia do contraditério e da ampla defesa Os atos administrativos devem ser motivados. Note-se que motivacao do ato administrativo é de tal relevancia que o art. 93, inciso X, da Constitui¢ao Federal determina que as decisées administrativas dos Tribunais devam ser motivadas. Daf a feliz observacao de Lucia Valle Figueiredo ao afirmar que “se quando 0 Judicidrio exerce funcdo atipica — administrativa — deve motivar, como conceber esteja o admi- nistrador desobrigado de tal conduta”?? Assim, todo ato administrativo, seja ele de cardter vinculado ou discricionario, deve ser motivado, independentemente de expressa provisdo em lei. Para melhor entendimento do principio da motivacao 6 adequado tragar a dife- renga entre motivo e motivaso. Nesta esteira, motivo é toda causa que produz ou tende a produzir uma aco, um efeito. No tocante 4 motivacao, essa se expressa pela justificativa apresentada. José Cretella Junior, ao discorrer sobre motivo e motivacao do ato administra- tivo, coloca o motivo como o elemento Iégico da formac&o da vontade, afirmando 2 FORTINI, Cristiana; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARAO, Tatiana Martins da Costa. Proceso advrinistrativo: comentarios & Lei 9.784/1999, p. 164, 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 420. 2 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p.53.Agradecimentos Os meus mais sinceros agradecimentos ao meu orientador, Professor Clovis Beznos, dono de invejével cultura juridica, que com paciéncia e precisas observa des soube tao bem me conduzir na drdua tarefa de escrever uma tese de doutorado. Aos professores Marcio Cammarosano e Dinor4 Adelaide Musetti Grotti, pelas percucientes ponderacées e criticas feitas quando de minha qualificagao. As professoras Sonia Yuriko Kanashiro Tanaka e Carla Noura Teixeira, minhas colegas na Universidade Presbiteriana Mackenzie e amigas de todos os dias, apre- sento os meus agradecimentos por concordarem em integrar a banca examinadora da Pontificia Universidade Catélica. A todos os meus amigos que me acompanharam no desenrolar de meu traba- Iho, em especial aos Professores Rangel Perrucci Fiorin, Susana Mesquita Barbosa e Joao Manoel dos Santos Reigota ¢ Julio Cesar Chaves Cocolichio. Finalmente, um agradecimento especial para aquela que me recebeu de bragos abertos na Universidade Presbiteriana Mackenzie, a minha queridissima amiga Pro- fessora Neyde Falco Pires, grande incentivadora deste trabalho.98 A Desconsideragdo da Personalidade Juridica nas Contratagies Pablicas + Pires que, se ndo houver motivo, nao haverd ato administrative. Nesse mesmo passo, 0 autor entende a motivac4o como a justificativa do pronunciamento. Nas palavras do autor, “ato motivado é aquele cuja parte dispositiva ou resoluta ¢ precedida de exposigéio de vazbes ou fundamentos que justificam a deciséio, quanto aos efeitos juridicos”.1 Em outro falar, os condicionantes faticos e de direito que estéo a ensejar a edigao do ato administrativo devem ser exaustivamente demonstrados, pelo que reputamos que toda atividade administrativa carece da devida e correta motiva- go, sob pena de vicio de ilegalidade. Rafael Bielsa assinala que “Os motivos- -pressupostos constituem elementos integrantes do ato, e sem eles a vontade esta viciada, 0 ato se invalida.”"* Nesse passo, o principio da motivagéo é essencial ao exercicio do controle da atividade administrativa, de sorte a se verificar o cumprimento do due process of Law. Liicia Valle Figueiredo coloca a motivagdo como ponto fulcral dos princ{pios consti- tucionais da atividade administrativa, afirmando, ao final: ‘A motivacdo atende as duas faces do due process of law: a formal ~ por- que esta expressa no texto constitucional basico; ¢ a substancial ~ sem a motivagdo no ha possibilidade de afericfo da legalidade ou ilegali- dade, da justi¢a ou da injustica de uma decisdo administrativa."* Carlos Roberto Siqueira Castro afirma ainda, com lucidez, que o atendimento ao principio da motivacio é elemento condicionante para se afastar a arbitrariedade e despotismo, in verbis: A bem dizer, a declinagéo dos motivos nas manifestagdes esta- tais criadoras, extintivas ou modificadoras de direitos, que carac- terizam os pronunciamentos de cardter decisério do Poder Piblico tornou-se por toda parte uma exigéncia do Estado Democritico de Direito. E que a idénea motivacao dos atos estatais que intercedam com interesses gerais da sociedade ou, singularizadamente, como interesses especificos de terceiros, afasta desde logo o sintoma do arbitrio e do despotismo, que a ordem constitucional repudia e o regime democrético deplora.'* © atendimento ao principio da motivagao extrapola a prépria estrutura do ato administrativo. Sua relevancia ¢ tal que se coloca como uma das garantias do Esta- ® CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo, 14. ed. rev. € atual. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 275-276, grifos do autor. “© BIELSA, Rafael. Principios del derecho administrative. 2. ed. Buenos Aires: Libreria y editorial El Ateneo, 1948. p. 75. 15 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administativo, p. 53. © SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. O devido processo legal e « razoabilidade das leis na nova constituigao do Brasil, p. 322.da Lei do Proceso Administrative Federal 99 A Aplicagio Subsidi do Democratico de Direito, na medida em que tem por condao afastar ou mesmo. debelar 0 arbitrio e o despotismo das autoridades. Uma vez gizados os contornos do principio da motivacdo, ainda que em aper- tada sintese, passemos a necesséria correlagao desse com o contraditério e a am- pla defesa. © princfpio do contraditério e da ampla defesa implica, necessariamente, a oportunidade que o interessado tem de reagir em face da Administrac4o. Entretanto essa oportunidade seria de todo impossivel de se realizar em concreto se ndo hou- vesse uma férmula, um método para se aferir se esta ou aquela atitude tomada pela Administragao verdadeiramente corresponde a espécie normativa prevista em lei. Para este fim, temos o principio da motiva¢do como instrumental adequado para se aferir se determinado fato, documento ou alegac4o influi sobre aquele ato que, de alguma forma, interfere na esfera particular do individuo. Diante das considerag6es precedentes cremos certo afirmar que a motivagao ¢ insita ao proprio principio do contraditério e da ampla defesa, estatuido no art. 5, inciso LV, da Constituigao Federal. Dessume-se, assim, que a motivagao encontra- -se implicita no comando constitucional precitado. Afinal, nao seria vidvel, possfvel ¢ exequivel o exercicio do contraditério e da ampla defesa se motivaco nao houvesse. Enfatize-se, nesse sentido, que a motivacao é o préprio sustentaculo do contra- dit6rio e da ampla defesa, pedra fundamental sem a qual o sagrado direito de defesa nao encontraria condi¢des de se sustentar. Por oportuno, advertimos que o aten- dimento ao principio da motivacao nao pode se limitar a despachos tao facilmente encontraveis em nossos Diérios Oficiais, tais como: indefiro por falta de amparo legal, sem dar as razdes que nortearam esse indeferimento, ou, ainda, indefiro conforme manifestagao de fls., e a manifestago de fls. simplesmente diz que o pleito deve ser indeferido por falta de amparo legal. Antonio Carlos de Aratijo Cintra muito bem elenca os requisitos da motivagao: A suficiéncia da motivag4o abrange a sua preciso, que importa le- var em conta as peculiaridades e circunstancias do caso concreto, nao se contentando com afirmagées genéricas e vagas, com meras repetig6es da linguagem da lei, com simples referéncia ao interesse ptiblico, a necessidade de servigo etc. Por outro lado, sob o aspecto formal, a motivagio deve ser clara e congruente, a fim de permitir uma efetiva comunicagéo com seus destinatérios. Realmente, se 2 motivacao for obscura, ininteligivel, contraditéria redundard na in- certeza e inseguranca sobre o verdadeiro significado do ato admi- nistrativo assim motivado. Assim, os requisitos da motivagdo so a suficiéncia, a clareza ea congruéncia."” ¥ ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de. Motive e motivagio do ato administrative. So Paulo: Revista dos Tri- bunais, 1979, p. 128-129,100 A Desconsideracao da Personalidade Juridica nas ContratagSes Piblicas + Pires ‘A motivagao deve ser precisa, sistemdtica, e ndo vaga e povoada por conceitos ocos. Somente assim ter-se-4 condi¢des de se discutir o mérito do ato administrati- vo; caso contrério, a defesa ficard limitada a questées de ordem processual e preli- minares relativas 4 formagio do ato administrativo. 6.2.2.5 Os principios da razoabilidade e da proporcionalidade em favor do contradit6rio e ampla defesa ‘Tem-se que 0 conceito do principio da razoabilidade nao foge ao sentido usual. Assim, razoabilidade, antes de tudo, é bom-senso. Na doutrina nacional Maria Pau- la Dallari Bucci expressa 0 contetido do princ{pio da razoabilidade: O principio da razoabilidade, na origem, mais que um principio juri- dico, é uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom senso, aplicada ao direito. Esse “bom senso juridico” se faz neces- sdrio A medida que as exigéncias formais que decorrem do princfpio da legalidade tendem reforcar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espirito. A razoabilidade, formulada como princfpio jurfdico, ou como diretriz de interpretacdo das leis e atos da Admi- nistracao, €é uma orienta¢do que se contrapde ao formalismo vazio, a mera observancia dos aspectos exteriores da lei, formalismo esse que descaracteriza o sentido finalistico do Direito.”"* Assiste razo 4 autora ao afirmar que a razoabilidade implica bom-senso. Assim é que 0 atendimento ao principio da razoabilidade obriga a Administracao a pau- tar toda atividade administrada pela racionalidade, pela coeréncia e pelo equilibrio. Odete Medauar, por sua vez, assinala que o principio da razoabilidade encon- tra-se englobado pela proporcionalidade, assim se manifestando: Parece melhor englobar no principio da proporcionalidade o sentido de razoabilidade. O princfpio da proporcionalidade consiste, princi- palmente, no dever de nao serem impostas, aos individuos em geral, obrigacées, restricdes ou sangSes em medida superior Aquela estri- tamente necessdria ao atendimento do interesse piblico, segundo critério de razoavel adequagio dos meios aos fins." José Roberto Pimenta de Oliveira aduz: BUCCI, Paula Dallari. O principio da razoabilidade em apoio a legalidade. Cadernos de direito consti- tucional e ciéncia politica. So Paulo, 1994. p. 160-173. 8 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 143.A Aplicagto Subsididria da Lei do Processo Administrativo Federal 101 Majoritariamente a doutrina caminha para o entendimento de que, & luz do atual regime constitucional-administrativo, razoabilidade e proporcionalidade, como princfpios se equiparam, havendo entre eles uma sinonimia de significago juridica em seu perfil dogmatico, de- tectével na forma como se estruturam os respectivos contetidos, sob a égide da realidade constitucional configurada pelo Texto Magno de 1988, no qual se encartam e buscam seus fundamentos tiltimos.? Em que pese o entendimento dos autores supracitados, no nosso pensar, 0 princfpio da razoabilidade encontra-se intima e inarredavelmente ligado ao princi- pio da proporcionalidade, ainda que com contetidos juridicos distintos, como, alids, parece ser o entendimento de Carlos Ari Sundfeld.’! Para nés as atividades adminis- trativas devem ser pautadas pelo bom-senso (razoabilidade) de modo que os meios empregados sejam proporcionais 4 finalidade desejada (proporcionalidade). A importancia dos principios em comento, notadamente em se falando de pro- cessos sancionatérios, é significativamente relevante, levando o legislador a expli- citd-los como vetores do processo administrativo, nos termos do art. 22, caput, da Lei 9.784/99. Perceba-se que a incidéncia dos princfpios da razoabilidade e da proporcionali- dade devem ocorrer em todas as fases processuais, em especial no que diz respeito a fase instrutoria e deciséria. A fase instrutéria deve ocorrer com a necessaria celeridade e eficiéncia. A par disso a fase instrutéria consiste, ainda, em averiguar e comprovar os dados neces- sérios a tomada de decisio, devendo ser indeferidas as provas impertinentes e des- necessérias, inclusive aquelas de cardter protelatbrio. Logo, é mansa e pacifica a necessidade de balanceamento entre a necesséria celeridade e eficiéncia em relacao as decisdes que devem prestigiar o princfpio do contraditério e da ampla defesa, de modo a propiciar a obtencao da verdade material que serd o substrato da decisao que ira pér a controvérsia a termo. Entretanto os princ{pios da razoabilidade e proporcionalidade devem informar a decisdo administrativa. Assim, é evidente que a necessdria motivasao do ato admi- nistrativo decisério deverd ser norteada por ponderacées razoAveis e proporcionais entre 0 ilfcito cometido e a sang4o propriamente dita. Convém lembrar que o atendimento aos principios da razoabilidade e propor- cionalidade, em iltima anélise, implicam observancia do devido processo legal, em especial no que concerne ao aspecto substantivo. % — OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os principios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administra- tivo brasileiro, p. 158. 21 Carlos Ari Sundfeld observa que “a razoabilidade proscreve a irracionalidade, 0 absurdo ou a incongruén- ia na aplicagao (e, sobretudo, na interpretacéo) das normas juridicas. A proporcionalidade é expresso quan- titativa da razoabilidade” (Principia gerais do dirito piblico, 165).102. A Desconsideracao da Personalidade Juridica nas ContratagSes Piblicas + Pires 6.2.3 As alegagoes finai Segundo o art. 44 da Lei 9.784/99 uma vez encerrada a instrucdo, o interessado terdo direito de manifestar-se no prazo maximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Trata-se, portanto, das denominadas alegacées finais que de- verdo ocorrer apés finda a instrugdo e antes do relatério final ¢ tomada de deciso administrativa.” Em sintese, as alegacGes finais se constituem nos argumentos que o interessa- do deverd aduzir de modo a comprovar o seu ponto de vista, com o objetivo de con- vencer a Administracao da inaplicabilidade da sangao. Como arremate a esse tépico nado podemos deixar de expressar nosso enten- dimento acerca das alegacées finais que, a nosso ver, se encontram “deslocadas”. Segundo pensamos, por forca do princfpio do contraditério e da ampla defesa, nada pode ser subtraido do interessado, como muito bem pondera Hely Lopes Mei- relles ao afirmar que a defesa é um principio universal nos Estados de Direito, nao comportando qualquer postergacdo ou mesmo qualquer restrico a sua aplicacfo.” Vale dizer, portanto, que qualquer prova, laudo ou documento deve ser submetido ao crivo do interessado, de modo que esse possa se manifestar. Assim, levando-se em consideracdo que a restri¢do ao direito de defesa ofende, em tiltima anélise, ao proprio Estado de Direito, hé que se observar que uma vez elaborado o relatério final devera esse ser submetido a final apreciago do interes- sado, ainda que inexista previsdo legal para tanto, dado a sua extrema relevancia no contexto do processo administrativo.’* E evidente, portanto, que apés a elaboracdo do relatério deve o particular inte- ressado manifestar-se pela derradeira vez, no podendo existir qualquer restricao ao principio do contraditério e da ampla defesa.* Vale dizer que a Lei 8.666/93 nao contemplou a figura das alegacées finais no processo sancionatério. Entretanto, nao temos dtividas que a obediéncia ao art. 44, da Lei 9.784/99 é medida que se imp6e. Nao podemos esquecer que a peca opinati- va que deve preceder a decisao da Administracdo pode, eventualmente, conter erros =" NOHARA, Irene Patricia; MARRARA, Thiago. Processo administraivo: Lei 9.784/99 comentada, Sao Paulo: ‘Atlas, 2009. p. 293. * MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. atual. até a Emenda Constitucional 68, de 21.12.2011 por ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel, Sao Paulo: Malheiros, 2012. p. 757. % QSupremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinério em Mandado de Seguranca n® 22.789- 7-RJ, que teve como relator 0 Ministro Moreira Alves, assim jé se pronunciou: “O relatério é uma pega de transcendental importéncia, que equivale, segundo alguns doutrinadores pétrios, pela sua prépria contextura uma verdadeira sentenca.” % PIRES, Lilian Regina Gabriel Moreira. Da instrucio do processo (arts. 36 a 47). In: FIGUEIREDO, Lii- cia Valle (Org). Comentdrios a le federal de processo administrativo. Belo Horizonte: Forum, 2. ed. 2008. p. 183.A Aplicacto Subsidiria da Lei do Processo Administrative Federal 103 ou ilegalidades, motivo pelo qual parece-nos bastante razoével a aplicacao subsi- didtia do dispositivo supramencionado.* 6.2.4 O relatério final Do ponto de vista da legalidade restrita, uma vez ofertada a defesa prévia, deve a Administra¢ao elaborar o relatério final, nos termos do art. 47 da Lei 9.784/99. As- sim, serd no relatério final que a autoridade competente para tanto deverd coligir to- dos os elementos constantes da fase instrutéria que deverao subsidiar a decisao final. Despiciendas maiores ilagdes para se concluir que o relat6rio final é de rele- vante importancia. Afinal, serd nessa pega que a autoridade incumbida da instrugao processual deverd manifestar o seu entendimento, devidamente motivado, propon- do a aplicago ou nao da sangao administrativa. Releva dizer que a necesséria isencao de animo e imparcialidade so elementos de todo necessérios, de modo que 0 relatério seja elaborado com uma abordagem suficiente e coerente com a fase instrutéria. 6.2.5 A decisdo Como dito alhures, é imperativo que o processo administrativo venha susten- tado por vetores principiolégicos consagradores da necesséria imparcialidade, pon- tilhada, ainda, pelo atendimento aos principios do contraditério, da ampla defesa e da motivacdo, de modo a subsidiar uma decisdo proferida em consonancia com os cAnones da justiga. 2 0 Superior Tribunal de Justica jé se pronunciou sobre a aplicabilidade do art, 44, da Lei 8.784/99, em anulagio do ato de habilitacéo que, a nosso ver, ¢ perfeitamente aplicvel ao processo sancionatorio. Segue a ecisio do STJ: “ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATORIO. SERVIGO DE RADIOFUSAO SO- NORA. HABILITACAO ANULADA. MANIFESTACAO TEMPESTIVA NAO CONHECIDA. VIOLAGAO DO DIREITO AO CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA. 1, Trata-se de Mandado de Seguranga contra despacho do Ministro de Estado das Comunicagées, que, acolhendo parecer que reputou intempestiva a manifestagZo de defesa, anulou 2 habilitagdo da impetrante ‘em procedimento licitatério direcionado a prestagdo de servigo de radiodifusio sonora no Municipio de Vo- tuporanga/SP 2. Est comprovado nos autos que a impetrante protocolizou seu argumento de justificativa em 31.7.2009 (8. 127), portanto dentro do prazo de dez dias assinalado pela Comissio Especial de LicitagZo no Aviso publi- cado em 22.7,2009, 0 qual atende & norma do art. 44 da Lei 9.784/1999, 3, O ato impugnado viola direito liquido e certo ao contraditorio ¢ a ampla defesa da impetrante, por ter sido anulada sua habilitagao sem julgamento da manifestagdo tempestivamente apresentada. 4. Seguranca concedida” (MS 15.736/DE, Mandado de Seguranca 2010/0169.258-0, Rel. Ministro Her- man Benjamim, $1 — 1* Seco, data do julgamento 14.3.2011, Publicagao Dje 19.4.2011)..104 A Desconsideracao da Personalidade Juridica nas ContratagSes Piblicas + Pires Maiores ilagdes sdo desnecessérias para se concluir que o art. 48 da Lei 9.784/99 determina que a decisao prolatada em processo administrativo e devidamente moti- vada ~ art. 50 - consubstancia-se em um dever para a Administracao Piblica. E fato, ainda, que tal decisdo, nos termos do art. 49 do diploma legal em exa- me, deverd acontecer no prazo de 30 dias, contados do término da instrucdo, salvo prorroga¢ao por igual periodo expressamente motivada. Em boa hora o legislador estabeleceu prazo para que a Administragio se ma- nifeste, decidindo a questo discutida no bojo do processo administrativo, descar- tando a possibilidade de se invocar a discricionariedade administrativa, com vistas a justificar a auséncia do competente decisério. Porém o legislador, ainda que tenha evolufdo significativamente ao fixar pra- zo para a Administraco proferir a sua decisdo, nao estabeleceu qual seria a sancaio para o eventual descumprimento dessa regra, nem, tampouco, quais seriam as con- sequéncias juridicas para o administrado em face dessa omissao. Em outra oportunidade, j4 rechacamos qualquer posi¢do que defenda a tese de que o siléncio administrativo teria como significado, por exemplo, a aceitacZo ou rejeicao de determinada coisa, salvo se a lei expressamente atribuir tal efeito. Nao é demais dizer, todavia, que se a lei estabeleceu o exercicio obrigatério de uma competéncia e a Administracdo se omitiu, estaremos em face de uma ilegalida- de em razo da omissio, surgindo para o Administrado direito subjetivo de exigir da autoridade administrativa omissa a conduta comissiva imposta em lei - no caso a decisdo administrativa de aplica¢ao ou ndo da sangao ~ podendo fazé-lo na esfera administrativa, no exercicio do direito de peti¢ao (art. 58, XXXIV, “a”, da Constitui- 40 Federal), ou na via judicial. Outro aspecto que deve ser abordado de forma cuidadosa é a motivasao das decisdes da Administracdo Publica, que deve ocorrer, nas hipéteses elencadas nos incisos I a VIII, e as condigdes que deve observar, nos termos dos §§ 1° a 3°, todas do art. 50 da Lei 9.784/99. Segundo nosso pensamento, nao é 0 caso aqui de discutirmos a necessidade ou ndo da motivagao, tendo em vista que a Lei 9.784/99 dispoe claramente sobre 0 atendimento a tal principio, nao havendo mais lugar para qualquer discussio acerca da necessidade ou desnecessidade de se motivar os atos administrativos.” » Oswaldo Aranha Bandeira de Mello apontava a existéncia de duas correntes distintas: “A respeito da obri- sgatoriedade de enunciacéo da motivago dos atos administrativos hé duas posigGes antagdnicas, segundo se trate de atos decorrentes de podetes vinculados ou discriciondrios. Uma entende que os frutos de poderes vinculados no precisam trazer declaragio dos seus motivos, porquanto facil & a verificagao, para efeito de controle judicial, se o seu objeto é licito; enquanto os decorrentes de poderes discriciondrios necessitam de vir motivados, a fim de verificar-se, para efeito de controle judicial, se 0 ato foi praticado segundo o interesse coletivo em geral, e, ainda, em conformidade com o interesse coletivo que especifica a sua natureza, proprio de sua categoria. J4a outra pretende que, em se tratando de exercicio de poderes vinculados, se imp6e a moti- vvago do ato, sem 0 que ele ser invélido; ao passo que no caso do exercicio de poderes discriciondrios, se nfo constitui exigéncia legal, € dispensével” (Princtpios gerais de dreito administrativo, p. 537).A Aplicacto Subsidiria da Lei do Processo Administrative Federal 105 Entretanto nao podemos olvidar que o atendimento ao principio da motivagao é uma das garantias do devido processo legal substantivo. Em outro giro, é median- te o exame da motivacdo que serd possivel verificar a existéncia de uma congruéncia Jégica — razoabilidade e proporcionalidade — entre os motivos invocados e 0 conte- tido do ato administrativo. Assim, decisao prolatada fora dos parametros sobreditos é ato administrativo que ofende o devido processo legal substantivo, devendo ser expurgada do mun- do juridico. Sobremais, e no caso especifico do art. 50, inciso II, que nos interessa mais de perto por tratar, dentre outros, de san¢Ges administrativas, com mais razdo deve ser motivada, afinal quando o Estado intervém na esfera de direitos do particular, de forma autoexecutéria, é imperioso que se demonstrem os motivos faticos e de di- reito autorizadores da penalizacao. 6.2.6 O recurso ea revisdo administrativa O duplo grau de jurisdigao é prestigiado pelo art. 56 da Lei 9.784/99, que pre- vé expressamente a hipétese de recurso administrativo, por razdes de legalidade e de mérito. Com efeito, caber4 recurso administrative em razo de condutas contrarias a0 ordenamento juridico ou, ainda, contra decisdes de caréter discricionério onde se questiona o mérito da decisao. Ainda que nao haja razGes para se distinguir 0 controle decorrente do exercicio da autotutela de atos vinculados e discriciondrios, pensamos que o legislador muito bem andou ao fazer essa distincdo, de modo a se afastar qualquer interpretagao de cardter restritivo. De igual modo, feliz também é a hipétese prevista no § 1° do jé citado art. 56 que disp3e sobre o pedido de reconsiderago. Assim, o recurso dever4 ser encami- nhado a autoridade que proferiu a decisdo, a qual, se ndo reconsiderar no prazo de cinco dias, providenciaré o encaminhamento a autoridade superior.® Nesse mesmo contexto, o § 2° do art. 56 também vem a prestigiar a universa- lidade do principio do contraditério e da ampla defesa, na medida em que admite a 3* Celso Antonio Bandeira de Mello em examinando a questdo do pedido de reconsideragao com o sucessi- ‘Yo recurso administrativo observa: “com isso lei terminou por extinguir 0 recurso voluntério, criando um recurso de oficio sucessivo aos pedidos de reconsideracao nao atendidos. Reconhega-se que a solugao adotada na lei federal, conquanto esdrixula, na medida em que traz consigo uma alteragdo no conceito universal de ‘recurso’, ndo ofende tal dircito, pois a consequéncia do que nela se dispée em nada afeta 0 sentido da norma constitucional do art. 58, LV, que impée o direito de recurso. Ela apenas suprime 0 nomen jiris ‘pedido de re- considera¢io’, passando a englobé-lo no interior de um recurso ‘de oficio’, quando no reconsiderada a deci- 840” (Curso de dreito administrativo, p. 528).106 A Desconsideracao da Personalidade Juridica nas ContratagSes Piblicas + Pires interposi¢ao de recurso, independentemente de caucao, salvo se previsto em legis- lago especifica. Afora isso, o art. 57 dispde sobre o ntimero de instancias administrativas pelas quais o recurso podera tramitar — trés instancias — nada impedindo que lei especifi- ca disponha sobre a possibilidade da interposic&o de recurso hierarquico impréprio. Quanto 4 questdo dos prazos, cremos ser relevante destacar que a interposi¢ao de recurso, salvo disposicao legal especifica, deverd ocorrer em 10 dias, contados da ci€ncia ou divulgacéo oficial da decisao recorrida, devendo a autoridade administra- tiva proferir a sua decisdo no prazo de 30 dias, contados do recebimento dos autos pelo érgdo competente, salvo se a lei nao fixar prazo diferente, tudo nos termos do art. 59 da Lei Federal do Processo Administrativo. Por oportuno, registre-se que 0 recurso administrativo sera recebido apenas no efeito devolutivo, salvo disposico legal em contrério, conforme o art. 61 do diploma legal jA citado. Por tiltimo, de relevante importancia é o art. 64 que dispde sobre a possibili- dade da autoridade competente para decidir 0 recurso, confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decis4o recorrida, se a matéria for de sua com- peténcia, podendo ainda impor um gravame a situaco do recorrente, hipétese em que esse deverd ser cientificado para que formule suas alegagGes antes da decisao. Note-se que 0 aludido art. 64 consagrou o principio da verdade material permi- tindo, destarte, que a Administracdo nAo fique restrita Aquilo que as partes demons- traram no procedimento, com vistas a perseguir a verdade real, independentemente do que foi carreado aos autos do processo administrativo. ‘A magnitude da busca da verdade real dos fatos é de tal monta que se admite, inclusive, a pratica da reformatio in pejus, na medida em que previsto o agravamento da situagao em razio da interposicao de recurso administrativo. ‘Ainda que estejamos perante a possibilidade da pratica do reformatio in pejus, de- vemos receber com reservas tal hipétese, sob pena de se conceber verdadeira restri- ¢4o ao direito de se valer da instancia recursal. No nosso entendimento a reformatio in pejus, em principio, viria a restringir 0 contraditério e a ampla defesa que, apesar de prévio, desdobra-se em direito a recurso administrativo. Todavia queremos crer que o legislador resolveu a questo em razo da necessi- dade da prévia oitiva do recorrente, quando houver a possibilidade de agravamento da situagdo, conforme art. 64, pardgrafo tinico, da Lei 9.784/99. Doutra parte, também nao podemos aceitar que a reforma em prejuizo possa ‘ocorrer livremente. Parece-nos que o mais acertado é admitir o reformatio in pejus quando se tratar, tao somente, de flagrante ilegalidade que, em iltima andlise im- plica no exercicio da funco administrativa.? ® Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari observam: “no é possivel agravar discricionariamente a situacéo do recorrente; somente pode haver agravamento por razées de direito, em virtude de algum vicio juridico, de alguma ilicitude na decisio recorrida. Havendo esse pressuposto, antes da decisao dever4 ser proporcionada a0 recorrente a oportunidade de exercer 0 contraditério e a ampla defesa. Dessa maneira fica preservaco 0