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DIRETORIA OABSP

PRESIDENTE
MARCOS DA COSTA

VICE-PRESIDENTE
FABIO ROMEU CANTON FILHO

SECRETRIO-GERAL
CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS

SECRETRIO-GERAL ADJUNTO
GISELE FLEURY CHARMILLOT GERMANO DE LEMOS

TESOUREIRO
RICARDO LUIZ DE TOLEDO SANTOS FILHO
CONSELHO SECCIONAL
MEMBROS EFETIVOS: Taylon Soffener Berlanga Raquel Tamassia Marques
Umberto Luiz Borges Durso Regina Aparecida Miguel
Adriana Galvo Moura Abilio Uriel Carlos Aleixo Regina Maria Sabia Darini Leal
Ailton Jose Gimenez Wilza Aparecida Lopes Silva Rene Paschoal Liberatore
Alceu Batista de Almeira Junior Wudson Menezes Ricardo Galante Andreetta
Aldimar de Assis Ricardo Hiroshi Botelho Yoshino
Aleksander Mendes Zakimi Roberto Cerqueira De Oliveira Rosa
Alexandre Luis Mendona Rollo MEMBROS SUPLENTES: Roberto De Souza Araujo
Andrea Lupo Rosa Luzia Cattuzzo
Anna Carla Agazzi Derbal Da Cunha Bergo Rosana Maria Petrilli
Antonio Carlos Delgado Lopes Adriana Zamith Nicolini Rosemary Aparecida Dias Oggiano
Carlos Alberto Expedito de Britto Neto Alessandro De Oliveira Brecailo Sandra Neder Thome De Freitas
Carlos Alberto Maluf Sanseverino Aline Silva Fvero Sandra Valeria Vadala Muller
Carlos Simo Nimer Ana Maria Franco Santos Canalle Simone Mizumoto Ribeiro Soares
Cid Vieira de Souza Filho Andre Aparecido Barbosa Vera Silvia Ferreira Teixeira Ramos
Clarice Ziauber Vaitekunas de Jesus Andra Regina Gomes Vivian De Almeida Gregori Torres
Arquely Antonio Carlos Roselli
Claudio Peron Ferraz Antonio Elias Sequini
Clemencia Beatriz Wolthers Arles Gonalves Junior MEMBROS NATOS:
Denis Domingues Hermida Audrey Liss Giorgetti
Dijalma Lacerda Benedito Alves De Lima Neto Antonio Claudio Mariz De Oliveira
Eder Luiz de Almeida Carlos Figueiredo Mourao Carlos Miguel Castex Aidar
Edmilson Wagner Gallinari Celso Caldas Martins Xavier Jos Roberto Batochio
Edson Roberto Reis Cesar Marcos Klouri Joo Roberto Egydio De Piza Fontes
Eli Alves da Silva Cibele Miriam Malvone Toldo Mario Sergio Duarte Garcia
Fabio de Souza Santos Coriolano Aurelio De A Camargo Santos Rubens Approbato Machado
Fabio Guedes Garcia da Silveira Daniel Da Silva Oliveira Luiz Flvio Borges Durso
Fabio Guimares Correa Meyer Dave Lima Prada
Fabio Picarelli Edivaldo Mendes Da Silva
Fabiola Marques Eliana Malinosk Casarini MEMBROS EFETIVOS PAULISTAS
Fernando Calza de Salles Freire Eugenia Zarenczanski NO CONSELHO FEDERAL:
Fernando Oscar Castelo Branco Euro Bento Maciel Filho
Flavia Cristina Piovesan Fabiana Fagundes Guilherme Octavio Batochio
Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade Fabrcio De Oliveira Klbis Luiz Flavio Borges DUrso
Helena Maria Dinizw Flavia Filhorini Lepique Marcia Regina Approbato Machado
Ivan da Cunha Souza Flavio Perboni Melar
Jarbas Andrade Machioni Frederico Crissima De Figueiredo
Joo Carlos Rizolli Gerson Luiz Alves De Lima
Joo Emilio Zola Junior Glaucia Maria Lauletta Frascino MEMBROS SUPLENTES
Joo Marcos Lucas Glauco Polachini Gonalves PAULISTAS NO CONSELHO
Jos Eduardo de Mello Filho Glaudecir Jose Passador FEDERAL:
Jos Fabiano de Queiroz Wagner Janaina Conceicao Paschoal
Jos Maria Dias Neto Jose Helio Marins Galvao Nunes Aloisio Lacerda Medeiros
Jos Roberto Manesco Jose Meirelles Filho Arnoldo Wald Filho
Jos Tarcisio Oliveira Rosa Jose Pablo Cortes Carlos Jose Santos Da Silva
Julio Cesar Fiorino Vicente Jose Vasconcelos
Katia Boulos Leandro Caldeira Nava
Laerte Soares Leandro Sarcedo
Lvio Enescu Lucia Helena Sampataro H Cirilo
Luiz Augusto Rocha de Moraes Lucimar Vieira De Faro Melo
Luiz Flavio Filizzola Durso Luis Auguto Braga Ramos
Luiz Silvio Moreira Salata Luis Henrique Ferraz
Marcelo Knoepfelmacher Luiz Eugenio Marques De Souza
Marcio Cammarosano Luiz Gonzaga Lisboa Rolim
Marco Antonio Pinto Soares Mairton Lourenco Candido
Mario de Oliveira Filho Marcelo Gatti Reis Lobo
Maristela Basso Marcio Goncalves
Martim de Almdeira Sampaio Marco Antonio Araujo Junior
Maurcio januzzi Santos Marcos Antonio David
Maurcio Silva Leite Margarete De Cassia Lopes
Moira Virginia Huggard-Caine Maria Claudia Santana Lima De Oliveira
Oscar Alves de Azevedo Maria Das Gracas Perera De Mello
Paulo Jos Iasz de Morais Maria Marlene Machado
Renata de Carlis Pereira Maria Paula Rossi Quinones
Renata Soltanovitch Maria Silvia Leite Silva De Lima
Ricardo Rui Giuntini Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Roberto Delmanto Junior Marisa Aparecida Migli
Rosangela maria Negro Mauricio Guimaraes Cury
Rui Augusto Martins Nelson Sussumu Shikicima
Sidnei Alzidio Pinto Orlando Cesar Muzel Martho
Silvia Regina Dias Otavio Pinto E Silva
Sonia Maria Pinto Catarino Patrick Pavan
Tallulah Kobayashi de A. Carvalho Pedro Paulo Wendel Gasparini
DIRETORIA ESAOABSP
DIRETORA: IVETTE SENISE FERREIRA

VICE-DIRETOR: LUIZ FLVIO BORGES DURSO

COORDENADORA-GERAL: MNICA APARECIDA BRAGA SENATORE

CONSELHO CURADOR
PRESIDENTE: EDSON COSAC BORTOLAI

VICE-PRESIDENTE: JLIO CESAR FLORINO VICENTE

SECRETRIO: VITOR HUGO DAS DORES FREITAS

CONSELHEIROS:

CLAUDIO CINTRA ZARIF

FERNANDA TARTUCE SILVA

GEORGE AUGUSTO NIARDI

LUCIA MARIA BLUDENI

MARCOS PAULO PASSONI

MARIA CRISTINA ZUCCHI


Revista Cientfica Virtual Expediente
Mediao e Conciliao Revista Cientfica Virtual da
Escola Superior de Advocacia

N 23 - Vero 2016
So Paulo OAB/SP - 2016
DIRETORIA OAB/SP-------------------------------- 02
CONSELHO SECCIONAL---------------------------- 03 Conselho Editorial
DIRETORIA ESAOAB/SP----------------------------- 04 Brz Martins Neto
CONSELHO CURADOR ESAOAB/SP------------------- 04 Ana Vieira
APRESENTAO---------------------------------- 06 Fbio Guedes Garcia da Silveira
Ivete Riveiro
Laerte Idalino Marzago Jnior
OPO POR MEDIAOE CONCILIAO--------------- 07 Lus Geraldo Santana Lanfredi

A PROMESSA DE UM SISTEMA MULTIPORTAS E A Coordenador de Editorao


INCLUSO DA MEDIAO NO NOVO CDIGO DE Fernanda Tartuce
PROCESSO CIVIL---------------------------------- 15
Jornalista Responsvel
DE NOVO, OS MEIOS CONSENSUAIS Marili Ribeiro
NO NOVO CPC-----------------------------------22
Coordenao de Edio
Roseleine Scalabrini Frana
MEDIAO: EDUCAR PARA MEDIAR------------------ 36

ACRASIA- AGIR CONTRA SI E A MEDIAO------------ 46


Diagramao
Adilson Marques Pedro
Felipe Lima
O MEDIADOR, SUA TICA, O MARCO LEGAL DA
MEDIAO E O NOVO CPC: COMENTRIOS INICIAIS----- 54

PROFISSIONALIZAO DE CONCILIADORES
Fale Conosco
Largo da Plvora, 141 - Sobreloja
E MEDIADORES----------------------------------- 66 11.3346.3853
A MEDIAO, A CONCILIAO E OS GRANDES
LITIGANTES DO JUDICIRIO------------------------- 78 Publicao Trimestral
ISSN - 2175-4462.
A PREVISO CONTRATUAL DA CLUSULA DE MEDIAO Direitos - Peridicos.
SOB O PRISMA DA LEI 13.140/2015: A OPORTUNIDADE Ordem Dos Advogados do Brasil
DE AUTOCOMPOSIO PROJETADA------------------ 90
Apresentao
Com grande honra aceitei o convite para coordenar o presente volume da
Revista Cientfica Virtual da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP,
publicao que vem a lume com foco em Mediao e Conciliao.

Na busca de escritos inditos, contei com excelentes autores que expuse-


ram proveitosas vises sobre os temas que escolheram desenvolver com
base em aprofundados estudos e em esmerada atuao. Agradeo a eles,
uma vez mais, a consistente colaborao!

O presente volume composto por contribuies doutrinrias de grande


valia para quem lida com controvrsias humanas e busca mecanismos in-
teressantes para aborda-las. Os artigos que compoem o presente volume
contribuem decisivamente para tal mister ao detalhar elementos relevat-
nes sobre o encaminhamento consensual de conflitos pela mediao e
pela conciliao.

A opo por realizao de conciliao e mediacao em juizo foi destacada,


assim como o delineamento do sistema multiportas no Brasil. Diversos
aspectos que envolvem a autocomposio foram abordados, como aspec-
tos ligados audincia inicial de conciliao ou mediao e ao perfil de
seus condutores (mediadores e conciliadores).

Aspectos educativos ligados mediao tiveram espao, assim como as-


pectos ligados ao agir contra si que pauta a conduta de muitas pessoas
em crise.

Reflexes sobre a adoo dos meios consensuais sob o prisma dos gran-
des litigantes que atuam no Poder Judicirio foram apresentadas, assim
como a atuao extrajudicial foi tratada luz da Lei de Mediao (Lei
13.140/2015).

Lidar com os meios consensuais implica em considerar diferenciados pa-


radigmas de concepo e ao. Advogados que buscam atuar como efi-
cientes gestores de conflitos e se engajam com comprometimento na au-
tocomposio aprendem muito sobre a natureza humana, os conflitos e as
possibilidades de diversificados caminhos que as situaes controvertidas
favorecem.

Desejo-lhe excelentes leituras, com votos de que atualizadas percepes


ensejem proveitosos resultados!

Fernanda Tartuce
Sao Paulo, 31 de maro de 2016.

6
Opo Por Mediao e
Conciliao
FERNANDA TARTUCE

Mestre e Doutora em Direito Processual pela


USP. Professora do Programa de Mestrado e
Doutorado da FADISP (Faculdade Autonoma
de Direito de So Paulo). Professora de Pro-
cesso Civil na Escola Superior da Advocacia
da OAB/SP. Professora e coordenadora em
cursos de especializao na Escola Paulis-
ta de Direito. Membro do IBDFAM (Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia) e do IBDP
(Instituto Brasileiro de Direito Processual).
Presidente do Conselho do CEAPRO (Centro
Avanado de Pesquisas e Estudos Processu-
ais). Advogada, mediadora e autora de publi-
caes jurdicas.

SUMRIO

1. RELEVNCIA ATUAL DO TEMA---------------------------------------------------------- 8


2. PERFIL DOS MEIOS CONSENSUAIS E CRITRIOS PARA SUA ADOO----- 8
3. ESCOLHA ENTRE CONCILIAO E MEDIAO-----------------------------------11
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------14

PALAVRAS-CHAVE: Mediao Conciliao - Novo Cdigo de Processo


Civil Petio inicial.

7
1. Relevncia Atual do Tema

N
os termos do art. 319, O plano normativo reafir-
VII do Novo Cdigo ma, portanto, a noo de que
de Processo Civil, a o profissional do Direito tem
petio inicial indicar a opo como uma de suas principais
do autor pela realizao ou funes no s representar e
no de audincia de concilia- patrocinar o cliente (como ad-
o ou mediao. vogado, defensor e conselhei-
A previso, que tem loca- ro), mas tambm conceber o
lizao inovadora no Novo design de um novo enquadre
Cdigo, alinha-se forte ten- que d lugar a esforos cola-
dncia verificada no Poder borativos1.
Judicirio de promover con- Do ponto de vista prtico,
versaes para que os juris- a petio inicial dever trazer
dicionados possam encontrar a informao sobre se h ou
consensualmente sadas para no interesse do autor de par-
seus conflitos. ticipar da audincia inaugural
Desde 2010 a Resoluo de conciliao ou mediao.
125 do Conselho Nacional de Como se percebe, para bem
Justia reconhece que o en- se manifestar essencial que
caminhamento adequado das o advogado conhea os varia-
causas a meios consensuais dos mecanismos de soluo
configura poltica pblica, ex- de disputas aptos a contribuir
pressando a viso de que a na construo de sadas pro-
via apropriada de composio veitosas para as pessoas em
de conflitos deve ser sempre conflito.
buscada.

2.Perfil dos Meios Consensuais e Critrios


para sua Adorao

A
resoluo de disputas gem e o juzo estatal)2.
caminha por mtodos Mtodos facilitadores so 1
HIGHTON DE NOLASCO, Elena
facilitadores (como a referidos na tradio jurdica I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin
para resolver conflictos, 2 Ed. Bue-
negociao e a mediao) e brasileira como meios de au- nos Aires: Ad Hoc, 2008. p. 402.
por meios com maior grau de tocomposio (meios consen- 2
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
avaliao que variam de re- suais). Diego; GABBAY, Daniela. Meios
comendaes a mecanismos A autocomposio ser alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 7.
vinculantes (como a arbitra- bilateral quando contar com

8
a participao de todos os Pode ocorrer que as par-
envolvidos na situao con- tes no consigam (sozinhas
trovertida sem haver uma ter- ou com seus advogados) co-
ceira pessoa apta a decidir o municar-se de forma eficiente
conflito; nessa perspectiva, os e entabular respostas conjun-
meios consensuais podero tas para a composio da con-
se verificar por negociao, trovrsia; a deteriorao da
conciliao ou mediao. relao, dentre outros fatores,
Quando encaminham a pode acarretar graves proble-
composio por si mesmas mas de contato5. Nessas situ-
estabelecendo tratativas dire- aes, pode ser produtivo con-
tas sem a intermediao de tar com um terceiro imparcial
uma terceira pessoa, as partes que contribua para a restau-
encerram negociao. rao do dialogo por meio da
Na perspectiva negocial, mediao ou da conciliao.
considera-se que em regra a Nos mecanismos consen-
soluo da disputa mais efi- suais o terceiro que facilita a
ciente quando o mtodo tem comunicao atua com im-
como enfoque primrio os in- parcialidade sem incorrer em
teresses das partes. Afinal, julgamentos. A definio do
nada se revela menos custo- conflito no imposta por al-
so e mais eficiente do que as gum exterior ao conflito, mas
prprias pessoas conseguirem construda conjuntamente pe-
resolver a controvrsia pela los envolvidos na controvrsia,
negociao direta e franca que que reorganizam suas posi-
3
TARTUCE, Fernanda; FALECK, possibilite: a) a criao de op- es6.
Diego; GABBAY, Daniela. Meios es vantajosas para todos os Quando devem as partes
alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 8. envolvidos; b) a distribuio de buscar os meios consensu-
valores com base em critrios ais? E quando devem se valer
4
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
Diego; GABBAY, Daniela. Meios objetivos acordados pelos pr- de mtodos impositivos (adju-
alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 7.
prios envolvidos3. dicatrios/ relativos a hetero-
Quando o enfoque nos composio), em que uma ter-
Diversos fatores podem obstar o
interesses no for suficiente ceira pessoa decide quem tem
5

dilogo produtivo, como o des-


gastante histrico da controvrsia, para resolver a disputa sem razo?
a existncia de graves falhas na
comunicao, o apego a posies a interveno de um terceiro Na doutrina americana
contundentes e o desejo de atender (em muitos casos no ), de- Frank Sander e Stephen Gol-
a expectativas (algumas vezes ex-
ternas) de acirramento do conflito, ve-se ponderar: qual mtodo dberg estabeleceram critrios
entre outros. mais adequado para abordar o para adequar o mtodo es-
6
TARTUCE, Fernanda. Mediao impasse considerando-se que pcie de conflito que se busca
nos conflitos civis. 2 ed. Mtodo:
So Paulo, 2015 edio eletrni-
o mtodo deve se adequar resolver.
ca, item 1.3.2.3. disputa?4. O primeiro critrio para en-

9
tender qual o meio mais ade- tncia de mltiplas partes; (ix)
quado considera os objetivos conflitos de agncia e (x) ja-
das partes com a resoluo ckpot syndrome (sndrome de
da disputa, sendo os usuais: preferir arriscar para atingir o
(i) minimizao de custos; (ii) benefcio mximo)10.
celeridade; (iii) privacidade/ Os autores recomendam
confidencialidade; (iv) manu- que a anlise sobre a escolha
teno/aprimoramento do re- do mtodo adequado dispu-
lacionamento; (v) revanche; ta faa distino entre o inte-
(vi) obteno de uma opinio resse pblico e o interesse pri-
neutra; (vii) criao de prece- vado das partes. H casos em
dente; (viii) maximizao ou que uma parte prefere a re-
minimizao de recuperao7. vanche ou a vingana mesmo
Infrutfera a negociao que para isso precise se valer
direta entre os envolvidos na de um mtodo mais custoso;
controvrsia, a mediao8 todavia, no conveniente ao
como escolha subsequente, interesse pblico o gasto de
por exemplo, satisfaz melhor tantos recursos com a resolu-
os itens i, ii, iii e iv citados, o de tal disputa, sendo mais
mas no o melhor mecanis- interessante, pela perspectiva
mo para os demais anseios. do interesse pblico, que as
A arbitragem, por seu turno, partes busquem superar con-
atende melhor necessidade sensualmente suas diferen-
de obter uma opinio neutra as11.
de terceiro e de maximizar/mi- Em alguns casos, meios
nimizar recuperao (itens vi e facilitadores como a negocia-
viii)9. o e a mediao podem ser
O segundo critrio para menos benficos ao interesse 7
GOLDBERG, Stephen; SANDER,
avaliar qual o melhor meca- pblico do que a adjudicao; Frank. Fitting the Forum to the
Fuss: A User-Friendly Guide to
nismo, segundo os autores, so exemplos: (i) os casos em Selecting an ADR Procedure. 10
diz respeito aos impedimentos que a tomada de deciso se NEGOT. J. 49, 49-68 (1994).

ao acordo e aos meios de ul- torna um precedente que traz 8


Na doutrina americana no se cos-
tuma falar em conciliao, sendo o
trapass-los; eis os mais co- segurana e previsibilidade a termo mediao o mais usado.
muns: (i) comunicao falha; outras disputas semelhantes; 0
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
(ii) necessidade de expressar (ii) os casos de m-f ou frau- Diego; GABBAY, Daniela. Meios
emoes; (iii) diferentes vi- de em que decises ajudam a alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 8.
ses dos fatos; (iv) diferentes estancar violaes recorren-
vises do direito; (v) questes tes; (iii) os casos em que h 10
Fitting the Forum to the Fuss, cit.

de princpio; (vi) presses de necessidade de sano ou co- 11


TARTUCE, Fernanda; FALECK,
constituintes; (vii) ligaes ero estatal; (iv) os casos em Diego; GABBAY, Daniela. Meios
alternativos de soluo de conflitos.
com outras disputas; (viii) exis- que uma das partes incapaz Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 7.

10
de negociar efetivamente, ha- tes logo no incio do processa-
vendo comprometedor dese- mento da demanda.
quilbrio em termos de poder e Externar a preferncia pela
habilidades12. adoo de um ou outro me-
Como se percebe, vrios canismo consensual quando
aspectos precisaro ser objeto tiverem oportunidade de se
de conversao entre a parte manifestar nos autos contribui
e seu advogado para que pos- decisivamente para o encami-
sam identificar se a mediao nhamento via mais adequa-
ou a conciliao so pertinen- da13.

3. Escolha Entre Conciliao e Mediao

M
erece destaque a como eles tm um histrico
principal diferena14 conjunto, podem precisar se
entre as duas moda- manifestar em diversas opor-
12
Fitting the Forum to the Fuss: A
User-Friendly Guide to Selecting an lidades autocompositivas. tunidades para esclarecerem
ADR Procedure. Frank E.A. Sander Segundo o Novo Cdigo o passado e definirem o futu-
& Stephen B. Goldberg, 10 NEGOT.
J. 49, 49-68 (1994). de Processo Civil, o mediador ro. Alm disso, se as partes
atuar preferencialmente nos travam contatos reiterados,
13
TARTUCE, Fernanda. Media-
o nos conflitos civis, cit., Item casos em que houver vnculo possvel que problemas adicio-
1.3.2.3.2, p. 48. anterior entre as partes e auxi- nais surjam e at se agravem
14
H quem sustente no haver dife- liar aos interessados a com- em virtude do mau tratamento
rena entre mediao e conciliao:
tal perspectiva sustenta que as ex-
preender as questes e os in- do conflito e de sua suposta
presses so sinnimas e na prti- teresses em conflito de modo finalizao pela deciso im-
ca o terceiro que as realiza poderia
escolher entre uma ou outra forma que eles possam, pelo resta- positiva de um terceiro alheio
de atuao. A vertente adotada belecimento da comunicao, relao.
pela autora destaca as diferenas,
sendo elas importantes para que as identificar, por si prprios, so- fcil constatar que de
tcnicas possam funcionar de modo lues consensuais que ge- nada adianta a deciso profe-
eficiente e apropriado em ateno
autonomia da vontade das partes rem benefcios15. J o concilia- rida por um julgador quanto
e previsibilidade da atuao do
terceiro imparcial.
dor atuar preferencialmente relao continuada se o confli-
nos casos em que no houver to no foi adequadamente tra-
Lei n. 13.105/2015, art. 165, 3.
vnculo anterior entre as par- balhado: ele continuar exis-
15

16
Lei n. 13.105/2015, art. 165, 2. tes e poder sugerir solues tindo, independentemente do
17
PINHO, Humberto Dalla Bernar- para o litgio16. teor da deciso e costuma ser
dina de. Mediao: a redescoberta A mediao geralmente apenas uma questo de tempo
de um velho aliado na soluo de
conflitos. In: Mascarenhas, Geral- indicada como sendo de uso para que volte a se manifestar
do Luiz Prado (Coord.). Acesso preferencial em casos nos concretamente17.
justia e efetividade do processo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, quais h um liame anterior ao Vale lembrar que o me-
p. 119. conflito entre os indivduos; diador no induz as pessoas

11
a um acordo, mas busca fa- mediao e conciliao na
cilitar o dilogo para que elas maior parte dos dispositivos
possam encontrar formas pro- sobre os meios consensuais,
veitosas de relacionamento e apartando os meios consen-
equacionamento de contro- suais em pouqussimas opor-
vrsias. Sua atuao ocorre tunidades.
no sentido de promover a con- Como destacado, o Novo
versao para que os prprios Cdigo traz dois critrios bsi-
indivduos encontrem sadas cos que orientam a adoo de
para o conflito18. Em um con- um ou outro meio consensual:
flito familiar sobre guarda, por a) a existncia de vinculo an-
exemplo, o mediador facilita o terior entre as partes; b) a pos-
dilogo para que os genitores sibilidade de que o facilitador
abordem as opes existentes da comunicao apresente su-
e obtenham dados sobre qual gestes de solues.
formato, na prtica, pode fun- Como exposto, o Novo C-
cionar melhor para os envolvi- digo de Processo Civil aderiu
dos. proposta de considerar o vn-
J o conciliador pode su- culo como uma referncia im-
gerir opes de encaminha- portante em relao escolha
mento para o conflito formu- do meio consensual, dispondo
lando possveis propostas de que a mediao ser prefe-
composio. Em uma deman- rencialmente adotada em rela-
da revisional de aluguel, por es marcadas por um vnculo
exemplo, o conciliador pode pretrito entre as partes, en-
sugerir que as partes conside- quanto a conciliao abordar,
rem, ao invs de um aumento preferencialmente, conflitos li- 18
TARTUCE, Fernanda. Media-
o nos conflitos civis, cit., item
em dinheiro, a realizao de gados a relaes episdicas19. 1.3.2.3.2.
reparos no imvel por uma das Como exemplo, conside- 19
Lei 13.105/2015, art. 165. 2 O
partes. re a pretenso indenizatria conciliador, que atuar preferen-
Apesar da pretensa cla- por uma coliso de veculos; cialmente nos casos em que no
houver vnculo anterior entre as
reza dos dispositivos legais, ao atuar no caso, o concilia- partes, poder sugerir solues
para o litgio, sendo vedada a utili-
uma pergunta recorrente so- dor deve atuar tecnicamente zao de qualquer tipo de constran-
bre o tema tem sido feita: que colaborando para que sadas gimento ou intimidao para que
as partes conciliem; 3 O media-
critrios deve o advogado con- possam ser divisadas pelos dor, que atuar preferencialmente
siderar para indicar que prefe- envolvidos em relao a um nos casos em que houver vnculo
anterior entre as partes, auxiliar
re a atuao de um conciliador objeto pontual. Vale frisar que aos interessados a compreender as
ou de um mediador? a previso foi feliz ao destacar questes e os interesses em confli-
to, de modo que eles possam, pelo
A dvida talvez se justifi- o termo preferencialmente, restabelecimento da comunicao,
que porque o Novo CPC prev porque mesmo em relaes identificar, por si prprios, solues
consensuais que gerem benefcios
conjuntamente as expresses episdicas pode-se utilizar a mtuos.

12
mediao e deixar que os pr- tra limites no perfil das partes,
prios envolvidos elaborem a que se recusaram teimosa-
sada consensual sem que o mente a formular opes alter-
terceiro imparcial faa suges- nativas at que a outra desse
tes quanto ao mrito, pre- o primeiro passo, fator que
servando a autoria e a maior gerou estagnao na negocia-
chance de cumprimento es- o direta. Nesse caso, pode
pontneo da avena20. ser indicada a preferncia pela
Da mesma forma, em si- atuao de uma conciliadora
tuaes que envolvam vn- para que ela traga sugestes
culos continuados (como em para que o conflito seja dirimi-
conflitos familiares), embora do por exemplo, provocando
a mediao tenda a ser uma as partes a cogitarem sobre
via interessante, a opo pela guarda compartilhada, propos-
conciliao pode ser pertinen- ta que talvez no tenha surgi-
te. Assim, o Novo Cdigo an- do inicialmente...
dou bem ao mencionar a ex- Como se percebe, o tema
presso preferencialmente rico em possibilidades. A
em relao adoo do meio gesto de conflitos pode ser
consensual pelo critrio da melhor desempenhada a par-
continuidade da relao. tir da considerao de olhares
Imaginemos a disputa ju- estratgicos que combinem
dicial pela guarda dos filhos diferentes possibilidades de
em que a me e o pai afirmem encaminhamento; espera-se
querer a guarda unilateral das que as pessoas em conflito e
crianas. Pelo critrio de con- seus advogados estejam pron-
20
TARTUCE, Fernanda. Coment- tinuidade do vnculo, a media- tos para optar, com provei-
rio ao art. 165, 2. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim, DIDIER o seria interessante, j que to, por iniciativas facilitadoras
JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; a dupla parental teve e sempre da construo de consensos
DANTAS, Bruno (coords.). Breves
comentrios ao Novo Cdigo de ter um liame. Pode ocorrer, quando esta se revele poss-
Processo Civil. So Paulo: Ed. RT, porm, que os advogados per- vel.
2015, p. 523.
cebam que a mediao encon-

13
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GOLDBERG, Stephen; SANDER, Frank E.A.. Fitting the Forum to the Fuss: A
User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 NEG. J. 49, 50 (1994).

HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin para resolver


conflictos. 2 Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao: a redescoberta de um velho alia-


do na soluo de conflitos. In: Mascarenhas, Geraldo Luiz Prado (Coord.). Acesso
justia e efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, P. 105-124.

_____. O novo CPC e a mediao: reflexes e ponderaes. Revista de Informa-


o Legislativa - Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011, p. 219-235.
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. 2 ed. So Paulo: Mtodo,
2015.

_____. Comentrios aos artigos 165-175. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim,
DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.). Breves co-
mentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015.

_____.; FALECK, Diego; Gabbay, Daniela. Meios alternativos de soluo de con-


flitos. Rio de Janeiro: FGV, 2014.

14
A Promessa De Um Sistema
Multiportas e a Incluso Da
Mediao no Novo Cdigo de
Processo Civil

ANA CNDIDA MENEZES MARCATO

Advogada. Scia de Marcato Advogados. Mestre


em Direito Processual pela Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Educao Executi-
va em Mediao de Disputas no Programa de Ne-
gociao da Harvard University. Especialista em
Arbitragem pela Fundao Getlio Vargas - FGV.
Membro do IBDP e do CBAr. Membro da atual Di-
retoria do Ceapro.

SUMRIO

1. A EXPANSO DOS MEIOS DE RESOLUO DE CONFLITO--------------------16


2. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E O ESTMULO AO
SISTEMA MULTIPORTAS DE RESOLUO DE CONFLITOS;
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------18

PALAVRAS-CHAVE: Sistema Multiportas Mediao Novo Cdigo de


Processo Civil - Resoluo de Conflitos

15
1. A Expanso dos Meios de Resoluo
de Conflito

O
processualista mo- Cappelletti e Garth de enfo-
derno , em verdade, que de acesso justia; esta,
um crtico, capaz de alm de incluir as propostas
perceber que o bom proces- anteriores, representava uma
so conduz garantia de efe- tentativa de atacar as barrei-
tiva Justia ao maior nmero ras ao acesso de modo mais
possvel de pessoas, em tem- articulado e compreensivo,
po razovel e com qualidade abrangendo o claro incentivo
suficiente; assim, busca-se a aos chamados meios alterna-
universalizao da tutela ju- tivos de resoluo de dispu-
risdicional, para que o acesso tas (ADRs) como formas de
ao Poder Judicirio no seja resoluo abrangendo maior
apenas uma promessa formal, proximidade das partes e me-
mas, sim, uma realidade1. Ele nor formalismo5.
, ainda, aquele que reconhe- A frmula de acesso jus-
ce que o acesso ao judicirio tia visualizada por esses dou-
estatal no suficiente para trinadores engloba, portanto, a
garantir a forma mais adequa- obteno de resultados justos, 1
De acordo com Cndido Rangel
da de resoluo das inmeras pelo meio mais adequado e Dinamarco, Nasce um novo pro-
cesso civil, Reforma do Cdigo de
facetas de conflito existentes2. em tevmpo razovel. Nas pa- Processo Civil, p. 1-17, p. 1/2.
Essa nova postura do lavras de Cappelletti e Garth, 2
Para uma viso completa das
processualista fruto de mu- reformas do CPC nos ltimos 20
dana de atitude gradativa, o acesso no apenas um direito anos, vide o meu Audincia de
social fundamental, crescentemente conciliao ou mediao do art. 334
observada por Mauro Cappel- reconhecido; ele , tambm, neces- do NCPC: facultativa ou obrigat-
letti e Bryant Garth em trs sariamente, o ponto central da mo-
ria? Afronta voluntariedade da
mediao?, in Novo Cdigo de
movimentos principiados em derna processualstica. Seu estudo Processo Civil, Impactos na Legis-
1965, denominados de ondas pressupe um alargamento e apro- lao Extravagante e Interdiscipli-
fundamento dos objetivos e mto- nar, p. 41-49.
renovatrias3: a primeira de-
dos da moderna cincia jurdica.6 Acesso justia, p. 31 e se-
las, relacionada assistncia
3

guintes. Ver, tambm de Mauro


judiciria para as pessoas de Cappelletti, Problemas de reforma
Percebe-se, portanto, a exis- do processo civil nas sociedades
baixa renda; a segunda, pre-
tncia de vis do acesso jus- contemporneas, Revista de pro-
ocupao com os direitos difu- cesso, n 65, p. 127-143, p. 130 e
tia relacionado expanso seguintes.
sos (coletivos como um todo);
dos meios de resoluo de
e a terceira, visando reforma 4
Ver tambm Cndido Rangel Dina-
conflitos. De fato, o que pas- marco, Nasce um novo processo
interna da tcnica processual civil, p. 4.
sou a se desenvolver desde a
de acordo com seus pontos
terceira onda renovatria de 5
Acesso justia, p. 31, 68-71.
sensveis4. A terceira onda, e
Cappelletti no foi apenas a Acesso justia, p. 13.
mais recente, foi chamada por
6

ampliao ao acesso exclusi-

16
vo ao judicirio estatal7, mas, Essa escalada de impor-
sim, a expanso de acesso tncia se consolidou em 2010,
s formas ditas, num primeiro com a edio da Resoluo
momento, alternativas de re- 125 do Conselho Nacional
soluo de conflito - e, hoje, j de Justia, dispondo sobre
firmadas como mtodos ade-
quados de resoluo de dispu- a poltica judiciria nacional de trata-
mento adequado dos conflitos de inte-
tas.
resses no mbito do Poder Judicirio.10
sabido, por um lado, que
a hegemonia do judicirio esta-
Tamanha foi a importncia da
7
Por meio, por exemplo, das Leis tal como nica forma de reso-
dos Juizados Especiais e do alarga- Resoluo, que passou a ser
luo de conflitos de h muito
mento da assistncia jurdica.
considerada como marco le-
questionada e criticada; por
8
A esse respeito, conferir Paulo gal para a poltica pblica ju-
Eduardo Alves da Silva, in Nego- outro, certo que a possibilida-
diciria, pela qual a resoluo
ciao, Mediao e Arbitragem
de de convivncia do processo
Curso bsico para programas de consensual dos conflitos se-
graduao em direito, p. 1/3. judicial com mecanismos ditos
ria paulatinamente organiza-
alternativos de resoluo de
9
O projeto de Lei da Cmara, de da na sociedade civil a partir
Zulai Cobra, era o de n 4.827/98; disputas como, por exemplo,
tramitou, em seguida, o PL 517/11, do prprio Poder Judicirio;
a mediao, a arbitragem, a
composto pelos projetos 405 e inclusive, Paulo Eduardo Al-
434/2013, de iniciativa do Senado, conciliao e a negociao -
aprovado na Cmara, com o n ves da Silva esclarece que,
no novidade8.
7.169/14, em 7/4/15.
a partir desse marco legal,
A respeito da evoluo da Media- Realmente, a anlise dos
o no Brasil, conferir O instituto
da mediao e a verso da Cmara mecanismos adequados de os tribunais organizaram os seus
dos deputados para o Projeto do
Novo Cdigo de Processo Civil
soluo de controvrsias de- setores de conciliao judicial e,
Brasileiro, in Novas tendncias monstra que sua evoluo j em alguns casos, capitanearam
do processo civil, V.2, p. 679/683, a organizao de ncleos comu-
de Humberto Dalla Bernardina de
vem ocorrendo pelo menos nitrios de soluo de conflitos.11
Pinho. desde a dcada de 90: i) por
Ainda a esse respeito, Fernanda
Tartuce apresenta dados de uma um lado, com a Lei de Arbitra- Assim, percebe-se que um
conferncia de Adolfo Braga, pon- gem, que entrou em vigor em dos pontos de destaque do art.
tuando um crescimento significativo
da utilizao da mediao no Brasil 1996 e foi declarada constitu- 1 da Resoluo 125/CNJ con-
nos ltimos tempos, j que, em cional em 2001, por meio do siste, justamente, na obrigato-
1997, havia no Pas 18 instituies
de mediao e arbitragem, nmero julgamento do SE 5206/STF, riedade de o Poder Judicirio,
que saltou para 77 em 2004. Medi-
o nos conflitos civis, p. 209.
confirmando e implementando alm da soluo adjudicada
a sua utilizao (Lei 9.307/96); mediante sentena, oferecer
10
O texto da resoluo e a Emenda
Regimental n 1, de maro de 2013,
ii) de outro, com a mediao, outros mecanismos de soluo
que deixou ainda mais claros os que passou a ganhar desta- de controvrsias, em especial
objetivos que norteiam a poltica
pblica de soluo adequada de que legislativo em 1998, por os chamados meios consen-
conflitos, podem ser consultados meio de um Projeto de Lei da suais, como a mediao e a
em www.cnj.jus.br.
Deputada Zulai Cobra, tendo conciliao.
11
Negociao, Mediao e Arbitra- se desenvolvido e dado vida a Fruto dessa evolu-
gem Curso bsico para progra-
mas de graduao em direito, p. 9. um Projeto de Lei, do Senado9. o, promulgada a Lei n

17
13.140/2015 - considerada o o Novo Cdigo de Processo
Marco Legal da Mediao no Civil, que entrar em vigor em
Brasil, em vigor desde dezem- maro de 2016, acrescentar
bro de 2015 -, que j em sua mais um elemento promessa
exposio de motivos teve de concretizao desse cha-
como uma de suas justificati- mado da Resoluo 125/CNJ:
vas a necessidade de criao a implementao e o reforo,
de sistema de mediao afina- em seu bojo, de tcnicas de
do com o NCPC e com a Re- mediao, conciliao e arbi-
soluo 125 do CNJ. tragem.
Ainda nessa mesma linha,

2. O Novo Cdigo de Processo Civil e o


Estmulo ao Sistema Multiportas de
Resoluo de Conflitos

D
esde a exposio de e no imposta pelo juiz. 12
motivos do ento An-
teprojeto do Novo C- Essa promessa parece aten-
digo de Processo Civil, ainda der ao alerta antigo do mais
l em 2010, havia a promessa recente Ex-Presidente do Tri-
de estmulo soluo multi- bunal de Justia do Estado de
portas de conflitos. Realmen- So Paulo, Jos Renato Nali-
te, naquela oportunidade o ni, que, j em 1994, pontuava
Ministro Luiz Fux, Presidente que a Carta Magna, ao ampliar
da Comisso de juristas en- a noo de acesso justia,
carregada da elaborao do delegou ao Poder Judicirio o
Anteprojeto, j afirmava que compromisso de multiplicar as
havia a pretenso de conver- portas de acesso proteo
ter o processo em instrumento dos direitos13.
includo no contexto social em Nessa medida, e como
que produzir efeito, conferin- bem explicita Fernanda Tartu-
do-se, portanto, ce,

revela-se pertinente a existncia


nfase possibilidade de as partes de um sistema pluriprocessual de en- 12
Disponvel para consulta: <http://
porem fim ao conflito pela via da me- frentamento de controvrsias, configu- www.senado.gov.br/senado/novo-
diao ou da conciliao; isso porque, rado pela presena no ordenamento cpc/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso
entendeu-se que a satisfao efetiva em: 11 de abril de 2015.
de diversos mecanismos diferencia-
das partes pode dar-se de modo mais dos para o tratamento dos conflitos, 13
O juiz e o acesso justia, p.
intenso se a soluo por elas criada compreendendo mediao, arbitra- 32/33.

18
gem e processo judicial, entre outros. xistente no CPC atual.18
De fato, a oferta de diferenciados me-
Trata-se de uma mudan-
canismos de realizao de justia no
faz com que estes se excluam; antes, a de cultura e de concepo
podem e devem interagir os variados e, por consequncia, de uma
mtodos, eficientemente, para pro- mudana efetivamente estru-
porcionar ao jurisdicionado mltiplas
possibilidades de abordagem e com-
tural: necessidade de formata-
posio eficiente das controvrsias.14
o do mtodo de ensino nas
faculdades de direito, forman-
Portanto, essa multiplica- do advogados, juzes e promo-
o de acesso meios de pro- tores aptos atuao perante
teo dos direitos conhecida a nova realidade; de formao
como o modelo de processo de profissionais tcnicos ca-
multiportas, expresso calca- pacitados e cadastrados junto
da por um professor da Univer- aos Tribunais; de criao de
sidade de Harvard, em 1976, espao fsico etc.
justamente para concretizar a Exemplos clssicos da
noo de que h mais de uma adoo desse sistema multi-
tcnica adequada para a so- portas no Novo CPC so en-
luo dos conflitos, de acor- contrados nos artigos 3 e 334:
do com as particularidades do o primeiro, declara expres-
caso concreto, alm da justia samente a possibilidade de a
civil comum.15 apreciao a leso de direitos
Dito isso, vale reforar que se dar por meio de arbitragem,
o Novo Cdigo de Processo Ci- alm de estimular a utilizao
vil, aprovado em 16/3/201516, da conciliao, mediao e ou-
trouxe a promessa de um sis- tros mtodos de soluo con-
tema multiportas, alm de in- sensual; o segundo, determina
corporar a direo das normas a designao de audincia de
contidas na Resoluo n 125/ conciliao ou mediao pre-
Mediao nos conflitos civis, p.
14 CNJ, solidificando o uso dos viamente apresentao da
87/88
meios consensuais de resolu- contestao, quando preen-
15
A esse respeito, conferir as consi- o de disputas. Realmente, chidos os requisitos, cabendo
deraes de Leonardo Carneiro da
basta o cotejo do diploma de ao juiz ou aos tcnicos dos
Cunha e Joo Luiz Lessa de Azeve-
do Neto, em A mediao e a con- 1973 com o de 2015, ainda em Cejuscs - a funo de analisar
ciliao no projeto de novo CPC:
vacatio legis17, para constatar qual dos mtodos de soluo
meios integrados de resoluo de
disputas, in Novas tendncias do que a atual legislao intensi- consensual mais condizente
processo civil, vol. 3, p. 202/204.
ficou e aprofundou a utilizao com a disputa no caso con-
16
Lei 13.105/2015. da conciliao muito mais t- creto, encaminhando-o via
17
Esse artigo foi entregue em 27 mida no CPC ainda vigente -, adequada para essa audincia
de janeiro de 2016, perodo que
e trouxe todo um regramento prvia.
ainda compreendia a vacatio legis
do NCPC. prprio para a mediao - ine- Mais especificamente no

19
que tange mediao, o novo para recebimento dos Cejuscs,
diploma processual incorpora, contratao de pessoal, orga-
ainda, as seguintes e princi- nizao de agendas e rotinas);
pais alteraes (arts. 165 a os de ordem educacional (pre-
175): i) dever de criao de parao dos operadores do
centros judicirios de soluo direito, dos funcionrios dos
consensual de conflitos (Ce- Cejuscs e dos mediadores); e
juscs); ii) existncia de princ- os de ordem cultural (criao
pios norteadores da mediao; de novos paradigmas sobre a
iii) capacitao de mediadores utilizao dos meios consen-
em entidades credenciadas; suais).19
iv) credenciamento de media- Concluindo: O regramento
dores e Cmaras de Mediao de mediao contido no novo
junto aos quadros dos Tribu- diploma processual est con- 18
O Novo Cdigo, logo de incio,
nais; v) previso de remunera- textualizado com o cenrio de vem informado por um modelo pro-
o dos mediadores em tabela reformas processuais e de es- cessual cooperativo, contemplando
a admissibilidade de arbitragem e
fixada pelo Tribunal; vi) causas tmulo ao acesso justia20. o estmulo aos meios consensuais
de impedimento e descreden- Portanto, a promessa do siste- de resoluo de conflitos, conforme
enunciado no art. 3. A esse respei-
ciamento dos mediadores; e ma multiportas est concreti- to, Leonardo Carneiro da Cunha e
Joo Luiz Lessa de Azevedo Neto,
vii) possibilidade de criao de zada no novo diploma; somen- ainda falando da redao dada ao
Cmaras especficas resolu- te o tempo e a prtica diro, projeto, que no se alterou muito
com relao a essa matria, afir-
o consensual de conflitos no contudo, se a nova sistemti- mam que Da leitura do projeto ob-
mbito administrativo. ca processual ser suficiente serva-se que os meios alternativos
de resoluo de disputas deixam de
esperado, ento, que para produzir resultados pr- ser apenas alternativos, passando a
essa promessa de um sistema ticos efetivos nesse sistema compor um quadro geral dos meios
de resoluo de disputas; passam a
multiportas venha acompanha- diferenciado de resoluo de ser meios integrados de resoluo
da de uma srie de desafios conflitos. de disputas. A dicotomia (resoluo
judicial X meios alternativos) fica
para a sua implementao, atenuada. No se fala mais no meio
de resoluo de disputas e suas
como por exemplo: os de or- alternativas, mas se oferece uma
dem estrutural (estrutura fsica srie de meios, entrelaados entre
si e funcionando num esquema de
cooperao, voltados resoluo
de disputas e pacificao social, A
mediao e a conciliao no projeto
de novo CPC: meios integrados de
resoluo de disputas, in Novas
tendncias do processo civil, vol. 3,
p. 200.

19
A esse respeito, vide interessante
artigo de Joo Luiz Lessa Neto,
O Novo CPC adotou o modelo
multiportas!!! E agora?, Revista de
processo, n 244, p. 427-441.

20
Referncias Bibliogrficas:
ALVES DA SILVA, Paulo Eduardo. Negociao, Mediao e Arbitra-
gem Curso bsico para programas de graduao em direito. Coor-
denao Carlos Alberto de Salles, Marco Antnio Garcia Lopes Lo-
rencini e Paulo Eduardo Alves da Silva. So Paulo, Mtodo, 2013.

AZEVEDO NETO, Joo Luiz Lessa de. A mediao e a concilia-


o no projeto de novo CPC: meios integrados de resoluo de dis-
putas. Novas tendncias do processo civil, Vol. 3, p. 202-204.

___. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?!, Re-


vista de Processo, ano 40, Vol. 244, junho 2015, p. 427-441.

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei de Mediao n


7.169/2014. Disponvel em http://www.camara.gov.br/proposico-
esWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606627. Acesso em 12/4/15.

BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Projeto de Lei de Me-


diao n 517/2011.Disponvel em http://www.senado.gov.br/ativida-
de/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=101791. Acesso em 12/4/15.

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Relatrio Justi-


a em Nmeros. Disponvel em http://www.cnj.jus.br/relato-
rio-justica-em-numeros/#p=justicaemnumeros. Acesso em 11/4/15.

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de


Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1988.
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. A mediao e a conciliao
no projeto de novo CPC: meios integrados de resoluo de dis-
putas. Novas tendncias do processo civil, Vol. 3, p. 202-204.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do cdi-


go de processo civil. 5 ed. So Paulo, Malheiros, 2001.

20
A respeito do acesso justi- ___. Nasce um novo processo civil. Reforma do Cdigo de Processo Civil.
a estatal e aos nmeros a ele Coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 1-17.
relacionados, vale conferir o ltimo
relatrio da Justia em Nmeros,
do CNJ, ao final de 2013, contem- MENEZES MARCATO, Ana Cndida. Audincia de conciliao ou
plando a existncia de 8 magistra- mediao do art. 334 do NCPC: facultativa ou obrigatria? Afron-
dos para cada 100 mil habitantes,
alm de 95 milhes de aes ta voluntariedade da mediao?. Novo Cdigo de Processo Ci-
tramitando, somando-se os casos vil, Impactos na Legislao Extravagante e Interdisciplinar, Coorde-
novos e os processos pendentes de nadores Mirna Cianci, Lcio Delfino, Bruno Dantas, Fredie Didier Jr.,
baixa (http://www.cnj.jus.br/relato-
rio-justica-em-numeros/#p=justica- Leonardo Carneiro da Cunha, Luiz Henrique Volpe Camargo e Bru-
emnumeros acesso em 11/4/15). no Garcia Redondo, Volume 1, p. 41-49, So Paulo, Saraiva, 2015.

NALINI, Jos Renato. O juiz e o aces-


so justia. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994.

21
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O instituto da mediao e a ver-
so da Cmara dos deputados para o Projeto do Novo Cdigo de Proces-
so Civil Brasileiro. Novas tendncias do processo civil, Vol. 2, p. 679-683.

TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo, Mtodo, 2008.

___. Mediao no novo CPC: questionamentos reflexivos.Acesso 12/4/15 em:


file:///C:/Users/ana/Downloads/Media%C3%A7%C3%A3o%20no%20
novo%20CPC-Tartuce%20(1).pdf

22
23
De novo, os meios consensuais
no novo cpc

BRUNO TAKAHASHI

Mestre e Doutorando em Direito Processual


pela Universidade de So Paulo. Juiz Federal

Substituto.

SUMRIO

INTRODUO
1. A VALORIZAO DOS MEIOS CONSENSUAIS COMO
NORMA FUNDAMENTAL----------------------------------------------------------------------26
2. O MINISSISTEMA BRASILEIRO DE MTODOS CONSENSUAIS--------------27
2.1. OS CENTROS JUDICIRIOS DE SOLUO
CONSENSUAL DE CONFLITOS---------------------------------------------------------------28
2.2. O PARMETRO CURRICULAR MNIMO--------------------------------------------29
3. ALGUMAS DVIDAS SOBRE A AUDINCIA DO
ARTIGO 334 DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL----------------------------30
4. EM BUSCA DE QUALIDADE---------------------------------------------------------------32
CONCLUSO---------------------------------------------------------------------------------------32
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------34

PALAVRAS-CHAVE: Novo Cdigo de Processo Civil. Meios consensuais. Nor-


ma fundamental do processo civil. Centros judicirios. Parmetro curricular
mnimo. Audincia de conciliao/mediao.

24
Introduo
inegvel a importncia dada aos meios consensuais no Novo Cdigo de
Processo Civil. So comuns textos e discursos propalando as vantagens
dos meios consensuais, com nfase tanto na grande quantidade de dis-
positivos reservados ao tema como na retomada histrica dos institutos
da conciliao e da mediao. Paralelamente, elogia-se o rumo a uma
sociedade mais harmnica e imbuda na cultura da paz. Nesse contexto,
provvel que esse artigo no traga nada de novo, sendo apenas mais
um no j amplo rol doutrinrio sobre o NCPC. De novo se fala dos meios
consensuais, no como novidade, mas como repetio de um mesmo as-
sunto. De novo, vamos tratar dos meios consensuais no Novo CPC.

As ideias centrais so simples. Defendemos que, uma vez que a pro-


moo da soluo consensual dos conflitos alada norma fun-
damental do processo civil (art.3), deve servir como guia interpre-
tativo do sistema. Alm disso, a insero dos meios consensuais no
conceito de jurisdio implica a necessria preservao da quali-
dade. Exemplos so listados para se confirmar a tese, sem ignorar
que tudo so questionamentos iniciais sobre um futuro ainda incerto.

25
1
A valorizao dos meios con-

1. a valorizao dos meios consensuais sensuais percebida em vrios


dispositivos do Novo Cdigo de
Processo Civil, tais como: a dispen-
como norma fundamental sa do pagamento de custas rema-

D
nescentes se a transao ocorrer
antes da sentena (art. 90, 3); o
entre os diversos dis- pios como normas fundamen- dever do oficial de justia certificar,
positivos que tratam tais, ou seja, o critrio adotado em mandado, quando da realizao
do ato de comunicao que lhe
do tema, 1entende- o seu grau de abstrao, couber, a proposta de autocom-
mos que o mais importante generalidade e fundamenta- posio apresentada por qualquer
das partes (art.154, VI, e pargrafo
observar que a promoo dos lidade. Nesse sentido, os 12 nico); a suspenso dos prazos
meios consensuais surge no artigos que compem o Cap- durante a execuo de programa
institudo pelo Poder Judicirio para
NCPC logo no artigo 3 do Ca- tulo I seriam normas gerais e promover a autocomposio (art.
221, pargrafo nico); a necessida-
ptulo I, como uma das normas fundamentais a todo sistema, de de indicao na petio inicial se
fundamentais do processo ci- devendo ser considerados ali- o autor opta ou no pela realizao
de audincia de conciliao ou de
vil, nos seguintes termos: cerces gerais da legislao e mediao (art. 319, VII); a desig-
assim interpretados. nao, como regra, de audincia
de conciliao ou de mediao
Art. 3o No se Assim sendo, acreditamos (art.334); o enquadramento da
excluir da apreciao que as normais fundamentais ausncia injustificada do autor ou
ru audincia de conciliao
jurisdicional ameaa ou do Novo Cdigo tambm exer- como ato atentatrio dignidade
leso a direito. cem o papel de guia interpre- da justia e que ser sancionado
com multa de at dois por cento da
1o permitida a tativo, servindo de critrio para vantagem econmica pretendida
ou do valor da causa (art.334, 8);
arbitragem, na forma da a exata compreenso e inte- o incio do prazo da contestao a
lei. ligncia do sistema que esta- partir da audincia de conciliao
ou mediao ou da ltima sesso
2o O Estado pro- belece. No caso especfico do de conciliao, quando qualquer
mover, sempre que artigo 3, parece-nos que isso parte no comparecer ou, compare-
cendo, no houver autocomposio
possvel, a soluo con- leva concluso de que, em (art.335, I).
sensual dos conflitos. caso de dvida na aplicao 2
As Normas Fundamentais do Novo
3o A conciliao, a dos dispositivos do cdigo, de- Cdigo de Processo Civil (ou As
mediao e outros m- ve-se privilegiar o uso do meio Doze Tbuas do Processo Civil
Brasileiro?). In: VVAA. O Novo
todos de soluo con- consensual. Cdigo de Processo Civil: questes
controvertidas. So Paulo, Atlas,
sensual de conflitos de- Outro aspecto que deve ser 2015, p.296-297.
vero ser estimulados observado que se est diante 3
Os Mtodos Consensuais de Solu-
por juzes, advogados, da valorizao da justia con- o de Conflitos no Novo CPC. IN:
defensores pblicos e ciliativa, o que, nos dizeres da VVAA. O Novo Cdigo de Processo
Civil: questes controvertidas. So
membros do Minist- professora Ada Pellegrini Gri- Paulo, Atlas, 2015, p.3.
rio Pblico, inclusive no nover3, exige uma releitura do 4
Entre outros textos em que o
curso do processo judi- art. 5, XXXV da CF, pois por professor defende tal proposio,
cial.(g.n.) acesso ao Poder Judicirio veja-se: WATANABE, Kazuo.
Poltica Pblica do Poder Judicirio
deve-se entender-se acesso Nacional para tratamento adequado
dos conflitos de interesse. So Pau-
Paulo Eduardo Alves da justia e aos meios adequa- lo, s/d. Disponvel em: http://www.
Silva2 nota que o NCPC pare- dos de soluo de conflitos. A tjsp.jus.br/download/conciliacao/
nucleo/parecerdeskazuowatanabe.
ce adotar o conceito de princ- propsito, Kazuo Watanabe4 j pdf. Acesso em: 10 dez. 2015.

26
vem alertando h tempos que dos meios consensuais com
tal dispositivo constitucional destaque para a mediao e
no assegura apenas acesso a conciliao eleita como
formal aos rgos judicirios, norma fundamental pelo Novo
e sim um acesso qualificado CPC, parece-nos impor duas
que propicie aos indivduos o premissas: a) o emprego dos
acesso ordem jurdica justa. meios consensuais deve ser
Desse modo, se o acesso qualificado, no sentido de
no simplesmente formal, de- possuir qualidade, no se
vendo existir o acesso ordem contentando em reproduzir
jurdica justa, visvel que se um acesso meramente for-
impe uma preocupao no mal aos rgos judicirios;
apenas com a qualidade das b) na dvida, devem-se in-
decises adjudicadas, mas terpretar os dispositivos
tambm com a qualidade dos do Novo CPC e de todo o
meios consensuais. Seno, minissistema de mtodos
estaria aberto o caminho para consensuais em prol dos
a formao de uma justia de meios consensuais.
segunda classe, admitindo-se Resumidamente, a norma
que os meios consensuais pu- fundamental consagra a va-
dessem respeitar apenas um lorao qualitativa dos meios
acesso formal, despreocupa- consensuais. A ideia dos mi-
do inclusive com resultados nissistema de mtodos con-
materiais efetivos para alm sensuais nos ajuda a esclare-
do nmero de acordos homo- cer melhor a tese.
logados por minuto.
Portanto, a valorizao

2. O minissistema brasileiro de
mtodos consensuais

A
lm do Novo Cdi- da administrao pblica. Em
go de Processo Civil, conjunto com a Resoluo n
houve a promulgao 125/10 do Conselho Nacional
da Lei de Mediao (Lei n de Justia (CNJ), que dispe
13.140/15), que trata da me- sobre a Poltica Judiciria Na-
diao como meio de soluo cional de tratamento adequa-
de controvrsias entre parti- do dos conflitos de interesses
Os Mtodos Consensuais de
culares e sobre a autocompo- no mbito do Poder Judicirio,
5

Soluo de Conflitos no Novo CPC,


cit. p. 1-2. sio de conflitos no mbito tais normas compem o que

27
a professora Ada Pellegrini que, tambm em relao a es-
Grinover5 passou a chamar sas outras normas, na dvida
de minissistema brasileiro de deve-se privilegiar o uso dos
mtodos consensuais de solu- meios consensuais, com a ne-
o judicial de conflitos. cessria qualidade.6
No geral, podemos dizer Assim sendo, acreditamos
que os atos normativos se que mesmo eventuais altera-
complementam e praticamen- es da Resoluo n 125/10
te no apresentam incongru- no podem descurar dessas
ncias. Os pequenos conflitos orientaes. Tomem-se como
so resolvidos pelos critrios exemplos dois aspectos que o
clssicos. Assim, lei prevale- NCPC expressamente deixou
ce diante de ato infralegal; lei para ser regulamentado pelo
posterior revoga anterior; e lei Conselho Nacional de Justia:
especfica revoga lei geral. a composio e a organizao
Tratando-se de um minis- dos centros judicirios de so-
sistema, porm, possvel luo consensual de conflitos
avanar na concluso de que (art. 165,1); e o parmetro
o disposto no artigo 3 do CPC curricular exigido para a ca-
igualmente atua como nor- pacitao mnima de concilia-
ma fundamental para fins de dores e mediadores (art.167,
interpretao tanto da Lei de 1).
Mediao como da Resolu-
o n 125/10. Significa dizer

2.1. Os centros judicirios de soluo


consensual de conflitos

E
m relao aos centros, Partindo da exigncia da
o Novo Cdigo de Pro- valorao qualitativa dos meios
cesso Civil transfor- consensuais, acreditamos que
mou em obrigao legal o que a criao dos centros no pode
antes j estava previsto na Re- ser circunstancial e aleatria.
soluo n 125/10. A definio Em primeiro lugar, existe uma
da composio e da organi- imposio de sua criao em
zao de tais rgos, porm, prol dos meios consensuais. 6
Avanando mais ainda, possvel
permaneceram ao encargo Em segundo, no basta a sua cogitar que o artigo 3 do NCPC
traz uma norma fundamental a ser
dos tribunais, observadas as instituio formal, como uma utilizada na interpretao de todas
normas do Conselho Nacional simples estrutura burocratiza- outras leis e atos infralegais que en-
volverem, ainda que indiretamente,
de Justia. da que sirva apenas como um o uso dos meios consensuais.

28
setor de passagem obrigatria feita para fins estatsticos, com
de autos. multiplicao de centros que
Nesse sentido, impor- se confundem com o prprio
tante que haja ao menos um juzo local, sem uma distino
servidor que seja capacitado maior entre centro e vara; a
em meios consensuais. im- aceitao de conciliadores e
portante ainda que o centro mediadores voluntrios sem
permita a necessria participa- um preparo minimamente ade-
o da sociedade na soluo quado, incentivando-os desde
dos conflitos, sobretudo com logo a buscar o maior nmero
a possibilidade de contar com de acordos possvel. Se tais
conciliadores e mediadores casos j seriam vistos como
leigos que possam trazer essa contrrios poltica perma-
abertura. nente instituda pela Resolu-
No se coadunam com o n 125/10, agora podem
esse desiderato, entre outros: at mesmo ser considerados
a falta de apoio institucional ofensivos norma fundamen-
dos tribunais para instalao tal expressa no artigo 3 do
efetiva dos centros, exigindo Novo Cdigo de Processo Ci-
que juzes busquem sozinhos vil.
os apoios de instituies p-
blicas e privadas; a instalao

2.2. O parmetro curricular mnimo

O
artigo 167, 1, do o parmetro curricular deve
NCPC estabelece ser adequado formao de
que os mediadores e conciliadores e de mediadores
os conciliadores precisam pre- que possam atuar de modo a
encher o requisito da capacita- concretizar a necessria va-
o mnima para que possam lorao qualitativa dos meios
ser inscritos no cadastro na- consensuais. Para tanto, en-
cional ou no cadastro dos tri- tendemos que cabe preservar
bunais. Nos termos do mesmo a diversidade de orientaes e
dispositivo, o parmetro curri- pensamentos, mantendo-se a
cular dessa capacitao deve pluralidade prpria do estudo
ser definido pelo Conselho Na- dos meios consensuais. Por
cional de Justia em conjunto isso, rejeita-se a imposio de
com o Ministrio da Justia. um modelo rgido nico a ser
Dentro da linha defendida, aplicado de forma indistinta

29
em todo o territrio nacional. A distintas de atuao em mediao e
conciliao (e.g. transformativa, narra-
qualidade envolve o tratamen-
tiva, facilitadora, entre outras). Dessa
to mais adequado a cada um forma, o contedo programtico apre-
dos casos, o que inclui a capa- sentado acima dever ser livremente
citao por reas temticas e flexibilizado para atender s especifi-
cidades da linha de mediao adotada
de acordo com as peculiarida- pelo instrutor, inclusive quanto ordem
des locais. dos temas. Quaisquer materiais peda-
A propsito, cabe salientar ggicos disponibilizados pelo CNJ (v-
que nesse aspecto o NCPC j deos, exerccios simulados, manuais)
so meramente exemplificativos. De
conseguiu trazer um primeiro acordo com as especificidades locais
reflexo positivo. Em cumpri- ou regionais, poder ser dada nfase
mento ao artigo 167, 1, do a uma ou mais reas de utilizao de
Novo Cdigo, o CNJ instituiu conciliao/mediao.
Grupo de Trabalho (Portaria
n 64/2015) que estabeleceu Dessa forma, a partir dos
novos parmetros curriculares exemplos dos centros e do
mnimos. Desses novos par- parmetro curricular mnimo
metros, destaca-se justamen- notamos a importncia da va-
te a flexibilidade dos treina- lorao qualitativa dos meios
mentos: consensuais, que se irradia
como norma fundamental do
Os treinamentos de quaisquer pr- processo civil para alm do
ticas consensuais devem ser conduzi- NCPC.
dos de forma a serem respeitas linhas

3. Algumas dvidas sobre a audincia


do artigo 334 do Novo Cdigo de
Processo Civil

D
e todo modo, dois que mais valorize os meios
exemplos mais cor- consensuais.
riqueiros podem ser O artigo 334 do NCPC de-
vistos ao se tratar da audin- termina que, se a petio ini-
cia de conciliao ou de me- cial preencher os requisitos
diao prevista no artigo 334 essenciais e no for o caso de
do Novo Cdigo de Processo improcedncia liminar do pedi-
Civil. Como salientado, em do, deve ser designada audi-
caso de dvida, acreditamos ncia de mediao ou concilia-
que se deva dar interpretao o. No 4, so enumeradas

30
duas hipteses em que essa mediao (arts. 319, VII e 334,
audincia no ser realizada: 4, do NCPC), o juiz designa-
se ambas as partes manifes- r a audincia sem a necessi-
tarem expressamente desinte- dade de emenda inicial.
resse (inciso I); e quando no Por sua vez, notamos que
se admitir a autocomposio o inciso II indica que no ha-
(inciso II). ver a audincia do artigo 334
O inciso I claro no senti- quando no se admitir a auto-
do de que no basta o desin- composio.7 A dvida aqui
teresse de apenas uma das saber se a autocomposio
partes. O que se privilegia a regra ou exceo, ou seja, se
tentativa de obteno do con- a ausncia de previso legal
senso, o que de modo algum implica admisso ou vedao
significa a obrigao de se fa- da tentativa de conciliao.
zer um acordo. Novamente, partindo da pre-
O problema surge, porm, missa de que a norma funda-
no caso da petio inicial do mental do artigo 3 incentiva
autor no indicar se ele pre- o uso dos meios consensuais,
tende ou no realizar tal audi- entendemos que a ausncia
ncia. A primeira alternativa de vedao implica possibili-
intimar o autor para emendar dade de autocomposio7. Na
a petio inicial, por descum- mesma linha o enunciado 4
primento do artigo 319, VII, do do Fonacon:
NCPC. Uma soluo mais ou-
sada, porm consoante com a A inadmissibilidade de autocompo-
sio referida no art. 334, 4, II, do
ideia de que, na dvida, valo-
NCPC depende de previso legal.
riza-se o meio consensual,
dispensar a necessidade de
A partir desses dois exem-
emenda e desde j marcar a
plos tirados do artigo 334 do
audincia de conciliao e me-
NCPC, observamos como o
diao. Afinal, no teria havido
critrio da valorao dos meios
manifestao expressa de de-
consensuais em caso de dvi-
sinteresse.
da pode mostrar-se operativo.
Adotando essa ltima in-
7
Em sentido semelhante, defenden- No entanto, mais uma vez se
do que a ausncia de previso legal terpretao, o I Frum Nacio-
destaca que no basta apenas
expressa no impede a Adminis- nal de Conciliao e Mediao
trao Pblica de realizar conci- valorizar o uso, devendo ser
liaes, vide: TAKAHASHI, Bruno. da Justia Federal (Fonacon),
dada grande ateno quali-
O papel do terceiro facilitador na
aprovou o Enunciado 5, nos
conciliao de conflitos previden- dade.
cirios. Dissertao de Mestrado. seguintes termos: No silncio
So Paulo: Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2015,
do autor sobre a opo pela
p.68-70. audincia de conciliao ou

31
4. Em busca da qualidade

C
abe enfatizar que a no deve comprometer o ne-
busca pela qualida- cessrio tempo para reflexo
de no emprego dos e para o restabelecimento do
meios consensuais no dilogo entre as partes.
mera interpretao ampliativa Nos ltimos anos, o dis-
(e alguns diro descabida) do curso em favor dos meios
artigo 3 do NCPC. De fato, o consensuais vem crescendo.
que se nota que h diversos Todavia, muitas vezes h uma
dispositivos que reforam a associao quase que exclusi-
impresso de que o Novo C- va quantidade, apresentan-
digo impe que os meios con- do mecanismos como a con-
sensuais sejam utilizados de ciliao e a mediao como a
modo qualitativamente ade- panaceia para resolver a crise
quado. numrica de processos no me-
De fato, o mesmo artigo nor tempo possvel. A satisfa-
334 estabelece no seu caput o das partes e a pacificao
que a audincia de conciliao social corriqueiramente so
ou mediao deve ser desig- usados somente como clichs,
nada com antecedncia mni- sem uma preocupao efetiva
ma de 30 (trinta) dias, deven- com a qualidade.
do o ru ser citado ao menos Se apenas a quantidade
20 (vinte) dias antes. O 9, importasse, o uso dos meios
por sua vez, exige a presena consensuais s teria sentido
de advogados ou defensores enquanto o Judicirio fosse
pblicos. J o 12 determina caracterizado pela demora e
que a pauta de audincias de enquanto existissem mais pro-
conciliao ou de mediao cessos que a capacidade de
respeite um intervalo mnimo julgamento8. Em contraparti-
de 20 (vinte) minutos entre da, em um Cdigo que coloca
o incio de uma e o incio da o uso dos meios consensuais
seguinte. Tais dispositivos in- como norma fundamental,
dicam que a busca incessan- evidente que a preocupao
te pela celeridade processual com a qualidade deve existir. 8
Haveria, ento, o que Paulo Afon-
so Brum Vaz chamou com proprie-

Concluso dade de paradoxo da eficincia.


In: Conciliaes nos conflitos sobre

P
direitos da Seguridade Social.
ara que o sistema pro- entendemos que deve ser des- Revista de Doutrina da 4 Regio.
Porto Alegre: Tribunal Regional
posto pelo Novo Cdi- tacada a norma fundamental Federal da 4 Regio, n. 43, ago.
go seja efetivo em re- do artigo 3. Tal norma, como 2011. Disponvel em: http://migre.
me/loVWk. Acesso em: 01 set.
lao aos meios consensuais, princpio e guia interpretativo, 2014.

32
prope a valorizao qualita- suficientemente atrativa para
tiva dos meios consensuais. bons profissionais; a avaliao
Assim, na dvida, emprega-se dos servios mencionada no
o meio consensual; ao empre- 4 do artigo 167 deveria con-
g-lo, no se deve esquecer a siderar a satisfao dos usu-
qualidade. rios; entre vrios outros exem-
Nesse momento de incer- plos.
teza inicial, um parmetro in- Mas continuar tratando dos
terpretativo pode ser til. Os meios consensuais em cada
negcios jurdicos processuais um dos muitos dispositivos em
inominados do artigo 191 te- que o NCPC os consagra se-
riam como limite a preservao ria repetitivo. Seria continuar a
da qualidade; a remunerao falar, de novo, dos meios con-
dos conciliadores e mediado- sensuais no Novo Cdigo.
res do artigo 169 deveria ser

Referncias Bibliogrficas
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Mtodos Consensuais de Soluo de Con-
flitos no Novo CPC. IN: VVAA. O Novo Cdigo de Processo Civil: questes
controvertidas. So Paulo, Atlas, 2015, p. 1-21.

SILVA, Paulo Eduardo Alves da. As Normas Fundamentais do Novo Cdi-


go de Processo Civil (ou As Doze Tbuas do Processo Civil Brasileiro?).
In: VVAA. O Novo Cdigo de Processo Civil: questes controvertidas. So
Paulo, Atlas, 2015, p.295-323.

TAKAHASHI, Bruno. O papel do terceiro facilitador na conciliao de con-


flitos previdencirios. Dissertao de Mestrado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 2015.

VAZ, Paulo Afonso Brum. Conciliaes nos conflitos sobre direitos da Se-
guridade Social. Revista de Doutrina da 4 Regio. Porto Alegre: Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, n. 43, ago. 2011. Disponvel em: http://
migre.me/loVWk. Acesso em: 01 set. 2014.

WATANABE, Kazuo. Poltica Pblica do Poder Judicirio Nacional para


tratamento adequado dos conflitos de interesse. So Paulo, s/d. Dispo-
nvel em: http://www.tjsp.jus.br/download/conciliacao/nucleo/parecer-
deskazuowatanabe.pdf. Acesso em: 10 dez. 2015.

33
Mediao: Educar para
Mediar

GUIDA ARRUDA BARBOSA

Doutora e Mestre em Direito pela USP. Advoga-


da. Professora de Direito Civil e Mediao Fa-

miliar Interdisciplinar. Membro da Comisso de

Direito de Famlia do IASP. Integrante do Con-


selho Cientfico da Revista Nacional de Direito

de Famlia e Sucesses LEX/IASP. Presidente da

Comisso de Mediao do IBDFAM no perodo


2001/2012 e Antigo Membro da Fdration Inter-
nationale des Femmes de Carrires Juridiques.

SUMRIO

INTRODUO-------------------------------------------------------------------------------------37
1. MARCO LEGAL DA MEDIAO---------------------------------------------------------38
2. FORMAO DO MEDIADOR-------------------------------------------------------------39
3. EDUCAR PARA MEDIAR. CONCLUSO-----------------------------------------------41
CONCLUSO---------------------------------------------------------------------------------------43

Palavras-chave: mediao e lei formao educao - mentalidade - incluso

34
Introduo
O acolhimento ao instituto da mediao tem sido objeto de muitos estudos
e ensaios legislativos, ao longo das ltimas dcadas, tendo, os Estados
Unidos, na dcada de 1.960, tomado a dianteira, numa posio de van-
guarda, retomando um conhecimento advindo do oriente, a exemplo da
China, onde a prtica se d h 5.000 anos.

Os Estados Unidos foram pioneiros na implantao da mediao porque,


historicamente, encontravam-se em busca de mecanismos capazes de
desafogar o Judicirio, em decorrncia do exacerbado desenvolvimento
dos meios de acesso justia, estimulando, sobremodo, a litigiosidade.

No Brasil, a mediao recebe influncia do movimento nos Estados Uni-


dos, porm, sob o ponto de vista terico, desenvolve-se uma doutrina
fundamentada na concepo francesa de mediao. Em outras palavras,
enquanto a mediao nos Estados Unidos visa a desafogar o Judicirio,
corrigindo uma poltica pblica de acesso justia, na Frana, a mediao
visa ao aprimoramento da prestao jurisdicional, o que, historicamente,
encontra eco no ideal de cidadania, que tem escopo na participao dos
processos de deciso, prestigiando, assim, o ideal de liberdade.

Os movimentos legislativos brasileiros culminam com o marco legal da


mediao, com evidente influncia das experincias dos pases pioneiros
que desenvolvem a mediao ocidental a partir da dcada de 1.960, nos
Estados Unidos, e da dcada de 1.980, na Frana.

35
1. Marco legal da Mediao

O
jornal O Estado de em 18 de maro de 2016.
So Paulo, edio A dimenso desta dupla
de 08/06/2015, trou- positivao da mediao me-
xe importante matria sob o t- rece uma anlise capaz de
tulo Marco legal da Mediao, contextualizar o desenvolvi-
anunciando o acolhimento do mento do instituto no Brasil,
instituto da mediao, em de- que teve seu incio h 25 anos.
corrncia da aprovao do PL Os dois marcos legais referi-
7.169/14, e, em 29 de junho, dos oportunizam o necessrio
sancionada a lei 13.140/2015, debate para analisar as for-
que entrou em vigor em 29 de mas de difuso desta prtica
dezembro p.p., regulando a milenar, para posicionar qual
mediao entre particulares, a motivao da positivao
como meio de soluo de con- deste nobre instituto, em dois
trovrsias, e sobre a autocom- instrumentos legais, simulta-
posio de conflitos no mbito neamente.
da administrao pblica. O marco legal da media-
importante exaltar que o, seja pela Lei 13.140/15,
a matria publicada informa seja pelo novo CPC, represen-
que a lei em comento est ins- ta uma quebra de paradigma,
pirada no modelo americano, inaugurando a lgica da comu-
ou seja, equivale a dizer que nicao, como meio de acesso
o conceito de mediao eleito justia, privilegiando a prote-
pelo legislador brasileiro, na lei o da dignidade da pessoa
13.140/2015, foi o uso do insti- humana, princpio constitucio-
tuto como ferramenta para de- nal que norteia a aplicao e
safogar o Judicirio, visando a interpretao da norma que
celeridade da justia, bus- define a mediao.
cando, enfim, uma alternativa Trata-se, enfim, da huma-
desburocratizada para reduzir nizao do processo por meio
o incontrolvel nmero de pro- do acesso justia - compre-
cessos. endida como ordem justa e
No entanto, preciso men- no o mero acesso ao Judici-
cionar outro marco legal da rio num espao protegido,
1
A anlise das duas legislaes
mediao, representado pelo de escuta ativa (atividade do referidas, no tocante ao instituto
enquadre legal do instituto no mediador), em que o sujeito da mediao, versando sobre a
mesma matria, no ser objeto
novo Cdigo de Processo Ci- de direito toma a palavra, con- deste artigo, que tem por objeto, to
vil, Lei 13.105 de 16 de maro siderando que a linguagem somente, noticiar a sano da lei
13.140/15 e a regulao do instituto
de 20151, que entrou em vigor um sistema vivo, afinal, a pa- no novo CPC.

36
lavra cria a realidade toda vez corresponder aos novos para-
que emitida, segundo a obra digmas contemporneos, para
clssica de Georges Gusdorf, garantir a eficcia ao marco
intitulada La Parole2. legal da mediao. A aplica-
Portanto, a partir do mar- o da lei sem fundamentao
co legal, a mediao passa a terica, entregue em mos de
ser reconhecida pelo ordena- pessoas despreparadas para
mento jurdico brasileiro, como este mister, apequenando a
meio de acesso justia, dei- mediao a mero meio de fa-
xando de ser apequenada zer acordo para aliviar a carga
como mera justia de segun- do Judicirio, afastar a efic-
da classe, como instrumento cia das ferramentas dispon-
para desafogar o Judicirio. veis para a transformao do
Este ganho fundamental, afi- conflito, causando um descr-
nal, exigir que o profissional dito , desqualificando este no-
do direito tenha um conheci- bre instrumento .
mento tcnico mnimo, capaz O sucesso do marco legal
de identificar o enquadre da da mediao est atrelado
mediao, seja para rejeit-la, mxima: educar para mediar.
seja para promover um enca- preciso que se tenha a cons-
minhamento. cincia de que se trata de um
O acolhimento da media- conhecimento organizado, sob
o pelo ordenamento jurdico enfoque interdisciplinar.
ptrio exalta a necessidade do
rigor cientfico para interpre-
tar a norma posta, devendo

2. Formao do Mediador

D
ada a importncia da interdisciplinar, norteado por
mediao, e por se referncias tericas para que
tratar de conhecimen- o ator seja capaz de ampliar
to complexo, fundamentado a percepo do litgio, dando
na lgica da comunicao, em espao para que os median-
lugar da lgica do litgio, que dos assumam o papel de pro-
rege a jurisdio do Estado, da tagonistas do conflito que os
conciliao e da arbitragem, a vincula.
formao do mediador deve A ttulo de exemplo, na me-
2
GUSDORF, Georges. La Parole. corresponder a um conte- diao familiar, cujos conflitos
Paris: PUF, 1952 do programtico de natureza so de alta complexidade, vis-

37
to que basicamente regidos do IBDFAM Instituto Bra-
pelo princpio da afetividade, sileiro de Direito de Famlia -
o mediador deve ter conheci- apresentou um programa de
mento mnimo acerca de sis- excelncia para a formao do
tema familiar, de acordo com mediador familiar interdiscipli-
a psicologia, a psicanlise, a nar, no VIII Congresso Brasi-
sociologia etc. preciso ter leiro de Direito de Famlia, rea-
noes de filosofia, para poder lizado em novembro de 20113,
contextualizar os valores de prevendo a carga horria de
uma gerao, para identificar no mnimo 120 horas, com in-
as crises endgenas e exge- tervalos entre os 12 mdulos,
nas do sistema familiar. para que os partcipes possam
O mediador deve ser for- fazer leituras, assistir a filmes
mado para aprender a no e peas teatrais, enfim, que
emitir juzo de valor, diante dos mantenham a formao conti-
mediandos, pois no lhe cabe nuada durante um espao de,
julgar, ou mesmo aconselhar no mnimo, um ano e meio.
os sujeitos do conflito a partir No h exigncia de estgio,
de suas prprias convices e em decorrncia do princpio de
valores, projetando-as, inade- confidencialidade da media-
quadamente. o, pelo que no se pode ad-
Enfim, o mediador bem for- mitir a presena de advogados
mado deve estar capacitado s sesses, tampouco de pes-
para acolher os mediandos, soa estranha aos protagonis-
guardando uma distncia sufi- tas, a exemplo de estagirios.
cientemente prxima para que O mediador estar pron-
os protagonistas sintam-se to para promover a dinmica
includos na dinmica da me- da mediao quando se sentir
diao, e suficientemente dis- encorajado, a partir de funda-
tantes para que no se sintam mentao terica suficiente,
inadequadamente carregados para enfrentar o desafio de fa-
no colo. zer a diferena por meio da via
A mediao regida por v- de acesso justia regida pela
rios princpios, porm, o mais lgica da comunicao.
importante, e por isso deve ser O programa de curso de
exaltado, o sigilo, afinal, tra- formao, em comento, ofe-
ta-se de uma dinmica de co- rece a anlise da prtica, 3
BARBOSA, guida Arruda. Forma-
municao humana protegida, como instrumento de aperfei- o do Mediador Familiar Interdis-
ciplinar in Anais do Congresso: Fa-
que contempla a expresso da oamento do mediador, que mlia. Entre o Pblico e o Privado.
dignidade da pessoa humana . consiste em se remeter a ou- Coordenao Rodrigo da Cunha
Pereira. Porto Alegre: LexMagister/
A Comisso de Mediao tro mediador para discutir a IBDFAM, 2012, pag. 11/25.

38
prtica que est sendo em- Somente com a rgida for-
pregada em dada mediao. mao de mediadores o marco
Trata-se da hiptese de um legal poder ser instrumento
mediador encontrar entraves de difuso do modelo brasilei-
em determinada dinmica da ro de mediao, que guarda
mediao, seja devido com- caractersticas peculiares, em
plexidade da relao conflituo- funo das caractersticas pr-
sa, seja pela inexperincia do prias oriundas da diversidade
mediador para aquele vnculo, cultural do povo brasileiro,
ou, ainda, em decorrncia de para que se d eficcia nor-
no se tratar de conflito que te- ma, na construo da cultura
nha enquadre na mediao, a de paz, nica alternativa para
exemplo da notcia de que h que o Judicirio deixe de se
violncia fsica entre os me- afogar...
diandos, o que impede a conti-
nuidade da mediao.

3. Educar para mediar

A
formao do media- terico para sugerir a media-
dor faz parte desta o, acreditando nesta din-
mxima, qual seja, mica de acesso justia, para
para mediar preciso ter uma que possam legitimar o enca-
formao adequada, constitu- minhamento. Ademais, este
da por um programa que vise conhecimento obrigatrio a
estrutura de um pensamento partir da incluso da mediao
que se distancie da atividade no NCPC, visto que reconheci-
de julgar excluir alternativas da como matria jurdica, ago-
- numa dicotomia certo e erra- ra positivada.
do, culpado e inocente, e as- A difuso da ideia de edu-
sim por diante. car para mediar deve comear
No entanto, no ser o su- pela incluso obrigatria da
ficiente formar mediadores se disciplina Mediao nos cursos
no se criar a demanda. Edu- de graduao em Direito, para
car para mediar deve se in- que os novos profissionais j
serir em polticas pblicas de conheam o instituto, como
ampla abrangncia, afinal, os meio de acesso justia, pois,
operadores do direito advo- as novas geraes faro a mu-
gados, juzes e promotores de dana de paradigma, e, aos
justia devero ter preparo poucos, deixaro de privilegiar

39
a lgica do conflito, causa do ser aferido de imediato.
afogamento do Judicirio, que Em mdio e longo prazo
vive uma crise inimaginvel de observa-se que, com prticas
excesso de processos em an- de incluso, a exemplo do cui-
damento. dado fsico com a escola, em
Muitas faculdades de Di- que as famlias so convida-
reito j aderiram a esta ideia, e das a participar de projetos
recebem elogios do MEC, por como a horta orgnica, pintura
ocasio da avaliao do curso. de muros, limpeza geral etc.,
No entanto, com a positivao depois as famlias passam a
da mediao, imperativo que manter as prticas em suas
se promova a incluso da me- prprias casas, embelezando
diao como disciplina obri- o lar, a partir de estmulo do
gatria, para garantir que as projeto.
novas geraes promovam a Na Frana, a mediao
expanso do instituto. tem os mais variados campos
Porm, a nova mentalida- de aplicao, porm, a es-
de deve atingir o tecido social, colar uma prtica das mais
a partir de educar para mediar, valorizadas, pois visam mo-
com prticas de uma cultura e bilizao contra a violncia,
paz entre os cidados, o que promovendo dinmicas com
j est sendo realizado pelo tcnicas de mediao, promo-
governo do Estado de So vendo a educao para a paz5.
Paulo4, Secretaria da Educa- Esta prtica tem o foco na
o, com o projeto Plano de incluso da famlia na escola,
Trabalho 2015 Mediao Es- obtendo resultados importan-
colar e Comunitria, que tem tes na transformao do com-
por objeto promover cursos de portamento, seja dos alunos,
formao em mediao aos seja dos familiares, permitin-
professores, visando integra- do, assim, que o tecido social
o escola/famlia, cuja funda- v se aprimorando, valorizan-
mentao terica a incluso do o convvio marcado pelo re- www.denorte2.educacao.sp.gov.br
4

acesso em 19/02/2016
social. finamento da comunicao.
5
SIX, Jean-Franois. Dinmica da
As experincias tm sido Educar para mediar opera- Mediao. Traduo de guida
alvissareiras, com um primeiro -se pelas polticas pblicas de Arruda Barbosa e outras. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 2001,
resultado positivo de reduo incluso. pg. 88.
da evaso escolar, o que pode

40
4. Concluso

H
leis que educam, a envolve criatividade, talento e
exemplo do Cdigo coragem.
de Defesa do Consu- O primeiro passo para
midor, reconhecido como ins- a eficcia da positivao da
trumento de cidadania, visto mediao o investimento
que exera um papel de equi- responsvel na formao de
dade, equiparando o consumi- mediadores, que se tornaro
dor ao dono do capital. multiplicadores desta cultura
Outra lei que interferiu no regida pela lgica da comu-
comportamento do cidado nicao. Enfim, sero media-
a Lei Seca, operando uma dores capazes de distinguir
evidente mudana de compor- a diferena entre mediao e
tamento, sendo comum entre conciliao, zelando para no
os grupos sociais o chamado apequenar a mediao em
amigo da vez. H uma consci- instrumento de acordos.
ncia de que quem bebe lco- Os mediandos bem cuida-
ol no dirige. dos, pela cultura regida pela
O marco legal da media- lgica da comunicao, que
o poder ser instrumento de tero a experincia da inclu-
educao, promovendo a mu- so, por meio de escuta qua-
dana de comportamento no lificada, sero multiplicadores
tecido social, estimulando o ci- da experincia, seja para fazer
dado a recorrer mediao, uso desta lgica em conflitos
buscando a lgica da comu- futuros, seja para imprimir a
nicao, em lugar de bater s busca da mediao em lugar
portas do Judicirio, em busca do Judicirio, seja para reco-
da lgica do litgio. mendar este precioso instru-
No entanto, para que a Lei mento de acesso justia para
13.140/2015 e o novo CPC aqueles com quem convivem.
possam se tornar instrumen- A mediadora francesa Ja-
to da mxima educar para cqueline Mourret6 afirma que
mediar , imperativo que se os filhos de casais que se di-
atribua funo a mediado- vorciam usando a mediao,
res criteriosamente bem for- sero multiplicadores deste
mados, capacitados a fazer a comportamento, quando fo-
diferena entre os mediandos, rem adultos e tiverem de viver
com conhecimento terico que a mesma experincia.
6
MOURRET, Jacqueline. Mdiation. lhes permita colocar em pr- Ademais, a formao de
Une Culture de la Paix.
tica a arte da mediao, que operadores do direito sob a

41
gide dos novos paradigmas a diferena num futuro em m-
que regem as relaes jurdi- dio e longo prazo.
cas, com a responsabilidade Educar para mediar inse-
de promover os acessos jus- re-se na clebre afirmativa do
tia por meio outras lgicas, a Professor Goffredo Telles J-
exemplo do conhecimento da nior: o sonho o caminho.
mediao interdisciplinar far

Referncias Bibliogrs

BARBOSA, guida Arruda. Mediao Fami-


liar Interdisciplinar. So Paulo: Editora Atlas, 2015

BARBOSA, guida Arruda. Formao do Mediador Familiar Interdiscipli-


nar in Anais do Congresso: Famlia. Entre o Pblico e o Privado. Coorde-
nao Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: LexMagister/IBDFAM.

GUSDORF, Georges. La Parole. Paris: PUF, 1952

MOURRET, Jacqueline. Mdiation. Une Cul-


ture de la Paix. Paris: ditions Ers, 1.995

SIX, Jean-Franois. Dinmica da Mediao. Traduo de guida Arruda


Barbosa e outras. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001
www.denorte2.educacao.sp.gov.br acesso em 19/02/2016

42
43
Acrasia- Agir Contra Si
e a Mediao

CLIA REGINA ZAPPAROLLI

Advogada desde 1990, Mediadora desde 1997, com


formao Nacional e Internacional da temtica.

Docente e Consultora para Mediao. Coordena-


dora Tcnico-Metodolgica e Design de Gesto de

Conflitos nos Projetos: AASP Cursos e Cmara


de Mediao (2011- Atual); ntegra Gnero e Fa-

mlia- RIMI/Varas Criminais/Violncia de Santana

(2001- atual), Mediao no Programa Serra do


Mar- Governo do Estado de SP/BID (2010/2011,
2013-2015), Mediao em Polticas de Justia e
Segurana Integral- MJ/PNUD/SENASP/SRJ/
SNJ/ TJDFT (2006- 2008). Autora de artigos e
livros na temtica.

SUMRIO

INTRODUO-------------------------------------------------------------------------------------47
1. ACRASIA-----------------------------------------------------------------------------------------47
2. INSTRUMENTOS PARA A SUPERAO DA ACRASIA,
SEGUNDO ELSTER-------------------------------------------------------------------------------49
3. A MEDIAO COMO FERRAMENTA SUPERAO DA ACRASIA---------51
4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS---------------------------------------------------------53

PALAVRAS-CHAVE: Mediao- Acrasia- Akrasia- Agir Contra Si- Manifes-


tao de Vontade- Gnero- Mediao Criminal- Conciliao-Violncia

44
Introduo

O
tema Acrasia foi in- entender o comportamento in-
troduzido em meus dividual e coletivo e, para mim,
estudos em 2012, viabilizou a reflexo do tema
atravs de pesquisa que via- acrasia nos contextos de au-
bilizou o contato com as pa- tocomposio, em especial a
lestras proferidas no Collge mediao.
de France, a respeito do Agir Elster NO trata da acra-
Contre Soi- La Faiblesse de sia especificamente aos meios
Volont, por Jon Elster (2006), no adjudicatrios ou adequa-
cientista poltico, noruegus, dos de gesto de conflitos e
publicadas em 2007, por Odile disputas, mas ao deparar-me
Jacob, em Paris1. com o assunto entendi a sua
O livro d seguimento pertinncia e relevncia para a
aula inaugural Razo e Ra- seara da autocomposio.
zes e traz implicitamente um
programa de investigaes
uteis filosofia analtica, mi-
croeconomia e psicologia para

1. Acrasia

A
crasia ou Akrasia, prprios motivos.
segundo Elster, J. Para exemplificar trago a
(2006): Faiblesse de situao real de Jussara, nome
Volont, consiste no agir do fictcio, que entende que o
sujeito contra seu prprio e casamento j terminou, que
melhor julgamento, pela falta Pedro um marido que no a
de foras, por impotncia para respeita, tem outras mulheres,
se governar, intemperana ou tambm no respeita os filhos,
falta de autoconteno. violento e, sustentado por
Segundo Elster, o agente ela. E, mesmo assim, de pos-
tem razes para fazer a; o se de uma medida protetiva de
agente tem razes para prati- afastamento do cnjuge do lar,
car b; as razes para prati- toma a deciso de manter a
car a so mais fortes do que relao e desistir dos proces-
1
Elster, J. (2007). Agir Contre Soi- aquelas relativas a b, mas sos. Para ela, Pedro um mau
La Faiblesse de Volont. Paris: o agente decide e pratica b, pai e um mau marido, um peso
Odile Jacob
sua pior opo, segundo seus econmico, mas ela se decide

45
pela reconciliao. Um clssi- vcio de manifestao de von-
co da acrasia. tade; erro de fato, de direito;
Registra-se que problema tampouco conflito intrapsqui-
da fraqueza da vontade vai co ou dvida ntima. E para
alm do conflito entre os in- melhor entender essa hipte-
teresses do agente e outros ses de Jussara, trazemos o
sujeitos. Vai alm do desequi- caso concreto de Maria. Maria
lbrio de poderes, em muitas perdoa Jos pela agresso
hipteses presente simultane- fsica que a colocou na UTI,
amente tambm ou no. acreditando que quando Jos
Em outra modalidade, a no bebe, um bom pai e um
acrasia decorre da influncia bom marido, estando certa de
do tempo: o agente tem ra- que essa a melhor deciso
zes para praticar a; o agen- pelo fato dele no beber h
te tem razes para fazer b; trs meses. Na primeira hip-
as razes para praticar a so tese o contexto de acrasia,
mais fortes que aquelas relati- na segunda de erro de fato,
vas a b, mas, no momento iluso, desconhecimento. Fato
da ao, apesar de sua de- que Maria est certa de que
ciso por a, o agente pratica decidiu pelo melhor e Jussara
b, tambm sua pior opo, no.
segundo sua prpria anlise. Donald Davidson, citado
Exemplo so os acordos na e criticado por Elster, trata do
vspera de Natal nos mutires tema da acrasia como irracio-
de fim de ano. Muitos entrevis- nalidade, ausncia de sincro-
tados reconhecem que o acor- nia entre deciso e ao, com
do no foi a melhor deciso o que no concordo, na medi-
pela perda sofrida, mas so da em que o sujeito na acrasia
compelidos pelo momento da tem clareza das alternativas,
proximidade das festividades, seus efeitos e, mesmo assim,
da necessidade do dinheiro e decide contra sua melhor op-
o contexto ao pacto. O tempo o. Jussara tem conhecimen-
e o momento so impulsiona- to e expresa ser Pedro um
dores em acrasia. mau marido e um mau pai e,
A vontade, segundo Elster, mesmo assim, o perdoa.
uma faculdade, suscetvel Assim, no sero dados
de uma fraqueza ou uma for- de realidade, nem um simples
taleza, como a inteligncia e o teste de realidade, tampouco
poder da ao fsica. apenas a observncia dos re-
Portanto, no se trata de quisitos legais durante os es-
incapacidade do agente; nem paos de gesto de conflitos,

46
demandas, problemas e dis- violento de Pedro e da disfun-
putas que tero o condo de cionalidade da relao? Como
superar a Acrasia. O agente deveria agir o mediador, ao re-
capaz, livre, tem informaes ceber Jussara e Pedro em me-
suficientes, dimensiona o al- diao, sabendo que ambos j
cance das alternativas, mas, estavam morando juntos e que
ao decidir, perpetra ato contra no haveria, a curto prazo,
o seu melhor julgamento. qualquer espao para mudan-
Quando tratamos da acra- a dessa situao? Como de-
sia na mediao devemos en- veria trabalhar para no acirrar
tende-la como um fato em mui- o conflito e no deixar que os
tos dos contextos trabalhados mediandos expusessem-se ou
e indagar que instrumentos prole a riscos? Como propor-
esto disponveis para tentar- cionar meios s mudanas de
mos super-la. Ao identificar primeira ordem da Teoria Ge-
a acrasia no caso concreto de ral dos Sistemas3, de natureza
Jussara, o que deveria fazer o contensiva; e; para as mu-
mediador, considerando que danas de segunda ordem,
ela e Pedro j estavam recon- transformativas?
ciliados, descumprindo medi-
da protetiva e que Jussara ti-
nha conscincia do potencial

2. Instrumentos para a
Superao a Acrasia, Segundo Elster

P
ara Elster, h quatro estratgias para fins de supe-
maneiras de enfren- rao da Acrasia. Para ele, a
tamento ou resposta resposta estatal por exceln-
fraqueza de vontade: a) res- cia a Lei: penal, civil, traba-
postas individuais, sem supor- lhista, constitucional etc, que,
te institucional; b) respostas em seu limite, em vez de ge-
individuais, assistidas por uma rar reflexo, ao enrijecer, pode
instituio: c) respostas ins- burocratizar, levar a paterna-
2
Bertalanffy, L.V. (1972). Teoria titucionais, endereadas aos lismos, ao intervencionismo,
Geral dos Sistemas. Petroplis: indivduos; d) respostas insti- infantilizao, entre outros
Vozes
tucionais, endereadas cole- aspectos.
tividade, como as normas. Uma hiptese de resposta
Segundo Elster a socieda- estatal voltada coletividade
de e o Estado devem observar por meio da normatizao a

47
fixao de condio ou tempo sadas sob a Lei 11.340/2006
legal mnimo para propositura (Lei Maria da Penha), decidiu
de aes judiciais, como a de pela impossibilidade da renn-
um ano, mnimo, de vigncia cia representao criminal
do casamento que a Lei do Di- pela mulher e que sofreu vio-
vrcio previa como condio lncia fsica ou, ameaa aps
para a separao, a gerar as a denncia criminal, reduzindo
devidas e naturais adapta- as hipteses de composio e
es, antes de sua extino. transao criminal nos crimes
Assim tambm o prazo de 2 sob a tutela dessa Lei. Con-
anos da separao de fato e siderando o carter normati-
de 1 ano da homologao da vo das decises do Supremo
separao judicial para a ao Tribunal Federal, ela tambm
de divrcio. Normas essas pode ser classificada entre as
hoje revogadas. respostas estatais de carter
Outra hiptese de inter- coletivo, citadas por Elster, ao
veno, por delegao Esta- enfrentamento acrasia ou
tal, superao da Acrasia, fraqueza de vontade.
normatizao quanto a autori- Embora seja uma louvvel
zao escrita para extrao de preocupao do STF, enten-
rgos e/ou realizao de ci- demos que a medida leva ao
rurgias, que poderia ser verbal, direcionamento de conduta
mas por protocolos e normas e no soluo da acrasia,
do CFM Conselho Federal sendo absolutamente ineficaz,
de Medicina, deve ser escrita, dissonante com a realidade da
possibilitando ao paciente e a vida, como no caso de Jussa-
sua famlia, na concretude do ra, acabando por no viabilizar
ato da redao e da leitura do aos agressores e s vtimas a
termo, a reflexo acerca do mnima reflexo quanto a sua
procedimento a ser praticado. situao e o seus atos.
Ainda, nas ambincias de Em dados contextos, as
violncias intrafamiliares, os medidas institucionais e dis-
fatores como transies psi- positivos polticos de autoli-
cossociais, luto, vnculos afeti- mitao contra a acrasia so
vos, vcios, patologias e seus imprescindveis, mas em ou-
efeitos trazem situaes im- tros podem levar ao agrava-
ponderveis, de pouca racio- mento do problema central,
nalidade. Assim, o Supremo ao empobrecimento reflexivo,
Tribunal Federal (STF), em privar instrumentos de trans-
posicionamento sobre a tem- formao e, ainda, gerar efei-
tica, na aes judiciais proces- tos colaterais. Foi, por exem-

48
plo, a hiptese da Lei Seca nizado.
americana que, no conseguiu
brecar a ingesto de lcool e,
ainda, fomentou o crime orga-

3. A Mediao Como Ferramenta


Superao da Acrasia

N
o caso de Jussara, a situaes de violncias e cri-
reconciliao trazida mes, demonstra serem muito
como um fato consu- menos eficazes tais direciona-
mado, mesmo que no haja mentos e autolimitaes esta-
a possibilidade da renncia tais que o uso de instrumentos
representao criminal, con- autocompositivos que, mesmo
figura um perdo que coloca por meio renncias, composi-
os envolvidos Jussara e Pedro es e transaes, gerem tra-
em risco potencial. Portanto a tamento, proteo, conteno
limitao normativa, alm de e transformao por meio da
incua reconciliao, no reflexo, de modo aos envolvi-
serve para a conteno, muito dos identificarem o que sejam
menos para a transformao as violncias, seus gatilhos, as
do padro relacional disfuncio- armadilhas da acrasia e seus
nal e violento. efeitos, de maneira a propor-
As medidas estatais, ins- cionar o redimensionamento
titucionais e dispositivos pol- de poderes, num olhar cons-
3
Projeto ntegra: Zapparolli, C.R..
ticos de autolimitao contra trutivista como o da mediao.
(2013) Mediao de Conflitos de a acrasia, como indica Elster, Para isso no bastam as
gnero e famlia, em contextos
de violncias e crimes processa-
podem gerar efeitos pater- sesses tradicionais de media-
dos pelas Leis n. 11.340/2006 e nalistas do Estado ou o auto- o. necessria a constru-
9.099/1995. A Experincia de-
senvolvida no Projeto ntegra de
paternalismo coletivo. Essas o de metodologia especfica
2001 a 2011. Silva, L.A.M. G. da medidas no superam o pro- pensada e desenhada para o
(org); Mediao de Conflitos. So
Paulo: Atlas. E Prmio Innovare: blema da acrasia em si, no contexto, sempre encadeados
http://www.premioinnovare.com.br/ trabalham na esfera decisria, e em complementariedade a
praticas/projeto-integra-mediacao-
-em-crimes-de-genero-e-familia-leis mas sim, direcionam, apenas ao estatal eficaz, em res-
113402006-e-90991995-1782/-
113402006-e-90991995-1782/
balizam a expresso da deci- postas cleres e com justeza.
so do sujeito. Na experincia do Proje-
A vivncia profissional di- to ntegra tambm h outras
ria, no atendimento a 300 fa- aes institucionais, ende-
mlias/ano no Projeto ntegra3, readas aos indivduos, para
h 19 anos, em mediao em que, se os sujeitos vierem a

49
tomar decises contra seu ses.
melhor julgamento, tenham A mediao e o encadea-
possibilidade de sua reverso, mento das aes institucionais
calibrao e minorao dos geram respostas individuais
efeitos dessas decises. So para que os sujeitos no deci-
elas: a) observncia de pac- dam contra seu melhor julga-
tos provisrios; b) espaos de mento, no se submetam s
redimensionamento de pactos presses externas, nem lhes
provisrios4; c) monitoramen- falte repertrio ou fora para
to da eficincia dos pactos em decidir.
vigor; d) monitoramento dos Assim, medidas de prepa-
encaminhamentos rede p- rao, como o mapeamento
blica5, todos antes da homolo- da situao concreta e a imer-
gao e extino definitiva dos so na temtica central se fa-
processos, para que se garan- zem imprescindveis, antes da 4
Pactos Provisrios: pactos globais
ta a melhor e eficaz deciso atuao em mediao propria- ou fragmentrios no definitivos,
homologada. mente dita. Como referncia, utilizados para experimentao
pelos mediandos, com vistas
O mediador deve utilizar so trazidas as estratgias ob- identificao, na concretude, de sua
viabilidade antes da homologao
de estratgias para viabilizar servadas no Projeto ntegra de do acordo final. Tambm utiliza-
proteo, conteno e trans- mediao em contextos de cri- do quando o mediador tem por
hiptese contextos de decises em
formao, para que os sujeitos mes de gnero e famlia, que acrasia.
cheguem respostas indivi- no se limitam sesso de 5
Rede: As redes so a somatria
duais em que a expresso de mediao, havendo todo um de todas as relaes que cada
sua vontade no esteja conta- preparo metodolgico e dos sujeito estabelece e percebe como
significativas. Rede diz respeito
minada ou venha contra o seu mediandos at o seu advento. ao nicho interrelacional e contribui
prprio julgamento, indo alm So elas: a) interdisciplinarida- para o reconhecimento do sujeito
e sua autoimagem. Possibilita a
do conceito do acordo para de no processo de mediao; capacidade de adaptao e supe-
rao em situaes de crise. H
terminar processos. b) espaos de terapia breve6 diversas definies de rede, como a
Quanto a intencionada de- no projeto, voltados media- de Franco e . Durante as transies
psicossociais, as redes sociais e
sistncia dos processos por o a proporcionar acolhi- pessoais so reduzidas. Acontece
Jussara, ao formular questes mento, suporte e reflexo en- uma sobrecarga na pequena rede
remanescente (Zapparolli, C. R., Vi-
reflexivas, os mediadores via- cadeados com o processo de cente, R.G., Biasoto L.G. A. P., Frei-
bilizaram alternativas, entre as mediao; c) encaminhamen- tas Jr, A.R., Souza, R.M. - 2008). E
essa descompensao, que pode
quais a escolhida pelas partes tos monitorados para a rede, ser decorrente de conflitos inter-
da suspenso e no a sua ex- o tratamento de sade e por pessoais e intrapsquicos, costuma
deflagrar outros e novos conflitos
tino definitiva, como inicial- vcios (a drogas, jogo etc); d) o intrapsquicos e interpessoais, num
crculo vicioso que tende a gerar
mente solicitado por Jussara. envolvimento da rede familiar, precipitaes e equvocos nas
Tambm trabalharam os me- comunitria e social; e) outros decises. A mediao pensados
os mediandos em seu contexto,
diadores no sentido de todo e encaminhamentos monitora- trabalha-os considerando as redes
qualquer pacto ser provisrio, dos rede que proporcionem existentes e a possibilidade de sua
ampliao para suporte.- Zapparolli,
com monitoramento por 6 me- autonomia do sujeito, da fam- C. R.

50
lia e incluso social e; f) espa- no maculou, nem impediu a
os e grupos reflexivos tem- inteno dos mediandos sua
ticos sobre violncia, gnero, reconciliao, mas proporcio-
parentalidade, conjugalidade e nou espaos reflexo para
vcios. futuras mudanas de segunda
No caso concreto de Jus- ordem, atravs de pactos pro-
sara e Pedro, a reconcilia- visrios de conduta comum e
o foi trazida como um fato participao em psicoterapia
consumado, potencializando breve de casal.
o convvio o risco s partes. Essas so algumas refle-
A atuao dos mediadores xes pontuais sobre a acrasia
no caso concreto citado veio e a mediao, parte de um es-
como uma resposta institu- tudo mais amplo que tenho de-
cional referida por Elster, que senvolvido sobre a temtica.
6
Psicoterapia Breve: Interveno
psicoteraputica focal, com objeti-
vos delimitados e tempo pr-defi-
nido. Permite que o psicoterapeuta
lance mo de diferentes recursos,
Referncias Bibliogrficas
adaptados s necessidades de
cada paciente, casal ou grupo
familiar. Prioriza as necessidades
presentes, dando maior importncia
BERTALANFFY, L.V. (1972). Teoria Geral dos Sistemas. Petroplis: Vozes
para a experincia, a relao do
aqui-e-agora, com vistas a um ELSTER, J. (2007).Agir Contre Soi- La Faiblesse de Volont. Paris: Odile Jacob
futuro possvel. Origem na Psi-
canlise, na dcada de 1930, na
discusso da aplicao da teoria GILLIRON, E. (1983). As Psicoterapias Bre-
e tcnica, em dissidncia a Freud. ves. (V. Ribeiro, Traduo) Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Vide Referncias Bibliogrficas:
Gilliron. Outros: Fiorini; Santeiro e
Oliveira e; tambm, Melanie Klein e ZAPPAROLLI, C.R., KRAHENBUHL, M.C. (2012). Negociao, mediao,
Winnicott. conciliao, facilitao assistida, preveno, gesto de crise nos sistemas
e suas tcnicas. So Paulo: LTR

51
O Mediador, sua tica, o
Marco Legal da Mediao
e o Novo CPC: comentrios
iniciais

ADOLFO BRAGA NETO

Advogado, Scio da Oliveira Marques Ad-


vogados Associados, Mediador, Presidente
do Conselho de Administrao do IMAB-
Instituto de Mediao e Arbitragem do Bra-
sil, Consultor dos Ministrios da Justia de
Angola e Cabo Verde

PALAVRAS-CHAVE Mediao Mediador - Normas ticas Conduta Ideal


- Regras a serem observadas

52
C
om base na Lei do mediador dever ser inata-
13.140/15, mais co- cvel, sob pena de ser exclu-
nhecida como o Mar- do do cadastro de mediadores
co Legal da Mediao, pode- como previsto nesta ltima em
-se afirmar que o mediador seu art 173, quando praticar
um terceiro imparcial, indepen- atos desconformes aos par-
dente, capacitado e sem po- metros acima com dolo ou cul-
der decisrio, que, escolhido pa na conduo, violar qual-
ou aceito pelos participantes quer dos deveres decorrentes
do procedimento, os auxilia no dos princpios previstos no art.
dilogo com vistas a construir 166, 1o e 2o; atuar em pro-
solues consensuais e satis- cedimento apesar de impedido
fatrias para a controvrsia. ou suspeito, devendo ser sem-
Ele possui, portanto, a funo pre apurado em procedimento
de ajuda-los nas decises re- administrativo ou ser excludo
lativas aos conflitos por eles pelo Juiz do processo ou o juiz
enfrentados, e dele se exige coordenador do centro de con-
uma srie de condutas que ciliao e mediao.
primam por garantir os valores O presente artigo pretende
inerente ao mtodo. oferecer breves comentrios
Convm enfatizar que o sobre a postura que o media-
prprio conceito da media- dor deve ter diante do exerc-
o apresentada pela referida cio de sua funo a partir da
Lei traz em seu bojo elemen- leitura de ambos os textos le-
tos ticos que apontam para gais face as previses inclu-
a conduta ideal do mediador. das nos cdigos de tica j
Importante notar que o texto existentes no Pas e no exte-
legal acima mencionado e a rior, sem esquecer da prtica
Lei 13.105 que trata do Novo j em curso no Brasil. A inten-
Cdigo de Processo Civil no o das observaes a serem
se preocuparam em criar um apresentadas esclarecer as-
cdigo de tica para o media- pectos relevantes que devem
dor, dedicaram-se sim em se- embasar os termos menciona-
es especficas em ambos dos em ambos os textos legais
os contedos a indicar a ma- que simplesmente menciona-
neira que os mediadores de- ram palavras, cujo contedo
vero agir diante de situaes deve ser interpretado com am-
especficas norteados pelos plitude.
princpios em que a atividade Interessante notar que foi
est embasada. Na verdade uma opo adotada por am-
determinam que uma postura bos os textos, contrariando a

53
tendncia existente antes do damente: isonomia entre as
advento das respectivas leis, partes, busca do consenso e
que acenava com a prtica boa f, que no se encontra
da criao de cdigos de ti- na Lei 13.105, que por seu
ca para a funo de mediar, turno, agrega a independn-
numa tentativa de bem deli- cia do mediador e a deciso
near a conduta ideal para o informada. Antes do advento
mediador. Desta forma h que das leis acima mencionadas a
se lembrar o Cdigo de tica doutrina nacional, a partir da
para Mediadores, pioneiro no prtica existente no Pas tm
Pas, do CONIMA - Conselho demostrando por intermdio
Nacional das Instituies de de pesquisas, estudos, artigos
Mediao e Arbitragem, elabo- e livros os elementos de con-
rado em 1997 e o FONAME - duta ideal para o mediador,
Frum Nacional de Mediao partindo sempre ser um tercei-
elaborado em 2007. Alm d ro imparcial e independente.
as entidades nacionais vale Com base nos aspectos aci-
destacar os de outras institui- ma citados, importante seria
es como ACR Association resgatar os conceitos por eles
for Conflict Resolution (www. oferecidos.
acresolution.org), ABA Ameri- Nesse sentido, vale lem-
can Bar Association - Section brar SAMPAIO E BRAGA
of Dispute Resolution - South NETO 20072, que enfatizam
America Subcommittee (www. que o mediador o desempenha
abanet.org), Associao de inmeros papis na mediao,
Mediadores de Conflitos de dentre eles, destacam-se:
Portugal(mediadoresdeconfli-
tos.pt) ou a Comunidade Eu- Acolher os participantes
ropia que elaborou o Cdigo e seus advogados ao longo do
Europeu de Conduta para Me- procedimento;
diadores1. Prestar os esclarecimen-
Ao fazer esta opo am- tos sobre a mediao de for-
bos os textos apontam princ- ma clara, objetiva e correta a
pios em que a mediao deve respeito dos procedimentos e
CONIMA www.conima.org.br; FO-
se pautar. Notam-se princpios objetivos da mediao;
1

NAME www.foname.org.br; ACR


comuns a ambas a saber: im- Administrar a participa- www.aceresolution.org; ABA www.
abanet.org; ACM www.mediadores-
parcialidade do mediador, au- o de todos os envolvidos, deconflitos.pt
tonomia da vontade das par- assegurando o bom andamen- 2
Sampaio, Lia Regina Castaldi e
tes, oralidade, informalidade to dos trabalhos, a manuten- Braga Neto, Adolfo. O QUE ME-
e confidencialidade. E a Lei o da ordem, o respeito in- DIAO DE CONFLITOS. Coleo
Primeiro Passos Editora Brasiliense
13140/15 acrescenta isola- tegridade fsica e emocional, a So Paulo 2007 pag 105

54
livre expresso e outras afins; habilidades profissionais. Ao
Ser o guardio do proce- mesmo tempo ele deve preser-
dimento; var a tica e a credibilidade do
Facilitador a comunica- instituto da Mediao por meio
o; de sua conduta. So seus de-
Promover a reflexo so- veres, que se constituem em
bre o futuro a partir do presen- valores pessoais, portanto in-
te tendo respeito para com o ternos a serem irrenunciveis
passado; e nunca negociveis a saber:
Acompanhar mudanas; Imparcialidade - deve ser
Fortalecer os participan- entendida pela inexistncia de
tes; 3
qualquer conflito de interesses
Refletir sobre reconheci- ou relacionamento capaz de
mentos mtuos, e afetar o processo de media-
Atribuir a deciso aos o, devendo compreender a
protagonistas. realidade dos mediados, sem
que nenhum paradigma, pre-
A habilidade do mediador conceito ou valores pessoais
em utilizar tcnicas que pro- venham a interferir em sua in-
movam o desenvolvimento ou terveno.
a manifestao de criatividade Independncia deve ser
dos participantes, de grande compreendida no sentido de
importncia para o bom anda- salvaguardar as partes de
mento do processo, porque qualquer informao que pos-
as pessoas envolvidas, ge- sa lev-los a desconfiar de sua
ralmente, encontram-se sub- conduta face ao processo, de-
metidas a fatores emocionais vendo manter esta atitude ao
que contribuem para cercear o longo do mesmo.
nascimento de opes. O me- Competncia - quer dizer
diador tambm dever possuir capacidade para efetivamen-
o bom senso; competncia in- te mediar o conflito, devendo
ter-pessoal; competncia tc- aceitar a investidura de me-
nica; eqidistncia; experin- di-lo, quando efetivamente
cia; habilidade para auxili-los. possuir os requisitos mnimos
Do mediador exige-se co- e as qualificaes necessrias
nhecimento e treinamento es- para coordenar o processo.
pecfico de tcnicas prprias Confidencialidade - signi-
segundo SUARES 2001, de- fica que os fatos, situaes,
3
SUARES, Marins. Mediacin.
Conduccin de disputas, Comunica- vendo qualificar-se e aperfei- documentos, informaes e
cin y Tcnicas. 2 edio. Buenos oar-se, melhorando continu- propostas, expostas durante a
Aires, Argentina: Editora Paids,
2001 pag 135 amente suas atitudes e suas Mediao, guardem o neces-

55
srio sigilo e exigir daqueles toda e qualquer informao,
que participaram do processo, trazida, oferecida ou produzi-
obrigatoriamente, mant-lo so- da no processo para com am-
bre todo contedo a ele refe- bas as partes.
rente, no podendo ser chama- Com relao a este ltimo
dos para eventual testemunha item a confidencialidade h
em situaes ou processos que se chamar a ateno para
futuros,respeitando o princpio o disposto nos artigos 30 e 31
da autonomia da vontade das em uma seo dedicada ex-
partes, nos termos por elas clusivamente a este tema na
convencionados, desde que Lei 13.140/15, pois a opo
no contrarie a ordem pblica. do legislador foi proporcionar
Diligncia compreen- mediao em qualquer con-
de-se referir ao cuidado e a texto um ambiente seguro para
prudncia na observncia da revelao de informaes im-
regularidade, assegurando a portantes ao dilogo, podendo
qualidade do processo e cui- somente ser mitigado a partir
dando ativamente de todos os do princpio da autonomia dos
seus princpios fundamentais. participantes ou quando a le-
Em resumo o mediador gislao assim o disser. Em
deve ser imparcial, no sentido outras palavras qualquer in-
de evitar qualquer privilgio a formao trazida mediao
uma das partes em detrimento ser confidencial em relao a
da outra durante todo o pro- terceiros, vedada a sua utiliza-
cesso; independente, enten- o em processos de resolu-
dendo-se no estar vinculado o de conflitos posteriores
a qualquer das partes envolvi- mediao. Esta regra vale para
das no conflito antes e duran- os participantes da mediao,
te o processo; competente, no seus prepostos, advogados,
sentido de conhecer profun- assessores tcnicos e outras
damente o processo de me- pessoas que tenham participa-
diao para bem coordena-lo do direta ou indiretamente do
e com isso saber os parme- procedimento. E inclui declara-
tros ditados pelas partes para es, opinies, reconhecimen-
auxili-los a decidir; diligente, to de fatos dos participantes
pressupondo-se que no pou- ou eventual manifestao de
par esforos para proceder eventual aceite de propostas e
da melhor maneira possvel documentos produzidos para
quanto investigao dos fa- o procedimento. O mesmo tra-
tos relacionados controvr- tamento de sigilo dado para
sia, e confidente, guardando as informaes oferecidas em

56
reunies individuais, podendo Com conhecimento apro-
s ser revelado com autoriza- fundado sobre a comunicao
o de quem a revelou. A re- humana e tcnicas especifi-
gra de confidencialidade no cas da rea, o mediador deve
afasta o dever dos acima cita- promover a facilitao de di-
dos prestarem informaes a logos em situaes que envol-
administrao tributria. vem conflitos - SIX 20014. Sua
E com base em ambos tex- competncia resulta do seu
tos legais ora em comento h domnio sobre os temas acima
que se agregar: citados, aliados conduo
Isonomia entre as par- do processo. Ele dever es-
tes entende-se tratamento tar permanentemente atento
igualitrios a todos os partici- nos vrios tipos comunicao
pantes do processo no sen- que se estabelecem entre os
tido de alm da equidistncia mediados. Dever observar
do mediador para com todos a comunicao verbal, para-
o devido respeito com relao -verbal e no-verbal existente,
as atitudes para com eles tam- as narrativas que auxiliam a
bm de maneira semelhante identificar e buscar interesses
na medida do possvel. comuns, divergentes e con-
Busca do consenso - com- vergentes, ao desequilbrio
preendida no sentido do con- de qualquer natureza entre os
senso com relao ao pro- participantes do processo. Por
cesso dialgico escolhido, outro lado, no poder ofere-
primando pela possibilidade cer seus conhecimentos de
do convvio das diferenas profisso de origem para as-
com o devido respeito a elas. sessorar as partes em suas
Boa f significa aten- decises, e no sugerir ou
o com relao as intenes aconselhar quanto a decises
apresentadas pelos participan- a serem tomadas.
tes que devem ser com lisura, Imprescindvel promover
honestidade e lealdade entre durante a inter-relao mo-
todos. mentnea entre mediador e
Deciso informada com- participantes o reconhecimen-
preendida como o dever do to da existncia provisria de
mediador de estimular os par- uma equipe em colaborao,
ticipantes do procedimento a que busca auxili-los a foca-
buscarem informaes quanto rem nas suas motivaes, a
4
SIX, Jean-Franois. Dinmica da a seus direitos e claro a cons- articularem a possibilidade de
mediao. Belo Horizonte, MG:
Livraria Del Rey Editora Ltda, 2001
cientizao do contexto em atender um ao outro nas suas
pag 67 que esto inseridos. respectivas necessidades, e

57
a legitimarem sua capacidade para novo conciliador ou me-
de solucionar pacificamente as diador. Cabe ressaltar tambm
prprias questes, benefician- que o Art. 172 determina que
do-se mutuamente. Ao mesmo o mediador fica impedido, pelo
tempo, como ressalta BUSH e prazo de 1 (um) ano, contado
FOLGER 20055, ele, tambm do trmino da ltima audin-
deve ser capaz de acompa- cia de mediao, de assesso-
nhar mudanas na dinmica rar, representar ou patrocinar
do relacionamento conflituoso, qualquer das partes.
estimulando o empoderamen- O legislador no caso da
to dos participantes. Para isso Lei 13140/15 optou, ainda, por
os participantes devem reco- estabelecer o dever de reve-
nhecer nele a competncia e a lar do mediador qualquer tipo
autoridade para atuar no pro- de conflito de interesse que
cesso, no qual influir por meio o impea de autuar naquela
de suas funes e pelo exer- qualidade, sendo taxativo ao
ccio de determinados papis. determinar este dever ao per-
Para tanto, ele desenvolver cebe qualquer tipo de fato ou
a confiana com os mesmos, circunstncia que leve a even-
que na verdade, constitui-se tual dvida de sua imparciali-
elemento fundamental para o dade, reforando o disposto
prprio funcionamento do pro- no art 170 do Novo CPC. Cabe
cesso. enfatizar que se agrega me-
Ademais, o Novo CPC es- diao um dever tico comu-
tabelece no seu art 170 que no mente atribudo ao rbitro e ao
caso de impedimento, o con- juiz, posto ao ser designado
ciliador ou mediador comuni- ou escolhido, devem verificar
car imediatamente, de prefe- eventuais conflitos de interes-
rncia por meio eletrnico, e se que levem a eventuais d-
devolver os autos ao juiz do vidas sobre sua atuao na
processo ou ao coordenador qualidade de terceiro imparcial
do centro judicirio de soluo e independente.
de conflitos, devendo este re- Ainda com relao a Lei
alizar nova distribuio. E seu 13140/15, ao mediador no m-
pargrafo nico acrescenta bito extra e judicial, vedada a
que se a causa de impedimen- possibilidade de prestar qual-
to for apurada quando j inicia- quer tipo de servio, quer seja
do o procedimento, a atividade na qualidade de assessor, re-
ser interrompida, lavrando-se presentante ou patrocinador 5
FOLGER, Joseph P.; BUSH,
ata com relatrio do ocorrido de qualquer das partes, du- Robert A. Baruch. The Promise
of Mediation. Nova Iorque, EUA.
e solicitao de distribuio rante um ano aps finda ltima Josey Bass, 2005 pag. 91

58
reunio do procedimento de perior, graduado em Faculda-
mediao. E tambm vedado de reconhecida pelo Ministrio
a ele, conforme o art 6. a pos- da Educao com no mnimo 2
sibilidade de atuar como rbi- anos de graduao e devida-
tro em conflito em que j atuou mente capacitado por escola
como mediador, preceito res- de formao em mediao re-
paldado pela doutrina nacional conhecida pela ENFAM Es-
que tambm direciona no mes- cola Nacional de Formao e
mo sentido de impedimento de Aperfeioamento de Magistra-
ser testemunha em processos dos, observadas as regras do
posteriores, conforme art 7 do CNJ Conselho Nacional de
texto legal ora em foco. Justia em conjunto com e Mi-
J o art 10 da lei men- nistrio da Justia. A propsito
cionada no pargrafo anterior deste tema, importante lem-
faculta aos participantes a brar que os eixos da capacita-
possibilidade de estar acom- o no mbito extrajudicial so
panhados de advogados ou observados tambm no mbi-
defensores pblicos, o que na to judicial, muito embora em
verdade refora a autonomia uma proporo talvez menor,
da vontade dos participantes conforme a Resoluo 125/10
do procedimento que no es- e sua emenda de 2013.
tariam sujeitos a eventuais Como a mediao aporta
orientaes ou inclinaes de novos paradigmas na resolu-
seus representantes legais. o de conflitos. O eixo de atu-
Mas, o pargrafo nico deter- ao e referncia do mediado-
mina, claramente, se uma das ra partir de sua postura tica,
partes estiver acompanhada portanto, est estruturado em
de um deles dever o media- uma perspectiva responsvel
dor parar o procedimento e a intervir em realidades distin-
requerer que a outra parte es- tas confundidas pela limitao
teja devidamente acompanha- de suas vises pessoais trazi-
da. Um dever tico agregado das pelo conflito. Esta atuao
pela lei ao mediador: o de ver centraliza-se em princpios di-
de cessar o processo para que ferentes daqueles que a socie-
todos estejam representados. dade est habituada em seu
Nos trs artigos seguintes cotidiano e se obtm com o
do mesmo texto legal, o legis- nascimento da cooperao ba-
lador se dedicou a traar os seada na conscientizao de
parmetros para o mediador que o conflito inerente a toda
judicial que poder ser qual- e qualquer inter-relao e de-
quer profissional com nvel su- ver ser enfrentado. Por isso, o

59
profissional que ir atuar nesta gia a prtica de forma gradu-
atividade dever buscar sua al e permita incorporar todas
capacitao independente- as tcnicas da mediao, as
mente de eventual do dispos- quais se constituem ferramen-
to da Lei 13.140 que dispensa tas de trabalho fundamentais
capacitao no mbito extra- para o mediador. Passa por
judicial. Esta capacitao pro- estudos relativos a diversos
piciar, a partir das premissas temas que envolve uma inter-
fundamentais acima, romper -relao pessoal, profissional
com a lgica binria do ganhar ou comercial. Passa por privi-
para no perder, do certo ou legiar a interdisciplinaridade a
errado, do culpado ou inocen- qual envolve conhecimentos
te, ou mesmo das concesses das diversas reas de atuao
mtuas. E com isso alcanar o do ser humano, extraindo de
reenquadramento da inter-re- todas elas tecnologia a servio
lao entre os mediados para das partes.
permitir uma gesto do conflito O mediador deve passar
mais pacifica e posteriormente por um treinamento que pro-
todos ganharem com a sua re- mova a escuta, a observao
soluo ou transformao, por sobre os reflexos do conflito
meio do mtodo empregado. nas pessoas a partir de seu
A capacitao em media- autocentramento e fraqueza,
o, alm de oferecer os as- a fim de promover na inter-
pectos citados no pargrafo veno do mediador o reco-
anterior, deve conter um estu- nhecimento mtuo e o empo-
do mais aprofundado do con- deramento dos participantes.
flito e todas as suas diversas Precisa, tambm, manter-se
manifestaes. Como ele nas- imparcial, como dito anterior-
ce e reflete da interao entre mente, mesmo em situaes
as pessoas a partir da auto- que mobilizam muita emoo
-observao que limita e muito ou provocam identificao com
o campo de viso das pessoas as partes. Alm disso, a no
e suas diversas interaes na oferta por parte do mediador
sociedade. Passa tambm por de conhecimentos profissio-
um aprendizado que deve per- nais para assessorar as solu-
correr passo a passo o procedi- es vislumbradas pelos me-
mento como um todo para que diados torna indispensvel a
os novos conceitos trazidos consulta a outros profissionais
sejam incorporados de manei- em busca de embasamento le-
ra lenta e gradual. Passa por gal e tcnico para as decises
um aprendizado que privile- a serem tomadas. A indispen-

60
svel assessoria legal, pois que estabelea 80(oitenta) ho-
que nenhuma soluo pode ras mnimas de aprendizado
ferir o Direito. terico e posterior aprendizado
No se pode deixar de no- prtico de no mnimo 80(oiten-
tar, muito embora este tema ta) horas na vivncia de casos
ser objeto do prximo captulo reais, sempre acompanhado
que a capacitao em media- de um monitoramento pela su-
o deve privilegiar a prtica perviso dos trabalhos desen-
supervisionada, sem o con- volvidos BRAGA NETO 2013,
ceito da crtica e da indicao feed backs aps as reunies
do que certo ou errado, mas de mediaes de casos reais,
com a noo da pontuao bem como relatrios especfi-
das eventuais dificuldades ob- cos para uma reflexo acerca
servadas para o aprimoramen- daquilo que foi objeto de anli-
to das habilidades peculiares se e estudo na reunio de me-
a cada profissional embasada diao e o estabelecimento de
na construo da efetiva cria- estratgias para as reunies
tividade e inovao. Tudo isso futuras.
em favor dos usurios do pro- Estudos recentes apon-
cedimento, razo principal da tam que o mediador s pode
atividade, no se esquecendo se considerar e ser legitimado
dos cuidados que h que exis- pela sociedade como tal, aps
tir com o prprio mediador. o mnimo de dois anos de pr-
Consciente destas premis- tica constante na coordenao
6
BRAGA NETO, Adolfo. Mediao sas e baseados na experin- do procedimento, isto , exer-
de conflitos, conceito e tcnicas. In cia prtica adquirida com mais citando a mediao em casos
Negociao, Mediao e Arbitra-
gem: Curso bsico para programas de 11 anos de atividade na ca- reais. E este o mtodo que
de graduao em Direito. SALLES,
Carlos Alberto; LORENCINI, Marco
pacitao de mediadores no foi adotado nos pases citados
Aurlio Garcia Lopes; ALVES DA Brasil, Argentina, Portugal, An- acima, baseado justamente no
SILVA, Paulo Eduardo (Coords.).
So Paulo: Editora Mtodo, 2013
gola, Alemanha e Cabo Verde, dinamismo da prtica supervi-
pag 275 recomenda-se um programa sionada.

61
Referncias Bibliogrficas
BRAGA NETO, Adolfo. Mediao de conflitos, conceito e tcni-
cas. In Negociao, Mediao e Arbitragem: Curso bsi-
co para programas de graduao em Direito. SALLES, Car-
los Alberto; LORENCINI, Marco Aurlio Garcia Lopes; ALVES DA
SILVA, Paulo Eduardo (Coords.). So Paulo: Editora Mtodo, 2013.

FOLGER, Joseph P.; BUSH, Robert A. Baruch. The Prom-


ise of Mediation. Nova Iorque, EUA. Josey Bass, 2005.

SALES, Llia Maia de Morais; BRAGA NETO, Adolfo. Aspec-


tos atuais sobre a mediao e outros mtodos extra e judi-
ciais de resoluo de conflitos. Rio de Janeiro: GZ, 2012.

SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de


conflitos. Coleo Primeiros Passos. So Paulo: Editora Brasiliense, 2007.

SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Belo Ho-


rizonte, MG: Livraria Del Rey Editora Ltda, 2001.

SUARES, Marins. Mediacin. Conduccin de disputas, Comunicacin y


Tcnicas. 2 edio. Buenos Aires, Argentina: Editora Paids, 2001.

62
63
Profissionalizao de
Conciliadores e Mediadores

RICA BARBOSA E SILVA

Mestre e doutora em Direito Processual pela USP.


Professora convidada em cursos de ps-graduao
lato sensu. Pesquisadora. Autora de diversos arti-

gos e livros jurdicos. Membro do IBDP (Instituto

Brasileiro de Direito Processual) e CEAPRO (Cen-


tro de Estudos Avanados de Processo). Concilia-

dora. Oficiala de Registro em So Paulo - SP.

SUMRIO

INTRODUO-------------------------------------------------------------------------------------67
1. CARACTERSTICAS DA PROFISSIONALIZAO-----------------------------------68
2. FORMAO------------------------------------------------------------------------------------69
3. CREDENCIAMENTO--------------------------------------------------------------------------71
4. CDIGO DE CONDUTA--------------------------------------------------------------------72
5. REMUNERAO-------------------------------------------------------------------------------74
CONCLUSO---------------------------------------------------------------------------------------75
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS-------------------------------------------------------------77

PALAVRAS-CHAVE: Mediao Conciliao - Profissionalizao - Cdigo


de Conduta - Resoluo.

64
Introduo

O
incentivo a utilizao Poltica Pblica para tratamen-
dos meios consen- to diferenciado dos conflitos
suais no Sistema de pelo Judicirio, inaugurando o
Justia atual enorme. Para reconhecimento da profissio-
que tal intento seja proveitoso, nalizao de conciliadores e
conciliadores e mediadores fo- mediadores.
ram designados para exercer a Recentemente, no mbito
funo de auxiliar as partes na legislativo stricto sensu, pro-
resoluo do conflito, agindo mulgados sucessivamente, o
com imparcialidade e neutrali- Novo Cdigo de Processo Civil
dade, a partir da compreenso NCPC (Lei n 13.105/2015)
interdisciplinar do conflito, apli- e a Lei de Mediao (Lei n
cando tcnicas apuradas de 13.140/2015), foram verdadei-
comunicao. ros marcos regulatrios. So
Compete aos conciliado- leis complementares, a serem
res e mediadores propiciar um compatibilizadas. Enquanto o
ambiente de confiana e em- NCPC investe muito nos meios
patia, capaz de reduzir as ad- consensuais como mecanis-
versidades e possibilitar uma mo de soluo dos conflitos ju-
postura colaborativa entre as diciais, a Lei de Mediao re-
partes, estimulando o dilogo, gulamenta tambm a atuao
com o equilbrio da participa- privada. Esse minissistema
o dos envolvidos e reforo traz a manifesta importncia
constante na credibilidade dos de conciliadores e mediares,
1
Art. 149, NCPC. So auxiliares da meios consensuais. Hoje so bem como sua inevitvel pro-
Justia, alm de outros cujas atri-
buies sejam determinadas pelas
reconhecidamente auxiliares fissionalizao.
normas de organizao judiciria, da Justia1. Para melhor compreender
o escrivo, o chefe de secretaria, o
oficial de justia, o perito, o deposi- Os meios consensuais esse fenmeno, cumpre fazer
trio, o administrador, o intrprete, tm sido destacados no Brasil uma breve anlise da questo
o tradutor, o mediador, o conciliador
judicial, o partidor, o distribuidor, e encontram-se regulamen- a partir da sociologia das pro-
o contabilista e o regulador de tos por um minissistema2 que fisses.
avarias.
deve ser aplicado de forma
Cf. Ada Pellegrini Grinover, in Os
compatibilizada. A Resoluo
2

mtodos consensuais de soluo


de conflitos no Novo Cdigo de Pro- n. 125, de 29 de novembro de
cesso Civil, disponvel em <http://
estadodedireito.com.br/conflitosno-
2010, do Conselho Nacional
novo/>. Acesso em 30.11.2015. de Justia CNJ, instituiu uma

65
1. Caracteristicas da Profissionalizao

A
profissionalizao mas a profisso por manter
pode ser definida um compromisso com o de-
como o processo pelo senvolvimento cientfico e uma
qual uma ocupao passa a atuao tica faz disso seus
ser organizada. Trata-se do alicerces. H consolidao
reconhecimento de uma com- desse processo pelos nveis
petncia prpria e especfica, de formao e ainda pela ne-
que, pelos benefcios socie- cessidade de credenciamen-
dade, obtm o direito exclusi- to5.
vo de realizar um determina- Essa profissionalizao
do trabalho, com domnio de est atrelada ao desenvolvi-
expertise, bem como controle mento dos meios consensu-
das formas de acesso. A pro- ais. Conciliadores e mediado-
fisso distingue-se da ocupa- res no apontam as melhores
o, cujo conceito est mais sadas jurdicas, como faria
ligado realizao de ativida- um advogado; tampouco deci-
des produtivas, sem a neces- dem, como o juiz; no explo-
sidade de maiores regulamen- ram os conflitos intrapsquicos, 3
Trata-se da corrente funcionalista
da sociologia das profisses, que,
taes, ainda que tenha algum como o psiclogo. Constitui embora pioneira, encontra crtica
regramento. sem dvida uma nova rea de outras correntes, mas que se
encaixa perfeitamente na anlise
De acordo com esta abor- de atuao, que requer forma- realizada.
dagem3, o principal elemen- o especfica, cujas discipli- 4
Nesse sentido, Marli Diniz, in Os
to da profissionalizao a nas versam sobre a tipologia donos do saber: profisses e mono-
plios profissionais, Rio de Janeiro,
necessidade de aprendizado dos conflitos e suas diversas Revan, 2001, p. 20.
complexo e formal, respalda- formas de resoluo, alm da
5
Cf. Eliot Freidson, in Renasci-
da por uma associao profis- abordagem sobre temas como mento do profissionalismo: teoria,
sional, que orienta a atividade interdisciplinaridade, teoria profecia e poltica, Traduo de
Celso Mauro Paciornik, So Paulo,
e faz controle tico das atua- de sistemas e pensamento Edusp, 1988, Podemos definir
es prticas realizadas4. As- complexo. Devem exercer a a profissionalizao como um
processo pelo qual uma ocupao
sim, uma ocupao s ascen- funo como facilitadores da organizada, geralmente mas nem
de profisso se atender tais comunicao, favorecendo a sempre por alegar uma compe-
tncia esotrica especial e cuidar
atributos. resoluo do conflito, pela in- da qualidade de seu trabalho e de
seus benefcios para a sociedade,
Esse fenmeno passa in- vestigao das suas razes, obtm o direito exclusivo de realizar
clusive pelo reconhecimento ampliando os recursos poss- um determinado tipo de trabalho,
controlar o treinamento para ele e o
social, pois essa sustenta- veis e servindo de agente de acesso a ele e controlar o direito de
o que legitima a necessi- realidade. terminar e avaliar a maneira como o
trabalho realizado. Constitui uma
dade de um controle. Nesse Ficou cada vez mais clara base para organizar empregos e
sentido, a ocupao dispensa a necessidade de controle da trabalho numa diviso do trabalho
inteiramente diferente do princpio
qualquer certificao formal, funo exercida por concilia- administrativo, p. 98.

66
dores e mediadores, que de- conciliao, tambm deve ser
vem afastar-se de atuaes afastada dos meios consen-
equivocadas. Nesse sentido, suais e pode ser comparada a
vale frisar que qualquer orien- tcnica denominada avalio
tao jurdica s partes deve de terceiro neutro, a ser com-
ser afastada do mtodo, pois preendida como mtodo pr-
esta a funo do advoga- prio ainda no regulamentado
do. Outrossim, o terceiro neu- no ordenamento ptrio.
tro no deve sugerir ou tentar Acresa-se ainda que ao
convencer a parte a aceitar realizar sua funo, concilia-
determinada proposta; deve, dores e mediadores se des-
ao invs, indagar parte se tacam de qualquer profisso
determinada proposta seria originria e atuam com profis-
adequada, para atender seus so prpria, especificamente
interesses6. Uma abordagem relacionada ao tratamento dos
avaliativa, por vezes enfatiza- conflitos.
da pela doutrina como ligada

2. Formao

A
formao de concilia- (doze) horas-aula e denomi-
dores e mediadores nado introduo aos meios al-
tema de suma impor- ternativos de soluo de con-
tncia, pois o sucesso da apli- flitos. J o segundo mdulo,
cao dos meios consensuais com 16 (dezesseis) horas-au-
como forma de resoluo de la, foi denominado concilia-
6
Considerando as vertentes facili-
conflito, dentro ou fora do Ju- o e suas tcnicas, versando
tativas e avaliativas, comparando dicirio, depende necessaria- sobre as tcnicas autocompo-
conciliao e mediao, Diego
Faleck assim declara: O que os
mente da maneira como esses sitivas de soluo de conflitos
difere o aspecto histrico: um profissionais atuam. Em 2010, com claro enfoque na negocia-
deles se refere a uma prtica foren-
se histrica nacional conciliao a Resoluo n 125 do CNJ o, apresentando padres de
e o outro mediao a uma trouxe as bases mnimas da comportamento tico. Por fim,
releitura mais tcnica e moderna de
uma atividade que tem o mesmo capacitao de conciliadores o terceiro mdulo, tambm
fim e natureza do que a conciliao: e mediadores, de forma fact- com 16 (dezesseis) horas-au-
a facilitao por um terceiro neutro
de uma negociao de partes para vel em mbito nacional, enfati- la, denominado mediao e
resoluo de uma disputa, em que
este no tem o poder de impor uma
zando conhecimentos prticos suas tcnicas, versou sobre
deciso para as partes, in Cdigo e tericos. as tcnicas autocompositivas
de Processo Civil Anotado, Coorde-
nadores Jos Rogrio Cruz e Tucci
Sobre a teoria, foi realiza- com foco na relao, apresen-
et all, AASP/SP e OAB/PR, 2015, da diviso em trs mdulos. O tando as vrias escolas da me-
p. 296.
primeiro foi idealizado com 12 diao, suas aplicaes e uma

67
abordagem multidisciplinar. pelo CNJ (art. 12), mas omite
J a idealizao da parte a referncia s cmaras priva-
prtica, destacava a neces- das de conciliao. As leis so
sidade desses profissionais notadamente complementares
exercitarem seus conhecimen- e a diferena de mera no-
tos, com estgios supervisio- menclatura.
nados de 12 (doze) e 24 (vinte Contudo, a Lei de Media-
e quatro) horas, logo aps a o apresenta um novo requi-
realizao da parte terica. sito apenas para a atuao do
Em 2013, porm, houve mediador judicial: graduao
uma alterao da Resoluo h pelo menos dois anos em
n. 125, afastando essa capa- curso de ensino superior (art.
citao e remetendo o esta- 11). Trata-se de uma grande
belecimento dos currculos contradio que afronta a filo-
ao Portal da Conciliao do sofia da mediao. Vale lem-
CNJ, fato que, alm de certa brar, porm, que a norma co-
insegurana, gerou srias di- gente e ser vlida enquanto
ficuldades para a proliferao no alterada.
dos cursos. Esse novo modelo Acresa-se ainda que ao
apresentou como sada a cria- reconhecer tal atividade como
o do instrutor, uma figura prpria, outras pessoas devem
incumbida de transmitir as tc- ser afastadas da conduo
nicas de conciliao e media- das sesses de conciliao e
o aos inscritos nos cursos, mediao. nesse sentido a
cuja preparao ocorreu de orientao do Centro de Es-
forma centralizada no Distri- tudos Avanados de Proces-
to Federal, com uma vertente so - CEAPRO, ao analisar a
mais quantitativa. aplicao dos artigos 139, V e
Esse panorama no- 166, 1 do NCPC. O respec-
vamente alterado. Dispe o tivo enunciado propaga que
NCPC que o CNJ, em conjun-
to com o Ministrio da Justia, O juiz deve estimular a adoo da
autocomposio, sendo a ele veda-
deve definir o parmetro curri- da a conduo da sesso consen-
cular, mas que a capacitao sual por fora dos princpios da im-
mnima ficar sob a responsa- parcialiadade e confidencialidade7.
bilidade das entidades creden-
ciadas pelos tribunais, propor- preciso que se faa uma
cionando maior flexibilidade. escolha, engrandecendo con-
7
Cf. <http://www.migalhas.com.br/
Quentes/17,MI219592,71043- Cen-
J a Lei de Mediao mencio- ciliadores e mediadores pro- tro+de+Estudos+Avancados+de+
na os requisitos mnimos de fissionais, com o afastamento Processo+aprova+sete+enun-
ciados+sobre>. Acessado em
capacitao a serem fixados de prticas intuitivas e equivo- 29.11.2015.

68
cadas de outrora. Aquele que nrio, como conflitos objetivos
atua como conciliador ou me- ou subjetivos8. A prtica reve-
diador no pode julgar o con- la uma infinidade de configu-
flito, pois fere princpios basi- raes e essa a razo pela
lares dos meios consensuais. qual conciliadores e mediado-
A formao a pea fun- res devem ter formao es-
damental da profissionaliza- pecfica relacionada aos mais
o, pois a percepo do con- diversos conflitos e aos seus
flito no deve ser restrita a um respectivos tratamentos.
entendimento meramente bi-

3. Credenciamento

O
art. 8, 1 da Reso- de credenciada. Certamente
luo n. 125 mencio- os cadastros regionais e na-
nava a necessidade cional devero ser objetos de
de cadastrar conciliadores e maiores regramentos. J o 2
mediadores para a atuao no do referido artigo, informa que,
mbito judicial, sem aprofun- aps o cadastro, o Tribunal re-
dar tal questo. meter ao diretor do foro da
Agora, o art. 167 do NCPC comarca, seo ou subseo
menciona que os conciliado- judiciria onde atuar o conci-
res, os mediadores e as cma- liador ou o mediador os dados
ras privadas de conciliao e necessrios para que conste
mediao sero inscritos em em lista a ser observada na
cadastro nacional e em cadas- distribuio alternada e aleat-
tro de tribunal de justia ou de ria das sesses de conciliao
tribunal regional federal, que e mediao, respeitado o prin-
manter registro de profissio- cpio da igualdade pela indica-
nais habilitados, com indica- o da rea de atuao (direi-
o de sua rea profissional. to, psicologia, economia, etc.),
Traz, assim, uma obrigao ao quanto especialidade (famlia,
CNJ, no sentido de compor um empresarial, bancria, etc.).
cadastro nacional e aos tribu- O dispositivo d possibili-
nais, para realizar cadastros dade para realizao de con-
regionais. curso pblico, para seleo de
O art. 167, 1, apresenta conciliadores e mediadores.
Para aprofundar o tema, v. rica
como requisito para o cadastro Com isso, preserva relaes
8

Barbosa e Silva, in Conciliao


Judicial, Gazeta Jurdica, Braslia, a realizao da capacitao existentes em alguns estados,
2013, p. 179.
por curso realizado por entida- cujos profissionais j foram

69
efetivados como servidores. legislador seja louvvel, o dis-
O art. 167, 5, traz grande positivo no razovel, nem
limitao ao desenvolvimento se coaduna com o desenvolvi-
dos meios consensuais, esta- mento dos meios consensuais.
belecendo que conciliadores A regulamentao da conduta
e mediadores judiciais cadas- tica e as sanes que podem
trados, se advogados, estaro ser impostas ao terceiro facili-
impedidos de exercer a advo- tador seriam suficientes para
cacia nos juzos em que de- evitar condutas inadequadas.
sempenhem suas funes. O Grandes conciliadores e me-
dispositivo parece uma pre- diadores vieram da advocacia
suno absoluta de aliciamen- e a limitao desestimula toda
to de clientela, o que para classe, que acaba por ser des-
dizer o mnimo um absurdo. prestigiada com a medida.
Embora a preocupao do

4. Cdigo de Conduta

O
s princpios dos NCPC repetiu os princpios
meios consensuais, dessa Resoluo e regula-
bem como o Cdigo mentou, nos arts. 170 e 171,
de tica da atividade foram es- respectivamente, os procedi-
truturados pela Resoluo n mentos a serem adotados nos
125 do CNJ, disposies a se- casos de impedimento ou im-
rem observadas por concilia- possibilidade temporria. J a
dores e mediadores, a fim de Lei de Mediao trata dos im-
garantir sesses consensuais pedimentos no art. 5.
minimamente asseguradas. O Conciliadores e mediado-
art. 5 do Anexo III da referida res ficam impedidos, pelo pra-
Resoluo j mencionava que zo de 1 (um) ano, de atuarem
conciliadores e mediadores como assessorar, representan-
seguiriam as mesmas hip- te ou patrocinador de qualquer
teses de impedimento e sus- das partes (art. 172, NCPC).
peio dos juzes, devendo, A Lei de Mediao repete o
quando constatados, prestar prazo de 1 (um) ano, ceifando
as informaes necessrias, maiores controvrsias. A Re-
afastando-se das sesses, soluo n. 125 mencionava o
com a inequvoca substituio prazo de 2 (dois) anos (art. 7
do terceiro facilitador. do Anexo III), restando derro-
Atualmente, o art. 166 do gada.

70
O art. 173 do NCPC dispe da conciliao. Merece des-
que ser excludo do cadastro taque o dever de preservar a
de conciliadores e mediado- autonomia das partes, que de-
res aquele que agir com dolo vem chegar a uma deciso vo-
ou culpa na conduo do meio luntariamente, sem presses
consensual, sob sua respon- ou ameaas, at porque no
sabilidade; violar qualquer dos h qualquer obrigao quan-
deveres decorrentes do art. to ao resultado. Conciliadores
166, 1 e 2 ou atuar em e mediadores no devem for-
procedimento de mediao ou ar as partes ao acordo, impor
conciliao, apesar de impedi- decises ou realizar pr-julga-
do ou suspeito. No h novi- mentos.
dade, mas tal meno ratifica O regramento tico ratifi-
o controle das sesses e da ca que os meios consensuais
atuao desses profissionais. devem ser entendidos como
O art. 173, 1 do NCPC um procedimento facultativo e
menciona que quaisquer dos voluntrio para as partes, que
casos sero apurados em pro- so as verdadeiras protago-
cesso administrativo. J o 2 nistas da resoluo do confli-
do art. 173 dispe que o juiz do to. Cabe ao terceiro facilitador
processo ou o juiz coordena- garantir a exequibilidade de
dor do centro, ao verificar atu- eventual acordo firmado, con-
ao inadequada do mediador ferindo comprometimento e
ou conciliador, poder afast- responsabilidade, suscitando
-lo de suas atividades por at o cumprimento voluntrio.
180 (cento e oitenta) dias, por O descumprimento dos
deciso fundamentada, infor- princpios e regras de condu-
mando o fato imediatamente ta resultar na apurao em
ao tribunal para instaurao procedimento administrativo,
do respectivo processo admi- podendo gerar a excluso do
nistrativo. conciliador ou mediador do
Essas regras de conduta respectivo cadastro. Outros-
devem ser observadas para o sim, qualquer pessoa que ve-
desenvolvimento apropriado nha a ter conhecimento de
dos meios consensuais, favo- uma conduta inadequada por
recendo o engajamento das parte desses profissionais po-
partes e enaltecendo que con- der represent-los.
ciliadores e mediadores de- O incremento dos meios
vem informar s partes sobre consensuais, em juzo ou fora
os princpios deontolgicos, as dele, depende no apenas des-
regras de conduta e as etapas tas observaes e do controle

71
da atividade, a ser exercido de xo III da Resoluo n. 125, o
forma direta, pelo Judicirio, e qual traz o Cdigo de tica de
indireta, pelos cidados, tudo conciliadores e mediadores,
para conter abusos e despau- regramento mais completo
trios, suspeies e impedi- quanto s responsabilidades
mentos, conferindo verdadeiro e sanes de conciliadores e
incremento aos meios consen- mediadores. Justamente por
suais. isso deve ser principalmente
Vale destacar que, mesmo observado.
com os dispositivos do NCPC
e Lei de Mediao, o ane-

5. Remunerao

A
remunerao sempre dores e mediadores, dificultan-
foi uma das questes do a profissionalizao10.
mais controvertidas O art. 169 do NCPC dispe
da profissionalizao de con- que conciliadores e mediado-
ciliadores e mediadores. Em res recebero remunerao
grande parte da federao, prevista em tabela fixada pelo
sobretudo no mbito judicial, tribunal, conforme parmetros
a funo exercida voluntaria- estabelecidos pelo Conselho
mente, embora reconhecida- Nacional de Justia. Trata-se 9
CNJ, Enunciado Administrativo
mente honorfica e relevante. de um grande avano. A Lei n 3, de 05 de setembro de 2006.
Para os efeitos do art. 2 da
A Resoluo n. 125 abriu a de Mediao vai alm e prev Resoluo n 11, de 31/01/2006,
possibilidade de remunerao que a remunerao deve ser considera-se atividade jurdica a
atuao do bacharel em Direito
aos conciliadores e mediado- fixada pelos tribunais e custe- como juiz leigo ou conciliador do
res, mas no detalhou a ma- ada pelas partes, ressalvada a Sistema dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais, desde que no
tria. Antes, porm, o incenti- gratuidade assegurada aos hi- inferior a 16 (dezesseis) horas
vo ao exerccio voluntrio da possuficientes financeiros (art. mensais. A Resoluo n. 81/2009
do CNJ reconheceu a atividade
funo veio com o Enunciado 13 c/c art. 4, 2). conciliatria como titulao para o
concurso para outorga de delega-
Administrativo n 3 do CNJ, O 1 do art. 169, porm, es notariais e registrais.
definindo o exerccio da conci- autoriza a realizao de con- 10
Segundo Diego Faleck, Como
liao judicial como atividade ciliaes e a mediaes vo- em qualquer atividade de mercado,
jurdica para fins de concursos luntariamente, observadas a a qualidade da remunerao est
diretamente relacionada com a qua-
pblicos9. legislao pertinente e a regu- lidade dos prestadores de servio e
Sem remunerao previs- lamentao do tribunal. Sem com o sucesso dos programas de
mediao e conciliao, in Cdigo
ta, mormente para a atuao maior detalhamento, tal possi- de Processo Civil Anotado, Coorde-
judicial, ocorria grande rotati- bilidade pode ser utilizada de nadores Jos Rogrio Cruz e Tucci
et all, AASP/SP e OAB/PR, 2015,
vidade no quadro dos concilia- forma inadequada. A previso p. 301.

72
ampla e abstrata autoriza a pelas cmaras privadas.
inadequao do dispositivo, Conciliadores e media-
que na verdade deveria res- dores so definitivamente os
tringir-se a alguns tipos espe- novos sujeitos do sistema de
cficos de casos. Justia, por isso importan-
A Lei de Mediao no te que haja o reconhecimento
prev a voluntariedade do tra- dos servios por eles pres-
balho de mediadores judiciais. tados, o que influir de for-
Dispe o 2 do art. 169 ma decisiva na qualidade dos
do NCPC que os tribunais de- meios consensuais. preciso
terminaro o percentual de desenvolver uma identidade
audincias no remuneradas profissional, sobretudo com o
que devero ser suportadas estabelecimento de uma re-
pelas cmaras privadas de munerao mnima, bem como
conciliao e mediao, com o incentivos constantes voltados
fim de atender aos processos para a qualificao permanen-
em que haja sido deferida gra- te de seus quadros.
tuidade da justia. Trata-se de
uma contrapartida a ser dada

Concluso


inegvel que est V-se tal intento no s pela
acontecendo uma re- incluso dos meios consen-
voluo paradigmti- suais no mbito judicial, mas
ca na forma de solucionar os tambm pela regulamentao
conflitos, fato inaugurado com e incentivo no mbito privado.
veemncia pela Resoluo n. S ocorrer o sucesso
125/2010 do CNJ, agora am- desse Sistema de Justia com
pliado pelo NCPC e a Lei de a profissionalizao de conci-
Mediao, institutos que forta- liadores e mediadores. A im-
lecem a profissionalizao de portncia da atuao dessas
conciliadores e mediadores. pessoas para o deslinde dos
H um claro deslocamento conflitos; a necessidade de for-
do eixo da Justia, que altera mao constante; o cadastra-
a regra da forma adjudicada mento; o controle da atuao;
caracterizada pelo encerra- o regramento tico; as ques-
mento coercitivo com a prola- tes ligadas ao impedimento
o da sentena estatal para e suspeio; o imperativo da
a Justia autocompositiva. remunerao: tantas questes

73
fundamentais a serem debati-
das e aprofundadas, todas ex-
tremamente necessrias para
o reconhecimento dessas ati-
vidades conciliao e media-
o como prprias, nicas,
desvinculadas de quaisquer
outras.
A resoluo de conflitos
por meios diversos da adjudi-
cao no representa apenas
uma possibilidade tcnica,
mas principalmente uma es-
colha poltica, que est sendo
claramente feita. Ao estabe-
lecer formas plurais de reso-
luo, o Estado refora o seu
compromisso com a pacifi-
cao social. Trata-se de um
projeto a ser desenvolvido em
longo prazo, pois est ligado a 11
Kazuo Watanabe, Cultura da
sentena e cultura da pacificao
uma nova cultura11, cujos pro- in Estudos em homenagem pro-
tagonistas sero as prprias fessora Ada Pellegrini Grinover, Co-
ordenao de Flvio Luiz Yarshell e
partes, a serem sim auxiliados Maurcio Zanoide, So Paulo, DPJ,
por conciliadores e mediado- 2005, p. 689.

res.

74
Referncias Bibliogrficas
DINIZ, Marli. Os donos do saber: profisses e mo-
noplios profissionais. Rio de Janeiro: Revan, 2001.

FALECK, Diego. Cdigo de Processo Civil Anotado. Coordenado-


res Jos Rogrio Cruz e Tucci et all. AASP/SP e OAB/PR. 2015.

FREIDSON, Eliot. Renascimento do profissionalismo: teoria, profecia e


poltica. Traduo de Celso Mauro Paciornik. So Paulo: Edusp, 1988.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os mtodos consensuais de soluo de


conflitos no Novo Cdigo de Processo Civil. Disponvel em <http://es-
tadodedireito.com.br/conflitosnonovo/>. Acessado em 30.11.2015.

TARTUCE, Fernanda. Mediao nos confli-


tos civis. 2. Edio. So Paulo: Mtodo, 2015.

SALOMO, Luis Felipe. O marco regulatrio da medio. Disponvel em


<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI221467,101048+marco+re-
gulatorio+para+a+mediacao+no+Brasil>. Acessado em 06.12.2015.

SILVA, rica Barbosa e. Conciliao Judicial. Braslia: Gazeta Jurdica. 2013.

WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao in Es-


tudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. Coordenao
de Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide. So Paulo: DPJ, 2005.

75
A Mediao, a Concliao
e os Grandes Litigantes
do Judicirio

MARIA CECLIA DE ARAUJO ASPERTI

Doutoranda e Mestre em Processo Civil pela


Universidade de So Paulo. Visiting fellow na
Universidade de Yale, EUA (Fox International
Fellowship Program), 2011-2012. Advogada
orientadora do Departamento Jurdico XI de
Agosto (Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo).

SUMRIO

1. QUEM SO OS GRANDES LITIGANTES DO JUDICIRIO?-----------------------80


2. QUAIS SO AS VANTAGENS ESTRATGICAS DOS GRANDES LITIGANTES
NA MEDIAO E NA CONCILIAO JUDICIAIS?--------------------------------------83
3. O QUE FAZER?---------------------------------------------------------------------------------86
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------88

PALAVRAS-CHAVE: Conciliao, Mediao, Demandas repetitivas,


Crise do Judicirio, sociologia do processo

76
Introduo
Quem so os grandes litigantes do Judicirio e como estes atuam na me-
diao e na conciliao judiciais? Quais so as vantagens que esses ato-
res aferem ou podem aferir? A partir de pesquisas realizadas no Brasil
e de reflexes j propostas no campo da sociologia jurdica, o presente
artigo levanta preocupaes a serem levadas em considerao quando
da institucionalizao de meios consensuais em virtude da representativi-
dade e das peculiaridades da atuao desses grandes litigantes no Judi-
cirio brasileiro.

77
1. Quem so os grandes litigantes
do Judicirio?

comum se ler na mdia preocupao com o tratamen-


e se ouvir de discursos rela- to mais adequado desses con-
cionados ao Judicirio1 que flitos ou, melhor ainda, com o
os ndices de litigiosidade vm verdadeiro acesso justia e
crescendo de forma acentua- cidadania por parte dos juris-
da no Brasil nos ltimos anos, dicionados. Essa perspectiva
conduzindo a uma crise de distorcida da funo da media-
ineficincia e morosidade do o e da conciliao judiciais
processo. Esse aumento no pode ser exemplificada por
volume de processos comu- campanhas nacionais de fo-
mente associado ao argumen- mento ao acordo, que contam
to de que h muitas demandas com slogans como conciliar
oportunistas no Judicirio e de a forma mais rpida de se re-
que predomina entre os brasi- solver conflitos ou quem con-
leiros uma cultura da litigiosi- cilia sempre sai ganhando, 1
Confira-se, nesse sentido, o dis-
dade, que dever ser substi- dentre outras. curso do Ministro Ricardo Lewan-
dowski em evento de lanamento
tuda por uma cultura da paz, Quem estuda e pratica a do relatrio anual Justia em N-
em que o processo judicial se mediao ou a conciliao de meros, do Conselho Nacional de
Justia: Para o presidente do STF,
torna uma ultima ratio a ser conflitos sabe, contudo, que o Brasil passa por um processo que
buscada somente aps o es- estas nem sempre so as for- o professor portugus Boaventura
Souza Santos chama de exploso
gotamento das tentativas de mas mais rpidas de se resol- de litigiosidade. Nesse processo,
os cidados se do conta de que
dilogo e de busca pelo con- ver conflitos ou, melhor ainda, possuem direitos assegurados
senso2. que nem sempre a rapidez o pelo Estado, e batem porta da
Justia para busc-los. O Judici-
Ocorre que a noo de atributo mais importante de um rio, como servio essencial do
cultura da paz, propagada meio de se solucionar dispu- Estado, tambm sofre do problema
de meios insuficientes frente aos
entre ns pelo Prof. Kazuo tas. Entende, ainda, que quem fins, como ocorre com a educao
Watanabe como uma neces- concilia nem sempre sai ga- ou a sade. Estou convencido de
que precisamos buscar solues
sria mudana no paradigma nhando, mas somente quan- alternativas, afirma o ministro,
predominante do litgio3, vem do firma um acordo de forma observando que no se trata de
um problema que afeta apenas o
dando espao nos ltimos autonoma e informada, e ape- Judicirio, mas toda a sociedade.
Precisamos abandonar a cultura
anos a uma cultura do acor- nas nas situaes em que este da litigiosidade e inaugurar uma
do que visa, em ltima anli- acordo era uma sada efetiva- cultura da paz, pois isso de que
o Brasil precisa (Exploso de
se, a utilizao da conciliao mente adequada para o litgio Litigiosidade exige mudanas no
e da mediao judiciais como travado. Em outras palavras, Judicirio, afirma Ricardo Lewan-
dovski. Notcias Stf. 20 nov. 2014.
mecanismos para reduzir o o acordo no abstratamente Disponvel em http://www.stf.jus.
acervo de processos do Judici- um resultado melhor que uma br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=280214, acesso
rio, sem que haja uma efetiva sentena judicial e no pode, em 29 jan. 2016).

78
em circunstncia alguma, ser nas justias estadual, federal
propagandeado pelo prprio e trabalhista no ano anterior,
2
Esse o discurso tambm predo-
minante no Novo Cdigo de Pro- Judicirio desta forma. 38,5% dos casos envolviam
cesso Civil, conforme apresentao Alm de arriscada, a defe- um dos 100 maiores litigan-
feita ao Anteprojeto do Novo CPC
pelo Ministro Luiz Fux, membro da sa da cultura do acordo parte tes no plo passivo ou ativo.
comisso de juristas responsvel
pela elaborao do texto: que;
de um grave equivoco de que o Na Justia Estadual, que con-
aqui e alhures no se calam as vo- brasileiro excessivamente li- centra os maiores ndices de
zes contra a morosidade da justia.
O vaticnio tornou-se imediato: jus-
tigioso e precisa trocar a lgica congestionamento do Judici-
tia retardada justia denegada do litgio por aquela da transa- rio, foram quase 36% do to-
e com esse estigma arrastou-se o
Poder Judicirio, conduzindo o seu o. O erro da premissa reside tal de processos envolvendo
desprestgio a ndices alarmantes no falso argumento de que os apenas 100 litigantes6. Esses
de insatisfao aos olhos do povo.
(...) Esse o desafio da comisso: cidados utilizam demasiada- entes pertencem ao setor p-
resgatar a crena no judicirio e mente o Judicirio, enquanto blico (federal, estadual ou mu-
tornar realidade a promessa cons-
titucional de uma justia pronta e pesquisas apontam que uma nicipal), bancos, telefonia, co-
clere. Como vencer o volume de
aes e recursos gerado por uma
parcela extremamente signifi- mrcio, seguro e previdncia,
litigiosidade desenfreada, mxime cativa do acervo judicial reflete indstria, servios e conselhos
num pas cujo iderio da nao
abre as portas do judicirio para a
o uso das instituies judici- profissionais.
cidadania ao dispor-se a analisar rias por alguns poucos usu- A pesquisa divulgada em
toda leso ou ameaa a direito?
(...) Como prestar justia clere rios, responsveis, em grande 2015 pela Associao dos Ma-
numa parte desse mundo de Deus, medida, pelo seu congestio- gistrados Brasileiros (AMB)
onde de cada cinco habitantes um
litiga judicialmente? (...). (SENADO namento e ineficincia4. Como confirma as constataes ex-
FEDERAL. Anteprojeto do Novo sustenta Maria Tereza Sadek, tradas dos levantamentos re-
Cdigo de Processo Civil. Comis-
so de Juristas instituda pelo Ato o sistema judicial brasileiro alizados pelo CNJ ao apurar
do Presidente do Senado Federal
n 379, de 2009, destinada a ela-
apresenta o paradoxo de de- que um significativo percentu-
borar Anteprojeto de Novo Cdigo mandas de menos e deman- al do total de demandas pen-
de Processo Civil. Braslia, Senado
Federal, 2010).
das de mais, na medida em dentes no Judicirio envolve
que alguns poucos atores usu- um contingente de apenas 100
3
WATANABE, Kazuo. Cultura da
sentena e cultura da pacifica- fruem excessivamente de um litigantes. Isso significa que a
o. In: YARSHELL, Flvio Luiz; Judicirio relativamente barato mquina judiciria movimen-
ZANOIDE DE MORAES, Maurcio.
Estudos em homenagem profes- para postergar o cumprimento tada em grande medida a ser-
sora Ada Pellegrini Grinover. So de suas obrigaes e expres- vio de um grupo reduzido de
Paulo: DPJ, 2004. p. 684-690.
sivos setores da populao usurios, que envolve entes
SADEK, Maria Tereza. Acesso
permanecem marginalizados, da administrao pblica, ins-
4

justia: a viso da sociedade.


Justitia, So Paulo, v. 65, n. 198, p. com acesso extremamente tituies financeiras e presta-
271-279, jan/jun. 2008. p. 273-274.
precrio ou inexistente justi- doras de servios de telefonia
5
SADEK, Maria Tereza. Judicirio: a oficial5. e comunicaes7.
mudanas e reformas. Estudos
Avanados, So Paulo, v. 18, n. 51, O levantamento dos maio- chocante se pensar, por
p. 79-101, 2004, p. 86. res litigantes realizado pelo exemplo, que em 2014 havia
6
O relatrio 100 maiores litigantes Conselho Nacional de Justia mais execues fiscais pen-
de 2012 (referente a 2011) est apontou em 2012 que den- dentes (27,6 milhes) do que o
disponvel no site do Conselho Na-
cional de Justia (www.cnj.jus.br). tre o total de aes ajuizadas total de processos de conheci-

79
mento (25,8 milhes), confor- res sejam bastante similares,
me revela o Relatrio Justia eis que decorrentes de seus
em Nmeros, tambm do CNJ, procedimentos e de suas pr-
publicado no ano de 20158. ticas comerciais. As aes
Os grandes litigantes so, questionando tributos e benef-
portanto, os usurios mais fre- cios sustentam teses jurdicas
quentes do Judicirio e que similares, que so reproduzi-
esto envolvidos em uma par- das por advogados ao mesmo
cela significativa dos proces- tempo em que as procurado-
sos ajuizados anualmente ou rias repetem seus argumen-
pendentes de julgamento, tan- tos de defesa em milhares de
to na condio de demandan- demandas similares. Os con-
te quanto na de ru. So entes tratos de adeso de bancos
pblicos que cobram tributos de varejo ou as taxas de juros
ou so demandados para o de instituies financeiras so
questionamento da exao tri- questionados em uma multitu-
butria. o INSS, maior litigan- de de processos similares. De
te do levantamento do CNJ, outra parte, as to impactantes
que cobra contribuies pre- execues fiscais no deixam
videncirias ao mesmo tempo de ser processos repetitivos,
em que acionado para con- assim como as cobranas de
cesso ou reajuste de benef- dvidas bancrias e de faturas
cios. So tambm os bancos, no pagas manejadas em face
que so os maiores litigantes de clientes e consumidores.
da Justia Estadual, que con- A similitude entre deman- 7
Em meio ao cenrio alarmante
tribuem decisivamente para das e reproduo de teses jur- que rene aproximadamente 100
o seu congestionamento com dicas uma preocupao cla- milhes de processos que tramitam
no pas, o levantamento revela,
aes de cobrana de dbitos ramente estampada no Novo entre outros aspectos, uma alta
e quando so processados em Cdigo de Processo Civil, que concentrao de aes apresen-
tadas por um nmero reduzido de
aes que questionam taxas ratifica sistemticas de julga- atores - instituies do poder p-
de juros, produtos e servios mento por amostragem e de blico municipal, estadual e federal;
bancos; instituies de crdito e
bancrios em geral. Em menor, fortalecimento de precedentes prestadoras de servios de telefonia
e comunicaes (ASSOCIAO
mas em tambm significativa, com os institutos dos recursos DOS MAGISTRADOS BRASILEI-
medida, so as operadoras especial e extraordinrio repe- ROS. O uso da Justia e o litgio no
Brasil. Coord. Srgio Luiz Junkes.
de telefonia e as seguradoras, titivos e o Incidente de Resolu- Coord. Cientfica Maria Tereza Sa-
que cobram seus dbitos, mas o de Demandas Repetitivas, dek. Disponvel em: http://s.conjur.
com.br/dl/uso-justica-litigio-brasil-
tambm so cobradas pela pensados para se racionalizar -pesquisa-amb.pdf. Acesso em 26
qualidade e pela cobertura dos o julgamento de demandas e Jan. 2016, p. 9).

servios prestados. recursos similares para pro- 8


CONSELHO NACIONAL DE JUS-
intuitivo que as deman- porcionar o estabelecimento TIA. Relatrio Justia em Nme-
ros 2014. Disponvel em: www.cnj.
das que envolvem esses ato- de entendimentos padroniza- jus.br.

80
dos sobre as matrias discuti- que exclusivamente com esse
das. Espera-se que, com isso, tipo de disputa repetitiva, o
haja maior isonomia e segu- que faz com que seja neces-
rana jurdica, alm de uma srio se pensar, urgentemen-
gradual reduo no volume de te, qual o impacto da atuao
demandas, dadas a uniformi- dos grandes litigantes na esfe-
zao e publicidade das orien- ra da mediao e da concilia-
taes firmadas. o judiciais.
Contudo, o que as discus- Por isso, ao se propagar
ses relacionadas reforma pela maior utilizao de meios
do Judicirio e s reformas pro- consensuais de soluo de
cessuais tem sistematicamen- disputas pelo Judicirio, no
te deixado de lado como os se pode perder de vista o pa-
grandes litigantes contribuem pel desempenhado por esses
para a proliferao dessas grandes litigantes, cuja din-
demandas e, principalmen- mica de atuao pode influen-
te, como responsabiliza-los ciar decisivamente no sucesso
na busca por uma soluo a das iniciativas judiciais de im-
essa situao. Tambm no plementao de meios con-
debatido que, na prtica, uma sensuais de soluo de con-
boa parcela dessas demandas flitos. Isso porque, como j
repetitivas envolvendo tais identificado em estudos sobre
litigantes vai parar nos cen- o tema, esses grandes litigan-
tros judiciais pr-processuais tes aferem significativas van-
e processuais de mediao e tagens estratgicas no s no
conciliao, seja em mutires processo judicial, mas tambm
sazonais, seja em pautas con- - e, talvez at, principalmente -
centradas permanentes. Na em transaes negociais9.
realidade, esses centros mui-
tas vezes atuam quase quase

2. Quais so as vantagens estratgicas


9
Vide ASPERTI, Maria Cecilia
dos grandes litigantes na mediao e na
de Araujo. Meios consensuais de
resoluo de disputas repetitivas:
conciliao judiciais?
a mediao, a conciliao e os
grandes litigantes do Judicirio. sil, h uma literatura j exis-
Dissertao de Mestrado defendida
perante o Departamento de Direito Se o estudo acerca dos tente, principalmente na so-
Processual da Faculdade de Direito grandes litigantes est dando ciologia jurdica do movimento
da Universidade de So Paulo,
USP: 2014. seus primeiros passos no Bra- law and society, sobre como a

81
atuao de determinados liti- significa dizer que os gran-
gantes pode moldar as institui- des litigantes conseguem, por
es judicirias e suas regras, exemplo, analisar todo o con-
reconhecendo-se a existncia tingente de demandas ques-
de atores que conseguem na- tionando determinada prtica
vegar esse sistema de forma comercial e, por meio de um
mais competente. clculo de custo-benefcio,
Talvez principal referencial decidir por manter ou no re-
dessa literatura seja o texto ferida conduta, a despeito dos
Why the haves come out ahe- questionamentos realizados
ad? Speculations on the limits judicialmente.
of legal change, do professor Tambm em razo de seu
Marc Galanter, da Universida- porte e da necessidade de se
de de Winconsin, escrito em estruturar para lidar com volu-
1974 e frequentemente apon- mes significativos de deman-
tado como um dos textos mais das similares, esses entes
citados na academia jurdica investem em especialistas ju-
norteamericana10. Neste texto, rdicos12 e no jurdicos (con- 10
GALANTER, Marc. Why the ha-
ves come out ahead? Speculations
Galanter estabelece uma tipo- tadores, assessores de im- on the limits of legal change. Law
logia ideal de atores do litgio prensa, consultores, etc.) para and Society Review, v. 9, n. 1, p.
95-160, 1974.
segundo a recorrncia com compreender essas demandas
que se envolvem em deman- e desenhar teses para seus 11
Typically, the RP [repeat player]
is a larger unit and the stakes in
das similares, resultando nos pleitos ou para sua defesa que any given case are smaller (rela-
conceitos de repeat player (li- sejam mais contundentes aos tive to total worth). OSs [one-time
shooters] are usually smaller units
tigante repetitivo) e one-time olhos dos julgadores. Ampa- and the stakes represented by the
tangible outcome of the case may
shooter (litigante ocasional)11. rados por esses profissionais be high relative to total worth, as
Segundo Marc Galanter, especializados, os grandes li- in the case of injury victim or the
criminal accused). Or, the OS may
em virtude da frequncia com tigantes conseguem ter maior suffer from the opposite problem:
a qual litigam em aes simi- influncia no processo de for- his claims may be so small and
unmanageable (the shortweighted
lares, de se esperar que os mao de precedentes ou de consumer or the holder of perfor-
litigantes repetitivos acumu- elaborao legislativa, perse- ming rights) that the cost of enfor-
cing them outruns any promise of
lem expertise para atuar nes- guindo mudanas macro que benefit (op. citada, p. 96/97).
ses processos de modo mais lhes sejam favorveis no longo 12
So exemplos claros no Brasil os
estratgico e para estruturar prazo. advogados de departamentos jur-
dicos, que se especializam nas de-
toda a sua atividade empresa- O autor destaca que uma mandas de seus clientes a partir da
rial de forma condizente com significativa vantagem para o tese jurdica defendida ou rebatida,
bem como das divises de trabalho
essa atuao. Transpondo litigante repetitivo o fato do ris- das procuradorias e advocacias
essa reflexo para a realida- co envolvido na demanda indi- pblicas, em que os advogados
se especializam em determinados
de brasileira e considerando, vidual ser muito menor para si tipos de processos, atuando, por
especificamente, o contexto do que para o litigante ocasio- exemplo, somente com determina-
do tributo, benefcio previdencirio
da mediao e da conciliao, nal, o que permite adotar es- ou somente em execues fiscais.

82
tratgias pensadas para maxi- desfecho das demandas em
mizao do ganho em escala questo. de se esperar que
na srie de demandas em que os advogados e prepostos
esto envolvidos. Poder, por desses litigantes conheam
exemplo, deixar de negociar e tenham maior proximidade
em determinadas demandas, com os conciliadores judiciais,
pois sabe que o custo indivi- com quem se encontram em
dual de sua manuteno ou mutires ou s vezes sema-
mesmo os impactos da perda nalmente, nos muitos centros
no so significativos, para se judiciais em que as pautas so
tentar criar precedentes favo- agendadas de modo concen-
rveis13, sabendo que o custo trado a partir dos casos envol-
de manuteno do processo vendo determinado litigante ou
para o litigante ocasional tema.
significativamente maior. Tam- A essas vantagens de-
bm por esses motivos, um correntes da maior especia-
litigante repetitivo tem interes- lizao, proximidade com o
se em criar uma reputao de Judicirio e do menor risco en-
ser resistente da negociao, volvido da demanda individual
na tentativa de desmotivar o somam-se a morosidade das
ajuizamento de demandas ou cortes judiciais e a complexi-
reclamaes similares por ou- dade do sistema processual,
tros clientes afetados. que tambm podem gerar um
Essa atuao recorrente e contexto favorvel ao grande
bem direcionada faz com que litigante. O congestionamento
os litigantes repetitivos e seus dos cartrios judiciais favorece
13
Tem-se, de um lado, os escri- advogados se engajem em re- o demandante capaz de dis-
trios de massa, que prestam
servios a preos extremamente laes informais com agentes pender maiores recursos na
competitivos e que so muitas institucionais que podero lhe manuteno do processo, ao
vezes preferidos pelas grandes
empresas para lidar com proces- render vantagens no acesso e passo que o ordenamento pro-
sos considerados mais simples. na tramitao burocrtica des- cessual e suas intrinsidades
Uma vez que um caso chega aos
tribunais superiores, seja em uma sas instituies. Mesmo com colocam obstculos ao litigan-
demanda individual mais complexa,
seja em uma ao coletiva, a em-
as mudanas decorrentes do te ocasional, privilegiando os
presa contrata um escritrio mais processo eletrnico, a chama- entes cujos advogados pos-
especializado (de boutique) para
que atue em prol da formao de
da cultura do cartrio ain- suem melhores habilidades
precedentes favorveis. da muito presente no Brasil14, para navegar adequadamente
14
MINISTRIO DA JUSTIA. sendo certo que a proximida- esse complexo sistema.
Anlise da gesto e funcionamento de de advogados dos juzes, Todo esse cenrio acaba
dos cartrios judiciais. Secretaria
da Reforma do Judicirio. Coorde- seus assessores, peritos, es- criando desincentivos para o
nao de Paulo Eduardo Alves da creventes e servidores do car- litigante ocasional prosseguir
Silva. Braslia, 2007. Disponvel em:
< http://portal.mj.gov.br/>. trio pode ser decisiva para o com a demanda, fomentan-

83
do a sua disponibilidade para dos no Judicirio na medida
transigir. Mas ser que essas em que a parte mais fraca no
so as razes certas para se consegue coletar e analisar as
negociar um acordo? informaes necessrias para
importante se ter em prever o desfecho do litgio, o
mente que alm de todas as que a deixa em desvantagem
vantagens j discutidas, so no processo de negociao.
relevantes os riscos a serem Alm disso, essa parte pode
considerados quando o Judi- necessitar de imediato da in-
cirio decide promover a con- denizao que pleiteia ou no
ciliao e o acordo como po- possuir recursos para finan-
lticas institucionais. Em seu ciar o processo, aceitando, em
famoso texto Contra o Acor- virtude disso, um acordo que
do, o Professor da Universda- implica em uma renncia dos
de de Yale Owen Fiss sustenta direitos pleiteados ou defendi-
que a desigualdade de infor- dos em juzo15.
maes entre as partes in-
fluencia a realizao de acor-

3. O que fazer?
A constatao do impac- este seja empoderado para a
to da atuao dos grandes li- tomada de decises de forma
tigantes no s no processo autonoma e bem informada.
judicial e no funcionamento ttulo de exemplo, de
das instituies judicirias, se reconhecer como complica-
mas tambm na negociao da a configurao de centros
de acordos em demandas re- judiciais de conciliao e me-
petitivas, deve conduzir a uma diao custeadas por grandes
reflexo acerca do papel do litigantes, conformando um de-
Judicirio e sua interao com senho em que a imparcialidade
esses litigantes. do procedimento consensual
Primeiramente, nas inicia- fique comprometida. Afinal,
tivas voltadas mediao e por mais que campanhas ins-
conciliao judiciais, neces- titucionais tentem realar o as-
Contra o acordo In FISS, Owen
15

srio se buscar um desenho pecto da informalidade desses M. Um novo processo civil: estudos
institucional que privilegie o mecanismos, indivduos leigos norte-americanos sobre jurisdio,
constituio e sociedade. Coord.
maior equilbrio na relao en- sentem-se em um ambiente de Trad. SALLES, Carlos Alberto de.
tre o grande litigante e o liti- autoridade ao frequentarem os Trad. Daniel Porto Godinho da
Silva, Melina de Medeiros Rs. So
gante individual, de modo que centros, o que pode influenciar Paulo: RT, 2004, p. 139.

84
o exerccio de sua autonomia nos Estados Unidos foros que
durante o processo. bas- estruturam iniciativas especfi-
tante complicado, por exem- cas para lidar com a execuo
plo, questionar uma proposta de hipotecas (mortgage fore-
de acordo feita por um banco closure), nas quais os devedo-
quando se sente um claro ali- res recebiam o auxlio de con-
nhamento entre a estrutura ju- sultores (housing counselors)
dicial e a instituio financeira, para avaliar as propostas de
o que pode comprometer tam- acordo submetidas pelos ban-
bm a postura do prprio con- cos16.
ciliador. Finalmente, absoluta-
Ainda em termos de dese- mente imprescindvel que a
nho institucional, os centros dinmica entre litigantes repe-
de conciliao e mediao de- titivos e ocasionais seja devi-
vem ser estruturados de modo damente abordada em cursos
a assegurar a assistncia ne- de formao de conciliadores
cessria aos litigantes ocasio- e mediadores para que estes
nais. Essa assistncia pode sejam sensveis ao desequil-
no ser somente jurdica, mas brio de recursos, informao
tambm contbil ou financei- e poder de barganha inerente.
ra, por exemplo, auxiliando as Assim, podero solicitar, quan-
partes que recebem propostas do necessria, a participao
de acordo que envolvam a as- de advogados, da Defensoria
suno ou o reparcelamento Pblica, do Ministrio Pblico,
de dvidas. possvel, inclu- de organizaes de defesa de
sive, o desenho de iniciativas interesses, entre outros ato-
especficas para determinados res, na tentativa de assegurar
tipos de demandas muito re- uma participao autonoma e
correntes em que haja a parti- informada por parte de todos
cipao desses especialistas. os envolvidos em procedimen-
isso que se verificou ocorrer tos consensuais.

16
ASPERTI, Maria Cecilia de Arau-
jo. Meios consensuais de resoluo
de disputas repetitivas: a conci-
liao, a mediao e os grandes
litigantes do Judicirio, p. 133.

85
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ASPERTI, Maria Cecilia de Araujo. Meios consensuais de resoluo de
disputas repetitivas: a conciliao, a mediao e os grandes litigantes do
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86
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putes Resolved: Designing Systems to Cut the Costs of Conflict. Cambri-
dge: PON Books, 1993.

87
A previso contratual da
clusula de mediao sob
o prisma da Lei 13.140/2015:
a oportunidade de
autocomposio projetada.

FERNANDA ROCHA LOURENO LEVY.

Mediadora privada. Mestre e Doutora pela PUC/SP.


Docente no curso de ps-graduao lato sensu em
Mediao na PUC/SP.

1. O FUTURO DA MEDIAO NO BRASIL AGORA--------------------------------91


2. COMO AS PARTES CHEGAM MEDIAO? OU AINDA: COMO
LEVAR A MEDIAO S PARTES?----------------------------------------------------------92
3. A CLUSULA DE MEDIAO SOB O PRISMA DA LEI 13.140/2015-------94
4. CLUSULA DE MEDIAO: A OPORTUNIDADE DE
AUTOCOMPOSIO PROJETADA----------------------------------------------------------99
REFERNCIAS BIBLIOGRFICA-------------------------------------------------------------101

88
1. O futuro da Mediao no Brasil agora.
Depois de longos debates diao.
sobre a pertinncia em positi- Nesse contexto, para alm
var a mediao e a qualidade do acesso Justia oferecido
das disposies que compo- pela presena essencial do
riam seu marco legal, a Me- Poder Judicirio, outras pos-
diao regulamentada por sibilidades se descortinam
meio da Lei 13.140/2015 (Lei no conceito multiportas de
de Mediao) e diversos dis- preveno, gesto e poss-
positivos que a contemplam vel soluo de controvrsias.
no Novo Cdigo de Processo Abre-se um leque de meios de
Civil1. gesto de conflitos disponvel
Descrever o intrincado pro- para que as partes possam es-
1
Lei n 13.140, de 26 de junho de cesso legislativo que culminou colher, de acordo com o crit-
2015. Disponvel em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- nos dois diplomas legais no rio da adequao, aquele que
2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso
em 11/12/2015. Lei n 13.105, de
nosso propsito no presen- melhor atenda s suas neces-
16 de maro de 2015. Disponvel te artigo, mas nos parece im- sidades.
em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/
portante ressaltar que a fonte Em um panorama que con-
Lei/L13105.htm. Acesso em inspiradora, diramos mesmo templa tantas possibilidades, a
11/12/2015.
filosfica, da construo legis- Mediao uma porta muito
2
Destaca-se a fundamental partici- lativa a Resoluo 125 dis- atraente: se apresenta como
pao do Prof Kazuo Watanabe, da
Profa Ada Pellegrini Grinover e dos posta pelo Conselho Nacional um meio que prestigia a auto-
componentes do Forum Nacional de Justia2 em 2010, que es- nomia das partes, proporciona
de Mediao (Foname) na pro-
positura da ideia e da elaborao tabelece a Poltica Judiciria a possibilidade da construo
do texto da Resoluo 125/2010
do Conselho Nacional de Justia.
Nacional de tratamento dos conjunta de solues que me-
Disponvel em http://www.cnj.jus.br/ conflitos de interesses, com lhor atendam s reais neces-
images/atos_normativos/resolucao/
resolucao_125_29112010_compila-
vistas a assegurar a todos a sidades dos envolvidos no
da.pdf. Acesso em 07/12/2015. ampliao do acesso ordem conflito, oferece menor custo
3
Nas palavras do Prof. Kazuo jurdica justa3. e maior rapidez em relao a
Watanabe, o inc. XXXV do art. 5 A Resoluo 125/10 do outros meios, em especial
da Constituio Federal deve ser
interpretado no apenas como ga- CNJ inaugura uma nova era tutela jurisdicional e proporcio-
rantia de mero acesso aos rgos no sistema de resoluo de na espao para a preservao
do Poder Judicirio, mas como
garantia de acesso ordem jurdica conflitos brasileiro, na medida das relaes pessoais e co-
justa, de forma efetiva, tempestiva
e adequada (grifos do autor). WA-
em que propugna uma mudan- merciais.
TANABE, Kazuo. Poltica Pblica a de cultura baseada, em es- A Mediao desponta, as-
do Poder Judicirio Nacional para
tratamento a dequado dos conflitos
pecial, no conceito multiportas sim, como uma estrela que
de interesses. de soluo de controvrsias4 promete iluminar o futuro do
http://www.tjsp.jus.br/download/ e na utilizao dos meios con- sistema nacional de soluo
conciliacao/nucleo/parecer- sensuais de soluo de con- de controvrsias dos prximos
deskazuowatanabe.pdf. Acesso em
07/12/2015. trovrsias, notadamente a Me- anos. O futuro da Mediao

89
no Brasil agora. mandam esforos e cuidados
Se por um lado h muito diuturnos para sua efetiva apli-
que comemorar (afinal nunca cao no campo pragmtico.
se falou tanto em Mediao Do universo de temas to
como nos ltimos tempos), ricos e instigantes que a Me-
um grande desafio de avizi- diao nos proporciona, pin-
nha: garantir as boas prticas amos um deles para tratar-
da Mediao. Diante da gran- mos nessas breves palavras:
deza desse objetivo, srias a clusula de mediao, pre-
preocupaes assombram a viso contratual pela qual as
comunidade jurdica e me- partes convencionam que
4
O conceito multiportas foi apresen-
diativa: como preservar os eventual e futura controvrsia tado pelo Prof. Frank Sander, da
princpios fundamentais que que venha surgir entre elas, Universidade de Direito de Har-
vard, em abril de 1976, na Pound
compem a identidade da Me- em razo de determinada re- Conference. Segundo Prof Sander,
diao? Como construir uma lao jurdica, que verse sobre o Tribunal do futuro deveria ser um
centro de resoluo de conflitos,
ponte segura entre a Media- direitos disponveis ou indispo- com vrias portas: tutela juris-
o e o Direito? Como ofere- nveis com obrigaes transa- dicional, mediao, conciliao,
arbitragem e tantos outros, que
cer previsibilidade e seguran- cionveis ser submetida ao deveriam ser escolhidos de acordo
com os seguintes critrios: natu-
a jurdica para a utilizao da processo de Mediao. Siga- reza do conflito, relacionamento
Mediao? Como estimular a mos por esse caminho, sob o entre as partes, valor em disputa,
custos, rapidez, Frank E.A. Sander,
utilizao da Mediao como prisma da Lei de Mediao. Varieties of Dispute Processing,
meio de gesto de controvr- in THE POUND CONFERENCE:
PERSPECTIVES ON JUSTICE
sias? Em especial, como ofe- IN THE FUTURE. Disponvel em:
recer e preservar a qualidade http://geoffsharp.atomicrobot.co.nz/
wp-content/uploads/2010/03/Pou-
da Mediao? Perguntas que ndConfSander.pdf . Acesso em
encontram perfeitas respostas 07/12/2015.

no campo terico, mas que de- 5


CPC/2015, art. 3... 2. O Estado
promover, sempre que possvel, a
soluo consensual dos conflitos.
3. A conciliao, a mediao e
outros mtodos de soluo con-
2. Como as partes chegam Mediao? sensual de conflitos devero ser
estimulados por juzes, advogados,

ou ainda: como levar a Mediao s partes? defensores pblicos e membros


do Ministrio Pblico, inclusive no
curso do processo judicial.
As partes podem submeter Civil incentivada5 e inserida 6
Vide Art. 334 do NCPC e art.
suas controvrsias Media- em sesso obrigatria prvia 27 da Lei 13.140/15. Discute-se
atualmente a validade da clusula
o no contexto do Poder Ju- ao oferecimento da defesa, de opt out, ou seja, a possibilidade
dicirio (mediao judicial) ou salvo mediante manifestao das partes, j em previso contra-
tual, optarem pela no submisso
no mbito privado (mediao contrria de ambas as partes da controvrsia ao processo de
extrajudicial). ou quando a autocomposio Mediao. Diante do princpio da
autonomia privada, nos parece ser
Na seara do processo ju- no for admitida6. vlida tal clusula, ainda que na
dicial, a Mediao, nos termos Por outro lado, o artigo 27 prtica, diante do chamado do juiz
para a audincia de mediao, nos
do Novo Cdigo de Processo da Lei de Mediao dispe que parece de eficcia relativa.

90
se a petio inicial preencher trovrsia existente entre elas
os requisitos essenciais e no ser submetida ao processo
for o caso de improcedncia de Mediao ou podem, de
liminar do pedido, o juiz desig- maneira prvia, estabelecer
nar audincia de mediao, que eventual controvrsia que
o que sugere conflito entre venha a surgir em razo de
7
No mesmo entendimento Sandra as normas. Os debates sobre determinada relao jurdica
Bayer: De antemo, podemos
mencionar que, pelo critrio de
o tema da adoo legal pela entre elas, ser submetida ao
aplicao das leis no tempo, em obrigatoriedade so intensos processo de Mediao.
caso de controvrsia entre os dois
textos legais, a Lei de Mediao
e nos parece que, diante dos Temos assim duas esp-
dever ter o poder de suplantar a critrios para a soluo de an- cies de conveno de media-
Lei Processual. BAYER, Sandra
Regina Garcia Olivan. Os novos tinomias, a Lei de Mediao o: termo de compromisso de
marcos regulatrios da mediao: por ser posterior e especial, mediao e clusula de me-
breve reflexo sobre os aspectos
polmicos da nova legislao. In: prevalece, tornando a sesso diao, respectivamente.
Revista de Arbitragem e Mediao de mediao obrigatria para Diante do surgimento da
Empresarial - Grupo de Estudos em
Arbitragem da Pontifcia Universida- as partes7. controvrsia, a Mediao pode
de Catlica de Minas Gerais. Grupo
de Estudos em Mediao Empresa-
De qualquer maneira, sa- ser sugerida por todas as par-
rial da Pontifcia Universidade Cat- lienta-se que o legislador, em tes, por um delas, estando ou
lica de Minas Gerais Ano II. Nmero
3. (jul/dez 2015) .no prelo e de
respeito ao princpio da auto- no em curso um processo ju-
Thiago Rodovalho inquestion- nomia da vontade que rege a dicial ou arbitral.
vel que a Lei de Mediao se so-
brepe regulao do NCPC, pois Mediao e as relaes con- Na primeira hiptese, as
se trata de lei especial (lex specialis tratuais, abrigou o entendi- partes, conhecedoras das van-
derogat generali) e de lei posterior
(lex posterior derogat legi priori), mento que a obrigatoriedade tagens que o processo de Me-
dois critrios para resolver antino- diz respeito somente partici- diao pode oferecer ao caso,
mias entre normas. RODOVALHO,
Thiago. Mediao obrigatria? In pao das partes na primeira decidem submet-lo ao meio,
Portal Processual. Artigo disponvel
em http://portalprocessual.com/
sesso de mediao (art. 2. por entend-lo mais adequado
mediacao-obrigatoria/. Acesso em 2, da Lei de Mediao), pois situao e notem, como aci-
16 set 2015.
como bem refere Fernanda ma j referido, ainda que es-
8
TARTUCE, Fernanda. Mediao Tartuce, A voluntariedade teja em curso processo judicial
nos conflitos civis. 2.ed.rev., atual.
E ampl. Rio de Janeiro: Forense; nota essencial da mediao, ou arbitral9.
So Paulo: Mtodo: 2015, pag. dado que esta s pode ser re- O desejo de dar incio ao
294..
alizada se houver aceitao processo de Mediao, ain-
9
O art. 16, da Lei de Mediao que expressa dos participantes; da sem previso de clusula
estabelece que Ainda que haja
processo arbitral ou judicial em eles devem escolher o cami- de mediao, tambm pode
curso, as partes podero subme-
ter-se mediao, hiptese em
nho, aderindo com disposio surgir somente de uma das
que requerero ao juiz ou rbitro a mediao do incio ao fim do partes, e nesse caso, a outra
suspenso do processo por prazo
suficiente para a soluo consen-
procedimento8. parte convidada a participar
sual do litgio. 1 irrecorrvel a J no campo privado, as e, caso aceite, escolhido o me-
deciso que suspende o processo
nos termos requeridos de comum partes podem convencionar, diador, elas firmam o termo de
acordo pelas partes. 2 A sus- sob o manto do princpio da compromisso de mediao.
penso do processo no obsta a
concesso de medidas de urgncia autonomia privada, que a con- Como o convite realiza-
pelo juiz ou pelo rbitro.

91
do, depende de algumas va- para a negociao, a data e o
riveis, a considerar a opo local da primeira reunio.
pela mediao institucional ou Estabelece ainda que o
ad hoc, participao do advo- convite formulado por uma
gado da parte ou ainda a j parte outra considerar-se-
ocorrncia de pr-mediao rejeitado se no for respondi-
com a parte solicitante. do em at trinta dias da data
Assim, o modus faciende de seu recebimento (pargra-
do convite pode estar previsto fo nico, art. 21).Tal disposi-
no regulamento de mediao tivo visa oferecer, por presun-
da instituio provedora de o legal, o marco temporal
servios de mediao (caso a da recusa ao convite na falta
parte tenha optado pela media- de termo final expressamente
o institucional) ou do enten- previsto no convite, sendo que
dimento conjunto entre a parte no nosso entender, a parte so-
e seu advogado e/ou da parte licitante pode estipular outro
e do mediador (na mediao prazo de resposta em tempo
ad hoc), mas em geral o convi- razoavelmente suficiente para
te feito por escrito e contm que a parte convidada possa
data, hora e local da reunio avaliar e manifestar sua recu-
de pr-mediao e um breve sa ou aceitao ao convite.
resumo do objeto da contro- Por outro lado, como aci-
vrsia. Em alguns cenrios, tal ma referido, as partes podem
convite pode adquirir formato firmar uma clusula de media-
mais informal e ser feito por o, prevendo que caso venha
contato telefnico. surgir controvrsia parcial ou
O artigo 21 da Lei de Me- total acerca de determinada
diao espelha a prtica real relao jurdica, que verse so-
e prev que o convite para ini- bre direito disponvel ou indis-
ciar o procedimento de media- ponvel que admita transao,
o extrajudicial (com ou sem ela ser submetida ao proces-
clusula prvia de mediao) so de mediao. Vamos sua
poder ser feito por qualquer anlise sob o prisma da Lei de
meio de comunicao e deve- Mediao.
r estipular o escopo proposto

3. A clusula de mediao sob o prisma da


Lei 13.140/2015
O marco regulatria da Mediao trata da clusula de

92
mediao regulando aspectos pode faltar nos termos da clu-
fundamentais para sua vali- sula de mediao diz respeito
dade e eficcia na medida em ao prazo mnimo e mximo
que o artigo 22 estabelece os para a realizao da primeira
elementos mnimos que deve- reunio de mediao, contado
ro constar na previso con- a partir da data de recebimen-
tratual de mediao e o artigo to do convite (art. 22,I).
23 fortalece a premissa de que Considerando que a fase
as obrigaes nascem para de mediao pode ser prvia
serem cumpridas. fase seguinte que contemple
A redao adequada de outro meio de soluo de con-
qualquer previso contratual trovrsias, e que a realizao
pressuposto para a minimi- da primeira reunio de media-
zao de futuras controvr- o marca o cumprimento (s
sias entre as partes. Retratar vezes inicial, mas por vezes
o acordado entre as partes de da prpria fase de mediao),
maneira clara e eficaz, trans- a predeterminao do prazo
por o mundo dos negcios ci- para sua realizao se mostra
vis e comerciais para o mun- de extrema importncia para
do do Direito pode parecer oferecer previsibilidade, afas-
simples, mas tarefa jurdica tar possveis e indesejadas
que requer experincia e forte tentativas de procrastinao,
competncia profissional. e em particular balizar o termo
Quando se trata da redao inicial da suspenso da pres-
de clusulas que justamente crio.
estabelece o meio ou meios O local da primeira reunio
que sero utilizados para a so- de mediao o segundo item
luo de futuras e eventuais relacionado que, em princpio,
controvrsias, o cuidado deve pode ser relacionado ao custo
ser ainda maior, pois se corre o da mediao e prpria viabili-
risco, que deve ser seriamente zao da aceitao do convite,
evitado, da criao de novos considerando partes que no
conflitos sobre o prprio meio residam na mesma localidade.
de resoluo deles. As partes O terceiro inciso do artigo
certamente no precisam de 22 trata da previso acerca
novas controvrsias para alm dos critrios de escolha do me-
das j existentes. diador ou equipe de mediao.
No que tange aos elemen- A escolha do mediador, como
10
BURBRIDGE, MARC. Gesto de tos mnimos, segundo as dis- alertam Anna e Marc Burbri-
conflitos. Desafio do mundo corpo- posies contidas no artigo 22, dge crtica para o sucesso
rativo. So Paulo: Editora Saraiva,
2012, pag. 199 a primeira disposio que no da mediao10. Envolvendo

93
vrios elementos relacionados lo de mediao, e profisso de
ao sujeito que escolhe (as par- origem do mediador e mesmo
tes devem estar de acordo so- prever que os candidatos se-
bre o mediador que conduzir ro entrevistados em conjunto
a mediao) e ao sujeito que pelas partes e/ou seus advo-
escolhido (o mediador, sua gados.
capacitao e experincia em O inciso IV do artigo em co-
mediao, especializao na mento estabelece ainda como
matria objeto da controvrsia, elemento essencial da clu-
o valor de seus honorrios), o sula a previso de penalida-
fato que essa escolha, na de em caso de no compare-
grande maioria das vezes, cimento da parte convidada
o primeiro acordo realizado primeira reunio de mediao.
entre as partes e pode servir Compreendemos que o legis-
como boa base relacional para lador pretendeu incentivar ou
a construo de outros nos fu- fortalecer o cumprimento con-
turo. tratual, mas nos causa estra-
A grande questo que se nheza a previso obrigatria.
coloca como estabelecer es- Destacamos que, a depender
ses critrios, em especial na do caso, somos favorveis
mediao ad hoc, pois na me- incluso de clusula penal
diao institucional o regula- pelo descumprimento da obri-
mento certamente dispor so- gao, mas em nossa opinio
bre o assunto. Algumas opes sua adoo pelas partes deve-
se mostram possveis como a ria ser facultativa.
indicao de determinado me- A indicao de regulamen-
diador ou mediadores e, neste to, publicado por instituio
caso, sugere-se que haja tam- idnea prestadora de servios
bm a previso de substituto de mediao, no qual constem
para o caso de no aceitao critrios claros para a escolha
ou impossibilidade de exerc- do mediador e realizao da
cio da funo. Outra possibili- primeira reunio de mediao
dade o estabelecimento que pode substituir a especificao
a escolha ser feita por meio dos itens acima enumerados
de listas de mediadores com (art. 22,1.).
um nmero de participantes Sublinha-se que o legisla-
prefixado, sendo escolhido dor se preocupou em qualifi-
o primeiro nome em comum. car a idoneidade da instituio
Ainda possvel, incluir outros prestadora dos servios de
critrios que se relacionam mediao como fator de esco-
experincia, qualificao, esti- lha, preocupao que est no

94
mago do Conselho Nacional mente, qualquer um dos cinco
das Instituies de Mediao mediadores e, caso a parte
e Arbitragem (Conima) que ao convidada no se manifeste,
longo dos ltimos anos vem considerar-se- aceito o pri-
se dedicando a oferecer so- meiro nome da lista.
ciedade parmetros de boas Ainda encontramos mais
prticas em mediao e arbi- uma previso incentivadora
tragem11. ao comparecimento da parte
Tais elementos mnimos primeira reunio de mediao.
acima elencados visam confe- Nos termos do inc, IV, do art.
rir completude previso con- 22, - o no comparecimento
tratual de mediao, na me- da parte convidada primei-
dida em que possibilitam que ra reunio de mediao acar-
diante da controvrsia existen- retar a assuno por parte
te, as partes possam dar incio desta de cinquenta por cento
mediao sem que outros das custas e honorrios su-
conflitos surjam em razo da cumbenciais caso venha a ser
prpria clusula. vencedora em procedimento
Entretanto, o legislador, arbitral ou judicial posterior,
cauteloso, tambm prev cri- que envolva o escopo da me-
trios para a realizao da pri- diao para a qual foi convida-
meira reunio de mediao, no da.
caso da previso contratual es- Outras previses contra-
tar incompleta. Nos termos do tuais costumam ser indicadas
2, do artigo 22, no haven- para constarem na clusula,
do previso contratual comple- como idioma que ser prati-
ta, devero ser observados os cado na mediao, estabele-
seguintes critrios para a rea- cimento de responsabilidade
lizao da primeira reunio de pelo pagamento dos honor-
mediao: I - prazo mnimo de rios e custas da mediao e
dez dias teis e prazo mxi- tempo de durao da fase da
mo de trs meses, contados a mediao, em especial quan-
partir do recebimento do con- do h previso de escalona-
vite; II - local adequado a uma mento para a arbitragem.
reunio que possa envolver Destaca-se ainda que, na
11
Conselho Nacional das Institui- informaes confidenciais; III - hiptese em que uma das par-
es de Mediao e Arbitragem-
CONIMA possui entre seus filiados lista de cinco nomes, informa- tes da relao jurdica figure
instituies de referencia, um es de contato e referncias como ente da administrao
programa de certificao PAR-CO-
NIMA e um canal de Ouvidoria para profissionais de mediadores pblica, disposies sobre mi-
receber denncias sobre institui-
es inidneas. Disponvel em
capacitados; a parte convida- tigao do princpio da con-
www.conima.org.br. da poder escolher, expressa- fidencialidade, indicao de

95
representante com poderes e prvia ao litgio, arbitral ou ju-
autonomia decisria, disposi- dicial, tal fase obrigatria (a
es especiais sobre prazos, sesso de pr-mediao) e
a escolha o processo de es- deve ser respeitada por todos,
colha do mediador e assuno inclusive pelos rbitros e ju-
das despesas e custos devem zes12.
ser includas na clusula de Diante de tantas especi-
mediao, em ateno aos ficidades e porque no dizer,
princpios constitucionais que complexidade, frisamos a im-
regem a esfera da administra- portncia da assessoria jurdi-
o pblica. ca especializada que oferece
Outro aspecto de suma s partes orientaes jurdicas
importncia para a eficcia da antes da mediao, sobre a
clusula de mediao diz res- escolha do meio de soluo de
peito ao seu efeito vinculante controvrsias que ser utiliza-
para as partes. A fase de me- do, acerca da indicao de me-
diao no deve ser desres- diao ad hoc ou institucional
peitada, pois seu descumpri- e neste caso, indicando a ins-
mento fere a obrigao jurdica tituio prestadora de servios
assumida e despreza excelen- idnea e apropriada ao caso,
te oportunidade para que as durante a mediao, sendo o
partes possam juntas, com o assessor de seu cliente, tendo
auxlio do mediador, construir o cuidado de contribuir, com
o consenso. dados tcnico-jurdicos, para
O legislador no restou o avano de uma negociao
alheio ao tema, mas foi, diga- de ganhos mtuos, manten-
mos brando, ao prever a sus- do-se em atitude no adversa-
penso do processo pelo rbi- rial, como bem refere Carlos
tro ou juiz, diante da existncia Eduardo de Vasconcelos13, na
de um contrato de mediao. elaborao dos termos jurdi-
Sem dvida, foi um bom pas- cos do acordo e mesmo aps
so, mas poderia ter ido alm. a mediao, na fase de seu
Defendemos o entendimento cumprimento.
de que, diante do acordo en- 12
Para o tema: Clusulas escalo-
tre as partes para a mediao nadas: a mediao comercial no
contexto da arbitragem. LEVY, Fer-
nanda Rocha Loureno. So Paulo:
Saraiva, 2013.

13
VASCONCELOS, Carlos Eduardo
4. Clusula de mediao: a oportunidade de de . Mediao de conflitos e prti-
cas restaurativas. 2.edio revista,
autocomposio projetada atualizada e ampliada consoante
resolues do CNJ, CONIMA e
projeto do CPC. So Paulo: Editora
Para alm do movimen- to de positivao da clusu- Mtodo, 2012. pag.69

96
la de mediao que vem em cionalizao de conhecimento,
boa hora, nos parece interes- dentre vrios elementos que
sante ressaltar as vantagens contriburam para o progresso
da incluso prvia de referida da utilizao da Mediao na
previso, notadamente por es- rea cvel e empresarial nos
tarmos em perodo de transi- pases acima citados, encon-
o paradigmtica da cultura tra-se em destaque a clusula
da sentena para a cultura da de mediao14.
utilizao de meios autocom- ttulo exemplificativo, na
positivos. Em outras palavras, provncia canadense do Que-
quais seriam os motivos que bec, a clusula de mediao
levaram o legislador a regula- foi objeto de campanha institu-
mentar expressamente a clu- cional sob o slogan Servez
sula de mediao? votre cause, exigez la clause,
sabido que, apesar de to- ou seja, Sirva sua causa,
dos os benefcios que a Media- exija a clusula- campanha
o proporciona s partes na levada pelo IMAQ- Institut de
gesto de suas controvrsias mdiation et arbitrage du Qu-
e de longa experincia que j bec nos anos 2002, com o
possumos em Mediao, sua apoio do Ministrio da Justia,
utilizao em larga escala, em dos operadores do Direito e de
especial na rea das relaes organizaes empresariais15.
contratuais, ainda est em Sabemos que ainda figura
fase de solidificao. como barreira utilizao de
Embora nossa vivncia em Mediao a percepo de fra-
14
O Pacto de Mediao, de inicia-
Mediao se inicie mais tarde, gilidade na propositura de um
tiva do International Institute for no muito diferente da ocor- espao para o consenso. Para
Conflict Prevention & Resolution
(CPR) firmado em 1984 por vrias rida em diversos pases, como muitos, ainda persiste a ideia
empresas e escritrios de advo- Estados Unidos da Amrica, que a parte (e seu advogado)
cacia norteamericanos conside-
rado forte propulsor da Mediao. Canad, Frana, Inglaterra, s abre negociaes quando
Sob essa inspirao, foi lanado, em que, j ao final dos anos a avaliao do Direito tida
com enorme sucesso, o Pacto
de Mediao brasileiro, em 11 de 70, a Mediao se inicia nas como fraca. Diante da existn-
novembro de 2014, em sede da
Federao e o Centro das Inds-
relaes comunitrias, familia- cia de uma clusula de media-
trias do Estado de So Paulo (Fiesp res e aos poucos migrou para a o, essa barreira facilmente
e Ciesp) Fiesp/Ciesp, iniciativa
coordenada pelo Prof Kazuo Wata-
rea empresarial e cvel. Nos- superada, pois surgida a con-
nabe e integrantes do Comit de so tempo tardio e isso nos trovrsia, a Mediao j est
Mediao: Daniela Gabay, Diego
Faleck, Fernanda Tartuce e Marco proporciona a oportunidade de prevista e se coloca natural-
Lorencini, grupo que tenho a honra aprender com as experincias mente.
de compor.
estrangeiras. Enfim, h que se estimu-
15
IMAQ- Institut de mdiation et Nesse panorama que nos lar a insero da clusula de
arbitrage du Qubec . Endereo
digital: http://imaq.org/. Acesso em possibilita a importao e na- mediao nos contratos, pois,
10/12/2015.

97
como bem assinala Vivien Lys da sua escolha ao elaborarem 16
FERREIRA, Vivien Lys Porto. A
Porto Ferreira, Se o sistema um contrato16. aderncia da clusula de media-
o nos contratos sob a tica dos
jurdico e principiolgico que Fica aqui o convite: adotem princpios contratuais- efetividade
norteia o Direito contratual a clusula de mediao! Ela privada versus judicializao. In:
Revista de Arbitragem e Mediao,
confirma a clusula de media- juridicamente segura e porta 46, jul-set de 2015, So Paulo:
o como aderente ao progra- de entrada natural para um es- Editora Thompson Reuters. Revista
dos tribunais, Publicao Oficial
ma contratual, no h por que pao de autodeterminao, de do Instituto dos Advogados de So
os interpretes, operadores do construo de consenso, de Paulo, pag. 193.

direito e contratantes poster- ganho de tempo e dinheiro, de


garem a anlise da viabilidade preservao das relaes, de
da sua aplicao, bem como cidadania.

98
Referncias Bibliogrfica
BAYER, Sandra Regina Garcia Olivan. Os novos marcos regulatrios da
mediao: breve reflexo sobre os aspectos polmicos da nova legislao.
In Revista de Arbitragem e Mediao Empresarial - Grupo de Estudos em
Arbitragem da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Grupo de
Estudos em Mediao Empresarial da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais Ano II. Nmero 3. (jul/dez 2015) .no prelo.

BURBRIDGE, MARC. Gesto de conflitos. Desafio do mundo corporativo.


So Paulo: Editora Saraiva, 2012.

CDIGO DE PROCESSO CIVIL. Lei n 13.105, de16 de maro de 2015.


Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/
Lei/L13105.htm. Acesso em 11/12/2015.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Resoluo 125/2010 do. Dispo-


nvel em http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resolu-
cao_125_29112010_compilada.pdf. Acesso em 07/12/2015.

CONSELHO NACIONAL DAS INSTITUIES DE MEDIAO E ARBI-


TRAGEM- CONIMA. Endereo digital: www.conima.org.br. Acesso em
10/12/2015.

FERREIRA, Vivien Lys Porto. A aderncia da clusula de mediao nos


contratos sob a tica dos princpios contratuais- efetividade privada versus
judicializao. In: Revista de Arbitragem e Mediao, 46, jul-set de 2015,
So Paulo: Editora Thompson Reuters. Revista dos tribunais, Publicao
Oficial do Instituto dos Advogados de So Paulo.

INSTITUT DE MDIATION ET ARBITRAGE DU QUBEC (IMAQ)-. Ende-


reo digital: http://imaq.org/. Acesso em 10/12/2015.

LEI DE MEDIAO. Lei n 13.140, de26 de junho de 2015. Disponvel


em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.
htm. Acesso em 11/12/2015.

LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Clusulas escalonadas: a mediao


comercial no contexto da arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2013.

RODOVALHO, Thiago. Mediao obrigatria? In Portal Processual. Artigo


disponvel em http://portalprocessual.com/mediacao-obrigatoria/. Acesso
em 16 set 2015.

SANDER, Frank E.A. Varieties of Dispute Processing, in THE POUND


CONFERENCE: PERSPECTIVES ON JUSTICE IN THE FUTURE. Dispo-
nvel em: http://geoffsharp.atomicrobot.co.nz/wp-content/uploads/2010/03/
PoundConfSander.pdf .Acesso em 07/12/2015.

99
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. 2.ed.rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo: 2015

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de . Mediao de conflitos e prticas


restaurativas. 2.edio revista, atualizada e ampliada consoante resolu-
es do CNJ, CONIMA e projeto do CPC. So Paulo: Editora Mtodo,
2012

WATANABE, Kazuo. Poltica Pblica do Poder Judicirio Nacional para


tratamento a dequado dos conflitos de interesses. http://www.tjsp.jus.br/
download/conciliacao/nucleo/parecerdeskazuowatanabe.pdf. Acesso em
07/12/2015.

100
101
Proposta
A Revista Cientfica Virtual uma publicao da Escola Superior de Ad-
vocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo.

A Revista Cientfica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem


dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo tem como misso estimular
pesquisas independentes sobre temas jurdicos relevantes para a Advo-
cacia, objetivando um melhor aperfeioamento de nossos docentes e
discentes e tambm a produo cientfica nacional.

Escopo
A Revista Cientfica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem
dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo um perodico voltado
publicao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e
estudos independentes sobre os mais diversos temas de todas as reas do
direito.

Pblico Alvo
A Revista Cientfica Virtual uma publicao da Escola Superior de Ad-
vocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo voltada
para docentes e discentes da Escola e todos os demais operadores do
direito das diversas carreiras jurdicas, tais como professores, estudantes,
pesquisadores, advogados, magistrados, promotores e produradores.

102
Normas de Submisso
A Revista Cientfica Virtual uma publicao da Escola Superior de
Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo recebe
artigos jurdicos inditos do Corpo docente e discente da Escola, de
todas as reas do direito.

Avaliao
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avaliao da adequao linha editorial da Revista e s exigncias para
submisso. Aprovados nesta primeira etapa, os artigos so encamin-
hados para anlise por especialistas nas respectivas reas temticas. A
deciso final quanto a publicao do Conselho Editorial.

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itaes, quanto ao prazo, ao nmero de exemplares, ao territrio ou
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norma culta da lngua portuguesa.

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Meio e Periodicidade
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Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo ser
publicada com a periodicidade trimestral, exclusivamente em meio
eletrnico - pelo site: www.esaoabsp.edu.br, com acesso pblico gratuto.

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