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1. INTRODUCCION O PROBLEMA
3 Cfr. TIEDEMANN, KLAUS, Derecho Penal econmico. Grijley. Lima. 2009, p. 235
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- De la insuficiencia preventiva de las formas de responsabilidad colectiva
no penales como las administrativas4
- La culpabilidad es el principal cuestionamiento cuando se trata de
responsabilizar a la persona jurdica a efectos que sufra consecuencias
penales. El criterio de culpabilidad esto es que la persona sea capaz de
distinguir lo ilcito, y adems sepa conducirse de otro modo no es
aplicable a la persona jurdica que es un conglomerado de personas. Por
eso la teora de la responsabilidad indirecta traslada no slo la tipicidad
subjetiva del agente en la persona jurdica sino tambin la culpabilidad.
En cuanto a la tipicidad subjetiva se tiene en la jurisprudencia suprema
holandesa como regla, que la intencin o culpa presente en los
empleados o en otros ejecutantes de hecho puede, en ciertas
circunstancias, imputarse a la persona jurdica, reuniendo diversas
intenciones o culpas parciales que proceden de varias personas fsicas. 5
En la doctrina hay una posicin que dice que al aplicar una sancin sin
culpabilidad nos descarrilamos ante la responsabilidad objetiva proscrita
en el Cdigo Penal. Por ejemplo, si un inimputable comete una accin
penal inducido por un imputable se sanciona a este, pero no a aquel. En
la persona jurdica pasa eso, se demuestra la culpabilidad de las
personas naturales que forman parte de ella como representantes o en
los rganos de representacin y entonces se sanciona al ente colectivo
lo que para algunos no tiene mucho sentido. Pero aun estando ante la
teora de la responsabilidad directa, cmo construir la tipicidad subjetiva
en el agente y como determinar la culpabilidad. Se ha tratado entonces
de elaborar una culpabilidad adecuada a la persona jurdica como una
suerte de concepto normativo, abstrado de realidades, pero siempre se
vuelve al original, porque si se sanciona a una persona jurdica quienes
indirectamente sufren las consecuencias son las personas naturales que
la conforman, adems porque cuando una persona jurdica realiza actos
lcitos son sus constituyentes. De aqu vemos pues que la persona
jurdica no es un ente en el aire o una sencilla construccin normativa
sin cuerpo. No, ella responde llmeseles como quiera a las personas
naturales. De all que mi concepcin es considerar a la persona jurdica
como ente colectivo capaz de realizar indirectamente los derechos de
sus representados. La persona jurdica es como un arma para el
delincuente. Si a una persona que posee un arma ilegal se le incauta o
comisa, esto no le da vida propia a dicha arma. La diferencia es que en
las personas jurdicas hay personas naturales con las que se le animiza,
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o se le insufla vida. Es verdad que en el derecho se construyen ficciones
jurdicas pero que sirven como medio para realizar derechos
fundamentales. La persona jurdica es particularmente especial puesto
que detrs hay personas de carne y hueso. Cuando se comete un delito
la persona jurdica no toma vida sino es manejada por sus rganos de
representacin por quienes la conforman, all es cuando empieza a ser
instrumentalizada por eso tiene sentido que contra ellas en el caso que
sean organismos de fachada se actu y se cierre o se suspenda para
que no sirva de carril de la comisin de ilcitos.
Hay que tener en cuenta que otra parte de la doctrina considera que, si
bien las personas jurdicas no tienen capacidad penal, sin embargo, se
puede sustentar una consecuencia accesoria porque su fundamento radica
no en la falta de culpabilidad sino en la peligrosidad de su organizacin y
que podran coexistir penas y consecuencias accesorias a las personas
jurdicas.6 El argumento de la peligrosidad es derivada de la instrumentacin
que realizan las personas naturales.
Estando a que existe una complejidad en el campo de responsabilidad
empresarial, es posible siendo ms prcticos acercarnos a la represin directa
de la persona juridica.
La justificacin poltico criminal tiene que ver con la necesidad de dotar una
proteccin mayor y anticipada a los bienes jurdicos de relevancia como el
medio ambiente, y desde la doctrina se enfatiza la urgencia de tutela. Como
afirma Silva Snchez: El Derecho penal es un instrumento cualificado de
proteccin de bienes jurdicos especialmente importantes. Sentado esto,
parece obligado tener en cuenta la posibilidad de que su expansin obedezca,
al menos en parte, ya a la aparicin de nuevos bienes jurdicos de nuevos
intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes, ya al
aumento de valor experimentado por algunos de los que existan con
anterioridad, que podra legitimar su proteccin a travs del Derecho penal. Las
causas de la probable existencia de nuevos bienes jurdico-penales son,
seguramente, distintas. Por un lado, cabe considerar la conformacin o
generalizacin de nuevas realidades que antes no existan o no con la
misma incidencia, y en cuyo contexto ha de vivir la persona, que se ve
influida por una alteracin de aqullas; as, a mero ttulo de ejemplo, las
instituciones econmicas del crdito o de la inversin. Por otro lado, debe
aludirse al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en
nuestros das empiezan a manifestarse como bienes escasos,
atribuyndoseles ahora un valor que anteriormente no se les asignaba, al
menos de modo expreso; por ejemplo, el medio ambiente 7. Como se puede
observar de este raciocinio tenemos que los recursos naturales, hace unos dos
mil aos eran abundantes en relacin a la poblacin y a las necesidades de
6 GARCIA CAVERO, Percy. Las medidas aplicables a las personas jurdicas en el proceso
penal peruano. http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_81.pdf p. 14
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gente de la poca. Con el desarrollo econmico los recursos sin posibilidades
de reversin se han ido deteriorando por accin del hombre y habiendo pasado
por los ojos de la humanidad estos ahora son escasos, el agua, los bosques,
los glaciares, los animales. Este deterioro acelerado de la naturaleza obliga a
elevar con mayor eficacia la proteccin de esta.
La criminalizacin de los delitos ambientales y en relacin a la intervencin
de empresas debe tener sus lmites que puede advertirse del siguiente
planteamiento: Los vertidos de una empresa - una sola - por mucho que
superen ampliamente los grados de concentracin de metales pesados
establecidos en la normativa administrativa no tienen por qu poner en peligro -
ellos solos - el equilibrio de los sistemas naturales. Si slo se tratara de los
vertidos de una empresa, no existira problema medio-ambiental. El problema
se deriva de la generalizacin de vertidos con ciertos grados de concentracin
de metales. En esa medida, es lgico que desde la perspectiva global del
Derecho administrativo sancionador se estime pertinente la intervencin y la
sancin. Pues la sumacin de vertidos tendra - tiene un inadmisible efecto
lesivo. Pero, de nuevo, no resulta justificada la sancin penal de la conducta
aislada que, por s sola, no pone realmente en peligro el bien jurdico que se
afirma proteger.8
2. ESTADO DE LA CUESTION
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bajo determinadas condiciones perseguir y sancionar de manera inmediata a la
persona jurdica, sin que ello est condicionado a la responsabilidad del
representante. Esta lnea es sostenida por quienes consideran que hay vacos
de punibilidad que no pueden ser llenados por la responsabilidad individual y
que se trata de una cuestin de justicia al hacer responsables en una sociedad
de riesgos a las propias empresas por riesgos creados por ellas 10. De all que
sostenga Abanto adems que un modelo que se quedare solo en control de la
peligrosidad objetiva aun cuando lo haga dentro del derecho penal no es
suficiente para afrontar las necesidades poltico criminales que representa la
problemtica11.
En la legislacin espaola a partir del Proyecto de Ley Orgnica de reforma del
Cdigo Penal de 2007 estableci la responsabilidad penal independiente de la
persona juridica indicando que la responsabilidad de las personas naturales y
jurdicas no son recprocamente excluyentes. Art. 31 bis 2 y dice que el hecho
que no se declare una responsabilidad no impide que se declare la otra. 12 Este
proyecto fue acogido por el legislador espaol el ao 2010.
Otra forma de enfoque doctrinario es el Modelo de responsabilidad
transferida similar a la indirecta en el que la atribucin de responsabilidad a
la persona jurdica se produce por una mera transferencia a esta de la
responsabilidad originada por el hecho cometido por alguna persona fsica
situada en el entramado organizativo, mientras que el modelo de
responsabilidad por hecho propio o directa no requiere una transferencia a
la persona jurdica de la responsabilidad de las personas naturales que se
integran en la estructura organizativa de la empresa. Se sustenta en la
culpabilidad por defecto de organizacin y en la responsabilidad por la
actitud criminal de grupo.13
11 Ibdem, p. 39
12 Vide DE LA CUESTA, Jos Luis, PEREZ MACHIO Ana Isabel, Hacia un derecho
penal de las personas jurdicas: el derecho espaol. Estado actual y reflexiones
preliminares, Dogmtica Penal de derecho penal econmico. Homenaje a Klaus
Tiedemman Tomo I, Gaceta Juridica Lima, 2015, p. 100
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El Cdigo Penal Francs tiene el modelo directo, pues este cuerpo normativo
que entr en vigencia 1 de mayo de 1994 estableci la responsabilidad penal
de las personas jurdicas en el artculo 121 2 as:
Las personas jurdicas excepto el estado son responsables conforme a
las disposiciones de los artculos 121 4 121 7 (tentativa y
complicidad) y en los casos previstos por las leyes o reglamentos de las
infracciones cometidas por cuenta de aquellas por sus rganos o
representantes.
No obstante, los entes territoriales y sus entidades de derecho pblico
son responsables penalmente de las infracciones cometidas en el
ejercicio de actividades pblicas susceptibles de gestin por parte de los
particulares.
La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye la de las
personas fsicas autores o cmplices de los mismos hechos.
Esta normativa logr generar rpidamente una respuesta de la judicatura
como la primera sentencia del Tribunal Correccional de Lyon del 18 de
noviembre de 1994, que fue la primera condena y se inscribi en un registro de
antecedentes penales de personas jurdicas. A 1997 ya se haban dictado casi
cien sentencias14
La doctrina francesa al interpretar esta legislacin sostiene que para
determinar el fundamento de la responsabilidad de la persona jurdica se
emplea dos sistemas: o bien el elemento subjetivo de la infraccin (dolo o
intencin, culpa o imprudencia) no se concibe ms que en relacin con la
persona fsica como nica que puede tener una conducta reprochable,
de modo que la persona jurdica, incapaz por s misma de dolo o culpa,
slo sera responsable por reflejo o de rebote ; o bien, por el contrario,
se considera que la persona jurdica, teniendo una vida propia, puede actuar
con culpa, incluso con dolo, distintos del elemento subjetivo de las
personas fsicas.15 Al decir el artculo 121 2 del Cdigo Penal francs que se
sanciona a las personas jurdicas por las infracciones cometidas por cuenta de
aquellas por sus rganos o representantes se infiere que se adhiere a la teora
del reflejo; sin embargo es una posicin ambigua pues en el ltimo prrafo
seala que la responsabilidad penal de la persona jurdica no excluye a la de
la persona fsica.
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105 del CP, est condicionada a la responsabilidad de una persona juridica. Sin
embargo, con la dacin de la ley N 30424 que responsabiliza
administrativamente a las personas jurdicas por el delito de cohecho activo
transnacional, es el primer ingreso en la legislacin nacional de la
responsabilidad penal directa o autnoma. As lo sostiene Caro Coria que dice:
Estamos por tanto ante un rgimen de responsabilidad autnoma de la
persona jurdica, distinto y paralelo al de la persona fsica, y a la que algunos
preferiran llamar solo administrativas para evitar el estigma que la pena
acarreara para la reputacin de la empresa: no es lo mismo concluir que una
corporacin fue sancionada administrativamente por el delito de corrupcin
cometido por uno de sus empleados, a sentencias que la empresa fue
condenada penalmente por un acto de corrupcin cometido por ella 16
La iniciativa de responsabilidad independiente o autnoma est presente
en el proyecto de Cdigo Penal aprobado por la Comisin de Justicia del
Congreso y que dice as en la parte pertinente:
Artculo 130. Responsabilidad de las personas jurdicas
16 http://blog.pucp.edu.pe/blog/dpenaleconomicoyddhh16/2016/05/31/ley-que-regula-
la-responsabilidad-administrativa-de-las-personas-juridicas-por-el-delito-de-cohecho-
activo-transnacional-ley-n-30424/
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3. La forma de constitucin de la persona jurdica no impide su
responsabilidad. El cambio de razn social, la reorganizacin social,
transformacin, fusin, absorcin, escisin, liquidacin o cualquier
medida que pueda afectar la personalidad jurdica de la entidad no
extingue su responsabilidad, la cual se traslada a la entidad o entidades
en que se transforme, fusione o absorba y se extiende a la entidad o
entidades que resulten de la escisin.
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El Comit de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la
implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin dio
recomendaciones como el de adoptar sanciones a las personas jurdicas
independientemente de las sanciones de las personas vinculadas a ellas. Esta
responsabilidad si bien vinculada a temas de corrupcin deben extenderse a
las personas jurdicas que generan graves daos a la ecologa y al medio
ambiente de all que tenemos la opinin que este esquema de responsabilidad
autnoma servira para desincentivar la labor nociva de las empresas en delitos
ambientales.
La inclusin de Per en OCDE, el grupo de las economas ms ricas y
estables del mundo, que trae beneficios en la interactividad econmica es un
objetivo trazado por el Estado Peruano, de all que las exigencias para que los
aspirantes a ingresar previamente deben tener solidez institucional y un orden
legal claro de lucha contra la corrupcin. En esta lnea el Estado Peruano hizo
una consulta a la Divisin de Asuntos legales de OCDE sobre el actual
esquema de atribucin de responsabilidad de persona jurdica y esta respondi
que el Per debe establecer de forma autnoma la responsabilidad corporativa
por el soborno extranjero17 y respecto de la regulacin fijada en el artculo 105
del Cdigo Penal Actual se dijo que este no satisface las exigencias de la
Convencin Anti soborno de la OCDE. El tema de fondo si bien es combatir
formas que no permitan erradicar la corrupcin, sin embargo, como
sostenemos, esta ineficacia tiene que ver con la complejidad de las
corporaciones que se convierten en una suerte de selva en la que es imposible
a veces determinar responsabilidades personales puntuales y que hacemos
extensivo a las corporaciones que afectan en su actividad econmica
impunemente el medio ambiente.
4. RELEVANCIA DE LA TESIS
17 Vide exposicin de motivos del Proyecto de ley 4054/2014 del 3 de diciembre del
2014 presentado al Congreso por el Ejecutivo. www.congreso.gob.pe
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corporaciones destruyan el medio ambiente y los recursos para las futuras
generaciones. El peligro es inminente de all que por el impacto en la vida de
las personas y la supervivencia de la nacin es necesario desde una
perspectiva poltico criminal y posturas como la expansin del derecho de
tercera velocidad, a despecho que se cuestione porque se sobre criminaliza, es
que se requiere el adelantamiento de la punibilidad y particularmente de la
represin de la persona jurdica, sin embargo la medicin de tutela de delitos
medio ambientales lleva aparejado el grado de participacin de la persona
juridica, pues si son hechos de afectacin del medio ambiente de mnima
lesividad, la intervencin del derecho administrativo es el que debe
privilegiarse, amn de las relaciones de semejanza entre las sanciones
administrativas y el derecho penal, dentro del fenmeno que se ha llamado
administrativizacin del derecho penal sostenida en la doctrina as: Pues bien,
puede afirmarse que es una caracterstica del Derecho penal de las
sociedades postindustriales el asumir, en amplia medida, tal forma de razonar,
la de la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticiones,
tradicionalmente propia de lo administrativo 309_ Es esto lo que se quiere
indicar cuando se alude al proceso de administrativizacin en que, a nuestro
juicio, se halla inmerso el Derecho penal. Ello podra llevarse incluso ms lejos:
as, no slo en cuanto a afirmar que el Derecho penal asume el modo de
razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso, a
partir de ah, se convierte en un Derecho de gestin ordinaria de grandes
problemas sociales.18
5. CONCLUSIONES
6. BIBLIOGRAFIA
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derecho penal econmico. Homenaje a Klaus Tiedemman Tomo I, Gaceta
Juridica Lima, 2015
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