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PAULO HENRIQUE RAIOL OSTIA

DESENHO DE SISTEMA DE SOLUO DE CONFLITO:


SISTEMAS INDENIZATRIOS EM INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

DISSERTAO DE MESTRADO

ORIENTADORA: PROFESSORA DOUTORA SUSANA HENRIQUES DA COSTA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


Departamento de Direito Processual
SO PAULO
2014
PAULO HENRIQUE RAIOL OSTIA

DESENHO DE SISTEMA DE SOLUO DE CONFLITO:


SISTEMAS INDENIZATRIOS EM INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento


de Direito Processual da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, sob a orientao da Profa.
Dra. Susana Henriques da Costa, como requisito para a
obteno do ttulo de mestre.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


Departamento de Direito Processual
SO PAULO
2014
RESUMO

Por mais que os cientistas separem e classifiquem os elementos da realidade


para melhor compreend-la, ele preserva a sua natureza complexa e multidisciplinar.

O mesmo raciocnio pode ser aplicado aos conflitos.

A sociedade de massa, por sua vez, potencializou o surgimento de conflitos


complexos. As peculiaridades e os diferentes aspectos destas situaes tornam improvvel
que sejam adequadamente tratados e solucionados por mecanismos genricos.

Considerando isso e em uma perspectiva de meios adequados de soluo de


conflito, o mtodo do desenho de sistemas de soluo de conflito (Dispute System Design
DSD) prope que sejam criados sistemas personalizados a partir de princpios e tcnicas.
Dessa forma, seriam dadas as respostas processuais aos diferentes aspectos do conflito.

Com o intuito de analisar a aplicao dos princpios e tcnicas do DSD


realidade, estudar-se-o os casos da Cmara de Indenizao Voo 3054 (CI3054) e do
Programa de Indenizao Voo 447 (PI447). Estes sistemas tinham como escopo solucionar
os conflitos provenientes de acidentes areos que ocorreram em 2007 e 2009, com
aeronaves das companhias TAM e Air France, respectivamente. Nas duas tragdias no
houve sobreviventes.

Palavras-chave: desenho de sistema de soluo de conflito; meios adequados;


meios consensuais; negociao, conciliao; mediao; interesses individuais homogneos;
consumidor; acidentes areos.
ABSTRACT

Although the scientists separate and classify the elements of reality to


understand it better, it preserves its complex and multidisciplinary nature.

The same reasoning can be applied to conflicts.

The mass society, in its turn, increased the emergence of complex conflicts.
The peculiarity and the different aspects of these situations makes it unlikely to be
adequately processed and solved by generic mechanisms.

Considering this and the perspective of adequate conflict resolution, the


Dispute System Design - DSD suggests that custom systems can be created from principles
and technical. Therefore would be given the procedural responses to the different aspects
of the conflict.

In order to examine the application of the principles and techniques of DSD to


reality, will be studied the cases of the Cmara de Indenizao Voo 3054 (CI3054) and
Programa de Indenizao Voo 447 (PI447). These systems were scoped to resolve conflicts
arising from plane crashes that occurred in 2007 and 2009, with TAM and Air France
aircraft. In the two tragedies there were no survivors.

Key-words: dispute system design; adequate dispute resolution; negotiation;


mediation; class action; consumer; plane crash.
SUMRIO

1. INTRODUO ...................................................................................... 9

PARTE I ...................................................................................................... 13

2. SOCIEDADE DE MASSA E SEUS CONFLITOS................................. 13


2.1. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS ............................................. 19

2.1.1. RESPONSABILIDADE CIVIL E INTERESSES INDIVIDUAIS


HOMOGNEOS DOS CONSUMIDORES ............................................................. 23

3. PREMISSAS TERICAS ..................................................................... 29


3.1. INSTRUMENTALIDADE .............................................................................. 29

3.2. AUTONOMIA PRIVADA............................................................................... 32

3.3. INTERDISCIPLINARIDADE ......................................................................... 35

3.4. INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE CONFLITOS 37

3.4.1. INTERESSE .............................................................................................. 38

3.4.2. REGRA...................................................................................................... 40

3.4.3. PODER ...................................................................................................... 43

3.4.4. INTERESSE, REGRA E PODER: INTER-RELAO .............................. 45

3.5. PLURALIDADE DE MECANISMOS DE SOLUO DE CONFLITO ......... 48

3.5.1. MEIOS ADEQUADOS DE SOLUO DE CONFLITO .......................... 51

3.5.2. TIPOLOGIA DOS CONFLITOS ............................................................... 57

3.6. MECANISMOS CONSENSUAIS ................................................................... 59

3.6.1. RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS .................... 61

3.6.2. CONSENSO: NATUREZA JURDICA ..................................................... 64

3.6.3. CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS ................. 69

3.6.4. OS DOIS CONSENSOS ............................................................................ 82

3.6.5. O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DOS MECANISMOS


CONSENSUAIS...................................................................................................... 87
4. DSD DISPUTE SYSTEM DESIGN .................................................... 89
4.1. PRINCPIOS ................................................................................................... 97

4.1.1. PRINCPIO DA ADEQUAO ................................................................ 97

4.1.2. PRINCPIO DA EFETIVIDADE ............................................................. 103

4.1.3. PRINCPIO DA EFICINCIA ................................................................. 105

4.1.4. PRINCPIO DA SATISFAO............................................................... 107

4.1.5. PRINCPIO DO DSD - URY, BRETT, GOLDBERG .............................. 108

4.2. CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING) . 111

4.2.1. CUSTOS DE TRANSAO ................................................................... 113

4.2.2. SATISFAO ......................................................................................... 113

4.2.3. EFEITOS DO MECANISMO E DE SEU RESULTADO NA RELAO


CONFLITUOSA ................................................................................................... 116

4.2.4. REAPARIO DO CONFLITO ............................................................. 117

4.2.5. CUSTO: INTERESSE, REGRA, PODER ................................................ 118

4.3. ASPECTOS ESTRUTURAIS DO SISTEMA ................................................ 123

4.3.1. FINALIDADE ......................................................................................... 124

4.3.2. LIMITES ................................................................................................. 125

4.3.3. LEGITIMIDADE ..................................................................................... 132

4.3.4. INSUMOS (INPUTS)............................................................................... 133

4.3.5. TRANSFORMAO .............................................................................. 134

4.3.6. PRODUTOS (OUTPUTS) ........................................................................ 134

4.3.7. AVALIAO DO SISTEMA (FEEDBACK)........................................... 136

4.4. TCNICAS.................................................................................................... 137

4.4.1. CONSIDERAR OS INTERESSES (PUT THE FOCUS ON INTERESTS) 138

4.4.2. CONSTRUO DE RETORNOS VIAS CONSENSUAIS (BUILD IN


LOOP-BACKS TO NEGOTIATION).................................................................. 143

4.4.3. FEEDBACK ............................................................................................. 149


4.4.4. RECURSOS: MOTIVAO, HABILIDADES ....................................... 150

4.4.5. PARMETROS REFERENCIAIS ........................................................... 152

4.5. APLICAO DO DSD ................................................................................. 157

4.5.1. QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)? .................................................. 158

4.5.2. DIAGNSTICOS DOS SISTEMAS EXISTENTES ................................ 164

4.6. QUESTES PROBLEMTICAS DO DSD .................................................. 167

4.6.1. PARTICIPAO DOS INTERESSADOS............................................... 167

4.6.2. PRESERVAO CULTURAL ............................................................... 169

PARTE II ................................................................................................... 171

5. ESTUDO DE CASO ............................................................................ 171

6. VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447 ....................................... 174


6.1. DESCRIO FTICA DOS ACIDENTES................................................... 174

6.2. CMARA DE INDENIZAO VOO 3054 (CI3054) E PROGRAMA DE


INDENIZAO VOO 447 (PI447)........................................................................... 176

6.2.1. SISTEMAS EXISTENTES ...................................................................... 181

6.2.2. ASPECTOS DO CONFLITO E SUAS RESPOSTAS .............................. 184

7. CONCLUSO .................................................................................... 193

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 195


1. INTRODUO

Independentemente da forma que se d o desenvolvimento humano, seja linear


ou pendular, observam-se, em um mesmo contexto histrico, movimentos antagnicos. Ao
mesmo tempo em que h a massificao da sociedade e de seus grupos com seus interesses
homogneos e transindividuais, h tambm a busca pela preservao da diferena, com o
reforo da individualidade e da pluralidade.

Frente a essa complexidade e diversidade do ser humano, de suas


necessidades, de suas relaes e de seus problemas, torna-se improvvel que sistemas que
no observam esta multiplicidade consigam atender adequada e efetivamente s demandas
individuais e sociais.1

Considerando estes aspectos, prope-se uma reflexo quanto aos conflitos


humanos e aos seus meios de soluo.2

H uma grande variedade de tipos de conflitos interpessoais, cada qual com


suas caractersticas e especificidades.3 Contudo, dificilmente estas peculiaridades sero
consideradas de modo satisfatrio por modelos massificados de soluo de conflito. Eles
so idealizados genericamente exatamente para abranger um maior nmero de situaes.4

1
Vivemos em poca de transformao. Os antigos institutos jurdicos no mais conseguem resolver, de
forma eficaz e satisfatria, as novas demandas sociais e jurdicas. O processo, como forma civilizada de
soluo do conflito dos interesses qualificados pela pretenso resistida, em seu modelo tradicional, mostrava-
se, cada vez mais, desajustado s novas exigncias sociais. A doutrina processual erigida para a tutela de
direitos individuais no mais era suficiente, nem adequada, para atender aos novos reclamos de setores
significativos da sociedade. PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Apresentao. In Processo civil e interesse
pblico: o processo como instrumento de defesa social. Org. SALLES, Carlos Alberto de. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 11.
2
O escopo principal do processo a pacificao com justia. Dessa forma, tambm funo do
processualista a busca e a criao de vias apropriadas para que se alcance este escopo. CINTRA, Antonio
Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo.
22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 30. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito
processual civil. Vol. I. 5 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 146.
3
Conforme tpico TIPOLOGIA DOS CONFLITOS, p. 57.
4
once we appreciate that an encounter or injury may be crystallized into very different kinds of disputes and
may be handled in very different kinds of institutions, we recognize that sorting disputes by their suitability to
particular dispute processes is not a technical exercise but a political choice of which kinds of disputes
deserve which kinds of response, which in turn reflects our commitments about the good society and the good
life. GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of dispute processing. In: Denver
University Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XIV.
9
A princpio, quanto maior o grau de especificidade e complexidade do conflito, maior ser
a inadequao do mecanismo padronizado.

Com este entendimento, pe-se em dvida se o mecanismo adjudicatrio


estatal5 seria sempre o meio adequado e efetivo para tratar e solucionar conflitos.

Destaca-se, desde logo, que este estudo no busca, aprioristicamente,


desqualificar ou enaltecer os meios judiciais ou quaisquer outros. Isto porque, baseia-se
na premissa de que todos os mecanismos de soluo de conflito tm a potencialidade de ser
adequados ou inadequados, a depender da situao conflituosa ao qual ser aplicado. Sero
as caractersticas do conflito e as necessidades das partes por ele afetadas que determinaro
qual o instrumento mais adequado para process-lo e solucion-lo.

Qualquer posicionamento absoluto, que indicasse este ou aquele como sendo


sempre o instrumento mais adequado, estaria desconsiderando a multiplicidade e
complexidade social e, dessa forma, tenderia ao erro.

Busca-se com este estudo propor uma nova perspectiva na soluo de conflitos.
Mais do que simplesmente utilizar as ferramentas existentes, aponta-se a possibilidade de
criar um mecanismo especfico, visando assim atender, da melhor forma possvel, toda e
qualquer peculiaridade de uma determinada situao conflituosa. Originar-se-ia, dessa
forma, o sistema mais adequado para o tratamento do conflito para o qual foi desenhado.

Este desenho6 do instrumento adequado especialmente desafiador, visto que


as variantes so muitas. Mesmo assim, imprescindvel que todos os aspectos sejam
considerados, justamente para que sejam respeitadas as peculiaridades e, desse modo, se
alcance uma resposta adequada e efetiva ao conflito.

Essa nova perspectiva proposta para a soluo dos conflitos encontra base
principiolgica e tcnica no Desenho de Sistema de Soluo de Disputa (DSD Dispute

5
Por mais que existam excees, o mecanismo adjudicatrio estatal predominantemente padronizado.
6
Ressalta-se que, no contexto da presente anlise, a ao de desenhar ou criar no est ligada a condutas
meramente engenhosas, artsticas e inventivas, que se do de forma aleatria, mas sim, principalmente,
referem-se a aes controladas que, por meio do gerenciamento de elementos, do forma ao produto que se
pretende.
10
System Design),7 objeto do presente estudo. O DSD um mtodo,8 ou seja, um conjunto de
etapas para atingir um fim. Dentro do iderio do DSD, este escopo criao do mecanismo
adequado para tratar um determinado conflito ou os conflitos provenientes de uma
determinada relao.9

Optou-se, todavia, por restringir o objeto deste estudo apenas ao desenho de


sistemas de soluo de conflito consensuais. Estes apresentam racionalidade prpria, 10
culminando, entre outros aspectos, em dinmicas, tcnicas e benefcios diversos de
mecanismos que tenham como base elemento diverso do consenso.

No se pode esquecer, todavia, que a sociedade atual predominantemente de


massa. O mencionado movimento de massificao, pelo qual a sociedade passou e, em
alguma medida, continua passando, deu origem a valores, interesses e relaes
massificadas, repetindo-se em toda sociedade ou em seus grupos. Invariavelmente, os
titulares destes interesses ou os sujeitos destas relaes enfrentariam situaes de
insatisfao, dando origem a conflitos igualmente massificados. Esta caracterstica de
homogeneidade, contudo, no afasta a possibilidade de essas situaes conflituosas
apresentarem peculiaridades e complexidades e necessitarem do instrumento adequado
para o seu tratamento.

Tendo isto em vista, ser estudada a criao e a aplicao de sistemas


consensuais personalizados, criados a partir dos princpios e tcnicas do DSD, a conflitos
decorrentes de violaes a interesses individuais homogneos.

Quanto estrutura, este trabalho foi idealizado com duas partes. Na primeira,
tm-se como objetivo apresentar o respaldo terico para os direitos individuais
homogneos, para os meios consensuais de soluo de conflito, bem como os princpios e
tcnicas do DSD.

7
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 1.
8
Mtodo, em geral, um conjunto de processos de que utilizamos para atingir um fim. Mtodo o caminho
correto para se chegar a um fim; a ordem adequada de procedimentos que se deve seguir e impor-se aos
diferentes processos necessrios consecuo de um objetivo dado. ALVES, Alar Caff. Lgica:
pensamento formal e argumentao, elementos para o discurso jurdico. 4 Ed. So Paulo: Quartier Latin,
2005, p. 298.
9
Conforme FALECK, Diego. Introduo ao Design de Sistemas de Disputas: Cmara de Indenizao 3054.
In Revista brasileira de arbitragem, Ano V, n. 23 So Paulo: IOB, 2009, p. 9.
10
Conforme ser estudado no tpico RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61.
11
J na segunda parte, sero analisados dois casos de aplicao do DSD. Eles
foram desenhados especificamente para o tratamento dos conflitos indenizatrios
provenientes de dois acidentes areos, dando origem Cmara de Indenizao Voo 3054
(CI3054)11 e ao Programa de Indenizao Voo 447 (PI447).12

Com essa estruturao do trabalho, almeja-se desenvolver uma anlise


dedutiva13 sobre o DSD.

Para que no fosse prejudicada a viabilidade e a qualidade deste estudo, optou-


se por restringir o tema da seguinte forma: sero analisadas a criao e a aplicao de
sistemas de soluo de conflitos personalizados com base no mtodo do DSD, que tenham
natureza consensual e tenham como escopo o tratamento adequado de conflitos
indenizatrios provenientes de direito individual homogneo consumerista.

11
A Cmara de Indenizao Voo 3054 (CI3054) proporcionou uma alternativa clere e efetiva para a
indenizao dos beneficirios das vtimas do acidente areo ocorrido em 17 de julho de 2007 em So Paulo-
SP, com uma aeronave da empresa area TAM que tinha decolado de Porto Alegre-RS. Sua criao
resultado da parceria entre a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, Fundao PROCON-SP e Ministrio da Justia, atravs da Secretaria de Direito Econmico,
membros do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, previsto no Ttulo IV, artigos 105 e seguintes do
Cdigo de Defesa do Consumidor, com a participao da Associao dos Familiares e Amigos das Vtimas
do Voo TAMJJ3054 (AFAVITAM), da TAM e de suas seguradoras. O acidente foi o pior da Amrica Latina
e vitimou todos os 187 ocupantes da aeronave e ainda mais 12 pessoas em solo, totalizando 199 mortos.
12
O Programa de Indenizao Voo 447 (PI447), de forma semelhante CI3054, proporcionou uma
alternativa clere e efetiva para a indenizao dos beneficirios das vtimas do acidente areo ocorrido em 31
de maio de 2009 no Oceano Atlntico, com uma aeronave da empresa area Air France que fazia o trecho
Rio de Janeiro Paris. Sua criao resultado da parceria entre o Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, Fundao PROCON-RJ e Ministrio da Justia, atravs da Secretaria de Direito Econmico, com a
participao da Air France e de suas seguradoras. O acidente vitimou todos os 228 ocupantes da aeronave.
13
Conforme estudos de ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento formal e argumentao, elementos para o
discurso jurdico. 4 Ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 261.
12
PARTE I

2. SOCIEDADE DE MASSA E SEUS CONFLITOS

As necessidades e as possibilidades humanas alteram-se ao longo do tempo.


Com isso, um modelo produtivo, tido como adequado, tende a mostrar-se defasado e ser
gradativamente14 superado por outro paradigma, mais apto a responder adequadamente s
novas necessidades e s novas possibilidades sociais.

A produo de massa, tipo15 de organizao produtiva,16 fruto das novas


tecnologias que surgiram no final do sculo XIX e comeo do XX, ainda em um contexto
econmico baseado nos mercados nacionais. Com aprimoramentos tecnolgicos, como a
linha de montagem criada por Henry Ford,17 maquinaria dedicada (single purpose) e o
plano de produo fixo, tornou-se possvel o aumento da produo de bens e de riquezas.18

Neste regime de organizao produtiva, com base em peas padronizadas e


trabalhadores especializados, so fabricados bens idnticos em larga escala. Mantem-se,
assim, o custo de produo baixo.19 20

14
Cabe esclarecer que a superao dos tipos de organizao de produo no ocorre de forma absoluta, mas
sim gradativamente. Isso porque, a histria acontece de forma fluida. Assim, so naturais estruturas
produtivas hbridas, que carregam aspectos de vrios tipos de produo, como tambm, a existncia, em um
mesmo instante, de sistemas produtivos baseados em diferentes tipos produtivos, nos tipos superados, no tipo
contemporneo e, inclusive, no tipo que vir a ser o dominante. Uma breve ilustrao a produo
automotiva artesanal que, apesar de ter sido sucedido por outros tipos, ainda persiste nos dias atuais.
15
Emprega-se o termo tipo conforme a concepo de tipo puro ou tipo ideal de Max Weber. (WEBER,
Max. Economy and society. Los Angeles: University of California Press, 1978, p. XXXVIII).
16
Os tipos de organizao produtiva so iderios aplicados produo, especificando e caracterizando-a por
determinado perodo de tempo. MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Teoria geral da administrao: da
revoluo urbana revoluo digital. 3 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 163.
17
Por mais que se d a Henry Ford a autoria da linha de montagem, desde os primrdios da Revoluo
Industrial, bicicletas, armas, peas, livros e jornais j eram produzidos em massa. Os venezianos [...] j
dominavam a montagem seriada de navios no sculo XVI. Contudo, foi Henry Ford que maximizou em sua
totalidade as caractersticas da produo de massa. Em 1914, com a adoo pela Ford da linha de montagem
mvel e motorizada para a produo de chassis, passou-se de 12 horas e 28 minutos de trabalho, ainda sob a
tcnica artesanal, para 1 hora e 33 minutos. Tais avanos atraram outras empresas a incorporar o mesmo tipo
de produo. MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Teoria geral da administrao: da revoluo urbana
revoluo digital. 3 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 163-164 e 166-167.
18
Mesmo que atualmente a produo de massa possa ser vista como algo antiquado, frente s inovaes que
ocorrem na rea produtiva, representou um grande avano para sua poca, sendo a forma de produo mais
eficiente que se conhecia at ento.
19
Conforme MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. 2 Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 95.
13
A insigne frase de Henry Ford, Any customer can have a car painted any
colour that he wants so long as it is black,21 sintetiza os principais aspectos do fordismo 22
e da produo de massa. Ela tambm evidncia que a escolha 23 ou a possibilidade de
personalizao do produto, no passa de uma iluso, devido inaptido desse regime
produtivo em lidar com a individualizao.

Soma-se a essas caractersticas o fato de que o xito deste tipo de organizao


produtiva est diretamente ligado ao consumo, que, por sua vez, depende do interesse e da
necessidade das pessoas pelos seus produtos. Tendo estes aspectos em vista, chega-se ao
entendimento que a produo de massa tem um melhor desempenho em um contexto no
qual os consumidores so to padronizados quanto os produtos a eles ofertados.

Estes bens, necessariamente iguais e produzidos em larga escala, tero maior


demanda em uma sociedade massificada, homognea, com gostos, necessidades e valores
iguais. Tem-se assim a sociedade de massa. fundamental, para tanto, a eliminao ou a
desconsiderao das diferenas e das especificidades que venham a existir entre os
indivduos.24

So inmeros consumidores adquirindo produtos iguais, produzidos em srie.


Isto faz com que existam diversas relaes jurdicas com o mesmo objeto, por exemplo, a
compra e venda de um determinado eletrodomstico. J quanto ao elemento subjetivo, em

20
Conforme MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Teoria geral da administrao: da revoluo urbana
revoluo digital. 3 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 164.
21
FORD, Henry. My life and work. New York: Cosimo, 2007, p. 72.
22
Conforme MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Teoria geral da administrao: da revoluo urbana
revoluo digital. 3 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 163.
23
Cabe esclarecer que, eventualmente, existem produtos concorrentes, fabricados por outros produtores,
artesanalmente ou dentro dos parmetros da produo de massa. Destaca-se, todavia, unicamente a
impossibilidade do consumidor ter de um produtor de massa um produto com diferenas, como cor e
motorizao, aproveitando o exemplo do carro.
24
Ilustrativamente, se todos os homens vestissem calas pretas e camisas brancas e dirigissem o mesmo
modelo de carro preto, haveria uma relao otimizada entre a demanda e a oferta. Atualmente, h um embate
entre padro e diversidade, massa e singularidade, que faz com que sejam correntes produtos de massa que
trazem ao consumidor a sensao de nico. Um mesmo modelo de casaco de moletom, simples, produzido
com 20 possibilidades de cores, estampas e padronagens. Este ltimo exemplo tem como base a marca de
roupa japonesa Uniqlo. Fundada h 28 anos pelo atual homem mais rico do Japo, Tadashi Yanai, tem lojas
em regies estratgicas, voltadas s marcas de alta costura, e planeja abrir 300 lojas por ano e se tornar a
maior rede que vende roupas da prpria marca no mundo. Baseando no conceito cheap-chic, busca equilibrar
produtos de baixo custo devido sua produo e massa com qualidade e diversidade. Disponvel em
http://g1.globo.com/globo-news/noticia/2012/04/rede-de-lojas-japonesa-ganha-o-mundo-vendendo-roupas-
com-o-conceito-barato-chique.html e http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2012/03/inauguracao-da-
maior-loja-do-mundo-da-uniqlo-atrai-multidao-em-toquio.html.
14
um lado, estes diversos vnculos convergem no fornecedor do bem, que se torna um polo
irradiador de relaes jurdicas homogneas, no outro lado, h uma grande pulverizao de
sujeitos, os consumidores.

Por mais que concretamente sejam liames distintos, 25 em abstrato, so relaes


jurdicas comuns a estes sujeitos. Isto faz com que, ainda que individuais, esses diversos
vnculos possam ser considerados conjuntamente.26 Surgem, de forma anloga aos bens
produzidos em escala, relaes em escala, como os contratos de adeso.27 Com esta nova
modalidade, eventuais vcios em produtos ou servios, assim como clusulas contratuais
abusivas tm o condo de atingir indevidamente a esfera de interesse28 de um grande
nmero de consumidores.

Desse modo, os conflitos passam a ter uma nova configurao, polarizando-se


entre um conjunto de indivduos que tiveram seus direitos lesados de forma homognea e,
do outro lado, o agente responsvel por esta leso.

Dentro de uma perspectiva de acesso Justia, 29 h a necessidade de garantir a


esses interesses, quando atacados, no apenas o acesso ao judicirio, como tambm
tutela jurisdicional adequada e efetiva situao de direito material lesada ou ameaada
de leso.30

O reconhecimento e a tutela destes interesses individuais homogneos e dos


transindividuais trouxeram novos desafios para os juristas.

25
Ainda que o objeto e um dos sujeitos da relao repitam-se nas diversas relaes, em concreto e
individualmente, no outro polo figurar o consumidor X, Y ou Z.
26
Os requisitos para o tratamento a ttulo coletivo dos interesses individuais homogneos ser analisado no
prximo tpico INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS, p. 19.
27
Os contratos de adeso so, resumidamente, contratos padro, nos quais apenas uma das partes estipula
suas clusulas, cabendo outra apenas aceit-las ou no, ou seja, aderir ou no, sem a possibilidade de
negoci-las. Conforme GOMES, Orlando. Contratos. 26 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 128.
28
A expresso esfera de interesses ser mais bem tratada no tpico INTERESSE, p. 38.
29
Conforme a segunda e terceira ondas de acesso justia indicadas por Mauro Cappelletti e Bryant Garth.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 49 e 67.
30
COSTA, Susana Henriques da. A tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa por meio da
ao civil publica e da ao de improbidade administrativa. In MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias.
Processo civil coletivo. 1 Ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 567.
15
Entre esses, existe a questo da excessiva diluio das leses.31 Em muitos
casos, os danos individualmente considerados no so relevantes o bastante para fazer com
que seus titulares tenham interesse em enfrentar os custos e buscar a devida tutela. Ainda
que tenham os recursos financeiros, eventualmente no tero o suporte tcnico para lograr
xito frente ao causador do dano, muitas vezes um litigante habitual, 32 experiente e
preparado para a batalha judicial. 33

Ademais, devido pulverizao de titulares, encontravam-se dificuldades tanto


para a reunio deles e de suas demandas, como para que fosse estabelecido um
representante da pluralidade de sujeitos que tivesse condies de defender adequadamente
tais interesses. Contudo, ainda que se conseguisse definir um representante, persistiam
questes quanto ao direito de contraditrio dos representados, assim como quanto aos
efeitos da coisa julgada a estes indivduos que no participaram diretamente do processo.

O ordenamento nacional definiu, em um conjunto de leis, como o Cdigo de


Defesa do Consumidor (CDC) e a Lei de Ao Civil Pblica, respostas para estas questes,
como a modulao da coisa julgada quando da tutela coletiva 34 e o regime de substituio

31
O problema bsico que eles [direitos difusos] apresentam a razo de sua natureza difusa que, ou
ningum tem direito de corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar
essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant.
Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 26.
Este no o caso dos danos decorrentes de acidentes areos que sero estudados, VOO TAM 3054 E VOO
AIR FRANCE 447, p. 177, j que compem danos significativos, decorrente de falecimento e de
considervel quantia.
32
Conforme CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 25.
33
Conforme LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos
tribunais, 2002, p. 110.
34
Conforme artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este
cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes,
mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III -
erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na
hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e
II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou
classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no
tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual.
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho
de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e
seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se
o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
16
processual.35 Quanto a este ltimo, o CDC estabelece no s um rol de legitimados ativos
para a tutela coletiva dos interesses dos consumidores,36 como tambm o Sistema Nacional
de Defesa do Consumidor (SNDC),37 que est entre os participantes dos casos analisados.38

Como ser tratado ao longo deste estudo, algumas destas disposies so


vlidas para o tratamento de conflitos que tenham origem na violao de interesses
individuais homogneos por meio de sistemas de soluo de conflito consensuais
desenhados luz do iderio do DSD. Como exemplo, pode-se apontar a substituio dos
titulares por legtimos representantes para consentir com o desenho e com a adoo de um
mecanismo personalizado para dirimir conflitos indenizatrios decorrentes de relaes de
consumo.39

Por fim, cabem algumas ressalvas quanto ao estudo da sociedade de massa.


No se defende que ela seja indispensvel para a produo de massa, nem que esta seja
condio para aquela, nem que haja uma necessria relao de causa e efeito entre elas,
mas sim, que h afinidade eletiva 40 entre esses dois fenmenos que permite a existncia de
uma relao favorvel para ambos. Isso significa que, entre a sociedade de massa e a
produo de massa, ocorre uma interao facultativa, no necessria, que, por gerar
benefcios para as duas, favorece a subsistncia delas. Isso se d devido existncia, nestes
dois fenmenos, de caractersticas que funcionam melhor quando juntas.

35
Conforme artigo 6 do Cdigo de Processo Civil: Art. 6. Ningum poder pleitear, em nome prprio,
direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
36
Conforme artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so
legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito
Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as
associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O
requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes,
quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido.
37
Conforme artigo 105 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 105. Integram o Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor (SNDC), os rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades
privadas de defesa do consumidor.
38
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177
39
Como ser analisado no tpico OS DOIS CONSENSOS, p. 83.
40
Conforme WEBER, Max. Economy and society. Los Angeles: University of California Press, 1978, p. 341.
Como ilustrao afinidade eletiva, tem-se o estudo de Max Weber, que afirma a existncia deste tipo de
relao entre o capitalismo e o protestantismo. Esse fenmeno semelhante s relaes biolgicas
harmnicas de protocooperao, relao facultativa que gera benefcios para cada parte da relao. AMABIS,
Jos Mariano; MARTHO, Gilberto Rodrigues. Fundamentos da biologia moderna. 2 Ed. So Paulo: Editora
Moderna, 1997, p. 38.
17
Alm disso, por mais que considerar a sociedade como uma grande massa
homognea facilite seu estudo, isto no corresponde realidade. Observa-se que a
sociedade atual extremamente complexa. No h um grande grupo absolutamente
homogneo, mas sim diversos grupos de indivduos reunidos a partir de suas caractersticas
e de seus interesses comuns. o que ocorre, por exemplo, com os grupos dos idosos, dos
ambientalistas, dos agraristas, dos religiosos, dos homossexuais, dos consumidores de
servios de telecomunicao, dos consumidores dos servios de plano de sade. Como
facilmente se extrai dos exemplos, h alta probabilidade de que um mesmo indivduo
componha mais de um conjunto. Tem-se, desse modo, uma grande pluralidade e
diversidade de grupos homogneos.

Quando do estudo das coletividades e dos indivduos, deve-se tomar cuidado


com a perspectiva adotada. Isso porque, o indivduo no est isolado, ele compe uma
coletividade, que o influencia e que por ele influenciada. Contudo, ainda assim, mantm
sua individualidade.

Desse modo, a homogeneidade e a diversidade, por mais que se contraponham,


coexistem na mesma realidade. Uma preponderar sobre a outra a depender da perspectiva
que se adote sobre o objeto analisado.41

O tratamento de conflitos individuais homogneos por meio de vias


consensuais balanceia estes dois elementos: a coletividade e o indivduo. Isto porque, como
ainda ser analisado, estes mecanismos comportam duas etapas, tratando o conflito
coletiva e individualmente.42

41
This assumption, that there are only two sides of a case, limits the usefulness of adjudication in many
modem cases in which there are more than two sides, especially in modem litigation with interventions, class
actions, interpleaders, and more than one issue to be determined. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and
Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution,
2000, p. 21.
42
Conforme ser estudado no tpico OS DOIS CONSENSOS, p. 83.
18
2.1. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

O direito43 individual homogneo, como se depreende da sua prpria


denominao, direito subjetivo individual, com perfeita identificao e individualizao
de seu titular. Contudo, liga-se a outros devido origem comum e homogeneidade.44
Estas duas caractersticas permitem que esses interesses possam ser tutelados a ttulo
coletivo, conforme introduzido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.45

Ressalta-se, todavia, que a origem comum e a homogeneidade nem sempre


caminham juntas. possvel que direitos, apesar da mesma origem, no sejam
homogneos. Dessa forma, estes dois requisitos para a tutela coletiva dos interesses
individuais homogneos no se confundem. 46

43
O ordenamento brasileiro faz uso de dois termos: interesse e direito individual homogneo. O artigo
129, inciso III, da Constituio emprega apenas o termo interesse: para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; enquanto o inciso V do mesmo artigo
utiliza-os cumulativamente: defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas. O
Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, inciso III, utiliza os dois termos, interesses ou direitos
individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, conceituando os interesses
individuais homogneos de forma ampla, para evitar que questes terminolgicas sejam obstculo para o
devido acesso justia e adequada tutela. No mesmo sentido, entende Ricardo de Barros Leonel: Cumpre
ao estudioso do processo, para conferir efetividade sua cincia, modificar os termos em que a operao
lgica foi tradicionalmente concebida, pois tornando deia clssica decorrente do imanentismo, o direito
reconhecia direitos para s posteriormente conferir-lhes tutela. Necessrio seria, de forma inversa,
reconhecer que o direito deve reconhecer a possibilidade de tutela a situaes da vida que devam merecer sua
ateno, dentro das exigncias do contexto social, e independentemente da delimitao em trilhos rgidos e
em modalidade pr-concebidas, que so insuficientes para fazer frente dinmica da existncia social. Pouco
importa o nome que se d ao remdio, mas sim o efeito que ele venha a produzir, servindo a seu fim de curar
os males para os quais foi criado. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo:
Editora Revista dos tribunais, 2002, p. 88.
44
Direitos individuais homogneos so [...] simplesmente direitos subjetivos individuais, divisveis e
integrados ao patrimnio de titulares certos, que sobre eles exercem, com exclusividade, o poder de
disposio. ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In Revista
de processo, n. 78, abril-junho de 1995, ano 20, p. 34 e 37. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini.
Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. In MILAR, dis
(coordenador). Ao civil pblica: lei 7.347/1985 15 anos. 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 19. O Cdigo de Defesa do Consumidor traz o conceito dos direitos individuais homogneos no
artigo 81, pargrafo nico, inciso III: interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum. J a lei de mandado de segurana conceitua-os no seu artigo 21, pargrafo
nico, inciso II: individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do
impetrante.
45
o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.9.90), que, entre outras novidades,
introduziu mecanismo de defesa coletiva para direitos individuais homogneos. ZAVASCKI, Teori
Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In Revista de processo, n. 78, abril-junho de
1995, ano 20, p. 32.
46
Talvez a prpria redao do dispositivo legal [, o Cdigo de Defesa do Consumidor,] induza a pensar que
a homogeneidade pela origem comum seja um nico requisito. [...] Parece evidente, no entanto, que a
origem comum sobretudo se for remota pode no ser suficiente para caracterizar a homogeneidade.
19
A origem comum, que pode ser jurdica ou ftica, a causa do direito, podendo
ser um nico fato, como um acidente areo, ou uma pluralidade de atos ou mesmo uma
atividade que se prolongam no tempo, como a comercializao de remdios sem princpio
ativo ou a divulgao de propagandas enganosas.47 Desse modo, a origem comum pode ser
classificada como remota ou imediata, sendo que a origem comum imediata garante maior
grau de homogeneidade aos direitos que a remota.48

A homogeneidade, por sua vez, a similaridade dos direitos e decorre das


circunstancias comuns ou semelhantes. No existe, por exemplo, homogeneidade entre
situaes nas quais elementos pessoais tenham atuado de forma completamente diversa. 49

Tendo como ilustrao os casos que sero analisados, observa-se que um


acidente areo uma origem comum imediata, que garante alto grau de homogeneidade
aos direitos indenizatrios provenientes da tragdia.

Por ser possvel a perfeita identificao e individualizao de seus titulares, os


interesses individuais homogneos distinguem-se dos direitos difusos ou coletivos stricto
sensu. Isso porque, estes tm natureza transindividual, com titularidade absolutamente
indeterminada, se difusos, ou relativamente indeterminada, se coletivos stricto sensu.50

GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de
admissibilidade. In MILAR, dis (coordenador). Ao civil pblica: lei 7.347/1985 15 anos. 2 Ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
47
Conforme LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos
tribunais, 2002, p. 109.
48
A origem comum pode ser de fato ou de direito e, como observou Kazuo Watanabe, a expresso no
significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vtimas de uma publicidade enganosa
veiculada por vrios rgos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo sade adquiridos por
vrios consumidores num largo espao de tempo e em vrias regies tm, como causa de seus danos, fatos de
uma homogeneidade tal que os tornam a origem comum de todos eles. Prxima, ou imediata, como no
caso da queda de um avio , que vitimou diversas pessoas; remota, ou mediata, como no caso de um dano
sade, imputado a um produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa prxima as condies
pessoais ou o uso inadequado do produto. GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages
ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. In MILAR, dis (coordenador). Ao civil
pblica: lei 7.347/1985 15 anos. 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
49
Conforme GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages ao de classe brasileira: os
requisitos de admissibilidade. In MILAR, dis (coordenador). Ao civil pblica: lei 7.347/1985 15 anos.
2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
50
preciso que no se confunda defesa de direitos coletivos (e difusos) com defesa coletiva de direitos
(individuais). Direito coletivo direito transindividual (= sem titular determinado) e indivisvel. Pode ser
difuso ou coletivo stricto sensu. J direitos individuais homogneos so, na verdade, simplesmente direitos
subjetivos individuais. A qualificao de homogneos no desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os
relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles.
20
Apesar disso, os interesses individuais homogneos extrapolam o mbito
estritamente individual, aproximando-se, assim como os difusos e coletivos stricto sensu,
do interesse pblico.51 Tanto que o ordenamento jurdico reconhece a eles tutela especial.
Isso significa que, embora [os interesses individuais homogneos] no sejam coletivos
na essncia, tais interesses o so formalmente ou acidentalmente para fins de tratamento
processual. 52

A tutela coletiva, aplicvel a todos as trs espcies de direitos e interesses


coletivos lato sensu, visa resguardar uma resposta clere e eficiente, assim como a
coerncia sistmica, afastando decises contraditrias.53

Alm de a titularidade ser passvel de identificao, o objeto dos direitos


individuais homogneos divisvel, o que possibilita que estes direitos sejam atingidos,
lesados, tutelados ou satisfeitos, de modo individualizado. Diferentemente do objeto dos
transindividuais, que s admite tais hipteses de forma coletiva, devido sua
indivisibilidade. Logo, por serem divisveis e assim integrarem o patrimnio de seus
titulares, eventuais indenizaes provenientes de direitos individuais homogneos
destinam-se, em regra,54 diretamente aos lesados,55 assim como podem ser objeto de
transao.56

ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In Revista de processo,
n. 78, abril-junho de 1995, ano 20, p. 33.
51
So interesses que excedem o mbito estritamente individual, mas no chegam propriamente a constituir
interesse pblico. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 25 Ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2012, p. 50.
52
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos tribunais,
2002, p. 108.
53
Conforme MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 25 Ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2012, p. 51.
54
Caso os titulares no promovam os procedimentos necessrios para o levantamento da quantia
indenizatria, aplica-se o artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, revertendo-se o valor em favor do
fundo disposto em lei: Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero
compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da
indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei
n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
55
Conforme ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In Revista
de processo, n. 78, abril-junho de 1995, ano 20, p. 34 e 37; e MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos
interesses difusos em juzo. 25 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 57.
56
Esse dado de grande utilidade quando da anlise dos sistemas indenizatrios que sero estudados (VOO
TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177), j que eles comportaro duas fases. Em uma primeira, na
qual o conflito tratado de forma coletiva, visa-se adoo e ao desenho de um mecanismo adequado. J na
segunda fase, tratativas individualizadas buscaro a melhor soluo para os diversos conflitos homogneos
provenientes de uma mesma origem.
21
Desse modo, para a tutela individual de direitos individuais homogneos, seus
prprios titulares tm legitimidade processual ativa. Ademais, pode-se aplicar a tcnica
processual do litisconsrcio ativo facultativo, uma vez que estes direitos so, de fato e
juridicamente, afins. 57 Contudo, para viabilizar a tutela coletiva, o ordenamento nacional
prev o regime de substituio processual. 58

Tanto os prprios titulares, como seus substitutos e os que tm funo de


proteo dos interesses coletivos lato sensu, luz da adequada tutela e da multiplicidade de
meios de soluo de conflito, podem escolher ou at mesmo criar um que seja capaz de
prover o melhor tratamento aos conflitos, por exemplo, criando um sistema que facilite a
indenizao de vtimas e beneficirios de um determinado acidente areo.

A criao de um sistema de soluo de conflito personalizado torna-se


possvel, uma vez que a origem comum e a homogeneidade criam conflitos de mesmo tipo.
Paralelamente, o ordenamento jurdico nacional, por meio do artigo 4 do Cdigo de
Defesa do Consumidor,59 estimula que sejam criados e adotados mecanismos eficientes de
soluo de conflitos de consumo. Considerando o iderio do DSD, cabe ainda destacar o
emprego, pelo legislador, do termo criao no dispositivo: incentivo criao pelos
fornecedores [...] de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo.

Com o desenho de um sistema feito sob medida, oferta-se s partes no apenas


mais uma opo para solucionar seus conflitos,60 mas sim, um mecanismo especialmente
idealizado para ofertar o tratamento mais adequado questo. Considerando direitos
individuais homogneos, deve-se pensar em um sistema que responda adequadamente s
caractersticas dos conflitos e, desse modo, que tome proveito das facilidades trazidas pela

57
Conforme artigo 46, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil: Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar,
no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: IV - ocorrer afinidade de questes por um
ponto comum de fato ou de direito.
58
Conforme ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. In Revista
de processo, n. 78, abril-junho de 1995, ano 20, p. 37.
59
Artigo 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios: V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de
controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo
de conflitos de consumo;
60
Utiliza a expresso mais uma opo, tendo em vista a multiplicidade de mecanismos que podem ser
empregados para a soluo do conflito. Esta multiplicidade mais bem analisada no tpico PLURALIDADE
DE MECANISMOS DE SOLUO DE CONFLITO, p. 48.
22
tutela coletiva, como a celeridade e a coerncia sistmica, assim como dos benefcios da
possibilidade de individualizao, efetivando a soluo mais adequada para cada titular.

2.1.1. RESPONSABILIDADE CIVIL E INTERESSES


INDIVIDUAIS HOMOGNEOS DOS CONSUMIDORES

H um dever geral de no causar prejuzos a ningum, expresso pelo Direito


Romano atravs da mxima neminem laedere. 61 O dano e sua reparao so objetos de
estudo da responsabilidade civil. Esta, por sua vez, tema de direito material, o que faz
com que se tenha que lanar mo da interdisciplinaridade para uma anlise adequada.

Conforme entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira, a teoria da


responsabilidade civil a imputao do resultado da conduta antijurdica, e implica
necessariamente a obrigao de indenizar o mal causado.62

Maria Helena Diniz lembra que a conduta, omissiva ou comissiva, geradora do


dano no precisa ser necessariamente ilcita. Segundo a autora, a conduta deve apenas ser
qualificada juridicamente, podendo configurar tanto um ato ilcito, como um lcito, j que,
entre os fundamentos da responsabilidade civil previstas no Cdigo Civil est, juntamente
com a culpa lato sensu, o risco.63 Silvio Rodrigues segue a mesma linha: h hipteses em
que a lei ordena a reparao do prejuzo experimentado pela vtima ainda quando o
comportamento da pessoa obrigada a repar-lo no envolve a violao da lei.64

Paralelamente, para lvaro Villaa Azevedo e Sergio Cavalieri Filho, a


responsabilidade civil no obrigao de indenizar o dano, mas sim, dever de indenizar o
dano, por mais que o Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 159, utilize-se do vocbulo

61
Conforme CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4 Ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p.25.
62
Conforme PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Introduo ao Direito Civil,
Teoria Geral de Direito Civil. Vol. 1. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 660.
63
Conforme DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 42.
64
Conforme RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 20 Ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 13
23
obrigao.65 Este dever surge em face do descumprimento do dever obrigacional, seja
pelo devedor no observar os preceitos estabelecidos em um contrato, seja por no
observar o sistema normativo, seja por imposio legal ou devido ao risco da atividade. 66
Ou seja, a responsabilidade civil um dever sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violao de um dever jurdico originrio.67

Alm disso, obrigao e responsabilidade so institutos distintos, uma vez que


o primeiro constitui uma relao jurdica originria e a segunda uma relao jurdica
derivada.

A configurao da responsabilidade civil ocorre por meio da verificao da


existncia de seus pilares de sustentao. Estes pilares so os pressupostos da
responsabilidade civil.

A doutrina, contudo, no pacfica quanto a estes, por mais que apresente


vises prximas.68 Alguns doutrinadores, como Caio Mrio da Silva Pereira, 69 Maria
Helena Diniz70 e Srgio Cavalieri Filho, 71 entendem que a responsabilidade civil
sustentada por um trip: i) conduta, ii) nexo causal e iii) dano. Todavia, enquanto Srgio
Cavalieri Filho entende que a conduta deve ser culposa em sentido amplo, ou seja, dolosa
ou culposa stricto sensu, Caio Mrio da Silva Pereira no defende que a conduta deva ser
dolosa ou culposa, mas sim que deva ser antijurdica. J Maria Helena Diniz vai alm,
considerando as possibilidades de responsabilizao pelo risco da atividade, aponta ainda a
possibilidade da conduta ser lcita. Assim, para ela, a conduta deve ser juridicamente
qualificada, como j mencionado anteriormente.

65
Cdigo Civil, 1916, artigo 159: a obrigao de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem.
66
Conforme AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes: Responsabilidade Civil. 10 Ed. So
Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 276.
67
Conforme CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4 Ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p.26.
68
Conforme TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Direitos das Obrigaes e Responsabilidade Civil. Vol.2. 4
Ed. So Paulo: Editora Mtodo: 2009, p. 345.
69
Conforme PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Introduo ao Direito Civil,
Teoria Geral de Direito Civil. Vol. 1. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 661.
70
Conforme DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 42.
71
Conforme CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6 Ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p.41
24
Outros juristas, como Silvio Rodrigues72 e Flvio Tartuce,73 defendem a
existncia de quatro pilares: i) conduta humana comissiva ou omissiva, ii) culpa genrica
ou lato sensu, iii) nexo de causalidade e iv) dano.

Estes juristas acrescentam a culpa, genrica ou lato sensu entre os pressupostos


da responsabilidade civil. Em parte, isso se deve ao fato do artigo 186 do Cdigo Civil,
dispositivo base da responsabilidade civil no sistema brasileiro, determinar que a ao
causadora do dano deva ser voluntria, negligente ou imprudente. 74 Ainda que o artigo no
mencione a impercia entre as espcies de culpa estrita, entende-se que ela tambm est
abrangida pelo dispositivo.75

Quando da anlise do conjunto normativo do tema, constata-se claramente que


o regime adotado como regra geral o da responsabilidade subjetiva, 76 sendo a objetiva ou
responsabilidade independente de culpa exceo.

Por mais que a responsabilidade subjetiva seja a regra no Cdigo Civil, a culpa
no vlida como pressuposto da responsabilidade civil objetiva, responsabilidade sem
culpa ou de culpa presumida. Assim, considerando o exposto, deve-se optar por uma das
trs possibilidades existentes: a) ou estabelecem-se os pressupostos da responsabilidade
civil subjetiva e objetiva de forma apartada; b) ou sustentam-se pressupostos mais
genricos, conseguindo, desse modo, abarcar as duas espcies de responsabilidade; c) ou,
com base na regra do sistema de responsabilidade civil brasileiro, estabelecem-se os
pressupostos da responsabilidade civil subjetiva e desconsidera-se o elemento da culpa
quando da anlise de responsabilidade objetiva. Para que a classificao dos pressupostos
seja til, adotar-se- a terceira concepo, utilizando um nico grupo de pressupostos,
adequando-os aos casos excepcionais, como a responsabilidade civil objetiva.

72
Conforme RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 20 Ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 14.
73
Conforme TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Direitos das Obrigaes e Responsabilidade Civil. Vol.2. 4
Ed. So Paulo: Editora Mtodo: 2009, p. 346.
74
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
75
Conforme RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 20 Ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 17.
76
a regra geral, que deve presidir responsabilidade civil, a sua fundamentao na ideia de culpa.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos, declarao unilateral de vontade,
responsabilidade civil. Vol. III. 12 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 562.
25
Assim, para desenvolver esse trabalho, ter-se- como base os seguintes
pressupostos i) conduta humana, ii) culpa genrica ou lato sensu, iii) nexo de causalidade
e iv) dano, sendo que para os casos de responsabilidade civil objetiva, desconsiderar-se- a
culpa genrica ou lato sensu.

Desse modo, em regra, devem se provar os quatro pressupostos.


Excepcionalmente, nas hipteses de aplicao da responsabilidade objetiva, afasta-se a
anlise da culpa, no excluindo, todavia, a anlise dos trs outros elementos
remanescentes.

Entretanto, dentro do iderio de proteo ao consumidor, h uma inverso,


passando a responsabilidade objetiva a ser a regra geral. 77 Desse modo, torna-se necessria
a comprovao de apenas trs pressupostos, conduta, nexo e dano, para a configurao da
responsabilidade. Como nica78 exceo, o diploma legal prev a responsabilidade
subjetiva do profissional liberal. 79

Ao alterar a regra geral, o ordenamento tem por objetivo proteger o


consumidor tendo em vista sua hipossuficincia.

Existem, contudo, hipteses de excludentes de responsabilidade, que visam


quebrar seus pilares, afastar seus pressupostos. Considerando os acidentes areos, devido
aos aspectos da situao, duas espcies de excludentes de nexo de causalidade, destacam-
se: o caso fortuito e fora maior. Como imaginar, por exemplo, que dois avies viriam a se
chocar sobre a floresta amaznica, considerando os atuais recursos tecnolgicos que

77
Conforme artigos 12 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor: O fabricante, o produtor, [...] respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
[...] bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos e O fornecedor
de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos. No mesmo sentido: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de
direito civil: contratos, declarao unilateral de vontade, responsabilidade civil. Vol. III. 12 Ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 563.
78
No se entende que a culpa exclusive do consumidor, prevista no artigo 14, 3, inciso II do CDC, seja
uma hiptese de responsabilidade subjetiva. Isso por que, no est analisando o culpa do agente causador do
dano, assim como a culpa exclusiva do consumidor tem o condo de descaracterizar a responsabilidade do
fornecedor por meio da eliminao do nexo causal entre o ato do agente o dano causa do consumidor.
79
Conforme artigo 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor: A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
26
existem para impedir que isso ocorresse,80 ou ainda que sensores de uma aeronave
congelariam e causariam uma tragdia.81 Dessa forma, ser feita uma breve anlise sobre
essas duas excludentes.

Jos Aguiar Dias,82 Arnoldo Wald83 e Silvio Rodrigues84 entendem que os


institutos so sinnimos. Slvio de Salvo Venosa85 discorda, apontando que o instituto do
caso fortuito, act of God, no direito anglo-saxo, decorrente de evento da natureza,
enquanto a fora maior seria um ato humano inelutvel, como uma guerra.

Contudo, o dispositivo [artigo 393, pargrafo nico do Cdigo Civil] leva em


conta a inevitabilidade e a irresistibilidade e no se o evento decorre da natureza ou de fato
humano.86 Assim, o caso fortuito uma situao normalmente imprevisvel. J a fora
maior uma situao, por mais que previsvel, contra a qual no se pode resistir.

Por mais que, eventualmente, a distino entre caso fortuito e fora maior
tenha relevncia terminolgica e cientfica, no apresenta qualquer utilidade prtica. Isto
porque, ambas produzem o mesmo efeito de afastar a responsabilidade por quebrar o nexo
causal. 87

O pargrafo 3 do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor 88 limita


taxativamente as hipteses de no responsabilizao do fornecedor, no prevendo entre

80
Refere-se ao choque do Boeing da companhia area Gol e o jato Embraer Legacy 600, em 29 de setembro
de 2006. Esse choque vitimou todos os 154 ocupantes da primeira aeronave. Faz-se referncia ao caso no
tpico DESCRIO FTICA DOS ACIDENTES, p. 177.
81
Refere-se ao acidente no voo 447 com a aeronave da companhia Air France, um dos casos que ser
analisado na segunda parte deste estudo.
82
Conforme DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. 2. 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979,
p. 361.
83
Conforme WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos. So Paulo: RT,
1999, p. 141.
84
Conforme RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 20 Ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 174.
85
Conforme VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 7 Ed. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 45.
86
Conforme TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Direitos das Obrigaes e Responsabilidade Civil. Vol.2. 4
Ed. So Paulo: Editora Mtodo: 2009, p. 366.
87
Conforme VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. Vol.4. 7 Ed. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 45.
88
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado
27
elas o caso fortuito e fora maior. Quanto a estas ausncias a doutrina no pacfica,
contudo, a impossibilidade de utilizao dessas excludentes para relaes de consumo seria
extremada e teria como base uma no prevista teoria do risco integral.

Parte da doutrina, acertadamente, traz como soluo a subdiviso dos conceitos


de caso fortuito e fora maior em duas espcies: internos e externos. O caso fortuito interno
e a fora maior interna apresentam direta ligao com a atividade empresarial e no so
excludentes de responsabilidade. J a outra espcie, os externos, no guardam qualquer
relao com a atividade, sendo imperioso admiti-lo como excludente da responsabilidade
do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva no risco integral, da
qual o Cdigo no cogitou.89

Especificamente quanto aos contratos de transporte areo, existem alguns


dispositivos legais que podem incidir sobre a relao. Entre eles, h o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica, lei 7.565 de 1986. Quanto ao transporte areo internacional, existe o tratado
de Varsvia, internalizado ao nosso ordenamento pelo decreto 20.704 de 1931. Ambos
dispositivos so anteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor e, dessa forma, no
preveem a possibilidade da relao ter natureza consumerista. Existe ainda a conveno de
Montreal, promulgado pelo decreto 5.910 em 2006. Este outro diploma que tem como
objeto dispor sobre o transporte areo internacional.

A despeito do Cdigo Brasileiro de Aeronutica e dos tratados internacionais


mencionados, por mais que no passado os tribunais superiores tenham afastado a aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor,90 atualmente este tem prevalecido sobre aqueles,
tendo em vista a fora constitucional da defesa do consumidor.91

quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no
mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
89
Parte da doutrina, acertadamente, traz como soluo a subdiviso dos conceitos de caso fortuito e fora
maior em duas espcies: internos e externos. O caso fortuito interno e a fora maior interna apresentam direta
ligao com a atividade empresarial e no so excludentes de responsabilidade. J a outra espcie, os
externos, no guardam qualquer relao com a atividade, sendo imperioso admiti-lo como excludente da
responsabilidade do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva no risco integral, da
qual o Cdigo no cogitou. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6 Ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p.436.
90
O tratado no se revoga com a edio de lei que contrarie norma nele contida. perdera, entretanto,
eficcia, quanto ao ponto em que existia antinomia, prevalecendo a norma legal. Aplicao dos princpios,
pertinentes a sucesso temporal das normas, previstos na lei de introduo ao Cdigo Civil. A lei
superveniente, de carter geral, no afeta as disposies especiais contidas em tratado. Subsistncia das
28
Frente tutela dos direitos individuais homogneos, no apenas os de matria
consumerista, mas todas as suas espcies, quando da configurao da responsabilidade
civil e procedncia da tutela coletiva, comportam uma nova etapa, qual seja, a liquidao e
execuo individual da sentena condenatria genrica 92 por meio do transporte in
utilibus.93

Nesta ultima fase, ser apurado o dano em concreto para aquele consumidor
especfico, para tanto dever comprovar a ocorrncia do dano individual, o nexo causal
com a situao ou conduta reconhecida na deciso, e o montante do respectivo prejuzo.94

Os sistemas de soluo de conflito criados a partir das tcnicas e princpios do


DSD, quando voltados para direitos individuais homogneos, tambm tendero a
comportar duas fases. Uma primeira seria voltada para o tratamento coletivo dos conflitos,
com a criao e adoo de um mecanismo de soluo de conflito especfico. Na segunda
fase, buscar-se-ia a soluo individualizada.

3. PREMISSAS TERICAS

3.1. INSTRUMENTALIDADE

Segundo Cndido Rangel Dinamarco, o conflito uma pretenso a um bem ou


situao no satisfeita.95 Em outras palavras, pode-se entender que o conflito tem incio na

normas constantes da conveno de Varsvia, sobre transporte areo, ainda que disponham diversamente do
contido no Cdigo de Defesa do Consumidor. Conforme julgamento da terceira turma do Superior Tribunal
de Justia (STJ) no recurso especial 58736/MG de 13.12.1995.
91
A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia se orienta no sentido de prevalncia das normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor, em detrimento das disposies insertas em Convenes Internacionais,
como a Conveno de Montreal, por verificar a existncia da relao de consumo entre a empresa area e o
passageiro, haja vista que a prpria Constituio Federal de 1988 elevou a defesa do consumidor esfera
constitucional de nosso ordenamento. Conforme julgamento da quarta turma do Superior Tribunal de Justia
(STJ) no agravo regimental no agravo em recurso especial 388975/MA de 17.10.2013.
92
Conforme artigos 95 e 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 95. Em caso de procedncia do
pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados e Art. 97. A
liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos
legitimados de que trata o art. 82.
93
Conforme MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do
patrimnio cultural e dos consumidores. 12 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 385.
94
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Editora Revista dos tribunais,
2002, p. 377.
29
requisio de algo por um indivduo a outrem que se nega a atend-la. Essa solicitao
pode ter como origem um dano, uma necessidade ou uma aspirao. 96 O surgimento do
conflito bem como sua persistncia geram insatisfao, que, ainda que latente, vai de
encontro ao bem estar dos indivduos e da sociedade.97

O conflito, todavia, pode ser solucionado com o redirecionamento dos vetores


conflituosos e divergentes, de forma a deixa-los congruentes. Isto pode ser alcanado pela
imposio de uma deciso, por meio de um acordo ou pela desistncia da pretenso ou da
resistncia.98

O sistema jurdico, visando afastar os malefcios do conflito, estabelece regras


de conduta, para evita-lo, e o processo, como instrumento para dirimi-lo e,
consequentemente, pacificar a sociedade.

O processo, assim como qualquer instrumento, no deve ser apenas til para
atingir seu fim, como tambm deve faz-lo de forma eficiente e efetiva. Desse modo, por
exemplo, devem ser afastadas formas inteis, preservando apenas as necessrias para o seu
bom desempenho.99

95
Cndido Rangel Dinamarco define o conflito como sendo uma pretenso no satisfeita: Conflito, assim
entendido, a situao existente entre duas ou mais pessoas ou grupos, caracterizada pela pretenso a um
bem ou situao da vida e impossibilidade de obt-lo seja porque negada por quem poderia d-lo, seja
porque a lei impe que s possa ser obtido por via judicial. [...] Essa situao chamasse conflito, por que
significa sempre o choque entre dois ou mais sujeitos, como causa da necessidade do uso do processo.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I. 5 Ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p. 136.
96
Conforme FELSTINER, William L. F.; SARAT, Austim. The emergence and transformation of disputes:
naming, blaming, claiming. In Law and society review, 1980-1981, vol. 15, p. 631-654.
97
Cndido Rangel Dinamarco traz ainda em sua anlise quanto insatisfao decorrente de conflitos
aspectos do Welfare State, da tendncia expansionista do conflito e da litigiosidade contida estudada por
Kazuo Watanabe. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I. 5 Ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 146.
98
Como ser mais bem abordado em: PLURALIDADE DE MECANISMOS DE SOLUO DE
CONFLITO, p. 48.
99
o processo no deve conter formalidades inteis. A existncia de formalidades que possam ser suprimidas
em prol da celeridade do processo e sem prejuzo para os seus fins, no condena as formalidades em si, nem
valoriza a informalidade; simplesmente condena o que intil, o que tanto vale para o processo judicial como
para qualquer outro. justo e necessrio que uma reforma processual se preocupe em abolir formalidades
inteis; no porm porque isso favorea a celeridade do processo mas porque melhore a utilidade do
processo. Suposto que o processo j no contenha formalidades inteis, s contenha as necessrias, a
abolio de qualquer delas implicar restrio da garantia do devido processo legal. MESQUITA, Jos
Igncio Botelho de. As novas tendncias do Direito Processual: uma contribuio para seu reexame, p. 35.
30
Contudo, nem sempre as normas que regulam o processo100 so capazes de
ofertar respostas adequadas s peculiaridades e s complexidades de conflitos reais. Em
parte, isso se deve ao fato de serem genericamente estipuladas com o intuito de abranger o
maior nmero de casos. Isso, por outro lado, traz como prejuzo a frequente incapacidade
em atender satisfatoriamente especificidades e complexidades.

Entre as formas de superar essa dificuldade, pode-se apontar, por exemplo, a


tutela diferenciada. 101 Tambm, tem-se buscado a soluo naquele processo delineado
pelo quadro das garantias constitucionais, cujas normas, de maior abstrao permitem
melhor adaptao quelas circunstncias estranhas regulamentao tradicional - e
transubstanciao - do processo.102

Por mais que os cientistas decomponham a realidade em parties e disciplinas,


ainda assim ela preserva seu carter complexo.103 Por essa razo surge a necessidade de a
anlise jurdica trabalhar sob uma perspectiva mais aberta, considerando no apenas a
realidade normativa, mas tambm aquela poltica, econmica e social na qual ela est
envolvida, para alm da perspectiva exclusivamente jurdica. 104

Carlos Alberto de Salles prope como soluo a instrumentalidade


metodolgica, que consiste em modificar a forma de anlise do direito processual. Ao
invs de partir-se da norma de processo, parte-se da anlise de um campo especfico da
realidade jurdica e social, para, verificados os condicionantes que lhe so peculiares,
determinar a melhor resposta processual para o problema estudado.105

100
Essa inaptido, contudo, no uma falha exclusiva das normas processuais, est presente tambm entre as
normas de direito material: Do mesmo modo que o processo no consegue abarcar a complexidade
envolvida em situaes conflitivas determinadas, tambm o direito material no consegue dela dar conta.
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2011, p. 27.
101
engenhosa soluo tem sido dada pela chamada tutela diferenciada, uma forma de moldar
procedimentalmente o grau de cognio judicial em relao a determinados assuntos ou em determinadas
situaes, permitindo alterar a velocidade da prestao jurisdicional oferecida. SALLES, Carlos Alberto de.
Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 23.
102
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2011, p. 22.
103
A complexidade da realidade, sua tentativa de simplificao e a interdisciplinaridade sero analisadas no
tpico INTERDISCIPLINARIDADE, p. 35.
104
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2011, p. 27.
105
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2011, p. 24.
31
Em outras palavras, defende-se que se deve partir do estudo de um campo
especfico, averiguar sua complexidade, peculiaridades e necessidades, para s ento, por
meio de avaliaes das informaes, buscar as respostas que melhor se encaixam, isto ,
que melhor se adequam a este aspecto do campo estudado.106

Parte se de situaes conflituosas da realidade, suas caractersticas,


condicionantes, para, aps avaliao e criao, chegar-se melhor resposta processual.107
O iderio do DSD, como ainda ser analisado,108 congruente com a instrumentalidade
metodolgica, na medida em que parte-se de um problema da realidade jurdica e social,
levantando seus aspectos e caractersticas para avaliao e, posteriormente, criao da
resposta processual que melhor responde s peculiaridades do caso.

3.2. AUTONOMIA PRIVADA

O sistema jurdico brasileiro prev como garantia a inafastabilidade da tutela


judicial, 109 bem como a vedao autotutela, tornando o uso da fora atribuio exclusiva
do Estado. A partir apenas destas disposies, poder-se-ia chegar ao entendimento
equivocado de que o processo adjudicatrio judicial seria a nica via prevista ou desejvel
pelo ordenamento.

Contudo, a despeito destas previses, a Constituio Federal tambm consagra,


em topografia superior, a dignidade da pessoa humana entre os fundamentos do Estado, e
ainda, que todo poder emana do povo, construindo o pilar do sistema democrtico

106
A resposta da instrumentalidade metodolgica de estudar o processo a partir de um campo especfico,
de maneira a propiciar melhores condies para avaliao da resposta processual dada em situaes de
grande especificidade, permitindo uma interpretao, aplicao e adequao mais abalizada das normas
processuais. SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2011, p. 23.
107
Na perspectiva proposta, diversamente, o processo no se coloca como ponto de partida. Sua posio
de ponto de chegada, sem inferir uma prvia modalidade de relao ente o direito e processo, como funes
independentes ou como relao necessria [...] , portanto, a partir das caractersticas, condicionantes e
peculiaridades de uma rea que se deve avaliar e construir a resposta processual. SALLES, Carlos Alberto
de. Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 25.
108
Conforme ser abordado no tpico DSD DISPUTE SYSTEM DESIGN, p. 90.
109
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
32
brasileiro. Democracia que comporta, dentro de uma nova perspectiva, a participao
direta do cidado por meio do dilogo entre os interessados que compem o pluralismo
social na construo de consensos ou, ao menos, no enriquecimento dos debates
polticos.110

Quanto dignidade humana, possvel extrair dela a liberdade individual que,


por sua vez, tem como um de seus desdobramentos a autonomia privada.111 112

Com base na autonomia privada, assegura-se ao indivduo, entre outras


liberdades, a faculdade de voluntariamente afastar a tutela jurisdicional, por exemplo, em
prol da adoo de um mecanismo consensual na busca da composio do conflito. 113

O inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal, que prev a


inafastabilidade da tutela judicial, ao dispor que a lei no excluir, pode ser entendido
como uma proibio ao prprio Estado de impedir o acesso do cidado tutela
jurisdicional. Extensivamente, extrai-se desta garantia a vedao a excluso impositiva do
acesso de algum tutela jurisdicional estatal.

110
Added to the older processes of private ordering, decisional-court, legislative and administrative
processes, newer processes like consensus building broaden democracy's reach by involving stakeholders
or interested parties in settings that engage participation beyond voting and professional representation.
These processes encourage involvement in direct decision making in such matters as environmental siting
and preservation, municipal government and funding, race and cultural difference issues, budgeting, socially
divisive issues like abortion and affirmative action, and formal regulation and mass tort liability. Even where
specific decisions are not reached or solutions to problems are not found, dialogue and discourse in the
public sphere offer a new proceduralist theory and practice of democracy. Thus, process pluralism is
clearly an important legacy of the past that has adapted to new legal and social conditions. MEADOW,
Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State
Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 30.
111
Atualmente, a doutrina civilista, frente reviso da concepo voluntarista do negcio jurdico, entende
inadequada a expresso autonomia da vontade, distanciando-se de sua conotao subjetiva e psicolgica e
substituindo-a por autonomia privada: Dentro das concepes de personalizao do direito privado e de
valorizao da pessoa como centro do direito privado, o conceito de autonomia privada de fato o mais
adequado, pois a autonomia no da vontade, mas da pessoa. Em reforo, no h dvida de que a vontade
de per si perdeu o destaque que exercia no passado, relativamente formao dos contratos e dos negcios
jurdicos. TARTUCE, Flvio. O conceito de contrato na contemporaneidade. Disponvel em:
http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigos&id=48
112
inicialmente, percebe-se no mundo negocial plena liberdade para a celebrao dos pactos e avenas com
determinadas pessoas, sendo o direito contratao inerente prpria concepo de pessoa humana, um
direito existencial da personalidade advindo do princpio da liberdade. Essa a liberdade de contratar.
TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 2 Ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2012, p. 523.
113
A liberdade de contratar indica a possibilidade de celebrar ou no um negcio jurdico, e, no caso dos
MASCs [Mtodo Adequado de Soluo de Controvrsia], a ei permite que as partes deles se valham para
solucionar seus conflitos. GUERRERO, Luis Fernando. Efetividade das estipulaes voltadas instituio
dos meios multiportas de soluo de litgios. Orientador: Prof. Associado Carlos Alberto de Salles. Tese de
doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 45.
33
Isto, todavia, no impede que a prpria pessoa, gozando da sua autonomia
privada, opte voluntariamente por afastar a jurisdio estatal, ou seja, renuncie a essa
garantia constitucional e ao seu direito de acesso, ao adotar uma via consensual ou
adjudicatria privada, como a arbitragem, para solucionar seus conflitos.114

A autonomia privada um princpio que constitui aos indivduos a liberdade de


gerir seus prprios interesses.115 Este princpio decompe-se em diferentes aspectos, dentre
os quais o de criar ou no relaes jurdicas, definir com quem estabelecer estes vnculos e
tambm seus contedos.116

Contudo, assim como todo direito ou princpio, no absoluto, encontrando


limitaes nas normas de ordem pblica, no dirigismo contatual, nos princpios sociais e
nas circunstncias fticas. 117 Com isso, o Estado cerceia a liberdade por meio de normas
proibitivas e imperativas. 118

Com o intuito de ilustrar estas limitaes, levanta-se a previso do Cdigo de


Defesa do Consumidor119 que obriga o fornecedor a contratar, atendendo s demandas do
consumidor na medida da disponibilidade de seu estoque e dos usos e costumes. Alm
114
A questo mais bem analisada em SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de
controvrsias e acesso justia: a inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY
JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituio. Estudos em homenagem ao
Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.779.
115
a autonomia privada, que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular seus prprios interesses [...]
encontrando limitaes em normas de ordem pblica e nos princpios sociais. conceitua-se o princpio da
autonomia privada como sendo um regramento bsico, de ordem particular mas influenciado por normas de
ordem pblica pelo qual na formao do contrato, alm da vontade das partes, entram em cena outros
fatores: psicolgicos, polticos, econmicos e sociais. TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 2 Ed.
So Paulo: Editora Mtodo, 2012, p. 524 e 527.
116
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos, declarao unilateral de vontade,
responsabilidade civil. Vol. III. 12 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 22.
117
Este princpio no absoluto, nem reflete a realidade social em sua plenitude. Por isso, dois aspectos de
sua incidncia devem ser encarados seriamente: um diz respeito s restries trazidas pela sobrelevncia da
ordem pblica, e outra vai dar no dirigismo contratual, que a interveno do Estado na economia do
contrato. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos, declarao unilateral de
vontade, responsabilidade civil. Vol. III. 12 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 25. Trata-se do
direito indeclinvel da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade da pessoa
humana, mas que encontra limitaes em normas de ordem pblica, particularmente nos princpios sociais
contratuais. TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 2 Ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2012, p. 527.
118
[nas normas proibitivas e imperativas,] a lei ordena ou probe dados comportamentos sem deixar aos
particulares a liberdade de derroga-los por pactos privados, ao contrrio das leis supletivas, que so ditadas
para suprir o pronunciamento dos interessados. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil:
contratos, declarao unilateral de vontade, responsabilidade civil. Vol. III. 12 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2006, p. 25.
119
Conforme artigo 39, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor: vedado ao fornecedor de produtos
ou servios, dentre outras prticas abusivas: II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na
exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes.
34
disso, existem limitaes subjetivas, como as restries quanto contratao com
incapazes, e limitaes objetivas, como a impossibilidade de se transigir direitos
indisponveis. Por fim, as limitaes podem ser postas por circunstncias fticas como a
existncia de monoplio, no havendo liberdade na escolha de com quem contratar.

Ressalta-se que estas normas proibitivas e imperativas, como toda norma


restritiva, no devem ser interpretadas de forma extensiva.120

Constata-se, dessa forma, que a autonomia privada colabora na construo de


um ambiente favorvel aos meios consensuais, tanto em relao sua adoo, como
quanto aos acordos deles provenientes, e tambm criao de novos sistemas de soluo
de conflito.

3.3. INTERDISCIPLINARIDADE

A realidade complexa,121 assim como os indivduos. Frente a isso, as cincias


visam simplificar e racionalizar essa complexidade, buscando encontrar, por baixo deste
caos, alguma regra que possa ser cognoscvel e controlada pela razo.

Para tanto, os elementos existentes foram agrupados, separados, classificados e


conceituados. Com isso, o estudo da realidade foi dividido em reas e disciplinas,
constituindo as cincias exatas, biolgicas, humanas e todas as suas subdivises.122 So
estabelecidos marcos tericos, tipos puros, visando possibilitar que tais elementos reais
sejam suscetveis de cognio e de cincia. 123 Dessa forma, o conhecimento no s foi

120
Como ocorre, por exemplo, no tutela do consumidor, podendo ser a autonomia privada mitigada em favor
da proteo do hipossuficiente, conforme artigo 5, inciso XXXII da Constituio Federal: o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
121
[a palavra complexidade] suporta [...] uma pesada carga semntica, pois que traz em seu sei confuso,
incerteza, desordem. Sua primeira definio no pode fornecer nenhuma elucidao: complexo o que no
pode resumir numa palavra-chave, que no pode ser reduzido a uma lei nem a uma ideia simples [...] A
complexidade uma palavra-problema e no uma palavra-soluo. MORIN, Edgar. Introduo ao
pensamento complexo. Traduo Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2006, p. 5.
122
Qualquer conhecimento opera por seleo de dados significativos e rejeio de dados no significativos:
separa (distingue ou disjunta) e une (associa, identifica; hierarquiza (o principal, o secundrio) e centraliza
(em funo de um ncleo de noes-chaves). MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo.
Traduo Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2006, p. 10.
123
WEBER, Max. Economy and society. Los Angeles: University of California Press, 1978, p. 341.
35
construdo, como tambm sistematizado de modo a torn-lo passvel de transmisso, de
ensinamento.

No entanto, este pensamento disjuntivo e simplificado pode vir a falhar,124


principalmente ao tentar reporta uma realidade que no simples. Os desmembramentos,
quebras e simplificaes feitas pelas disciplinas, resultam em objetos incompatveis ou no
correspondentes com a realidade.

Por isso, um pensamento interdisciplinar pode conseguir articular e reunir essas


parties na busca de um pensamento mais prximo realidade.

Os conflitos, como elementos desta realidade, tende a apresentar algum grau de


complexidade. Tendo isso em mente, chega-se ao entendimento que o seu adequado
tratamento deve considerar esta sua caracterstica. Assim, pode ser imprescindvel
ultrapassar as fronteiras das teorias legais e jurdicas, alcanando outras cincias, como a
antropologia, sociologia, relaes internacionais, psicologia, economia e poltica.125
Articulam-se as disciplinas, que foram anteriormente separadas, buscando chegar a um
melhor entendimento da realidade e, dessa forma, criar respostas mais adequadas s suas
necessidades.

Visando a boa aplicao do processo, seus estudiosos no podem se furtar


anlise de outros mecanismos que coexistem com o processo judicial,126 com isso
alargando e aprofundando os objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.127

124
O conhecimento cientfico [...] continua sendo concebido como tendo como misso dissipar a aparente
complexidade dos fenmenos a fim de revelar a ordem simples a que eles obedecem. Mas se resulta que os
modos simplificadores de conhecimento mutilam mais do que exprimem as realidades ou os fenmenos de
que tratam. MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. Traduo Eliane Lisboa. Porto Alegre:
Sulina, 2006, p. 5.
125
Ours has been an eclectic field intellectually, and we have used, borrowed, and elaborated on ideas that
have come to us from many different fields, not only from law and legal theory, but from anthropology,
sociology, international relations, social and cognitive psychology, game theory and economics, and most
recently, political theory. [] I think our field of "ADR" or conflict resolution is richer for its multiple
sources of insights and sensitivity to the interactive effects of law and legal institutions with other social
institutions. If our field's purpose is to provide fair, just, and more harmonious solutions to human problems,
then we will not easily be cabined to teachings from law and legal theory alone.
126
We have learned to see legal institutions as part of larger ecology in which various dispute institutions
interact and affect one another. GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of dispute
processing. In: Denver University Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XI.
127
Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos
de processamento de litgios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos
36
3.4. INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE
CONFLITOS

Os conflitos humanos no so s inevitveis, 128 como tambm se apresentam


das mais variadas formas. Essa variedade de tipos de conflitos, que ainda ser objeto de
anlise mais pormenorizada, fruto da ampla gama de combinaes possveis de fatores
como o objeto e o desenvolvimento do conflito, alm da espcie de relao da qual este se
originou.

Essa pluralidade, todavia, no exclusiva dos conflitos, est tambm presente


nas formas utilizadas pelos seres humanos para solucion-los.

Negociaes empresariais, mediaes familiares, tratados internacionais,


processos judiciais, agresses fsicas, greves, guerras, so apenas alguns exemplos de
mecanismos encontrados pela humanidade para solucionar seus conflitos. inegvel que
esses instrumentos tenham a potencialidade de solucionar conflitos ou, ao menos, parcela
dele. No entanto, por mais que possam ser classificados, de forma ampla, como meios de
soluo de conflitos, parece ser incongruente juntar, em um mesmo grupo, a mediao de
familiares e a guerra. Esse estranhamento ocorre porque esses mecanismos apresentam
racionalidades diferentes, ou seja, esto baseados em um conjunto de ideias, normas e
princpios diferentes.

Existem trs formas bsicas de solucionar um conflito:129 reconciliando


interesses, determinando quem est certo com base em um conjunto de regras ou
determinando quem o mais poderoso. O conflito ocorre em um contexto no qual esto
presentes os interesses das partes, suas foras, como tambm, parmetros mnimos do que

tribunais e utilizar os mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia, e ademais,


aprender atravs de outras culturas. O acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente
reconhecido; ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu estudo
pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 13.
128
FOLLETT, Mary Parker. Prophet of management: a celebration of writings from the 1920s. Beard Books,
1996, p. 67.
129
three ways to resolve a dispute: reconciling the interests of the parties, determining who is right, and
determining who is more powerful. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.
Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass
Publishers, 1988, p. 4.
37
seria uma soluo certa e justa. Desta anlise, chega-se aos trs elementos bsicos em uma
disputa: interesse, regras130 e poder.

Devido importncia desses elementos para o desenvolvimento de ideias que


sero abordadas neste estudo, como pluralidade, custo e adequao dos mecanismos de
soluo de conflito, salutar que seja investido maior tempo de anlise sobre eles.

3.4.1. INTERESSE

O termo interesse tem significado vago e abstrato, o que pode dificultar seu
entendimento. Dessa forma, define-se interesse como sendo as necessidades, desejos,
preocupaes e medos de um indivduo, tudo que seja para ele importante, til ou
vantajoso.131 132

So os interesses que fundamentam as posies apresentadas pelos sujeitos


dentro de uma disputa. Todavia, nem sempre essa relao entre a posio e interesse
bvia ou clara, s vezes, nem mesmo para a parte. As posies so os elementos tangveis
alegados pelos sujeitos do conflito como sendo sua pretenso.133

130
Os autores Ury, Brett e Goldberg elencam entre as formas bsicas de solucionar conflitos a determinao
de quem est certo (determining who is right). A etimologia dos termos right leva palavra latina rectum,
que remete retido do fiel da balana em equilbrio da Deusa da Justia, na cultura grega Dik e, na romana,
Iustitia. Como forma de simplificar a expresso definir quem tem razo com base em um conjunto de
regras, utilizar-se- o termo regras ou a expresso baseado em regras.
131
Interests are needs, desires, concerns, fears the things one cares about or wants. URY, William L.;
BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of
conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 5.
132
Em conceituao mais restrita, Dinamarco define interesse como sendo uma relao de
complementariedade entre a pessoa e o bem aquela dependendo deste para satisfazer necessidades, este
sendo potencialmente hbil a satisfazer necessidades das pessoas. Interesse, nesse sentido objetivo, no
ideia que guarde necessria relao com as aspiraes dos sujeitos, ou seja, com a postura mental destes em
relao ao bem. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I. 5 Ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 136.
133
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing
systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 5.
38
No se deve confundir o conceito de interesse utilizado neste trabalho com o
interesse processual da condio da ao interesse de agir. Este remete utilidade da
prestao jurisdicional, que deve ser necessria e adequada.134

Para esclarecer essa questo sobre interesse e posio, ser utilizada como
ilustrao uma conversa hipottica de um casal sobre a compra de um carro novo. O
marido prope que se compre um carro esportivo, de bom design e motorizao. A esposa,
por sua vez, indica um carro maior e confortvel. Esto postas as posies, de um lado
tem-se o carro esportivo, do outro um carro grande e confortvel. Quais seriam os
interesses que fundamentariam tais posies? Os interesses que do origem posio do
marido o sonho que tem desde criana de ter um carro esportivo e tambm impressionar
os amigos do trabalho. A esposa tem como interesse um carro que a traga facilidades na
hora de colocar as compras no carro ou as bagagens para as viagens que tanto gosta de
fazer.

Solucionar um conflito com base em interesse, ou seja, na conciliao destes


d-se por meio da comunicao, instrumento pelo qual as partes apresentaro seus
interesses ou pelo qual sero aplicadas tcnicas visando o levantamento destas
informaes, ainda que seja para descobrir que o sujeito no tem interesse em exp-los.

Posteriormente, deve-se encontrar a interseco das esferas de interesse das


partes. Essa rea comum demarca os pontos sobre os quais as partes convergem. Esses
pontos tm em si a potencialidade de dar origem a uma soluo consensual. Para tanto
necessrio um dilogo real, no qual haja efetiva participao dos sujeitos do conflito e que
seja confortvel o suficiente para que elas possam expor-se seus verdadeiros interesses de
forma honesta. Alm disso, deve-se estar atento s solues criativas, que devem contar
com a adeso135 das partes.136

Existem, no entanto, dificuldades para a apresentao dos interesses. Primeiro,


necessrio que a parte saiba identifica-los e express-los de forma adequada.

134
Conforme CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 275.
135
Para que haja a adeso das partes, muitas vezes necessria motivao. Tcnicas de motivao sero
analisadas no tpico RECURSOS: MOTIVAO, HABILIDADES, p. 153.
136
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 6.
39
Paralelamente, todas essas informaes devem ser recebidas e trabalhadas pela outra parte
para que haja o devido desenvolvimento do processo de soluo de conflito.
Eventualmente, existe a necessidade de lidar com mais um fator, as emoes. Algumas
tcnicas de como lidar com as emoes na soluo de conflitos por meios consensuais
ainda sero abordadas.137

Considerando o que foi posto, constata-se que a busca de solues baseadas em


interesses (interests-based) d-se por meio de mecanismos consensuais. 138 139
Ressalta-se,
todavia, que por mais que essa espcie de soluo seja alcanada com a utilizao de vias
consensuais, o oposto no sempre verdadeiro. Nem todo mecanismo consensual busca
conciliar interesses.

Alm de terem base em interesse, os meios consensuais podem tambm ter


base em regras (rights-based) ou base em fora (power-based), formas bsicas de soluo
de conflito que sero analisadas em seguida.

No s os meios consensuais podem ter como base as trs racionalidades,


como isso pode ocorrer de modo simultneo. Em um mesmo procedimento consensual
possvel encontrar aspectos de mais de um tipo, por exemplo, ao se resolver alguns
aspectos do conflito com base em interesse e outros com base em regras e/ou fora. Nestes
casos, esses mecanismos so classificados conforme a predominncia de um ou de outro
tipo puro. Mais uma vez, a realidade mostra-se mais complexa, no apresentando a pureza
prevista pelas classificaes.140

3.4.2. REGRA

Como mencionado no comeo desta parte do estudo, o conflito ocorre em um


contexto no qual, entre outros elementos, esto presentes parmetros mnimos do que seria

137
Conforme ser analisado no tpico CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 69.
138
RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61.
139
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 6.
140
Conforme WEBER, Max. Economy and society. Los Angeles: University of California Press, 1978, p.
XXXVIII.
40
uma soluo certa e justa. Procedimentos baseados nestes parmetros, isto , baseados em
regras (rights-based), so outra opo na tentativa de compor o conflito. Esses mecanismos
respaldam-se em normas, padres independentes, com notria legitimidade e justia para
determinar quem est com a razo.141

Essas normas podem estar tanto formalizadas, como as leis ou negcios


jurdicos previstos em contrato entre os litigantes, ou no. Ainda que no estejam
formalizadas, so normas de conduta socialmente aceitas, como a reciprocidade, a
precedente, a igualdade, os costumes ou antiguidade.

Cabe destacar que se utiliza o termo regra de forma a abranger no s as leis,


normas estatais, mas sim, toda e qualquer norma de conduta que tenha legitimidade dentro
da comunidade em que se encontram as partes conflitantes.

Todavia, essa forma base de soluo de conflito encontra como empecilho os


problemas das ordens ou ordenamentos normativos. A pluralidade de normas e as relaes
entre elas, decorrncias naturais de qualquer conjunto normativo, so as origens desses
problemas. Esses padres normativos se propem a ser unos, sistemticos e completos.
Contudo, so correntes questes de interpretao de norma, antinomias e lacunas.142
Paralelamente a essas anomalias que ocorrem internamente ao ordenamento, existe ainda a
possibilidade de aplicao de sistemas distintos, ocasionalmente incongruentes, a uma
mesma situao conflituosa.

Por exemplo, a um conflito que se instaure entre membros de uma comunidade


religiosa, devem ser aplicadas as normas religiosas dessa comunidade ou as regras
previstas pelo Estado? Qual o sistema mais adequado esta situao ou qual o conjunto
normativo mais adequado a ser aplicado?

Essas divergncias e obscuridades das normas fazem com que, muitas vezes, as
partes tenham uma percepo errada sobre seu direito. Dessa forma, os indivduos em

141
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing
systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 7.
142
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 Ed. Braslia: UNB, 1999, 31 e 34.
41
conflito, mesmo utilizando-se de um mesmo padro normativo, podem entender que esto
certas.143

As partes teriam o desafio de chegar a um consenso quanto a como superar


esses problemas, qual padro normativo aplicar, quais normas utilizar dentro deste sistema,
como interpret-las, quais normas procedimentais, quais normas de natureza material.
Diversos outros questionamentos podero surgir e as partes, j em conflito, tero
dificuldade em superar tais entraves.

Possvel soluo seria a escolha de um terceiro, para que ele, com base em
regras, aponte quem est certo e resolva possveis outros questionamentos que venham a
aparecer.

Como exemplos de procedimentos mais adaptados a essa racionalidade, tm-se


a arbitragem e o processo judicial, mecanismos adjudicatrios, isto , procedimentos nos
quais um terceiro, aps analisar a questo, proferir uma soluo.

Diferentemente do que ocorre com procedimentos baseados em interesse, nos


quais a soluo buscada na conciliao de interesses, sendo prprio de mecanismos
consensuais, nos procedimentos baseados em regras,144 normalmente, estabelece-se uma
competio145 entre as partes para verificar quem est certo, tem razo, tem direito. Dessa
forma, as partes disputam entre si o convencimento do julgador de que os argumentos que
apresentam esto conforme o padro normativo utilizado.

143
Tercio Sampaio Ferraz Jnior buscando a definio para direito, ao analisar seus diferentes aspectos,
elabora ilustrao vlida para a questo apresentada quanto ao conflito de entendimentos e de percepes:
De uma parte, [o direito] consiste em um grande nmero de smbolos e ideais reciprocamente
incompatveis, o que o homem comum percebe quando se v envolvido em um processo judicial: por mais
que esteja seguro de seus direitos, a presena de outro, contestando-o, cria-lhe certa angstia que desorganiza
sua tranquilidade. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 32.
144
No possvel afirmar que todos os mecanismos baseados em regras estruturam-se em uma competio
para definir quem est certo, tem razo ou direito, j que mecanismos consensuais tambm podem ter como
base direito.
145
O termo competio ser utilizado repetidas vezes ao longo desse estudo e deve ser entendido de modo
amplo, como qualquer forma de concorrncia entre dois ou mais sujeitos quanto a um mesmo bem, em que
cada um desses sujeitos busca a superao ou a vitria sobre o outro.
42
3.4.3. PODER

Por fim, analisar-se- a terceira forma elementar de soluo de conflitos, os


procedimentos baseados em poder (power-based). Utiliza-se como definio para fora
ou poder a habilidade de constranger algum a fazer algo que por outras razes no o
faria.146 Normalmente, exercer a fora implica impor custos a outra parte ou ameaa-la
com algo indesejvel. Pode ocorrer de forma ativa, como um ataque fsico, ou de forma
passiva, como se negar a repassar os benefcios naturais da relao.147

Em uma relao de interdependncia,148 o quesito poder pode ser mais bem


mensurado no por meio da pergunta quem mais poderoso?, mas sim, quem menos
dependente?.

Prosseguindo com a anlise do poder como elemento base para a soluo de


conflitos, tem-se que, apesar dos indicadores objetivos de poder, como recursos
financeiros, deve ser acrescida mais uma variante, a percepo das partes dos seus prprios
poderes e, principalmente, dos poderes do adversrio. Quanto a essa ltima, no se
costuma ter todas as informaes necessrias para um clculo adequado. Assim,
normalmente, estas percepes dos sujeitos acabam sendo incongruentes, no s entre si,
mas tambm incongruentes em relao aos elementos fticos, realidade. Esses erros de
percepo tornam o procedimento ainda mais custoso e inadequado. Como exemplo de
erro de percepo, pode-se indicar um evento histrico, a guerra do Vietn.

As possibilidades so muitas e as informaes que as partes possuem podem


no ser suficientes para realizar a jogada correta. No h certeza de como a outra parte
agir, como e onde alocar seus recursos. Com isso, as combinaes se multiplicam e,
assim, uma batalha que se mostrava de rpido desfecho, com a vitria de uma das partes,
prolongar-se indeterminadamente, causando o enfraquecimento dos dois lados.

146
A verificao da licitude de procedimentos baseados na fora no ser analisada de forma exaustiva por
extrapolar o objeto deste trabalho. Ademais, como uma forma base de soluo de conflitos, essa
racionalidade comporta inmeros casos que vo de discusses a guerras mundiais, o que merece e necessita
de estudo extenso e cauteloso.
147
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing
systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 7.
148
Entende-se por relao de interdependncia toda relao entre indivduos, independentemente da sua
natureza, econmica, familiar ou outra qualquer, na qual os sujeitos dependam, em alguma medida e por
alguma razo, mutuamente, mas no, necessariamente, de modo igualitrio.
43
H um amplo leque de procedimentos para a soluo de conflitos que podem
ser baseados em poder, tanto os de baixa complexidade, como uma discusso, ou os de
alta, como uma guerra.

Como foi posto, ao poder um dos elementos naturais s disputas. Soma-se a


isso o fato das relaes, geralmente, serem constitudas entre sujeitos que apresentam
foras dspares, 149 assim como ocorre nas relaes de consumo, entre pais e filhos,
professores e alunos.150 O que se pretende com essas afirmaes demonstrar que o
elemento poder, em um grau ou outro, est frequentemente presente no cotidiano humano.

Existem, contudo, alguns mecanismos que se mostram mais adaptados a


solues com base no poder: a competio e a negociao. Na primeira hiptese,
estabelece-se uma competio entre as partes para determinar o mais forte, com escalada
de ameaas e ataques para definir quem prevalecer, como uma discusso ou uma guerra.
Na segunda, o sujeito mais poderoso constrange a parte mais fraca, desnaturando, dessa
forma, o consentimento livre, a fechar um o acordo nos termos mais favorveis e
satisfatrios ele. 151

Considerando o que foi apresentado no pargrafo anterior, cabe que sejam


feitas as seguintes ponderao e ressalvas: o fato de mecanismos consensuais poderem ter
com base a fora faz com que estes entrem em contradio com a sua prpria natureza e
com os seus princpios e pressupostos.152 Dessa forma, por mais que possveis,
procedimentos consensuais que tenham, majoritariamente, o poder como elemento base,
devem ser vistos como formas patolgicas.

Mecanismos baseados em fora, muitas vezes, encontram-se em uma rea


limtrofe entre o que pode ser considerado legal ou ilegal. Por exemplo, guerras, greves e
discusses, por mais que indesejveis, em regra, so consideradas legais ou normais na

149
A disparidade de armas melhor analisada no tpico CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS, p. 69.
150
Por mais que, nos exemplos dados, seja possvel a utilizao de procedimentos baseados em interesse ou
direito para a soluo de conflitos e que estas relaes, em casos concretos, possam ser fundamentadas
primordialmente em outros pilares que no a fora, ainda assim, este elemento est presente.
151
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 8.
152
Este tema ser desenvolvido no tpico RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p.
61.
44
histria humana. Por outro lado, meios consensuais nos quais a fora destaca-se como
elemento chave para a composio do conflito, padece de nulidade153 por desnaturar a
declarao de vontade ou, eventualmente, at mesmo, de inexistncia, caso o
constrangimento seja tanto a ponto de afastar o elemento vontade do negcio jurdico.

3.4.4. INTERESSE, REGRA E PODER: INTER-RELAO

Cada uma dessas formas bsicas, por apresentar racionalidade prpria, lida de
modo diferente com o conflito e seus sujeitos e, dessa forma, alcana produtos especficos.
Assim, essas peculiaridades procedimentais tornam cada tipo mais ou menos adequado
para este ou aquele conflito e/ou relao. Considerando os custos de transao, satisfao
com o resultado, consequncias para a relao, tem-se que a reconciliao de interesses a
via menos custosa e que apresenta resultados mais satisfatrios para as partes. Em seguida,
vem a definio de quem est certo e, por fim, de quem mais forte.154

Como foi posto, alguns tipos de mecanismo, em abstrato, podem comportar


mais de uma base, como ocorre com a negociao.

Outro plano de anlise a aplicao do mecanismo em concreto. possvel


que, esses instrumentos apresentem mais de uma racionalidade em uma mesma aplicao,
devido a sua prpria natureza comportar tal dinmica.

Como exemplo, pode-se pensar em uma negociao, na qual as partes alternam


entre argumentos baseados em poder, em regras e/ou em interesse, sendo classificado
conforme a racionalidade predominante. Dessa forma, seria possvel que as partes, durante
uma negociao, alcancem a uma soluo parcial do conflito com base em regras,

153
O Cdigo Civil de 2002 prev em seus artigos 151 e seguintes que a coao vicia a declarao de vontade,
tornando o negocio jurdico anulvel, nulidade relativa. Contudo, Caio Mrio da Silva Pereira, a partir de
uma anlise mais detalhada, levanta o enquadramento em nulidade absoluta aos casos nos quais h coao
fsica, o que, no vicia a declarao de vontade, mas sim, exclui a vontade da parte devido vis absoluta.
Segundo o autor, resistiria a hiptese de nulidade relativa, conforme previsto no cdigo, aos casos de vis
compulsiva, violncia moral, circunstncias nas quais, apesar da coao, sobreviria a declarao de vontade,
todavia, com o animus deturpado. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo
ao direito civil, teria geral de direito civil. Vol. I. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 530.
154
Conforme tpico CUSTOS DE TRANSAO, p. 116.
45
definindo quem o culpado e, em um segundo momento, com base em interesse,
estabeleam como se dar a indenizao.

Esta dinmica a existente nos programas indenizatrios que sero estudados.


A responsabilidade pela indenizao foi definida com base nas regras do Cdigo de Defesa
do Consumidor, enquanto a individualizao dos valores indenizatrios foi feita com base
em regras, como o Cdigo Civil e a jurisprudncia, e tambm com base em interesses,
durante as negociaes das partes.

Para ilustrar o tratamento dos conflitos com base em interesse, regra e poder,
Ury, Brett e Goldberg apresentam um conflito enfrentado por uma empresa mineradora e
seus trabalhadores.155 Entende-se salutar para o presente trabalho a repetio desse
exemplo, para no s exemplificar a dinmica de interao entre os elementos base, mas
tambm para aprofundar a anlise sobre eles.

O conflito do caso analisado inicia-se quando um mineiro tem suas botas de


trabalho furtadas e sua solicitao no atendida por seu superior, sua pretenso no
satisfeita. costume dos trabalhadores da mina, nas mudanas de turno, deixar suas roupas
de minerao em um cesto enquanto esto no vestirio. neste momento que o mineiro
tem as suas botas furtadas. Ele procura o chefe de turno, para que este tome alguma
providncia. O trabalhador alega no achar justo que tenha que perder o dia de trabalho e,
consequentemente, sua renumerao do respectivo perodo e ainda que tenha que pagar por
botas novas, tudo isso, segundo seu entendimento, pela incapacidade da companhia para
proteger os bens dos trabalhadores. Como resposta, o chefe de turno lamenta a situao,
mas lembra ao trabalhador que a organizao no responsvel pelos bens particulares dos
seus empregados, conforme consta no regulamento da mina. Frente resistncia
satisfao de sua pretenso, origina-se o conflito.

Percebe-se, at este ponto, que o mineiro, alm de buscar culpados156 e


posicionar-se como vtima, apresenta argumentos de direito, defendendo que sua posio
estava certa e que era injusto o que estava acontecendo. Ele desenvolve esses argumentos

155
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing
systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 3.
156
O trabalhador entende que a companhia culpada pela situao, por no oferecer a proteo devida aos
bens dos seus empregados.
46
com base em um padro geral do que seria justo e certo, apesar de no indicar normas
formalizadas. Por sua vez, o chefe do turno rebate com um argumento de mesma natureza,
baseado em regras. Todavia, este se respalda no padro normativo previsto no estatuto da
mina. As partes fazem uso de argumentos de direito, ou seja, buscam argumentar que suas
posies so as certas, justas luz do conjunto de regras que entendem aplicveis ao caso.
Contudo, como foi supra-apresentado, em regra, as fontes de direito e as normas so vastas
e eventualmente conflitantes. Aps esta primeira rodada da negociao, o conflito persiste,
ambos entendem que esto corretos. Alm disso, foi acrescida disputa a questo de qual
norma deve ser aplicada.

Prosseguindo com o relato do caso, o minerador, irritado com a resposta que


obteve da empresa e impossibilitado de trabalhar por falta dos seus equipamentos, decide
convencer seus colegas a parar de trabalhar. Consegue mobilizar alguns colegas, que so
seguidos pelos outros trabalhadores e todos entram em greve.

Fazendo uma nova pausa para a anlise da situao, observa-se que, uma vez
que os argumentos fundados em regras no surtiram o efeito esperado, solucionando a
questo a seu favor, o minerador passa a usar outro elemento, a fora. Assim, nesta nova
tentativa de solucionar a questo, os trabalhadores buscam mostrar para a companhia que
so mais poderosos que ela. Com isso, todavia, so gerados diversos custos, tanto para os
trabalhadores, como para a empresa.

O conflito passa a ser tratado pelo superintendente geral da mina, que resolve
rapidamente a questo, substituindo as botas furtadas. Caso o chefe de turno, assim que
soubesse do furto, tivesse providenciado um par de botas para o mineiro, no teria ocorrido
a greve, nem suas consequncias prejudiciais existiriam.

O superintendente resolveu o conflito com base em interesse. O mineiro tinha


interesse nas suas botas e no pagamento do turno que no conseguiria trabalhar pela falta
da bota. Com as botas, pode trabalhar e receber a devida remunerao. A companhia
mineradora, por sua vez, tinha interesse no trabalho dos mineradores. Por mais que
existissem questes de justia e de fora, a melhor soluo foi alcanada com base no
interesse das partes.

47
3.5. PLURALIDADE DE MECANISMOS DE SOLUO DE
CONFLITO

Muito provavelmente, caso se pergunte para um advogado como solucionar um


conflito jurdico, ele responder prontamente entre com um processo. Inmeras so as
razes para tal resposta, mas, a principal encontra-se na base, nas faculdades de direito.
Ainda hoje, a formao acadmica dos juristas apresenta-se voltada fortemente soluo
judicial de conflitos, com base adversarial e adjudicatria.157

Contudo, inmeras pessoas passam os anos das suas vidas sem nunca utilizar-
se de um processo judicial, o que no significa que elas no tiveram conflitos, mas sim,
que superaram seus problemas por outros caminhos. Grande parte dos conflitos pode ser
resolvida sem a presena de um juiz ou mesmo de qualquer terceiro.158

Extrai-se da observao do cotidiano humano que os indivduos que vivem em


sociedade encontram-se frequentemente em situao de conflito. A divergncia de
interesses e a pretenso no atendida so inevitveis e naturais. 159 Basta o convvio de dois
sujeitos para que haja a tendncia de que, em algum momento, instaure-se um conflito.

Alm disso, este se d das mais variadas formas: sociais, polticos, jurdicos,
familiares, simples ou complexos, envolvendo diversos aspectos, causas, campos das
cincias.160

157
Conforme WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao. In YARSHELL, Flvio
Luiz; MORAES, Maurcio Zanoide de (Org.). Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover.
1 Ed. So Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 685.
158
A eliminao dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de
ambos os sujeitos de interesses conflitantes ou por ato de terceiro. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 Ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 26.
159
Conforme analisado no tpico MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 59.
160
A crises verificadas na sociedade no so todas idnticas e uniformes, no sendo possvel que exista um
nico mtodo apto a resolver tantos e diversos impasses que, antes de serem jurdicos, foram e continuam
sendo sociais. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p.
125.
48
Apesar dos inmeros conflitos de variadas espcies, muitas vezes as pessoas
no fazem uso das vias judiciais. Em seu lugar, elas optam, por exemplo, por conversar e
entrar em acordo, desistir da pretenso ou, at mesmo, por empregar a fora.161

As vias para dirimir conflitos so muitas e isto salutar, j que proporciona um


melhor atendimento grande diversidade de conflitos. Assim como os conflitos, cada
mecanismo apresenta suas caractersticas. Como ser analisado no prximo tpico,
considerando a perspectiva de mecanismos adequados de soluo de conflitos, as
qualidades do instrumento devem ser avaliadas para definir sua adequao para o
tratamento de um determinado conflito.

A expresso multi-portas, precisamente, decorre do sistema do tribunal


multi-portas. Simplificadamente, este sistema constitui uma srie de programas de
resoluo de litgio institudos sob uma coordenao geral dentro da competncia de
determinado tribunal. Alm da existncia de uma triagem, para encaminhar os sujeitos e
seus conflitos para a porta mais apropriada, o juiz ainda pode fazer a indicao do
mecanismo a ser aplicado.162

Apesar da multiplicidade, os mecanismos tendem a ser derivaes dos


processos primrios: negociao e adjudicao.163 Como exemplos de mecanismos
combinados ou secundrios aponta-se a final med-arb e a final-offer arbitration.

Na primeira, h um sistema escalonado, na qual passa-se prxima etapa caso


a anterior no consiga dirimir a situao conflituosa. Especificamente na med-arb, h o
emprego de meios consensuais e, caso no se chegue composio, d-se incio a uma

161
Por meio da autodefesa ou autotutela, um indivduo impe ao outro que este sacrifique seu interesse em
seu favor. Com isso h a sobrepujana do mais forte, mais esperto sobre o mais fraco. CINTRA, Antonio
Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo.
22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 26.
162
Conforme LVAREZ, Gladys S.; HIGHTON, Elena I.; JASSAN, Elas. Mediacin y justicia. Buenos
Aires: Depalma, 1996, p. 122.
163
combination of the primary processes of negotiation, adjudication, and mediation in order to achieve
different results dependent on the kinds of parties, issues in dispute, or numbers of parties involved.
MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio:
Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 29.
49
arbitragem. Por isso, este mecanismo tem a capacidade de superar o problema da
efetividade. 164

Na final-offer arbitration, o rbitro decide entre as propostas finais das partes


apresentadas at ento nas tratativas negociais. Dessa forma, os sujeitos so incentivados a
apresentar propostas razoveis.165

Em paralelo ao fato de serem derivaes das formas primrias negociao e


adjudicao, os mecanismos de soluo de conflito tm como base interesse, regra e poder,
como j estudado.166

Esta multiplicidade de mecanismos torna-se ainda maior com o iderio


introduzido pelo DSD. A possibilidade de criao de sistemas de soluo de conflitos
complexos, com diversos aspectos para responder adequadamente s peculiaridades do
conflito, amplia as possibilidades de mecanismos. Isto porque os sistemas apresentam
diversos aspectos que podem ser preenchidas com uma grande variedade de elementos, que
ainda podem ser comutados.

Como ilustrao, pode-se pensar em um grande caldeiro no qual sero


acrescentados os ingredientes ao gosto dos sujeitos e suas situaes conflituosas.

Dessa forma, por exemplo, pode-se criar um sistema que combine


escalonadamente negociao, mediao, conciliao e arbitragem e, paralelamente,
aplique-se anlise neutra de terceiro e a tcnica dos parmetros referncias.

164
Como ainda ser analisado no tpico O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS, p. 88.
165
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 57.
166
Conforme tpico INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE
CONFLITOSINTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE CONFLITOS, p. 37.
50
3.5.1. MEIOS ADEQUADOS DE SOLUO DE CONFLITO

A expresso meios alternativos de soluo de conflitos foi e ainda utilizada


para designar todo e qualquer mecanismo diverso do processo judicial, abrangendo tanto
os consensuais, como os adjudicatrios.

Ela tem origem na expresso Alternative Dispute Resolution (ADR) utilizada


pela doutrina americana. Esses estudiosos exercem forte influncia nesta recente
retomada167 dos estudos de mecanismos, como conciliao, mediao e arbitragem. Pode-
se indicar, como uma das fontes precursoras desse novo movimento, a obra Access to
justice: The worldwide movement to make rights effective, cujo original de 1978, de
autoria Mauro Cappelletti e Bryant Gart.168

Juntamente com a expresso americana, veio sua sigla, ADR, que, apesar de
no ter correspondncia em portugus, tambm e amplamente utilizada no Brasil para
designar o conjunto dos mencionados meios.

Todavia, como ser mais bem analisado ao longo este tpico, as perspectivas
mudaram e passou-se a entender que a qualificao alternativo no seria a mais
apropriada.

Com base nos diferentes significados da letra A na sigla ADR, pretende-se


percorrer a evoluo do estudo sobre o tema. Trata-se de uma questo semntica. Contudo,
palavras como alternativo, adequado e amigvel, neste contexto, so capazes de
concentrar um grande nmero de ideias. Ou seja, afirmar que esse A significa
alternativo ou adequado implica transmitir um conjunto de informaes que
modificam significativamente os elementos qualificados. A alterao da terminologia
reflete uma profunda mudana do iderio do sistema de estudos dos mecanismos de
soluo de conflitos, o que engloba inclusive o direito processual.

167
Os meios consensuais tm sua origem nos primrdios da humanidade, sendo anterior ao processo judicial
ou adjudicao de terceiro, configurando um avano em relao autotutela.
168
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
51
A classificao de mecanismos como negociao, conciliao, mediao e
arbitragem como meios alternativos de resoluo de conflitos, em sua origem, teve sua
razo de ser. Isto , os juristas da poca entenderam que a utilizao do termo alternativo
era melhor forma de denominar esses meios paralelos jurisdio estatal.

Entendia-se que estes seriam um caminho alternativo para evitar o custoso e


demorado processo judicial, como se constata no trecho: embora a conciliao se destine,
principalmente, a reduzir o congestionamento do judicirio. 169

Mas, a utilizao do termo alternativo, nesta definio, apresenta dois


aspectos problemticos.

Primeiro, uma definio fundamentada em uma negativa, em um no ser.


Ou seja, os meios alternativos no so adjudicao estatal. Essa estrutura no define o que
esses mecanismos so, mas sim, o que eles no so. Com finalidade ilustrativa, possvel
propor a imagem de conjuntos: dentro do vasto campo dos mecanismos de soluo de
conflitos, estabelece-se o contorno do conjunto do processo judicial e afirma-se que todos
os outros que no esto contidos neste so alternativos.

Acrescenta-se a isso que a definio com base em uma negativa impe mente
humana uma estrutura especfica de pensamento. Para que se conhea o sentido de
alternativo, necessrio que se pense, em primeiro lugar, no principal. 170 Assim, no se
tem um conceito que basta em si, autnomo, mas sim, dependente. Fora-se o
(re)conhecimento do principal, para se atingir o que realmente se pretende conhecer.

O segundo aspecto problemtico da utilizao de alternativo que, para sua


cognio, exige que se constitua uma relao mental entre o principal e o alternativo.

169
As colocaes a seguir tendem a aceitar as limitaes das reformas dos tribunais regulares e, como
consequncia, envolvam a criao de alternativas, utilizando procedimentos mais simples e/ou julgadores
mais informais. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 15, 20, 81 e 87.
170
Joel Lee ilustra a questo do processamento mental de uma negativa com a anlise sobre a frase: Dont
think of a pink elephant, exige-se que o indivduo primeiro pense no elefante cor de rosa, para depois no
pensar nele: saying to someone Dont think of a pink elephant requires that the person think of a pink
elephant first, before not thinking of it. In a similar way, the term Alternative Dispute Resolution meant
that one had to first think of what the main form of dispute resolution was i.e. litigation before thinking of
what the alternatives to it were. (LEE, Joel. The evolving A in ADR. 14.03.2012. Disponvel em Kluwer
Mediation Blog: http://kluwermediationblog.com/2012/03/14/the-evolving-%E2%80%9Ca%E2%80%9D-in-
adr/).
52
Todavia, mais que simples relao, subentende-se uma ligao hierrquica.171 Com isso, a
simples classificao desses mecanismos como alternativos, j os desqualifica,
posicionando-os como vias de segunda linha, secundrias, favorecendo e reforando a
via estatal. 172

Existe o pensamento que mecanismos diversos da adjudicao estatal so


primitivos, prximos da autotutela. Isso se deve existncia de uma quantidade menor de
formas e/ou formas mais simples e a possibilidade de ausncia do Estado no procedimento.
Contudo, eles nem sempre foram vistos dessa forma pelos juristas brasileiros. A
Constituio do Imprio (1824) previa a tentativa de reconciliao por vias amigveis
como indispensvel para dar comeo a um processo judicial. 173

Esquece-se que os meios consensuais, por mais que tenham origem anterior ao
Estado, sobrevivem at os dias atuais, preservando suas capacidades de auxiliar e resolver
conflitos e, dessa forma, atingindo a pacificao social, escopo mor do processo.

A partir dessas crticas, decidiu-se por substituir o termo alternativo por


apropriado ou adequado.174 175Fica clara a mudana de postura frente aos mecanismos

171
Normalmente, as relaes de alternncia no apresentam diferena hierrquica entre suas alternativas.
Como se constata na seguinte definio para o vocbulo Alternativo, os significados mais relevantes,
conforme entendimento dos autores do dicionrio, no contm relao hierrquica: (i) que se diz, faz ou
ocorre com alternncia; (ii) que oferece possibilidade de escolha, de opo; (iii) capaz de funcionar como
outra resposta, remdio, sada etc; (iv) que se prope em substituio ao sistema cultural, tcnico ou
cientfico estabelecido; (v) que representa uma opo fora das instituies, costumes, valores e ideias
convencionais; (vi) [...]; (vii) (uso informal) indivduo que, por seu modo de viver e pensar, se ope aos
costumes, valores e ideias impostos pelas sociedades industriais e tecnolgicas. (Dicionrio Houaiss da
lngua portuguesa, setembro de 2004).
172
Conforme LEE, Joel. The evolving A in ADR. 14.03.2012. Disponvel em Kluwer Mediation Blog:
http://kluwermediationblog.com/2012/03/14/the-evolving-%E2%80%9Ca%E2%80%9D-in-adr/.
173
Todavia, nem sempre foi assim em nossa histria jurdica. Tivemos no passado, por exemplo, a
Constituio do Imprio (1824), que em seu art. 161 dispunha expressamente que: Sem se fazer constar que
se tem intentado o meio da reconciliao, no comear processo algum. E o art. 162 estabelecia que, para
esse fim haver juiz de paz ....( WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao. In
YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio Zanoide de (Org.). Estudos em homenagem professora
Ada Pellegrini Grinover. 1 Ed. So Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 686).
174
Conforme LEE, Joel. The evolving A in ADR. 14.03.2012. Disponvel em Kluwer Mediation Blog:
http://kluwermediationblog.com/2012/03/14/the-evolving-%E2%80%9Ca%E2%80%9D-in-adr/.
175
Appropriate dispute resolution processes recognize a fuller menu of primary and hybrid processes,
including mediation, arbitration, med-arb, evaluative mediation, early neutral evaluation, summary jury, and
judge trials, all of which reflect a combination of the primary processes of negotiation, adjudication, and
mediation in order to achieve different results dependent on the kinds of parties, issues in dispute, or
numbers of parties involved. Fuller's recognition of a "polycentric" dispute has given way to the realization
that there are many kinds of polycentric disputes, some of which require public fora because they will make
law for many others (e.g., negotiated rulemaking or reg-neg), but some which the parties prefer to deal with
privately (e.g., the mini-trial). By fitting the forum to the fuss, lawyers and parties are now more
53
de soluo de conflito, observando-os em um mesmo nvel, cada via com sua
peculiaridade, com seus prs e contras.

Nesta nova perspectiva, passa-se a se ter uma viso crtica quanto aos
mecanismos. Dependendo das caractersticas do conflito, uma via poder ser mais
apropriada que outras.

Entretanto, para que seja possvel fazer a escolha do mecanismo mais


adequado, necessrio que se conheam suas caractersticas, o que so e como funcionam.
Isso impulsionou os estudos dos meios consensuais e da adjudicao no estatal.

No se pensa mais em principal e alternativo, mas sim em adequao entre


o conflito e o instrumento que ser utilizado para resolv-lo.176 Utilizam-se os meios
adequados, no pela problemtica do Judicirio, mas sim pelas qualidades inerentes aos
mecanismos.

possvel afirmar que a realidade brasileira ainda no essa. No se nega a


existncia de avanos, como a Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que
disciplina o tratamento adequado dos conflitos177 e inclusive sugere s instituies de
ensino a criao de disciplinas178 que propiciem essa mudana de mentalidade. Contudo,
esta resoluo no tem fora de lei, apenas um ato administrativo. De qualquer forma, h
movimentos de mudana e deve-se ter conscincia de que no se altera a mentalidade de
forma imediata, sendo esses exemplos de aes vlidas para a disseminao dessa nova
perspectiva.

sophisticated about analyzing which processes are appropriate for particular kinds of desired outcomes or
procedures. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of
ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 29.
176
Conforme LEE, Joel. The evolving A in ADR. 14.03.2012. Disponvel em Kluwer Mediation Blog:
http://kluwermediationblog.com/2012/03/14/the-evolving-%E2%80%9Ca%E2%80%9D-in-adr/.
177
Resoluo nmero 125 do Conselho Nacional de Justia (CNJ) dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional
de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio e d outras providncias.
Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespreside ncia
/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010
178
Resoluo nmero 125 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), Artigo 6: Para desenvolvimento dessa
rede, caber ao CNJ: (...)V buscar a cooperao dos rgos pblicos competentes e das instituies pblicas
e privadas da rea de ensino, para a criao de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da soluo
pacfica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja mdulo voltado aos
mtodos consensuais de soluo de conflitos, no curso de iniciao funcional e no curso de aperfeioamento.
54
Por fim, um novo sentindo est sendo dado ao A da sigla ADR, amigvel
179
(amicable). Dessa forma, negociao, conciliao e outros seriam os meios amigveis de
soluo de conflitos.

O termo amigvel concentra e transmite de forma satisfatria grande parte


das caractersticas desses mecanismos. Mesmo um leigo, uma pessoa que no tenha
estudado as cincias jurdicas, conseguiria compreender do que se trata, quais so as bases
dessas vias. Isto , se um indivduo tem um conflito e deseja resolv-lo amigavelmente,
saber para onde encaminhar seu problema.

Os mecanismos podem ter base consensual ou adversarial, cada qual com sua
prpria racionalidade. Nas vias consensuais, como analisado,180 busca-se o consenso
construdo pelas partes por meio de um trabalho colaborativo, no h vencedor, nem
perdedor. Como exemplo de mecanismos consensuais, tm-se a negociao, a conciliao
e a mediao.

J os meios adversariais baseiam-se na adjudicao, isto , na determinao ou


imposio da soluo por um terceiro, que decide conforme os argumentos apresentados
pelas partes como em uma competio. Classific-los como mecanismos amigveis no
adequado.

Constata-se, dessa forma, que essa nova terminologia no consegue abranger


todos os meios que na terminologia anterior eram nomeados de meios adequados. Isso
porque os meios consensuais apresentam a participao colaborativa das partes para a
construo do consenso. J a arbitragem, como exemplo de tcnica adjudicatria, baseia-se
em uma estrutura adversarial.

O termo amigvel no adequado para qualificar a arbitragem e outros


meios adjudicatrios fundados na litigncia. Por outro lado, isso no impede que a
arbitragem seja vista como um meio adequado de resoluo de conflitos.

179
Conforme LEE, Joel. The evolving A in ADR. 14.03.2012. Disponvel em Kluwer Mediation Blog:
http://kluwermediationblog.com/2012/03/14/the-evolving-%E2%80%9Ca%E2%80%9D-in-adr/.
180
Conforme analisado no tpico RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61.
55
Assim, meios amigveis de soluo de conflito so apenas os mecanismos
consensuais.

No se nega, todavia, que a arbitragem possa ter aspectos amigveis. A escolha


das partes pela arbitragem tem base amigvel, j que foi necessrio chegar a um consenso
quanto a essa via, afastando voluntariamente a jurisdio estatal. Alm disso, muitas vezes,
durante o processo arbitral, as partes podem chegar a consensos quanto aos procedimentos,
o que no afasta sua natureza adversarial.

Ademais, tem-se cincia que o emprego do termo adequado ainda no


conseguiu prevalecer sobre o alternativo, que ainda dominante. Ainda assim,
considerando a anlise terminolgica realizada e sua importncia, optou-se por adotar neste
estudo a nomenclatura meios adequados de soluo de conflito. Por mais que no seja a
nomenclatura mais atual, conforme literatura estrangeira de vanguarda sobre o assunto,
entende-se que essa expresso a mais apropriada, atingindo inclusive vias adjudicatrias,
que tambm podem ser adequadas, conforme o conflito.

Entretanto, mais que apenas um conjunto ou a qualificao de um conjunto de


mecanismos, a adequao ou a expresso mecanismos adequados devem ser
compreendidos como uma perspectiva frente aos conflitos. A adequao deve ser
entendida como um princpio 181 norteador dos juristas e dos sujeitos dos conflitos na busca
de uma boa soluo para os conflitos.

No apenas os consensuais, a arbitragem ou a adjudicao estatal deve ter sua


qualidade avaliada, mas sim todos os instrumentos que sejam empregados para solucionar
conflitos.182

Considerando a pacificao social como escopo primordial do processo, 183


cabe ao processualista, como estudioso dos instrumentos de soluo de conflitos jurdicos,

181
Conforme ser mais bem analisado no tpico PRINCPIO DA ADEQUAO, p. 99.
182
Although the issue of assessing performance was raised by the claims of ADR's proponents and the
challenges of its critics, the thrust of the quality discussion is not to put ADR in the dock but to challenge the
quality credentials of every dispute institution, including the most established traditional ones.
GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of dispute processing. In: Denver University
Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XIII.
183
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 30.
56
ter sempre como alvo a busca do melhor sistema para a concretizao desse fim. Deve
almejar um mecanismo que no s ponha fim ao conflito, mas que o faa de forma
adequada.

No plausvel entender que uma nica via, estruturada sobre generalidades,


exatamente para abarcar todos os possveis tipos de conflitos jurdicos, conseguir
solucionar adequadamente todos esses litgios. No se pe em dvida a possibilidade de
esse mecanismo atingir seu fim, como, uma sentena ou um acordo, pondo fim ao
processo, mas sim, questiona-se se alcanar a adequao, o tratamento e a soluo
adequada, e assim, a pacificao social.

A adequao est ligada aos custos inerentes ao mecanismo. Estes custos no


so apenas os financeiros, devem ser compreendidos de forma ampla. Assim, eles
envolvem tambm os custos de transao, a satisfao dos sujeitos do conflito com o
processamento da questo e sua soluo, entre outros fatores que sero mais bem
analisados em tpicos prprios.184

Nesse contexto de busca pelos instrumentos adequados que tem origem o


desenho de sistema de soluo de conflito (Dispute System Design DSD). Como ainda
ser desenvolvido, este mtodo busca elevar ao mximo a adequao do mecanismo ao seu
objeto, por meio da criao de um sistema especfico, especialmente desenhado para tratar
e solucionar uma determinada situao conflituosa.

3.5.2. TIPOLOGIA DOS CONFLITOS

A tipologia dos conflitos a aplicao da taxologia a estes fenmenos sociais,


ou seja, a classificao dos conflitos.

Novamente, como visto no tpico sobre interdisciplinaridade, as cincias


trabalham com a realidade, separando e agrupando seus elementos, com o intuito de
simplific-la e facilitar sua cognio. Estes grupos de elementos tm como base critrios

184
Conforme tpico CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING), p. 114.
57
escolhidos. Quanto a estes elementos de discrmen, no adequada uma anlise de certo ou
errado, mas sim de til ou intil para este ou aquele fim.

Desse modo, alm de diferentes tipos de conflitos, existem diferentes


classificaes.

Morton Deutsch185 e Michel Fustier,186 por exemplo, analisam os tipos de


conflito sob o aspecto subjetivo. Desse modo, o primeiro autor enumera os tipos em
intrapessoal, interpessoal, intracoletivo, intercoletivo e internacionais. Por sua vez, o
segundo aponta a existncia de conflitos internos, interpessoais, intragrupais, intergrupais e
interorganizacionais.

Morton Deutsch apresenta ainda outra classificao. Nesta, os conflitos so


separados de acordo com o relacionamento entre o estado de nimos objetivo e o estado
de nimos como percebido pelas partes conflitantes: conflito verdico, conflito
contingente, conflito deslocado, conflito mal atribudo, conflito latente e conflito falso. 187

luz do iderio do DSD, que ainda ser analisado, e considerando as


limitaes objetivas deste estudo, dar-se- ateno aos conflitos complexos entre
coletividade e indivduo decorrentes de relaes de consumo.

Desse modo, sero relevantes para a anlise de tipo tanto aspectos subjetivos,
como objetivos do conflito.

Os conflitos envolvendo direitos individuais homogneos e relaes de


consumo tendem a ter como estrutura subjetiva a polarizao de um grupo de
consumidores lesados e, do outro lado, o fornecedor responsvel pelo dano. Assim, tem-se
a relao conflituosa de uma coletividade com um indivduo. Esta pluralidade de sujeitos
em um dos polos induz a complexidade subjetiva do conflito.

185
Conforme DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito: processos construtivos e destrutivos. In
AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol. 3. Braslia:
Braslia Jurdica, 2004, p. 29.
186
Conforme FUSTIER, Michel. O conflito na empresa. So Paulo: Martins Fontes, 1982, p. 12.
187
Conforme DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito: processos construtivos e destrutivos. In
AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol. 3. Braslia:
Braslia Jurdica, 2004, p. 38.
58
Ademais, esses conflitos tm como espectadores interessados,188 por
decorrncias legais e polticas, as autoridades pblicas, atendendo ao interesse pblico.

O DSD tem grande propenso para tratar e solucionar adequadamente conflitos


complexos, que so os que tm aspectos de diferentes naturezas e de variadas reas das
cincias, que devem ser observados e atendidos para um adequado desfecho do conflito.
Ao buscarem respostas especializadas para os diversos aspectos do conflito, os
mecanismos personalizados conseguem tratar adequadamente o conflito como um todo.

Estes diferentes aspectos podem-se mostrar no plano ftico como um conjunto


de questes conflituosas relacionadas entre si.

Tendo como exemplos os casos de acidente areo que sero analisados,


observa-se que no so simples conflitos jurdicos. Devido s vtimas fatais, envolve as
emoes e transtornos da perda de um familiar de forma trgica e inesperada. O aspecto
financeiro grande, uma vez que remete subsistncia ou a qualidade de vida dos
dependentes das vtimas fatais. Alm disso, a tragdia foi de forte comoo nacional,
despertando a ateno pblica e o forte envolvimento das autoridades pblicas.

3.6. MECANISMOS CONSENSUAIS

Nos anos de 1920, Mary Parker Follet observou, em seus estudos sobre
conflitos humanos, que eles eram inevitveis. Tendo isso em vista, ela propunha que, ao
invs de recha-los, eles deveriam ser postos a funcionar em benefcio da sociedade. 189

O engenheiro mecnico busca eliminar o efeito do atrito entre as peas do


motor, mas tambm tira proveito de sua existncia nos motores por correia, nos quais

188
Segundo Morton Deutsch existem fatores que afetam os conflitos: caractersticas das partes,
relacionamento prvio delas, natureza da questo que d origem aos conflitos, ambiente em que o conflito
ocorre, espectadores interessados, estratgias e tticas empregadas pelas partes, consequncia para elas e para
os espectadores interessados. DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito: processos construtivos e
destrutivos. In AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol. 3.
Braslia: Braslia Jurdica, 2004, p. 31.
189
FOLLETT, Mary Parker. Prophet of management: a celebration of writings from the 1920s. Beard Books,
1996, p. 67.
59
indispensvel o atrito da correia com a roldana para que o sistema funcione. Assim como
com o atrito, deve-se tirar proveito da existncia e da inevitabilidade do conflito.190

A integrao que se estabelece entre as partes do conflito por meio de


mecanismos consensuais elencada como um dos possveis benefcios. 191 Esse fenmeno
uma resultante do processo de construo da soluo integrativa, que a busca pelas
prprias partes do consenso de seus desejos, sem que haja o compromisso de abrir mo de
algo. Essa forma de soluo tem como base a comunicao das partes, a exposio de seus
interesses, bem como a busca pela preservao e comunho destes.

Mary Parker Follett constatou que as satisfatrias e duradouras solues


integrativas, no eram resultado de uma competio, nem de um split the difference
compromisse,192 mas sim da racionalidade econmica apresentada por Vilfredo Pareto,
denominada como tima de Pareto.193 194

190
As conflict-difference-is here in the world, as we cannot avoid it, we should, I think use it instead of
condemning it, we should set it to work for us. Why not? What does the mechanical engineer do with
friction? Of course, his chief job is to eliminate friction, but it is true that he also capitalizes friction. The
transmission of power by belts depends on friction between the belt and the pulley.... The music of the violin
we get by friction.... We talk of the friction of mind on mind as a good thing. So in business too, we have to
know when to try to eliminate friction and when to try to capitalize it, when to see what work we can make it
do. That is what I wish to consider here, whether we can set conflict to work and make it do something for
us. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio:
Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 7.
191
A anlise de outros benefcios feita em RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p.
61.
192
Em uma traduo livre, split the difference compromisse seria um acordo salomnico, ou seja, um
acordo que soluciona um conflito dividindo as diferenas, os interesses ao meio. Assim como no relato
bblico no qual o rei Salomo prope que se divida a criana em dois e que se d cada metade a uma das
mulheres que disputa a criana, essa uma ttica normalmente usada para solucionar conflitos de valores,
encontrando o ponto mdio entre as posies das partes. Por exemplo, se um quer pagar 10 e a outra parte
quer receber 20, aponta-se como soluo a metade da diferena, ou seja, 15, cada um cedendo em uma
mesma proporo, para que ambos saiam ganhando (ou perdendo) na mesma proporo. Contudo, esta forma
de acordo no satisfaz o interesse de nenhuma das partes, no sendo uma soluo fundada em interesse, mas
sim, em posio, conforme ser melhor analisado em RACIONALIDADE DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS, p. 61.
193
Productive efficiency means that activity should be organized to obtain the maximum output from given
inputs. Pareto efficiency incorporates two values judgments: social welfare is increased if one person is
made better off and nobody worse off; and individuals are the best judges of their own welfare. BARR,
Nicholas. Economics of the welfare state. 5 Ed. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 43 e 46.
194
Conforme MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of
ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 10.
60
O conflito no necessariamente destrutivo, pode ser construtivo,195 uma
oportunidade de crescimento e aprendizado. A busca por solues afasta a estagnao do
indivduo e da sociedade, estimulando a criatividade, curiosidade e a aquisio de novas
informaes. 196 Tratativas consensuais podem ainda ter o condo de fortalecer grupos e
indivduos, ao demonstrarem seu mpeto de sobrevivncia, flexibilidade e possibilidade de
coexistir. 197

Como ser analisado nos prximos tpicos, os mecanismos consensuais


conseguem potencializar os benefcios decorrentes do processo de superao dos conflitos.

3.6.1. RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS

O direito processual vivencia a pluralidade dos instrumentos pacificadores,198


bem como o desafio de adequadamente aplic-los.199 Ao se somar a essa realidade
disposies constitucionais, como o modelo democrtico200 e o princpio da autonomia

195
Conforme DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito: processos construtivos e destrutivos. In
AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol. 3. Braslia:
Braslia Jurdica, 2004, p. 34 e 41.
196
Conforme COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management
systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. XV.
197
While many in the ADR field think of conflict as a problematic aspect of human life, requiring
resolution or management, many social theorists prefer to see conflict as variable: sometimes
destructive, but sometimes constructive or even creative, ever an opportunity for learning and growth.
The sociologists Georg Simmel and Lewis Coser argued that conflict can be a very positive social force that
prevents stagnation, stimulates curiosity and learning, airing of problems, and the search for new solutions
at both individual and social levels. Conflict can help forge identity and cohesiveness (especially when
threatened from without) and can help identify what is really important. Working with both individual and
social conflicts helps articulate and test what norms and rules should be applied to situations and successful
negotiation through conflict makes both individuals and groups stronger by demonstrating survival and
flexibility skills and permitting continuity. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention:
The Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 6. No mesmo
sentido: DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito: processos construtivos e destrutivos. In AZEVEDO,
Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol. 3. Braslia: Braslia Jurdica,
2004, p. 34.
198
Conforme analisado no tpico PLURALIDADE DE MECANISMOS DE SOLUO DE CONFLITO, p.
48.
199
Conforme analisado no tpico MEIOS ADEQUADOS DE SOLUO DE CONFLITO, p.51.
200
Os procedimentos de autocomposio so mtodos de soluo de conflitos mais coadunveis com o
modelo de democracia pluralista previsto no art. 1, V, da Constituio. Nesse contexto, deve-se preconizar,
em vez do paternalismo na elaborao das leis, o estmulo a procedimentos como a negociao coletiva, o
acordo coletivo, os acordos individuais, a conciliao, a mediao e arbitragem. TARTUCE, Fernanda.
Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 226..
61
privada,201 tem-se um ambiente propcio para o desenvolvimento dos mecanismos
consensuais de soluo de conflito, como a negociao, a conciliao e a mediao.

Estas vias, contudo, no podem ser agrupadas com as outras formas de soluo
de conflito sem que sejam feitas as devidas ressalvas.

Os mecanismos consensuais, como se depreende da prpria nomenclatura, tm


como base o consenso, que a comunho de senso, de entendimento, de vontade. Essa
natureza consensual decorre da forma pela qual estes meios solucionam os conflitos: a
composio d-se com o encontro das vontades dos sujeitos.

No apenas na composio que o consenso mostra-se fundamental. Em regra,


ele se destaca ao longo de todo o procedimento,202desde a sua adoo203 at eventual
acordo que pacifique as partes.

A princpio, para que haja o consenso, deve estar presente a colaborao (cum
laborare), cooperao (cum operati). Isto , apesar do contexto conflituoso, os sujeitos
devem se conduzir conjunta e congruentemente.

Estas caractersticas, entre outras que ainda sero analisadas, 204 fazem com que
estes instrumentos tenham racionalidade diversa das vias que tm como base a imposio
por um terceiro de uma soluo fundada no poder jurisdicional. 205

201
AUTONOMIA PRIVADA, p. 32.
202
Como ser analisado em CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p.69, uma das
caractersticos dos mecanismos consensuais a possibilidade das partes, unilateralmente, desistirem das
tratativas.
203
Por mais que tenham natureza consensual, no se afasta a possibilidade de que a adoo dos mecanismos
consensuais seja compulsria. Ou seja, possvel que normas jurdicas tornem obrigatrias que se passe por
um procedimento consensual, uma tentativa de conciliao, por exemplo. Isso, contudo, no est de plena
consonncia com a racionalidade das vias consensuais, por haver tanto a mitigao da autonomia privada,
como da garantia de inafastabilidade da jurisdio estatal, ao se pr impositivamente mais um obstculo para
o seu acesso tutela jurisdicional estatal. Apesar da possibilidade da compulsoriedade da adoo da via
consensual, como tentativa de soluo do conflito, o acordo nunca poder ser imposto, pois, dessa forma, no
haveria consenso, alterando a natureza do mecanismo.
204
Como ser analisado no tpico CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 69.
205
Carrie Menkel Meadow analisa a diferena entre a racionalidade da mediao e da arbitragem. Esta
anlise pode ser, em certa medida, ampliada aos seus gneros mecanismos consensuais e adjudicatrios: do
particular forms of dispute resolution or problem solving institutions have their own integrity, logic, and
morality? [] Mediation and arbitration have distinct purposes and hence distinct moralities. The morality
of mediation lies in optimum settlement, a settlement in which each party gives up what he values less, in
return for what he values more. The morality of arbitration lies in a decision according to the law of the
62
Nas vias consensuais, no h substituio dos titulares dos interesses em
conflito por um terceiro imparcial, seja um rbitro ou um Estado-juiz, para dizer o direito
do caso concreto, definir quem est certo, para, ao fim do devido processo, impor sua
deciso e pacificar o conflito.206

Por isso, no se pode afirmar que todos os princpios norteadores de um


sistema processual baseado na jurisdio sejam vlidos para os consensuais. At porque,
muitos deles no so compatveis com a dinmica dos consensuais.207 Apenas para levantar
alguns exemplos, no h que se falar no princpio do livre convencimento motivado do juiz
ou do duplo grau de jurisdio, nem no da adstrio do julgado.208 Por outro lado,
possvel o compartilhamento de princpios que busquem resguardar a isonomia e a lealdade
entre os sujeitos, como tambm os que indiquem a imparcialidade de um eventual terceiro
facilitador, que, por mais que no decida o conflito, tem papel relevante em mecanismos
como a conciliao e a mediao.

Alm da forma soluo, outro critrio de discrmen empregado na presente


anlise a postura dos sujeitos do conflito. Diferentemente do proceder idealmente
congruente e colaborativo das partes nos meios consensuais, na adjudicao, os sujeitos
adotam posturas divergentes e adversariais. Conduzem-se desta forma no anseio de quebrar
ou desqualificar a argumentao do oponente e de atrair o entendimento do julgador,
convencendo-o de que seus argumentos so vlidos e que, dessa forma, merecem vencer a
disputa.

contract. The procedures appropriate for mediation are those most likely to uncover that pattern of
adjustment which will most nearly meet the interests of both parties. The procedures appropriate for
arbitration are those which most securely guarantee each of the parties a meaningful chance to present
arguments and proofs for a decision in his favor. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of
Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 19.
206
Conforme CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio lei n 9.307/96. 3 Ed.
So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 305.
207
Todavia, essa afirmao relativizada na hiptese de mecanismos consensuais integrantes de sistemas que
relacione os consensuais e aos adjudicatrios: as regras que regulam o direito processual incidiro sobre
qualquer meio jurisdicional de solucionar uma determinada controvrsia ou sobre um mtodo consensual que
esteja ligado a um mtodo jurisdicional via escalonamento. GUERRERO, Luis Fernando. Efetividade das
estipulaes voltadas instituio dos meios multiportas de soluo de litgios. Orientador: Prof. Associado
Carlos Alberto de Salles. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. So Paulo: 2012, p. 12.
208
Quanto adstrio do julgado, aborda-se a maior flexibilidade do objeto dos mecanismos consensuais
quando da anlise de suas caractersticas: CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p.
69.
63
Por fim, as fontes legitimadoras dos mecanismos consensuais e adjudicatrios
so diversas.

Enquanto as vias consensuais tm como fonte de legitimidade a autonomia


privada, os mecanismos jurisdicionais, como o processo judicial e a arbitragem,
fundamentam-se no ordenamento jurdico, uma vez que o julgador investido por lei do
poder jurisdicional. 209 210

Constatam-se, por meio da anlise dos critrios da forma de tratamento do


conflito, da postura dos sujeitos e do fundamento de legitimidade do sistema, disparidades
que implicam racionalidades diferentes entre os mecanismos consensuais e os
adjudicatrios. A despeito dessas e de outras diferenas que ainda sero estudadas, so
caminhos para a soluo de conflitos e convergem quanto ao escopo de pacificar a
sociedade. 211

3.6.2. CONSENSO: NATUREZA JURDICA

Os fenmenos sociais, no plano ftico, tendem a ser dinmicos, multifacetados


e complexos. Tendo isso em vista, provvel que, ao se tentar enquadr-los212 a conceitos,
abstratos e estticos, acabe-se por deform-los, perdendo-se assim parte de sua
complexidade e dinamismo.

209
Jurisdio concebida na sua trade: atividade, funo e poder, como faceta do poder estatal.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I. 5 Ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p. 318.
210
No se pode, contudo, negar a existncia de fenmenos sociais de soluo de conflito que colaboram com
a pacificao social, ainda que estejam afastadas das instituies estatais e jurdicas. Localizando-se em zona
limtrofe das cincias jurdicas, encontram legitimidade tambm em fontes extrajurdicas. o caso, por
exemplo, de um lder religioso que, procurado por seguidores em conflito, soluciona a disputa, impondo sua
deciso. Esta soluo pode ser acatada e respeitada pelas partes, alcanando a pacificao social, ainda que
esse julgamento tenha-se dado a partir de normas no jurdicas e sua legitimidade advenha de fonte externa
ao ordenamento jurdico.
211
Mas o que h de substancialmente relevante no exerccio da jurisdio, pelo aspecto social do proveito
til que capaz de trazer aos membros da sociedade, est presente tambm nestas outras atividades: a busca
de pacificao das pessoas e grupos mediante a eliminao de conflitos que os envolvam. Tal o escopo
social magno da jurisdio. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. I.
5 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 141.
212
O vocbulo enquadrar mostra-se adequado reflexo feita quanto ao processo de conceituao, uma vez
que traz entre seus significados tornar quadrado, deformando algo que no quadrado e colocar em
moldura, limitando o objeto.
64
Contudo, as conceituaes e padronizaes mostram-se necessrias para a
realizao de estudos cientficos, por tornarem mais precisas e menos ruidosas as
informaes que se busca comunicar. A ordem afasta a desordem, pela separao de
ideias e reduo, pois h coordenao de uma construo que recria o complexo a partir do
simples, isto , o paradigma da simplicidade obriga-nos a separar e reduzir, a fim de
melhor compreender. 213

Ademais, especificamente quanto definio da natureza jurdica do consenso,


esta traz implicaes natureza dos meios consensuais, bem como o sistema de regras e
princpios que devem ser aplicados a eles.

Por meio da anlise jurdica do fenmeno social do consenso, constata-se que


ele tem natureza de negcio jurdico. Sendo assim, um ato jurdico lato sensu, que
consiste na comunho de manifestaes de vontades congruentes nas quais os agentes
perseguem determinado efeito jurdico. Diferencia-se do ato jurdico stricto sensu, pois
neste, apesar de tambm estar presente uma conduta volitiva, os efeitos jurdicos so
gerados independentemente de serem perseguidos diretamente pelo agente.214

Para que o consenso se perfaa, indispensvel a existncia e a coincidncia de


mais de uma manifestao de vontade,215 ainda que seja tcita.216 Estas manifestaes
fundem-se em uma declarao de vontade cercada pelas circunstncias negociais,

213
SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao.
Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 87.
214
[negcio jurdico] a declarao de vontade em que o agente persegue efeito jurdico (Rechtsgeschft),
no ato jurdico stricto sensu ocorre manifestao volitiva tambm, mas os efeitos jurdicos so gerados
independentemente de serem perseguidos diretamente pelo agente. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de direito civil: introduo ao direito civil, teoria geral do direito civil. Vol. 1. 21 Ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 475.
215
o negcio jurdico bilateral pressupe duas declaraes de vontade no uma, e requer a sua coincidncia
sobre o objeto. Quando as emisses volitivas se ajustam ou coincidem, [...] neste momento se diz que j o
consentimento (de cum + sentire). PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo
ao direito civil, teoria geral do direito civil. Vol. 1. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 496.
216
Chama-se manifestao tcita de vontade aquela que resulta de um comportamento do agente, traduzindo
a manifestao por uma dada atitude. Para o direito, [em regra,] tem eficcia a manifestao tcita de
vontade, tanto quanto a expressa. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo
ao direito civil, teoria geral do direito civil. Vol. 1. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 482. A
manifestao pode se configurar uma conduta omissiva, como ocorre na hiptese de uma parte consentir com
a manifestao da outra, que pode ser tanto uma conduta passiva de concordncia, como uma conduta
omissiva de tolerncia. impossvel no se comunicar, pois no se comunicar comunicar que no se
comunica [...] Essa comunicao admite vrias linguagens (falada, por gestos, pictrica, musical etc.).
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4 Ed.
So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 36.
65
socialmente vista como destinada produo de efeitos jurdicos. A declarao de vontade
a unificao de manifestaes de vontade congruentes, ou seja, de exteriorizaes de
vontades, elemento interno aos indivduos, compatveis entre si.217

O sistema jurdico nacional enquadra o consenso que pe fim ao conflito como


um contrato tpico, a transao,218 previsto no art. 840 do Cdigo Civil. 219

O dispositivo estabelece que a transao dar-se- mediante concesses


mtuas. Todavia, tendo em vista os pontos que se tm como base neste estudo quanto
defesa da soluo adequada e comunho de interesses, discorda-se do modus operandi
previsto em lei para a constituio da transao.

Isso porque, possvel extrair da expresso concesses mtuas, empregada


pelo disposto legal, que a composio ocorre com a dilapidao parcial do interesse dos
dois polos. Com isso, estabelece-se uma relao na qual as duas partes perdem, tendo-se
como resultado deste fenmeno uma soluo aparente ou inadequada e ainda a insatisfao
dos sujeitos do conflito.

A converso de tratativas baseadas em posies para baseadas em interesse


abre a possibilidade de que haja transao, sem que seja necessrio abrir mo dos
interesses. Dessa forma, no se deve relacionar necessariamente a transao com
concesses mtuas, que implicam perdas mtuas e que estabelecem uma relao perde-
perde. A transao deve sim ser pensada como fruto de adaptaes e de criatividade
empregadas na busca de interesses convergentes em um contexto de posies conflitantes.

217
Antnio Junqueira de Azevedo, considerando os conceitos genticos e funcionais do negcio jurdico,
adota a definio estrutural: No se procurar mais saber como o negcio jurdico surge, nem como atua,
mas sim, simplesmente, o que ele ; Negcio jurdico todo fato jurdico consistente em declarao de
vontade, a que o ordenamento jurdico atribuiu os efeitos designados como queridos, respeitados os
pressupostos de existncia, validade e eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide; o negcio
jurdico [...][ uma declarao de vontade] cercada de certas circunstncias, as circunstncias negociais, que
fazem com que ela seja vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurdicos. h, nele [negcio
jurdico], mais de uma vontade e mais de uma manifestao de vontade, mas essas manifestaes unificam-se
a viso social de uma s manifestao de vontade, que juridicamente ser um s fato jurdico. AZEVEDO,
Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4 Ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2002, p. 15 e seguintes.
218
Quando as partes compem e definem, em conjunto, o destino da pretenso, pactuam um acordo.
Verificando-se no pacto concesses recprocas, configura a transao, contrato tpico previsto no art. 840 do
Cdigo Civil. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 59.
219
Cdigo Civil de 2002, artigo 840: lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante
concesses mtuas.
66
A congruncia de interesses ocorre mesmo nas solues unilaterais. Estas
hipteses, como a renncia, desistncia e reconhecimento jurdico do pedido,220 no
implicam violao ao interesse. Isto porque, ao renunciar, desistir ou reconhecer o pedido,
por algum ou diversos fatores, internos ao sujeito, a conduta adotada encontra justificativa,
constituindo, dessa forma, uma das possveis solues dentro de sua esfera de interesse.
Um indivduo, por exemplo, que renuncia valores quanto aos quais entende ter direito, no
est violando o seu prprio interesse. Isso porque, aps reflexo interna e clculo das
possibilidades, por exemplo, pode ter chegado ao entendimento que era mais interessante
manter relaes sociais com seu devedor e que a concesso de um desconto na dvida seria
uma forma adequada para manter seu parceiro comercial.

Considerando a natureza jurdica do consenso, torna-se vlida uma breve


ponderao quanto aos planos da validade e eficcia jurdica do negcio jurdico. Alm de
institutos diversos, a validade no implica necessariamente eficcia, assim como a
invalidade no implica necessariamente ineficcia. Excepcionalmente, o ordenamento
admite negcios vlidos ineficazes e invlidos eficazes. 221

Ademais, existem fenmenos sociais juridicamente irregulares, mas que


extrapolam os planos do negcio jurdico, produzindo efeitos extrajurdicos. Como
exemplo, tm-se o negcio absolutamente nulo que acontece corriqueiramente quando uma
criana, menor impbere e, assim, absolutamente incapaz, compra um sorvete na padaria
da esquina. Este negcio nulo, padece de nulidade absoluta, mas socialmente aceito e
perfeito no plano dos fatos. Da mesma forma, indivduos em conflito podem se compor,
cumprir o acordado e satisfazer plenamente seus interesses, constituindo, contudo,
institutos juridicamente irregulares, devido falta de requisitos de validade ou de fatores
de eficcia.

Por mais que no se defenda o seu incentivo, estes fenmenos fazem parte da
realidade social estudada.

220
Conforme rol apresentado na obra TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Editora
Mtodo, 2008, p. 53. Cintra, Grinover e Dinamarco concentram a autocomposio unilateral em duas
hipteses: submisso e desistncia. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.
36.
221
Conforme desenvolvido por AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e
eficcia. 4 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, 49.
67
Como negcio jurdico, o consenso deve ser interpretado com base na boa-f,
inspirada na regra Treu und Glauben prevista no BGB.222 Dessa forma, os negcios
jurdicos devem ser inspirados na lealdade e na confiana das partes e executados com
fidelidade ao comungado.223 luz da espcie objetiva, vigente em nosso ordenamento,
surgem da boa-f obrigaes jurdicas anexas, com deveres como o da cooperao e
correo.224

Paralelamente criao de deveres, a boa-f objetiva limita direitos subjetivos.


Para tanto, origina proibies, entre as quais, por terem relevncia ao tema, destacam-se as
do venire contra factum proprium, do inciviliter agere, da tu quoque,225do exceptio doli e o
duty to mitigate the loss.226

A natureza do consenso afeta a natureza das vias consensuais. Dessa forma,


mecanismos como a negociao, a conciliao e a mediao, apesar de sua inegvel
natureza de instrumentos de soluo de conflito, com escopo de pacificao social, sofrem,
preponderantemente, influncia das regras e princpios dos negcios jurdicos. Com isso,
acabam por se diferenciar de mecanismos com estruturas jurisdicionais, especialmente da
via adjudicatria estatal.

222
Conforme PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil, teria
geral de direito civil. Vol. I. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 502.
223
Os negcios Jurdicos devem ser inspirados na boa-f, na lealdade e na confiana das partes. Na sua
execuo devem guardar-lhes fidelidade, e, portanto, assim devem ser interpretados. PEREIRA, Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil, teria geral de direito civil. Vol. I. 21 Ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 501.
224
A boa-f, em sua concepo objetiva, como conduta tica entre as partes que negociam, impe correo e
lealdade [...] possui o condo de criar deveres jurdicos anexos, como deveres de correo, cuidado,
cooperao, sigilo, prestao de contas, e mesmo de limitao do exerccio de direitos subjetivos, como
ocorre nas proibies de venire contra factum proprium, do inciviliter agere e na invocao do tu quoque
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil: teria geral de
direito civil. Vol. I. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 502.
225
Proibio do venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradio com
conduta anterior, do inciviliter agere, que probe comportamentos que violem o princpio da dignidade
humana, e da tu quoque, que uma invocao de uma clusula ou regra que a prpria parte j tenha violado.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos, declarao unilateral de vontade,
responsabilidade civil. Vol. III. 12 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 21.
226
A exceptio doli conceituada como sendo a defesa do ru contra aes dolosas, contrrias boa-f. Aqui
a boa-f utilizada como defesa, tendo uma importante funo reativa [...] A exceo mais conhecida no
Direito Civil brasileiro aquela constante no art. 476 do Cdigo Civil, a exceptio non adimpleti contractus,
pela qual ningum pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigao se primeiro no cumprir com a
prpria. [duty to mitigate the loss] Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o
prprio prejuzo. Sobre essa premissa foi aprovado o Enunciado n. 169 CJF/STJ na III Jornada de Direito
Civil, pelo qual O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio
prejuzo. TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil. 2 Ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2012, p. 547 e
551.
68
3.6.3. CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS

Os instrumentos existentes para a soluo de conflitos apresentam-se de forma


diversificada: possvel negociar, demandar judicialmente, declarar guerra, entre outros
tantos meios.

Acrescenta-se a isso ainda a possibilidade de serem criados novos mecanismos,


fruto da combinao dos existentes ou, ao menos, derivados das formas base de soluo de
conflito.227

Essa multiplicidade, todavia, deve ser pensada e utilizada tendo como base o
entendimento de que existem instrumentos mais ou menos adequados para estes ou aqueles
conflitos.228

Por exemplo, o jogo de dados no instrumento adequado para a definio do


sujeito que ter a guarda de uma criana, por mais que os interessados consintam com estas
regras. Por outro lado, vias consensuais tendem a ser adequados meios de tratamentos de
conflitos entre sujeitos membros de uma unidade social de convvio cotidiano.

Cada mecanismo apresenta o seu prprio conjunto de caractersticas. a partir


da relao destas caractersticas com as do conflito, objeto de tratamento, que o grau de
adequao do instrumento de soluo de conflito estabelecido.

227
INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE CONFLITOS, p. 37.
228
Each process had its uses, each its distinctive advantages and disadvantages, and each was both
structured by and, in turn, helped to structure the legal environment or culture from where it came. There
were consequences to process choicesdifferent processes both reflected and produced different rules and
normative standards, but it could not be said that anyone process was perfect or appropriate for all kinds of
matters (even in the delimited field of commercial law). Like her successors in the Legal Process school,
Mentschikoff (and Fuller, as influenced by his Legal Process colleagues) could see the importance and
significance of institutional variability and legitimacy in process. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and
Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution,
2000, p. 25.
69
Considerando o objeto estudado e suas limitaes, optou-se por enumerar e
analisar as caractersticas dos mecanismos consensuais como gnero, no se pretendendo
abarcar os detalhes e as diferenas de cada uma das suas espcies.

Dando incio anlise das caractersticas, tem-se que, nos mecanismos


consensuais, a tarefa de solucionar o conflito, ao no haver a substituio dos sujeitos pelo
Estado ou por um terceiro, recai, juntamente com seus bnus e seus nus, sobre as prprias
partes. D-se a elas o poder229 e a responsabilidade de gerir suas prprias vidas230 e,
consequentemente, seus prprios conflitos.

Dessa forma, so os indivduos em conflitos os responsveis pela construo da


soluo, o que os torna seus autores.

Esta autoria d origem a dois efeitos complementares. O primeiro, estabelece


uma natural e positiva relao psicolgica entre o autor e sua obra, no caso, entre as partes
e a soluo. O segundo, por seu turno, afasta a carga subjetiva negativa que uma deciso
imposta por um terceiro possa vir a ter, ou seja, afasta o natural inconformismo humano
que se apresenta principalmente frente a ordens divergentes aos interesses subjetivos. A
soluo das partes e para as partes, no algo coercitivo, que constranger o perdedor,
que, por sua vez, evitar cumprir ou o far de mal grado.

Por ser de autoria dos sujeitos do conflito, a soluo tende a ser integrativa,
apresentando consonncia com os interesses deles, constituindo uma dinmica ganha-

229
Ao se dar aos sujeitos poder de autogesto, constitui-se o fenmeno do enpoderamento. Ao resolver os
seus conflitos sem o auxlio do Judicirio, a comunidade torna-se menos dependente do assistencialismo
estatal, aumenta sua coeso interna e promove o empoderamento de seus membros, pela noo de que eles
mesmos podem resolver seus prprios conflitos. A pacificao social, uma das principais finalidades do
Estado, ento exercida diretamente pelos cidados. Essa prtica representa a possibilidade do exerccio
direto da cidadania, uma vez que garante aos membros da comunidade o direito de acesso justia ao mesmo
tempo em que enseja o desempenho de seus deveres como cidados. VEDANA, Vilson Marcelo Malchow.
O perfil da mediao comunitria: Acesso Justia e o empoderamento da comunidade. In AZEVEDO,
Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol. 2. Braslia: Braslia Jurdica,
2003, p. 264.
230
Quanto transferncia de responsabilidade de gesto de conflitos para os prprios sujeitos, Jos Igncio
Botelho Mesquita entende que a aplicao de mecanismos consensuais dentro do sistema judicirio
representa um custo institucional muito alto, porque transfere para elas a responsabilidade pela soluo do
litgio, o que particularmente grave em matria penal, pois faz a vtima responsvel pelo destino do
acusado. MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. As novas tendncias do Direito Processual: uma
contribuio para seu reexame, p. 30.
70
ganha.231 Isso culmina na maior probabilidade de cumprimento voluntrio do acordado e,
assim, maior efetividade do sistema.

A integrao, todavia, no uma qualidade exclusiva da soluo, j que se


apresenta tambm ao longo do procedimento. Isto porque o gradual processo de construo
da soluo ocorre, em regra, por meio da comunicao colaborativa e eficiente das partes.
Esta dinmica propicia a autorreflexo, bem como a descoberta e compreenso dos
interesses em conflito, prprios e alheios, buscando integr-los ou compatibiliz-los. 232

Ademais, com estas caractersticas, isto , consumao no instantnea e


comunicao colaborativa, abre-se a possibilidade para que a mera tentativa de composio
por si s j seja benfica s partes, ainda que no se alcance a soluo.

Valendo-se de tcnicas alegricas, observa-se que, a princpio, por mais que


no se chegue ao destino final, o simples percorrer o caminho das vias consensuais traz
ganhos aos sujeitos.

As tratativas consensuais, em regra, do ensejo comunicao e aproximao


das partes, mostrando-se produtivas e positivas e com o condo de restaurar, preservar ou
intensificar o vnculo entre os indivduos.233

231
Em anlise crtica terminologia ganha-ganha, Carrie Menkel Meadow, entende que esta terminologia
pode ser inapropriada, j que nem sempre as duas partes ganham algo: This seems an appropriate time for
me to say why "win-win" is not how I would describe negotiation or conflict resolution. In many disputes,
and most legal conflicts it will be impossible for both (or all) parties actually to "win" something. Consider
the criminal defendant who may bargain for a "better" deal (less incarceration), but who will still be
imprisoned. We aim for solutions that are "better than" some other baseline (an inferior process or a more
limited scope of possible remedies) so we can improve on what might otherwise be possible. That does not
necessarily mean that all parties will "win" something. So, I prefer to stay away from the ''win-win'' language
as much as I do not like "win-lose" either. We are just trying to avoid "lose-lose" (negative sum games)
outcomes as much as possible. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The
Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 31.
232
No modelo consensual, busca-se o ganha-ganha, de modo que os prprios envolvidos sejam aptos a se
compor e alcanar uma situao mais favorvel em relao aos seus interesses, por intermdio de
conversaes e debates [...] o conflito visto como uma forma de crescimento individual; com a
oportunidade do dilogo e a autorreflexo das partes ambas so vencedoras. TARTUCE, Fernanda.
Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 107.
233
Especificamente com referncia a mediao, diversas abordagens so possveis, mas a adotada no
sistema brasileiro est voltada transformao relacional dos envolvidos no conflito. O mtodo enfatizado
pela possibilidade de reconstruir laos rompidos, a partir da comunicao e da reflexo experincia
conflitiva, de modo que possam no apenas administrar o conflito presente, mas tambm conflitos futuros.
Nesse sentido, o impasse se humanizaria devido conscientizao dos envolvidos pela existncia de mtuos
interesses e sentimentos em especial a dimenso transformadora da pessoa. SILVA, rica Barbosa e. A
efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao. Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe.
71
Com este beneficiamento e redirecionamento do liame intersubjetivo, facilita-
se, de forma global, a comunicao entre os sujeitos. Isso significa que haver maior
facilidade para, por exemplo, retomar tratativas interrompidas ou mesmo para tratar de
outras questes, sejam pretritas, contemporneas ou futuras.234

Dessa forma, conforme os pensamentos de Mary Parker Follet, as vias


consensuais tm o condo tirar proveito de recursos negativos, como o conflito, e, por
meio de sua superao, transform-los em produtos positivos.235

Deve-se notar, ainda, que gerir o prprio conflito mais amplo do que apenas
solucion-lo. Nos meios consensuais, em regra, as partes podem tambm decidir as normas
procedimentais,236 bem como as materiais que basearo as tratativas. Estes poderes vo ao
encontro da adoo ou, ainda, da criao do mecanismo mais adequado para o conflito em
tela. Com estas consideraes, oportuno relembrar a compatibilidade das vias
consensuais com todas as trs formas bsicas de soluo de conflito: interesse, regra e
poder.237

As tratativas consensuais, em regra, do-se pessoal e oralmente, possibilitando


a concentrao de atos. Estas caractersticas, bem como a maior propenso efetivao
voluntria do acordo, como j analisado, permitem aos mecanismos consensuais que sejam
cleres.

Entre as regras procedimentais, pode tambm estar presente o sigilo. As


tratativas costumam estar protegidas por ele. Visa-se com isso, quebrar barreiras

Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p.


147.
234
o administrador do impasse deve expandir seus horizontes, pensando no s em compor as partes naquela
controvrsia especfica, mas tambm em prevenir futuras querelas pelo restabelecimento de uma
comunicao eficiente entre partes que se compreendem e respeitam. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos
conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 109.
235
FOLLETT, Mary Parker. Prophet of management: a celebration of writings from the 1920s. Beard Books,
1996, p. 67.
236
Conforme SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao.
Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 148.
237
INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE CONFLITOS, p. 37.
72
comunicao, favorecendo-a. Sem o temor de que o externado seja exposto a terceiros, os
sujeitos sentem maior liberdade, segurana e conforto para se expressar.238

Dessa forma, o sigilo tambm tende a potencializar uma das caractersticas das
vias consensuais, que o seu contato direto com as emoes.

As emoes geram conflitos, assim como conflitos geram emoes. 239 Dessa
forma, por mais que as emoes sejam aspectos inerentes aos conflitos, existem
mecanismo que tendem a distanciar-se delas ou ainda a desconsider-las por meios de suas
peas processuais e formalidades. As vias consensuais, por outro lado, esto propensas a
ter direito contato com elas. Isso ocorre em decorrncia da prpria dinmica do
mecanismo, com sua pessoalidade e oralidade.

possvel que os interesses venham inundados em emoo. Seriam livres de


emoes os interesses de um pai em relao ao suposto responsvel pela morte de seu filho
ou familiares de vtimas de acidentes frente ao representante do responsvel pela
indenizao nas tratativas, que , muitas vezes, a pessoa mais prxima do causador ou do
suposto causador da tragdia que tero contato?

Adiciona-se a isso a capacidade das emoes de desencadear a escalada e o


acirramento da disputa, tornando-se um desafio para os mecanismos consensuais. 240

Desconsider-las pode no ser a medida mais adequada. Entre as possveis


tcnicas para lidar com as emoes, est a de ventil-las. A aplicao desta tcnica deve
ser aproveitada como uma oportunidade para que as partes exponham, juntamente com

238
Conforme SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao.
Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 146.
239
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 6.
240
Se as partes derivaram para violncia exacerbada e nela insistem, no h como protagonizar tentativas de
consenso enquanto as agresses persistirem. Afinal, para que o consentimento genuno possa ser formado e
externado, a tcnica exige respeito e possibilidade de comunicao entre as partes sem prejuzo de sua
prpria sade e da segurana do mediador. TARTUCE, Fernanda. Mediao extrajudicial e indenizao por
acidente areo: relato de uma experincia brasileira. In Lex Humana, v. 4, n. 1, 2012, p. 266.
73
seus sentimentos, seus interesses.241 Paralelamente, a apresentao das emoes pode ser
compreendida como uma demonstrao de confiana, beneficiando a comunicao.

Ademais, essa tcnica tambm tende a diminuir a latncia de emoes


negativas, como hostilidade, raiva, ressentimento e frustrao. Ao ventilar seus
sentimentos, o sujeito tambm agrega informaes s tratativas, que podem ser aplicadas
para guiar condutas, como um pedido de desculpas, e aproximar as partes da composio
do conflito.

Outra peculiaridade das vias consensuais a maior maleabilidade dos limites


do objeto conflituoso. De forma geral, nada impede que as partes tragam discusso e ao
acordo questes anexas ou mesmo diversas das que deram origem tentativa de
composio.

Isso possvel por decorrncia da autonomia privada, especificamente da


autogesto de conflitos e da natureza consensual da composio. Por ser a soluo fruto da
comunho de vontades, no compele as partes, nem viola suas liberdades ou interesses.
Devido a isso, no h por que ser rgido no saneamento das tratativas, nem na fixao e
delimitao das questes controvertidas.

A adstrio do objeto a ser tratado pode revelar-se um equivoco, quando se


busca tratar efetiva e plenamente um conflito interpessoal. A maior flexibilidade na
delimitao do objeto conflituoso permite que as partes ajustem-no, aumentando,
diminuindo ou, at mesmo, alterando-o por completo. Assim, evita-se que as tratativas
versem apenas sobre uma parcela do conflito, no permitindo seu tratamento global, ou
mesmo sobre objeto diverso do real.242

Esta incongruncia entre os objetos, ou seja, entre o conflito apresentado para


tratamento e o conflito real, pode ser decorrncia da limitao da cincia ou da

241
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 6.
242
S as tcnicas de um modelo consensual [...] possibilitam a identificao diferenciada do conflito
processado e do conflito real [...] haver o conhecimento global da causa, a resoluo integral do conflito,
preservado o relacionamento entre os litigantes. BACELLAR, Roberto Portugal. A mediao no contexto
dos modelos consensuais de resoluo de conflito. In: Revista de Processo, So Paulo, n. 95, p. 122-134, jul.-
set. 1999.
74
compreenso do conflito pelas partes. Isto , eventuais disputas podem ser apenas um
pequeno desdobramento de uma conjuntura conflituosa mais ampla e complexa, ainda no
conhecida ou compreendida pelas partes.

H ainda a propenso dos sujeitos do conflito, por natural mpeto de defesa, a


trazer s tratativas apenas alegaes que entendem favorveis aos seus interesses. Com
isso, a realidade que chega s tratativas ou, considerando um mecanismo adjudicatrio, ao
julgador, tende a ser incompleta e, eventualmente, distorcida pela parcialidade dos
polos.243

Essas circunstncias devem ser consideradas uma vez que acarretam


dificuldades a uma adequada pacificao do conflito. Por outro lado, a flexibilidade do
objeto pode mitigar estes efeitos negativos.

A mxima o que no est nos autos, no est no mundo, apesar de ser uma
fico,244 por razes pragmticas, empregada em mecanismos adjudicatrios. Contudo,
eventual discrepncia entre a lide jurdica 245 e a lide sociolgica e o tratamento de apenas
uma delas tende a no ser uma via efetiva pacificao e, dessa forma, inadequada.

Conforme a compatibilidade dos meios consensuais com as trs formas bsicas


de soluo de conflito, a princpio, so possveis mecanismos baseados predominantemente
em interesse, a despeito do imprio das leis. 246 Essa natureza pode se mostrar adequada

243
Essa tendncia, apesar de ser observada com maior facilidade nos mecanismos adjudicatrios, no est
afastada das vias consensuais. Ao demandar em juzo, as partes muitas vezes omitem certos aspectos fticos
relevantes, levando ao conhecimento do magistrado apenas uma fatia da realidade verificada. A outra parte,
por sua vez, pode incorrer na mesma conduta e apenas apresentar fatos que repute favorvel sua tese. A
situao do magistrado, assim, fica limitada a um panorama deliberadamente recortado pelas partes, o que
pode gerar intensas dificuldades para a reconstituio histrica dos elementos relevantes e a deduo do que
realmente justo. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p.
109.
244
Diferentemente da presuno, pela qual se tem como verdade algo que pode o ser ou no, pela fico,
tem-se como verdadeiro algo que se sabe falso. Os autos processuais no conseguem comportar toda a
diversidade de aspectos de uma relao conflituosa e de seus sujeitos, at porque, nem todos os elementos da
realidade so aptos perfeita converso a mdia ou a meio compatvel com os autos. Alm disso, os autos so
apenas uma faceta e uma simplificao da complexidade da realidade.
245
Conforme afirma Enrico Tullio Liebman, o conflito de interesse no entra para o processo tal como se
manifestou na vida real, mas s indiretamente, na feio e configurao que lhe deu o autor em seu pedido.
LIEBMAN, Enrico Tullio. O despacho saneador e o julgamento do mrito. In Estudos sobre o processo civil
brasileiro. 2 Ed. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 115.
246
Essa anlise crtica feita tendo como base os entendimentos de Jos Igncio Botelho de Mesquita: A
expectativa da parte que se julga lesada pela outra a de que, recorrendo ao juiz, o Estado lhe dar razo,
confirmando sua convico no imprio do direito e, reforando na parte contrria a conscincia da
75
principalmente nas hipteses em que as normas, disponveis, encontrem-se em
incompatibilidade com os interesses e com a efetiva pacificao social. 247

Paralelamente, o objeto livre ou com limites tnues possibilita o transpasse das


posies, alcanando os interesses por de trs delas. Isso se d em atividade complementar
busca do conflito real.

Esta caracterstica, quando analisada em um contexto de desenho de sistema de


soluo de conflitos, ocorre de forma prpria. Isso por que os sistemas tm limites e
insumos pr-definidos.248 Apesar disso, possvel que no se percam os potenciais
benefcios advindos desta caracterstica, caso sejam estabelecidos limites amplos o
bastante para abarcar todos os conflitos em abstratos dos sujeitos do sistema. Tendo como
exemplo a indenizao de acidentes areos, a finalidade indenizao dos danos causados
pelo acidente mostra-se suficientemente amplo para ter como objeto todos os possveis
conflitos e seus desdobramentos que tenham origem na relao entre o consumidor e a
empresa area ou o responsvel pelo pagamento da indenizao.

Observam-se assim foras antagnicas: de um lado a reduo do objeto, como


consequncia da personalizao do sistema; de outro, a eventual ampliao do objeto em
decorrncia da maleabilidade caracterstica dos mecanismos consensuais. Como ainda ser
analisado, a compatibilizao destes fluxos e a definio do objeto fazem parte do processo
de criao de um sistema de soluo de conflito.

responsabilidade pelo cumprimento das prprias obrigaes. Essa expectativa se frustra ao ver a parte que o
juiz, sem lhe negar razo, insta a que ela abra mo de parte do seu direito em favor daquele que nenhum
direito tem. A preferncia estatal pela conciliao constitui um fator de enfraquecimento do direito, enquanto
mtodo para a soluo dos conflitos intersubjetivos, porque abala a confiana no imprio da lei. Torna
desconfiados os homens simples e mais confiados os aventureiros. Para cada processo a que pe fim,
estimula o nascimento de outros tantos. Abala os alicerces da coeso social. MESQUITA, Jos Igncio
Botelho de. As novas tendncias do Direito Processual: uma contribuio para seu reexame. P. 30
247
Da mesma forma que o imprio da lei pode no corresponder ao justo, ao interesse das partes e
pacificao social, tambm possvel que se comprometa o justo em prol de valores como paz, harmonia ou,
simplesmente, reduo de processos em atraso. Thus, where mediation is thought to be designed to provide
flexible, future-oriented solutions, critics point out that in cases of divorce, wronged and financially less
secure women may be manipulated to compromise and give up too much. Similarly, others have argued that
without the protection of the "rule of law" and the formality of the courtroom, racial and ethnic minorities as
well as the economically disadvantaged will be taken advantage of by the more contextually powerful within
the informal settings of ADR. Though she is not the only one, Nader's political and anthropological critique
has provided an important standard against which to measure whether justice is being compromised in the
quest for other values, like peace, harmony, or simple caseload reduction. MEADOW, Carrie Menkel.
Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute
Resolution, 2000, p. 12.
248
Como analisado em LIMITES, p. 128.
76
Ao prosseguir com a anlise das caractersticas, observa-se, nos mecanismos
consensuais, o direito de retirada ou opt out.249

Os sujeitos do conflito, ao afastarem a tutela jurisdicional estatal em prol da


adoo de um mecanismo consensual na tentativa de compor o conflito, sempre tm a
possibilidade de abandonar, a qualquer tempo, as tratativas, isto , tm opo de sair (opt
out). Por mais que as partes se obriguem de comum acordo a adotarem o mecanismo e
tentarem a composio, nunca estaro vinculados a atingir necessariamente a soluo.

Obviamente, de forma geral, este consentimento pela adoo do mecanismo e


pela tentativa, constitui uma obrigao que deve ser adimplida luz da boa-f objetiva.
Ainda assim, atingir uma soluo consensual nunca poder ser uma obrigao, por entrar
em contradio com a prpria racionalidade do mecanismo.

Como ser mais bem analisado em tpico futuro,250 essa prerrogativa acarreta
ao mecanismo incerteza quanto soluo. Pela dependncia do consenso, existe a
possibilidade que no se chegue composio. Assim, de forma diversa ao que ocorre nas
vias adjudicatrias que, excludas as hipteses de no conhecimento do mrito por
questes de admissibilidade, h certeza quanto definio de uma soluo e de um
vencedor, pondo fim demanda.251

Cabe ressaltar ainda que algumas dessas caractersticas das vias consensuais s
sero alcanadas, em um ambiente ideal. Isso porque, em contextos conflituosos, em geral,
h um alto grau de repulsa e animosidade entre os sujeitos. Isso tende a os afastar do
estabelecimento de comunicaes colaborativas ou do entendimento quanto adequao
do meio a ser empregado no tratamento da relao conflituosa.

249
A tcnica do opt out tambm aplicada, de forma semelhante, mas no idntica, s class action
americanas, conforme GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e;
FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JNIOR, Nelson;
DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9
Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 765.
250
Essas caractersticas e suas consequncias sero objeto de estudo do tpico O PROBLEMA DA
EFETIVIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 88.
251
Em uma anlise crtica, contudo, possvel questionar se, no caso concreto, a soluo da demanda
equivale soluo do conflito e ainda se o escopo da pacificao social foi alcanado.
77
Dessa forma, existe a possibilidade de que uma ou ambas as partes faam
proveito de jogadas idealmente indesejveis, no colaborativas, como ameaas, presses,
blefes. 252

luz da tima de Pareto253 ou ainda da teoria dos jogos,254as jogadas255 so


calculadas e tomadas considerando as informaes disponveis, o que eventualmente inclui
cincia de que no se tem todos os recursos informativos necessrios para a escolha
perfeita. Como em um jogo de cartas, no qual se conhece as cartas que se tem na prpria
mo, bem como todas as cartas do baralho que esto em jogo, mas desconhece-se
especificamente e com certeza as cartas da mo do adversrio e destas, quais usar.

Dessa forma, os indivduos calculam estas circunstncias e realizam suas


jogadas. Cada uma destas afeta o jogo de quem a fez, bem como o dos concorrentes.256

252
Conforme SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao.
Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 148.
253
For many proponents of ADR, however, the Fullerian purpose is not complexity or diversity of process,
but better outcomes. As modem negotiation theorists urge win-win solutions, expanding the pie, before
dividing it or creating value before claiming it, it is useful to recall one early father, far removed from the
legal arena. Vilfredo Pareto, as an economist and sociologist, is responsible for what we now call pareto-
optimality, an outcome measurement which searches for the best possible outcome for parties along an axis
of preferences, in which each party is made as well off as possible without further harm to the other party.
Some processes may be preferred because of their tendency to produce more pareto-optimal solutions, as in
strategic cooperation, as studied by game theorists and decision scientists, in information sharing and
trades that are made possible, but the goal is a utilitarian one of making the parties as well off as possible
without unnecessary harm to each other. This does raise issues, however, about possible harmful
externalities exported to others. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The
Intellectual Founders of ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 31.
254
A teoria dos jogos foi apresentada pelo matemtico John von Neumann e o economista Oskar
Morgenstern na obra Theory of Games and Economic Behavior em 1944. NEUMANN, John von;
MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press,
1944.
255
the corresponding distinction should be made for the moves, which are the component elements of the
game. A move is the occasion of a choice between various alternatives, to be made either by one of the
players, or by some device subject to chance, under conditions precisely prescribed by the rules of the game.
The move is nothing but this abstract occasion, with the attendant details of description i.e. a component
of the game. The specific alternative chosen in a concrete instance i.e. in a concrete play is the choice.
Thus the moves are related to the choices in the same way as the game is to the play. The game consists of a
sequence of moves, and the play of a sequence of choices. NEUMANN, John von; MORGENSTERN,
Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1944, p. 49.
256
Conforme SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao.
Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 103.
78
No se pode descartar a possibilidade de que, como fruto deste clculo, o
jogador chegue ao entendimento que a melhor conduta a se adotar tenha carter no
colaborativo.

Contudo, a oferta de recursos tcnicos, como informao e capacitao, um


instrumento para aumentar a propenso das partes a adotarem comportamento integrativo e
colaborativo. Ela evita, dessa forma, condutas estritamente adversariais, egostas e
malficas ao tratamento consensual do conflito.257 Paralelamente, a oferta de recursos
tcnicos, especificamente informaes quanto s caractersticas do sistema de soluo de
conflito e a como tirar o maior proveito dele, tende a aproximar s partes dos contextos
ideais. A disponibilizao destes recursos visa mitigar comportamentos e sentimentos
adversarias, enaltecer os benefcios da pacificao e apresentar informaes sobre o
mecanismo e sua boa aplicao.

Por fim, passa-se a analisar a vulnerabilidade dessa espcie de mecanismo


disparidade de armas.

Cada sujeito tem o seu conjunto de recursos e, a princpio, dispe-se destes de


maneira a maximizar ganhos e reduzir perdas. A distribuio destes recursos, todavia, no
se d de forma homognea entre os indivduos.

Segundo Owen Fiss, a aplicao destes recursos influencia o consenso, 258 tanto
em relao sua existncia, como quanto ao seu contedo.

Considerando esta premissa, a desigualdade de recursos entre as partes pode


culminar, por exemplo, em presses ilegtimas e, dessa forma, conduzir para um
consentimento viciado, em desacordo com o interesse ou, ainda, falso.259

257
A cooperao muitas vezes pode ter fundamento no a confiana entre as partes, mas sim com base na
durao da relao e condies que propicie ganhos mtuos. The foundation of cooperation is not really
trust, but the durability of the relationship. When the conditions are right, the players can come to cooperate
with each other through trial-and-error learning about possibilities for mutual rewards, through imitation of
other successful players, or even through a blind process of selection of the more successful strategies with a
weeding out of the less successful ones. Whether the players trust each other or not is less important in the
long run than whether the conditions are ripe for them to build a stable pattern of cooperation with each
other. AXELROD, Robert. The Evolution of Cooperation. New York: Basic Books, 1984, p. 6. Disponvel
em http://www-ee.stanford.edu/~hellman/Breakthrough/book/pdfs/axelrod.pdf.
258
o acordo tambm um produto dos recursos de que dispem cada uma das partes para financiar o
processo judicial, sendo certo que tais recursos so, frequentemente, distribudos de maneira desigual. FISS,
Owen. Um novo processo civil. So Paulo: RT, 2004, p. 124.
79
Contudo, esse no um desafio exclusivo das vias consensuais. O desiquilbrio
entre as partes tem o condo de distorcer qualquer relao que exista entre elas, inclusive
as existentes no processo judicial. Por mais que no se trate de uma competio que busque
verificar quem tem mais recursos, a parte que os tiver em maior quantidade poder
contratar melhores advogados, mais aptos a empregar as tcnicas processuais mais
adequadas, resultando em uma apresentao de pretenses ou de defesas de melhor
qualidade, assim como alcanar as ltimas instncias e esgotar as medidas cabveis. 260

Owen Fiss, ao mencionar a disparidade de recursos, no se refere ao gnero


destes, mas sim, espcie dos recursos financeiros. Contudo, por mais que a restrio
espcie simplifique a anlise do balano de recursos entre as partes, a realidade mostra-se
mais complexa, acrescentando ao estudo outras espcies, como recursos tcnicos,
informao, etc.

Ainda que sejam considerados apenas os recursos financeiros, improvvel


que sejam observadas isonomias absolutas no plano ftico.261 Ao acrescentar outras
espcies de recurso comparao, esta isonomia torna-se ainda mais improvvel.

Pela complexidade e diversidade dos indivduos, natural que no se


encontrem indivduos em igualdade absoluta. No aceitar relaes entre desiguais
inviabilizaria qualquer forma de relao interpessoal. 262

259
Quando a autocomposio imposta, perde sua legitimidade, visto que as partes, muitas vezes, no so
propriamente estimuladas a compor seus conflitos, mas, sim, coagidas a tanto. Tal conduta, que pode ser
denominada pseudo-autocomposio, altamente criticvel. TARTUCE, Fernanda. Mediao nos
conflitos civis. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 113.
260
Naturalmente, desequilbrios de poder tambm podem distorcer o julgamento: os recursos de que dispe
a parte influenciam na qualidade da apresentao de sua pretenso, a qual, de sua feita, tem grande relevncia
para a definio de quem o vencedor e dos termos da vitria. FISS, Owen. Um novo processo civil. So
Paulo: RT, 2004, p. 126.
261
Mauro Cappelletti e Bryant Garth colocam em duvida o entendimento da igualdade entre as partes: o
modelo frequentemente irreal de duas (ou mais) partes em igualdades de condies perante a corte, limitadas
apenas pelos argumentos jurdicos que os experientes advogados possam alinhar, Essa perfeita igualdade,
naturalmente, utpica. As diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12 e 15.
262
Considerando a disparidade em relao aos recursos tcnicos, Fernanda Tartuce afirma: Existindo
disparidade insupervel entre as partes em termos de conhecimento sobre seus direitos e orientao tcnica
sobre como se proteger, a mediao no se revela adequada. Assim, se uma parte no tem conhecimentos
relevantes tem pouco (ou nenhum) poder sobre o outro contentor e est sem assistncia jurdica, a situao de
desiquilbrio entre os mediandos pode comprometer a formao de um consentimento genuno e a celebrao
80
Essa disparidade variar de caso a caso. Surge, dessa forma, nesta premissa de
desiquilbrio, o desafio de diferenciar um consentimento viciado, no genuno, de um que
seja compatvel com os interesses do polo mais fraco, fruto de uma jogada voluntria,
escolha do sujeito considerando as suas caractersticas e as da parte contrria. Assim, o que
deve ser mitigado so os desequilbrios excessivos que tendam a distorcer o consenso.

Como instrumento para tanto, considerando o DSD, devem ser incorporadas ao


desenho, por exemplo, a tcnica dos parmetros referenciais, da assistncia de terceiro
imparcial e da anlise neutra de terceiro, que sero analisadas adiante neste estudo.263

Aps anlise das caractersticas, novamente, reafirma-se que os meios


consensuais no sero sempre adequados. 264 Esta avaliao dever ser realizada,
preferencialmente em concreto, caso a caso, com base nas caractersticas do conflito e do
mecanismo. Essa modalidade de instrumento mostra-se inadequada, por exemplo, no
controle de constitucionalidade ou na criao de precedentes. Quanto a esses casos
levantados, caractersticas como a da publicidade, da construo de precedentes e da
possibilidade de causar efeito sobre um grande nmero de pessoas, tornam a adjudicao
estatal adequada.265

O sigilo, ilustrativamente, adequado para conflitos de interesses estritamente ou


preponderantemente privados, como tende a ocorrer entre empresas ou entre familiares.

de um acordo equnime e satisfatrio. TARTUCE, Fernanda. Mediao extrajudicial e indenizao por


acidente areo: relato de uma experincia brasileira. In Lex Humana, v. 4, n. 1, 2012, p. 267.
263
Essas e outras tcnicas sero analisadas em TCNICAS, p. 139.
264
Cathy A. Costantino e Christina S. Merchant, em um captulo intitulado The dark side of ADR, no
contexto norte americano, levantam questionamentos quanto adequao dos ADRs, considerando seus altos
custos ou ainda a possibilidade dessas vias serem usadas ara acobertar violaes sistmicas e respetivas
dentro das organizaes. Por outro lado, colocam em dvida se os ADRs so realmente inapropriados e no
devem ser adotados para tratamento de violncia domstica, ainda que a parte mais fraca esteja assistida,
casos de violao de diretos civis, discriminao sexual e questes ambientais. Por fim, no afastam a
possibilidade dos ADRs serem inapropriados: use of ADR may not only be inappropriate but also unethical
under OD [organization development] as well as ADR values, practices, and principles of client self-
determination. COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management
systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 44.
265
Com relao adjudicao judicial, preciso frisar que se trata de meio adequado para realizar o
controle de constitucionalidade, dando significado aos valores pblicos e conferindo sentido concreto aos
dispositivos constitucionais. Pode ainda realizar controle de politicas pblicas e criar precedentes. Nesses
casos, a publicidade uma caracterstica fundamental do mtodo, sobretudo considerando os desdobramentos
sociais de determinados processos que guardam relevncia em questes polmicas e afetam grande numero
de pessoas. SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao.
Orientador: Prof. Dr. Kazuo Watanabe. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 150.
81
Contudo, mostra-se inadequado para questes com interesse pblico, como um
compromisso de ajustamento de conduta.

3.6.4. OS DOIS CONSENSOS

Os mecanismos consensuais desenvolvem-se sobre inmeros e sucessivos


consensos. So constantes afirmaes, reafirmaes, revalidaes das tratativas que so
dadas pelos sujeitos de forma expressa ou tcita.266

A despeito desta multiplicidade, possvel a aplicao de critrios para a


organizao destes consensos em classes. Considerando o objeto do presente estudo,
especificamente, o desenho de sistemas de soluo de conflito (DSD),267 optou-se por
classific-los em materiais e formais. Os primeiros versam sobre a matria conflituosa e os
segundos, por sua vez, sobre a forma instrumental que ser adotada, ou seja, sobre o
mecanismo de soluo de conflito. Como ser demonstrado, essa separao auxiliar o
entendimento da dinmica do DSD, tanto em relao criao do instrumento, como ao
tratamento do conflito.

A aceitao, a cada rodada ou a cada proposta, em negociar e continuar


negociando, bem como de analisar as proposies da outra parte so exemplos de
consensos de cunho material. Somam-se a estes, os referentes composio de parcelas do
conflito e o consenso final, que compor as parcelas remanescentes e finais do conflito.

Considerando o mtodo do DSD, os consensos quanto forma podem ocorrer


tanto na fase de criao do sistema de soluo de conflito personalizado, como ao longo do
tratamento do conflito, com a aceitao ou definio de regras procedimentais e de
comunicao.

266
Os mencionados consensos tcitos podem, muitas vezes, configurar consentimentos, tolerncia a
manifestao alheia. Por mais que eventualmente discorde com o contedo da comunicao de seu
interlocutor, tolera-a e consente em permanecer nas tratativas.
267
DSD DISPUTE SYSTEM DESIGN, p. 90.
82
Eventualmente, os consensos, tanto os materiais, como os formais, podem ter
seu contedo sugerido, integral ou parcialmente, por um terceiro imparcial, como ocorre na
conciliao.

Essa dinmica de mltiplos consensos existe pela prpria natureza dos meios
consensuais. Por serem baseados na autonomia privada, autodeterminao, so de livre
entrada e de livre sada. Com a prerrogativa de desistir livremente das tratativas, pode-se
entender que a permanncia, a cada etapa ou nova proposio, como um novo
consentimento. Ao permanecer, o sujeito renncia ao seu direito de sada. Essa renncia
constitui um negcio jurdico, j que o agente persegue este determinado efeito jurdico. 268

Dois destes consensos destacam-se por serem polos de concentrao e, por


isso, gerarem efeitos relevantes para o mecanismo, para as partes e para o conflito. So
eles: as comunhes de vontade pela adoo do mecanismo consensual e pela composio
do conflito. O primeiro, referente criao e adoo do mecanismo, antecede o outro e
concentra predominantemente consensos de cunho formal, enquanto o segundo concentra
os efeitos de consensos predominantemente269 materiais.

O primeiro consenso uma peculiaridade do DSD. Ele concentra os consensos


formais alcanados ao longo das tratativas da fase de desenho do sistema.

O desenho se d por meio de mecanismos consensuais que tm natureza


autorreferente, j que so mecanismos que discutem o prprio mecanismo. 270 O objeto
destas tratativas a forma. Desse modo, o sistema de soluo de conflito desenhado a
partir das contraposies e composies das partes. Como resultado, tem-se este primeiro
consenso, que a comunho das partes quanto ao desenho e quanto adoo do sistema
desenhado, optando-se por afastar a faculdade de utilizao do poder Judicirio.

268
Difere-se, dessa forma, do ato jurdico em sentido estrito, uma vez que, apesar deste tambm ter entre seus
elementos a manifestao de vontade, os efeitos jurdicos so gerados independentemente de serem
perseguidos diretamente pelo agente. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil:
introduo ao direito civil, teria geral de direito civil. Vol. I. 21 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005,
p. 475.
269
Utiliza-se o termo predominantemente, pois nada impede que ao longo da tratativa de referentes
composio do conflito, os sujeitos tambm definam regras de comunicao ou quanto aos encontros, por
exemplo.
270
the process of dispute system design can be considered a kind of meta-mediation, a mediation about
mediation and other processes of conflict management. COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina
Sickles. Designing conflict management systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. X.
83
Esta primeira fase no tem como escopo primrio a pacificao social, mas
coaduna-se finalidade do DSD de criao do sistema mais adequado de soluo de
conflito.271

Qual ser o critrio para avaliar a legitimidade dos sujeitos para aderir ao
sistema e por fim compor seu conflito? Quais sero os critrios de pagamento? Quem
prover os diferentes recursos necessrios para a criao e manuteno do sistema, bem
como para as indenizaes? So questes como estas que devero ser composta para que se
tenha um sistema indenizatrio, por exemplo.

Considerando as posies e os interesses e, ainda, o contexto conflituoso


existente, natural que haja divergncias. Estas, todavia, precisam ser convertidas em
convergncias, tendo em vistas a natureza consensual da via, sob pena de se interromper a
atividade de desenho.

Os sujeitos deste consenso podem no coincidir com os sujeitos do consenso


referente segunda rea de concentrao, que ainda ser analisada. Esta no identidade
no s possvel, como ela tende a ocorrer em conflitos que versem sobre interesses
individuais homogneos.272 A coletividade representada por um ou mais sujeitos com
poderes e legitimidade para tanto. Dessa forma, assim como ocorreu nos casos de acidentes
areos que sero estudados, a coletividade tende a ser substituda por autoridades pblicas
e estruturas associativas privadas nas quais os indivduos deste grupo organizaram-se. 273

Eventual inadimplemento deste primeiro consenso pode ser objeto de tutela


especfica, de forma anloga ao que ocorre com a arbitragem. 274 Contudo, diferentemente

271
Como ainda ser desenvolvido no tpico DSD DISPUTE SYSTEM DESIGN, p. 90.
272
Conforme analisado nos tpicos SOCIEDADE DE MASSA E SEUS CONFLITOS, p. 13, e
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS, p. 19.
273
Por exemplo, no caso da Cmara de Indenizao Voo 3054, os sujeitos deste primeiro consenso foram as
autoridades integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), em especifico, o Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo (MP-SP), Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, Fundao PROCON
do Estado de So Paulo e Secretaria de Direito Econmico (SDE) do Ministrio da Justia e as empresas
responsveis pelo pagamento das indenizaes, TAM e suas seguradoras e ressegurados, representadas pela
seguradora Unibanco AIG.
274
Lei 9.307/96Art. 7 Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da
arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de
lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.
1 O autor indicar, com preciso, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que
contiver a clusula compromissria.
84
da possibilidade de substituio pelo magistrado da vontade da parte, dando incio ao
procedimento arbitral, que poder correr revelia da parte que resistiu, a obrigao de
participar de tratativas consensuais e compor o conflito em um possvel acordo uma
obrigao de fazer intuitu personae.275 Dessa forma, segundo artigo 247 do Cdigo Civil,
conversvel em perdas e danos caso haja recusa ao adimplemento.

Esta converso no compartilha da mesma efetividade da tutela especfica.


Entretanto, entende-se que combater este inadimplemento com coero tambm
inadequado. Isso porque, forar algum a participar de um mecanismo, com base
consensual e no qual h o direito de retirada (opt out), constitui um contrassenso com a
prpria racionalidade da via. Obrigar os sujeitos a estabelecer comunicao e buscar o
consenso, sem que elas desejem e consintam com isso, pode ser visto como algo patolgico
dentro da racionalidade de meios consensuais. Alm disso, estar-se-ia obrigando o sujeito a
sentar-se mesa de negociao, porm, com o direito de retirar-se a qualquer tempo.276

Voltando-se para o segundo consenso, tem-se que ele o marco da composio


do conflito, sendo o ponto de concentrao dos consensos predominantemente materiais e
que se do aps o primeiro consenso, de cunho formal.

O segundo consenso o acordo que normalmente vem em mente quando se


pensa em mecanismos de soluo de conflito, at porque, o que compe o conflito.

2 Comparecendo as partes audincia, o juiz tentar, previamente, a conciliao acerca do litgio. No


obtendo sucesso, tentar o juiz conduzir as partes celebrao, de comum acordo, do compromisso arbitral.
3 No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o juiz, aps ouvir o ru, sobre seu
contedo, na prpria audincia ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposies da clusula
compromissria e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, 2, desta Lei.
4 Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de rbitros, caber ao juiz, ouvidas as
partes, estatuir a respeito, podendo nomear rbitro nico para a soluo do litgio.
5 A ausncia do autor, sem justo motivo, audincia designada para a lavratura do compromisso arbitral,
importar a extino do processo sem julgamento de mrito.
6 No comparecendo o ru audincia, caber ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do contedo do
compromisso, nomeando rbitro nico.
7 A sentena que julgar procedente o pedido valer como compromisso arbitral.
275
Obrigao intuitu personae o mesmo que obrigao personalssima. Quando personalssima, a
obrigao vigora to-somente entre as partes e extingue-se com elas. Essa espcie de obrigao contrada
em razo das pessoa do devedor e/ou credor, no sendo possvel que ningum mais adimpla a obrigao no
lugar desses. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. Vol.
II. 20 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 170.
276
One can be required to participate in mediation, but one cannot be required to agree to the proposed
settlement derived through the mediation process. COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina
Sickles. Designing conflict management systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 39.
85
Considerando o contexto de acesso justia e situaes que envolvam
interesses individuais homogneos, os dois consensos tambm podem ser analisados sob
outra perspectiva, a qual remete no ao objeto, material ou formal, mas sim, forma de
tutela, coletiva ou individual. 277

No primeiro consenso, unem-se estes interesses pela sua origem comum e


homogeneidade, tutelando-os coletivamente. Originam-se termos de acordo mais amplos,
contudo, sem prejudicar ou esvaziar o tratamento das peculiaridades do conflito. D-se
assim o consenso quanto criao e adoo do instrumento de tratamento destes interesses
individuais homogneos.

Esta comunho de vontades pode se formalizar em um compromisso de


ajustamento de conduta, assim como ocorreu nos dois acidentes areos que sero
analisados neste estudo.278

A teoria contratualista, que entende ter esse compromisso natureza de negcio


jurdico bilateral e no ato administrativo unilateral, vai ao encontro do desenvolvido
quanto racionalidade dos mecanismos consensuais e natureza jurdica do consenso.

No primeiro consenso, ao se fazer uso da tcnica da representatividade


extraordinria para tutelar coletivamente os interesses individuais homogneos, deve-se
estar atento sua indisponibilidade. Isto, contudo, no impede que seja criado e adotado
um mecanismo de soluo de conflito, uma vez que no h prejuzo ao interesse, nem sua
disposio.

O segundo consenso, por sua vez, seria resultado da tutela individual dos
interesses. Nesta fase, cabe aos titulares dos direitos individualmente considerados
entrarem em composio quanto indenizao.

277
Conforme analisado nos tpicos SOCIEDADE DE MASSA E SEUS CONFLITOS, p. 13, e
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS, p. 19.
278
compromisso de ajustamento de conduta, passando a ser um instrumento de composio de controvrsias
e estabilizador social a ser celebrado diretamente encontre a Administrao e os interessados nas questes
envolvendo direitos coletivos. FERNANDES, Rodrigo. Compromisso de ajustamento de conduta
ambiental: fundamentos, natureza jurdica, limites e controle jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2008, p. 53.
86
3.6.5. O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS

Nos meios consensuais, no h uma soluo imposta, que desagrada ao


perdedor ou, eventualmente, at mesmo ao vencedor. H sim uma soluo cujas obrigaes
nela previstas foram acordas pelas partes, por livre consentimento, com direto atendimento
de seus interesses. Assim, tem-se, como consequncia lgica, o cumprimento da soluo
ou, ao menos, a maior probabilidade de adimplemento do que foi acordado. O que acarreta
maior facilidade de se alcanar a tutela especfica do direito ou do interesse em conflito.279

Tendo em vista estas caractersticas, pode-se chegar ao entendimento de que,


em regra, tem-se uma soluo efetiva.

Todavia, entre os desafios enfrentados pelos mecanismos consensuais est o


problema da efetividade.

Por mais que entregue s partes o poder de se autodeterminar, de criar suas


prprias solues, com alto nvel de satisfao pela compatibilidade com seus interesses,
os meios consensuais dependem do consenso. Assim, caso haja a quebra da sequncia de
consensos por um dissenso, tem-se como implicao o fim das tratativas e a no
composio do conflito.

Deve-se observar, entretanto, que o problema da efetividade em tela no se


encontra na soluo, mas sim na possibilidade de um no acordo e, dessa forma, do
mecanismo no resolver o conflito. Ou seja, o problema da efetividade aqui discutido, no
diz respeito soluo alcanada por meio dos mecanismos consensuais, mas sim, refere-se
ao mecanismo em si. Ademais, considerando o DSD e seus dois consensos, como
analisado no tpico anterior, constata-se que a problemtica exposta quanto efetividade
refere-se eventualidade, falta de certeza quanto ao segundo consenso, que compe o
conflito, e no quanto ao primeiro, o qual estabelece o desenho do sistema e sua adoo.

279
Defende-se que, por meio das vias consensuais, h maior facilidade para se alcanar a tutela, porque, de
forma geral, a comunicao baseia-se na conciliao dos interesses. Dessa forma, caso se alcance a
composio do conflito, dentro da racionalidade das vias consensuais, satisfez-se o exato interesse da parte.
87
Contudo, por mais que seja corriqueira da prxis forense a utilizao do termo
infrutfera para qualificar a audincia de conciliao ou mediao sem acordo, entende-
se que esse no adequado. Isto por que, no se pode pensar que o nico fim das vias
consensuais seja o acordo. Como j mencionado,280 a simples oportunidade de se
estabelecer a comunicao entre as partes, de forma organizada, assistida ou no, gera
benefcios para elas e para a busca de uma soluo, por mais que esta no seja alcanada
neste momento.

Essa incerteza quanto resoluo do conflito decorre do prprio fundamento


destes mecanismos, o consenso. Como no h imposio de uma soluo, no h como
assegurar que se chegue ao fim do conflito. Essa dependncia do consenso prejudica a
efetividade das vias consensuais, apesar dos benefcios apontados anteriormente.

Por outro lado, questionvel se a proibio do non liquet,281 ou seja, a


necessidade de decidir, efetivamente ponha fim aos conflitos tratados nas vias
adjudicatrias. Apenas para citar dois exemplos, pode se pensar nos casos nos quais o autor
e ru recorrem da sentena, evidenciando a insatisfao das partes, assim como na
execuo, cuja aplicao demonstra a insatisfao do condenado, ou mais, sua
impossibilidade de arcar com as obrigaes que lhe foram impostas pelo terceiro julgador.

Como foi visto, este ltimo consenso pode no ser alcanado, restando o
procedimento sem soluo. J quanto ao primeiro consenso, como analisado no tpico
anterior, possvel o combate do seu inadimplemento com tutela especfica, por mais que
se entenda pela inadequao deste remdio, frente natureza consensual do mecanismo
que se busca instituir e ao direito de retirada que as partes tm.

Pela no desnaturao dos mecanismos consensuais, deve se conhecer essa


peculiaridade quanto efetividade e considerar tal caracterstica quando da escolha do
mecanismo mais adequado para solucionar determinado conflito.

280
Conforme analisado em RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61, e
CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 69.
281
Conforme artigo 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
88
possvel mitigar este problema de efetividade dos mecanismos consensuais
por meio da oferta de recursos informativos, como capacitao e motivao. Eles tm o
condo de maximizar os benefcios do mecanismo, aumentando sua eficincia, efetividade
e, dessa forma, sua adequao.

Tendo em vista a estrutura do DSD, estes recursos podem ser ofertados por
meio de tcnicas e procedimentos internos ao sistema, todavia no necessariamente durante
a negociao. Pode-se pensar, por exemplo, em encontros informativos ou de capacitao.

Outra tcnica aplicvel a previso de um sistema escalonado, com a sucesso


de mecanismos consensuais por adjudicatrios. Contudo, isso acarretaria alterao da
racionalidade do sistema de soluo de conflito, alm de extrapolar os objetos deste estudo.

4. DSD DISPUTE SYSTEM DESIGN

Ao longo deste estudo, foram apresentados contedos de forma a construir os


alicerces para que a anlise do desenho de sistema de soluo de conflito (Dispute System
Design DSD) ocorresse dentro de um ambiente j contextualizado e com suas premissas
tericas desenvolvidas.

Com as reflexes propostas, recordou-se282 a natureza instrumental do


processo. Este, como instrumento, deve primordialmente guiar ao seu fim maior, a
pacificao social. 283 Dessa forma, evita-se o processo no qual as formas reinam em
detrimento de sua finalidade.

Ainda assim, apenas conceber, no plano das ideias, o processo como


instrumento no suficiente para que a pacificao social seja concretizada. Este escopo s
atingido, quando a racionalidade da instrumentalidade trazia ao plano ftico,

282
Utiliza-se o verbo recordar, pois ao longo da histria, notria a oscilao do processo entre os
formalismos e a instrumentalidade. Por mais que extrapole o objeto do presente estudo, aborda-se o tema no
tpico INSTRUMENTALIDADE, p. 29.
283
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 22 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 30.
89
realidade. necessrio que essa mentalidade seja convertida em meios concretos e
adequados de soluo de conflitos, que consigam ofertar aos cidados, em tempo razovel,
procedimentos e produtos satisfatrios, solues efetivas, entre outros aspectos.

Como ainda ser analisada,284 a qualidade adequao resultante de uma


anlise de custo. Estes custos, todavia, devem ser entendidos de forma ampla,
ultrapassando sua concepo financeira.

Considerando esse raciocnio, realizou-se um estudo quanto adequao dos


mecanismos de soluo de conflito, tendo em vista as diferentes racionalidades das vias 285
e a diversidade de tipos de questes conflituosas. 286

Este momento histrico tambm qualificado pela retomada de liberdades


individuais voltadas assegurar287 ao indivduo a possibilidade de gerenciamento de seus
prprios conflitos. Cabe destacar que estas liberdades abrangem no apenas a definio da
soluo, como tambm a forma de tratamento adotada.

Acrescem-se ainda a este panorama a dinmica de tese e anttese estabelecida


entre a massificao,288 e os novos movimentos humanos de exaltao das diferenas, do
individual, do singular.

Dentro da perspectiva do direito processual, por meio do estudo deste


confronto entre o padro e as singularidades, verifica-se que o mecanismo padro nem
sempre consegue oferecer esse mencionado produto adequado.289 Por no atender, de

284
Conforme tpico CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING), p. 114.
285
Pretende-se com a expresso racionalidades das vias remeter principalmente aos meios consensuais e
adjudicatrio, que apresentam em seu iderio elementos diversos, apesar do fim comum de pacificao
social.
286
Como foi apresentado em RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61, este
fenmeno de autonomia, designada como empoderamento, est presente, no s, na possibilidade de escolha
de qual caminho ser seguido para a soluo do conflito, mas, principalmente, nas vias consensuais, nas
quais, h a opo pelo mecanismo, como tambm, a construo da soluo pelas partes do conflito.
287
Excepcionalmente, existem limitaes essas liberdades, como a vedao, como regra, da autotutela.
288
Conforme tpico SOCIEDADE DE MASSA E SEUS CONFLITOS, p. 13.
289
O carter transubstancial do processo, de atender indistintamente a um grande conjunto de tipos de
situaes controvertidas, pelo qual tradicionalmente concebido, vem sendo colocada em xeque diante da
crescente complexidade das situaes fticas e jurdicas da realidade contempornea. A perda da capacidade
do processo para responder a uma grande diversidade de situaes, independentemente da matria a que
digam respeito, acaba por enfraquecer a qualidade da resposta processual. SALLES, Carlos Alberto de.
Arbitragem em contratos administrativos. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 20.
90
forma efetiva, s necessidades humanas, progressivamente mais complexas e
diversificadas, no atinge seu escopo maior. Essa situao anloga proposio de Henry
Ford290 em relao aos seus automveis: carros necessariamente pretos, como sugeriu, no
conseguem satisfazer a todos os seus consumidores, apesar de colaborar com a atividade
produtiva.

Por mais que seja simples constatar que o martelo no a melhor ferramenta
para serrar uma tbua, nem sempre obvia tal relao de adequao quando se est perante
relaes humanas, complexas e invariavelmente conflituosas. A nova viso sobre os
ADRs, como mecanismos adequados de soluo de conflito,291 apesar de incipiente entre
os processualistas, busca ponderar que nem sempre a via judicial ser a mais adequada,
assim como nem sempre mecanismos consensuais sero.292

possvel afirmar que o DSD busca elevar ao mximo a ideia de adequao


presente nesse novo entendimento dos ADRs. Isso porque, ele vai alm da utilizao da
ferramenta mais adequada entre as existentes dentro da caixa de ferramentas. 293 Tem
uma perspectiva diferente, prope que seja criada a ferramenta mais adequada para soluo
de determinado conflito. Este desenho feito, tendo como base a anlise das
peculiaridades do conflito. Isto abrange no somente elementos objetivos, decorrente da
matria conflituosa, como tambm elementos subjetivos, ou seja, as caractersticas e
interesses das partes envolvidas.

O Dispute System Design nasceu do movimento dos ADRs no final da dcada


de 1980, quando especialistas comearam a utilizar seus conhecimentos para auxiliar
clientes na composio de seus conflitos 294 com base em uma nova forma de aplicao dos

290
FORD, Henry. My life and work. New York: Cosimo, 2007, p. 72.
291
MEIOS ADEQUADOS DE SOLUO DE CONFLITO, p. 51.
292
There must be a fit between the process and the problem. COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT,
Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 41.
Eventualmente, o fracasso decorrente da aplicao do ADR em um determinado conflito, pode no ser
consequncia da adoo dos ADRs como gnero, mas sim, da falta de adequao da espcie do mecanismo
escolhido ou de seu desenho, por falha na observao dos princpios e tcnicas do DSD.
293
Conforme ilustrao feita em LVAREZ, Elena I.; HIGHTON, Gladys S.; JASSAN, Elas. Mediacin y
Justicia. Buenos Aires: Depalma, 1996, p. 122
294
Por um longo perodo nos anos 80, a IBM e a Fujitsu, duas gigantes da computao, travaram centenas de
disputas nas quais a primeira acusava a segunda de violao de direitos autorais. Com o auxlio dos rbitros
Robert Mnookin e John Jones, as empresas chegaram a um consenso quanto a um mecanismo que permitia
Fujitsu o exame e uso do software da IBM em troca de uma adequada remunerao. Alm disso, ficou
estipulado que futuras disputas quanto ao uso deste software seriam resolvidas por um especialista (expert)
91
mecanismos existentes.295 Visavam encorajar vias menos adversariais, de menor custo 296 e
fundamentadas nos princpios e nas tcnicas da negociao baseada em interesse,
apresentada por Roger Fisher e William Ury na obra Getting to Yes de 1981.297 Esses
especialistas trabalharam separadamente em seus casos, buscando o instrumento mais
adequado para solucionar os conflitos a eles apresentados.298

Dentro dessa lgica, pode-se conceituar o DSD como um299 mtodo, baseado
em princpios e tcnicas, de customizao de sistemas que possibilitem o procedimento e a
soluo mais adequada a um determinado conflito.

Destaca-se que, diferentemente das vias consensuais ou adjudicatrias, o DSD


no tem natureza de mecanismo de soluo de conflito. Ele um mtodo de criao de
sistema de soluo de conflito. Este sistema, produto desse mtodo, por sua vez, um
mecanismo ou um conjunto de mecanismos dispostos de forma a propiciar o adequado
processamento e soluo do conflito. Refora-se que o mtodo do DSD e seu produto, o
sistema de soluo de conflito, no se confundem.

Sendo assim, o DSD no tem natureza de processo, nem tem como escopo
primrio a pacificao social, mas sim, apresenta como finalidade a criao do sistema
capaz de solucionar adequadamente determinado conflito. Seu produto, no entanto, como
mecanismo de soluo de conflitos, tem natureza de processo.

Por meio de uma breve reflexo, pode-se chegar ao entendimento de que a


constante busca por melhorias um elemento intrnseco natureza humana.
Abstratamente, aprimoramentos so desenvolvidos com o intuito de se evitar custo. Por
bvio, esse raciocnio no se d de forma idntica em todos os indivduos, mas,

neutro e que problemas quanto remunerao seriam teriam suas solues definidas pelos rbitros. URY,
William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to
cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xii.
295
COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1
Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 44.
296
Conforme tpico CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING), p. 114.
297
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a negociao de acordos sem
concesses. 2 Ed. Rio de Janeiro: Imago Editora, 2005.
298
Em 1990, o tema central da conferncia da Society of Professionals in Dispute Resolution era Designing
Dispute Resolution Systems.
299
No se descarta a existncia de outros mtodos que tambm tenham o escopo de criar sistema de soluo
de conflitos baseados em outras tcnicas e princpios que no os preconizados pelo mtodo do DSD. O
processo legislativo de normas processuais.
92
genericamente, todos buscam evitar perdas e maximizar ganhos. 300 O DSD organiza tal
pensamento, a partir de princpios e tcnicas, na busca da melhor forma de solucionar
determinado conflito.

Os princpios e tcnicas norteadores do mtodo do DSD na personalizao dos


sistemas sero mais bem estudados nos prximos tpicos. Contudo, resumidamente
possvel apontar pontos de primrios de derivao destes princpios e regras. Entre eles,
destacam-se a adequao, os custos301 e os interesses.

Por mais que seja essencial o conhecimento das peculiaridades do conflito para
que se desenvolva o desenho do sistema personalizado, no indispensvel que ele exista
no plano ftico. Assim, pode-se criar o sistema com base nas caractersticas singulares de
um determinado tipo de conflito abstrato, por exemplo, indenizao por acidente areo. O
levantamento das qualidades do objeto d-se tanto por meio da experincia humana, como
pela reflexo. Permite-se que, dessa forma, sejam concebidos sistemas para conflitos
completamente novos, nunca antes vivenciados. 302

Assim, possvel que se desenhe o sistema antes que o conflito surja, at


mesmo antes que a relao jurdica de direito material da qual o conflito ser proveniente
exista. Obviamente, caso se vise preservar os princpios apresentados pelo DSD, eventuais
adequaes ao caso concreto talvez sejam inevitveis. Como ainda ser analisado, 303
adequao e readequao so uma constante nos sistemas fundados no DSD.

Uma caracterstica desse mtodo sua natureza participativa. O sistema,


fundado nesses princpios e tcnicas, elaborado por um designer,304 juntamente com os
interessados. Essa parceria fundamental para a sade do sistema, como ser mais bem

300
man is a rational maximizer of his ends in life, his satisfactions what we shall call his self-interest
[] economists generally prefer to speak of utility . POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law.
8 Ed. New York: Aspen Publishers, 2011, p. 3.
301
O termo custos utilizado em uma acepo mais ampla que a financeira, conforme desenvolvido em
CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING), p. 114.
302
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 1, 4.
303
Conforme tpico TCNICAS, p. 139.
304
O designer ser um dos sujeitos que estudados no tpico QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?, p. 161.
93
desenvolvido em trecho oportuno desta anlise sobre o DSD. Os sistemas devem ser
desenhados no para os interessados, mas sim com os interessados. 305 306

Estes indivduos contribuiro para a construo do sistema com os recursos que


possuem. O designer oferecer seus recursos tcnicos, enquanto os sujeitos do conflito
colaboraro com informaes sobre o conflito, seus interesses e o contexto em que o
fenmeno ocorre, por exemplo.

Eles atuam como um alfaiate que desenvolve um produto sob medida, 307 nico.

Inicialmente, necessrio aferir essas medidas, levantando e analisando as


peculiaridades dos personagens, da relao e do objeto conflituoso.

Aps essa aquisio de informaes, por meios dos princpios e tcnicas do


DSD, desenham-se elementos que atendam adequadamente a essas caractersticas. Estes
elementos devem ser compostos de forma a construir um sistema de soluo de conflito
adequado, ou seja, de baixo custo, possibilitando s partes interessadas e afetadas alcanar
seus objetivos, com a maior participao possvel e com a satisfao de seus interesses. 308
309

Assim, o iderio apresentado pelo DSD colabora com a ideia de que no h


uma via principal e nica capaz de solucionar adequadamente todo e qualquer conflito. A
mesma generalidade, que proporcionaria a esse meio principal 310 e nico a aptido de

305
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xvi.
306
Um mecanismo criado de forma impositiva ou com pouca participao dos interessados, tende ao
fracasso, no ter legitimidade. COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing
conflict management systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. X.
307
One of the theoretical assets of such a facility is the ability to tailor it to the unique needs of each case.
MCGOVERN, Francis E. The what and why of claims resolution facilities. Standford Law Review, Vol. 57,
April 2005, p. 1362.
308
Conforme FALECK, Diego. Introduo ao Design de Sistemas de Disputas: Cmara de Indenizao
3054. In Revista brasileira de arbitragem, Ano V, n. 23 So Paulo: IOB, 2009, p. 8.
309
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xii.
310
Cabe esclarecer que no se trata de uma crtica direta ao processo judicial adjudicatrio, mas qualquer via
de soluo de conflito que se tenha por principal para a soluo de um determinado conflito, mas que seja,
na verdade, inadequada, custosa, insatisfatria. Por inmeras razes e conjunturas, a guerra foi adotada por
muito tempo como meio principal para a soluo de conflitos entre tribos, reinos, povo, sem que contudo
significasse que ela fosse o caminho mais adequado. Situao semelhante ocorre na soluo de conflitos
dentro de famlias, empresas, organizaes.
94
abranger uma ampla variedade de questes, a responsvel por reduzir sua adequao no
tratamento especfico dos conflitos. Isso por que perde a capacidade de oferecer as
respostas adequadas s necessidades peculiares de cada conflito.

Por no ter um produto pr-definido, o DSD permite a flexibilidade do


desenho. Esta maleabilidade, por sua vez, possibilita uma vasta gama de combinaes, to
vasta quanto diversidade de conflitos que existam ou possam vir a existir. O mtodo
proporciona sistemas hbridos de mecanismos tpicos, podendo, at mesmo, combinar
estruturas de vias consensuais e adjudicatrias.

Assim, permite-se que o sistema atue em diferentes frentes,


multidisciplinarmente, visando o procedimento e a soluo mais adequada. 311

A multiplicidade de vetores de tratamento tende a se mostrar adequada na


soluo de conflitos, especialmente os de natureza complexa. Estes podem ser compostos,
por exemplo, diversas questes emergentes, aparentemente pontuais, decorrentes de uma
relao patologicamente conflituosa. Neste caso, o tratamento sintomtico da conjuntura,
por meio da composio desses pequenos conflitos emergentes no ser suficiente. A
soluo adequada s ser alcanada com o tratamento concomitante das questes
emergentes, como tambm, da relao entre as partes, reorientando-a, de forma a evitar a
reincidncia de conflitos.312

Paralelamente, deve-se aproveitar para extrair benefcios do conflito e de seu


tratamento.

311
Today's hybrid processes combine the structures of negotiation, mediation, and arbitration to attempt
to perform a wide variety of functions, from relationship reorientation to dispute settlement to conflict
resolution to administrative rulemaking and public policy decisionmaking. It would be fascinating to see
what Lon Fuller would make of these more flexible procedural institutions as the modern world of social
ordering develops increasing complexity and reorganizes structures to meet the requirements of different
functions. MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of
ADR. Ohio: Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 18.
312
A reincidncia de conflitos elemento relevante na anlise dos custos de um sistema, o que atinge
diretamente a adequao, como analisado em CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF
DISPUTING), p. 114.
95
Os conflitos, por si s, j so inevitveis, 313 mas, tornam-se ainda mais
frequentes quando indivduos com interesses incongruentes relacionam-se com
regularidade. Periodicamente, estes interesses dspares tornar-se-o conflitos, gerando
disputas.

Essas disputas, contudo, podem ter consequncias produtivas, se as partes


ventilarem seus interesses conflitantes; realizarem um balano das perspectivas, posies;
alcanarem uma composio que satisfaa as necessidades essenciais de cada um; e
prossigam na relao visando cooperao. Esse processo pode ajudar no crescimento e
mudana de pessoas, organizaes e relaes. 314

Todavia, apenas a simples utilizao de mecanismos adequados, sem nenhuma


outra medida, pode no ser suficiente. Os litigantes devem ter motivao, habilidades e
recursos para o uso deste novo procedimento. O desenvolvimento desses elementos tanto
um trabalho externo, com o auxlio do designer ou do prprio sistema, como interno aos
sujeitos do conflito.315

Essas so mudanas que extrapolam o mero oferecimento de uma nova forma


de solucionar os conflitos, ainda que esta seja a mais adequada. Educao, treinamento316
e, em alguma medida, mudana cultural podem ser indispensveis para o salutar

313
Conforme FOLLETT, Mary Parker. Prophet of management: a celebration of writings from the 1920s.
Beard Books, 1996, p. 67.
314
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xii.
315
Esse desenvolvimento d-se por meio de tcnicas, que so analisadas em tpico prprio. RECURSOS:
MOTIVAO, HABILIDADES, p. 153.
316
Although the terms training and education are often used interchangeably in the literature and in
practice, they are not the same. ADR education provides the contextual background and framework to
understand and appreciate the strengths and limitations of ADR: how it furthers institutional and individual
goals and where, when, and how to use it. ADR education is a dynamic, ongoing process of increasing
awareness about conflict itself, about the typical individual and institucional responses to it, and about
potential choices in conflict management. Theses educational approaches generally take the form of ADR
marketing and awareness programs for executives, managers, resource allocators, and end users. ADR
education occurs formally at conference, meeting, and luncheon presentations as well as informally at the
coffee machine and water cooler. In contrast, ADR training is more skill based: building competencies to use
ADR, improving communication skills, learning mediation practices, and developing negotiation techniques.
Training usually involves providing basic dispute resolution skill for users, including communication skills,
and advanced technical ADR process skills for potential advocates and neutrals. ADR training is usually
competency based and of longer duration than ADR education, as it often involves modifications f attitudes,
practices, and behaviors. COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict
management systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 134.
96
funcionamento do sistema.317 Para que ocorram essas alteraes, salutar que o desenho se
d com os interessados e no apenas para os interessados. 318

4.1. PRINCPIOS

4.1.1. PRINCPIO DA ADEQUAO

Considerando a premissa de que ADRs so meios adequados de soluo de


conflitos e que o DSD , essencialmente, um mtodo de criao sob medida de um sistema
de soluo de conflito, possvel apontar como princpio basilar do DSD o da adequao.
Este seria a pedra de toque da qual decorreriam outros princpios, como o da efetividade, 319
o da eficincia e o da satisfao.

O princpio da adequao estabelece que deve haver correspondncia tanto do


mtodo, como de seu produto com os elementos do conflito: sujeitos, objetos, finalidades,
como ainda ser analisado neste tpico.

Essa correspondncia, luz da racionalidade do DSD, verificada por meio de


uma anlise de custos. Este exame no se limita aos custos financeiros, mas tambm aos
custos referentes satisfao das partes com o resultado, aos efeitos do procedimento e
seus produtos para os sujeitos e sua relao, aos custos de transao, entre outros que ainda
sero estudados.

Dessa forma, conclui-se que, para o DSD, adequado um sistema que


apresenta baixo custo.

317
A mudana de cultura que pode se mostrar necessria para a adequada soluo do conflito, conforme os
estudos sobre a cultura da pacificao elaborados por Kazuo Watanabe. WATANABE, Kazuo. Cultura da
sentena e cultura da pacificao. In YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio Zanoide de (Org.).
Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. 1 Ed. So Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 685.
318
COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1
Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 20.
319
Luiz Guilerma Marinoni, no entanto, em seus estudos do processo adjudicatrio estatal, afirma a relao
oposta. Segundo ele a adequao seria meio para se alcanar a efetividade. (MARIONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil. 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 204).
97
Quanto aos mecanismos, o princpio da adequao decorre da prpria natureza
instrumental do processo. Como instrumento, deve ser adequado ao seu fim, sob pena de
ser intil ao que se prope.

Esse raciocnio pode ser estendido para alguns mtodos320 de criao de


instrumentos, como o DSD.

O DSD no o nico mtodo de criao de sistemas e seria temerrio indicar a


adequao como viga mestra de todo e qualquer mtodo de criao.

O processo legislativo, por exemplo, tambm um processo criador de


sistemas de soluo de conflito. Contudo, frente aos fundamentos e objetivos da Repblica
Federativa do Brasil previstos na Constituio,321 seria um equivoco crasso afirmar que
este mtodo tem como cerne a adequao.

Cabe lembrar que o DSD e seus produtos tm uma racionalidade prpria e,


assim, seus principais vetores, muitas vezes, apesar de semelhantes, no coincidam com os
dos mecanismos tpicos, como os da adjudicao estatal. 322

Ao decompor o princpio da adequao, possvel isolar critrios norteadores


das modelagens e tambm observar diferentes momentos de atuao.

Quanto aos pontos de convergncia da adequao ou critrios que guiam a


aplicao do princpio, o sistema deve ser adequado i) quanto aos sujeitos, ii) quanto ao
objeto do conflito e iii) quanto sua finalidade. Estes so os planos subjetivo, objetivo e
320
Utiliza-se o termo mtodo no plural, pois no se pode negar a existncia de outros procedimentos
tcnicos de criao de mecanismos de soluo de conflitos que sejam norteados por regras e princpios
diversos dos trazidos pelo iderio do DSD. Como ocorre, por exemplo, com o prprio processo legislativo
para a criao de normas processuais.
321
Conforme artigo 1 e 3: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o
desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
322
Considerando as garantias individuais, as garantias processuais, regras e princpios norteadores do Estado
brasileiro previstos na Constituio Federal de 1988 e as demais normas processuais infraconstitucionais, fica
claro que o legislador, quando da produo normativa processual, e o magistrado, no exerccio de sua funo
jurisdicional, tm o dever de observncia de previses legais que no se estendem, em regra, ao DSD.
98
teleolgico do princpio da adequao,323 que apresentam entre si relao de
complementariedade.

O plano subjetivo consiste na modulao do sistema em razo das


peculiaridades das partes, de forma a atender apropriadamente aos interesses e s
caractersticas desses sujeitos.

Pode-se utilizar como exemplo a Cmara de Indenizao 3054 (CI3054).324


Para atender aos potenciais beneficirios que se concentravam na regio das cidades de
So Paulo-SP e Porto Alegre-RS, previu-se postos de atendimento nas duas cidades, como
tambm o transporte dessas pessoas. Com isso, buscava-se evitar que a dificuldade de
acesso tornasse o sistema inadequado, inviabilizando-o ou desestimulando a adeso a ele.

O princpio da adequao tambm aplicado, sob a perspectiva subjetiva, em


relaes jurdicas de direito material em que h disparidade de armas entre as partes,
como o caso de relaes de consumo.

A disparidade de armas325 sempre uma constante na soluo de conflitos,


frente diversidade dos sujeitos e das relaes. Assim, um sistema que prese pela
adequao deve prever algum artifcio para amenizar essas discrepncias. Por exemplo,
com a participao das autoridades pblicas responsveis pela defesa dos interesses dos
consumidores, como ocorreu nos dois casos a ser estudados.

Por sua vez, o plano objetivo do princpio da adequao est relacionado com o
conflito e suas caractersticas.

Os conflitos podem ser enquadrados em tipos abstratos. Estes gneros, por sua
vez, comportam espcies, e estas, os conflitos reais, latentes, interpessoais, por exemplo.
Essas classes e subclasses so estabelecidas por meio de critrios baseados nas

323
Conforme entendimento de LACERDA, Galeano. O cdigo como sistema legal de adequao do
processo. In: Revista do instituto dos advogados do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1976, p. 166.
324
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
325
Analisa-se o tema em CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 69.
99
caractersticas e peculiaridades dos conflitos. 326 Esses elementos trazem consigo
necessidades, s quais o sistema deve proporcionar a resposta adequada.

Dessa forma, um sistema que se pretende adequado, por exemplo,


indenizao de agricultores que tiveram suas terras contaminadas por uma indstria, deve
ter alguma expertise quanto dinmica agrria e, paralelamente, conter procedimentos
eficientes e efetivos para analisar a dimenso e a intensidade dessa contaminao.

Pode-se pensar tambm, como ilustrao, na indenizao de carter alimentar


devido ao falecimento do arrimo de famlia. Nestes casos, uma possibilidade seria agilizar
a averiguao de legitimidade do beneficirio indenizao e antecipar uma determinada
quantia para a sua subsistncia ao longo do procedimento.

Por fim, a adequao teleolgica observa os escopos imediatos do mecanismo.

Por mais que o escopo fim processo seja a pacificao social, ele tambm
apresenta fins prximos, como definir o direito, efetivar o direito declarado, acautelar um
futuro processo ou facilitar a comunicao dos sujeitos do conflito para que consigam se
compor adequadamente. Os mecanismos, para que preservem a sua adequao teleolgica
devem ter instrumentos correspondentes aos seus fins.

Aproveitando a ilustrao quanto s terras contaminadas, deve se ter em mente


que um sistema que tenha como objetivo repara a contaminao das propriedades por meio
da descontaminao destas, ser diferente de um que tenha como fim apenas indenizar
financeiramente os proprietrios.

Alm dos pontos de concentrao, o princpio da adequao pode ser analisado


quanto aos seus momentos. Este princpio est presente i) na fase inicial do DSD, na qual
feito o levantamento das caractersticas peculiares do caso e o desenho do sistema, ii)

326
[o princpio da adaptabilidade] orienta os procedimentos no sentido da til aderncia s peculiaridades e
exigncias da situao jurdico-substancial. DINAMARCO, Cndido Rangel. Das aes tpicas. In
Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I, 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 342.
100
posteriormente, durante a utilizao do instrumento criado para a soluo do conflito posto
e, iii) por fim, aps o trmino do procedimento, quando h a avaliao do sistema. 327

Esta primeira etapa definida pela atividade criadora de estruturas adequadas


aos sujeitos, ao objeto e finalidade. H a anlise por parte do designer, junto com as
partes, das peculiaridades existentes no caso e a criao do sistema de soluo de conflito.
Essa atividade assemelha-se ao processo legislativo de criao de normas processuais.
Assim como o designer, o legislador deve criar artifcios capazes de tornar o mecanismo
adequado.328

Ressalta-se, todavia, que, por mais que semelhantes quanto criao adequada
de mecanismos, essas duas atividades distinguem-se em relao s normas que as
direcionam, como j mencionado quando da introduo do princpio.

No segundo momento, so realizadas adaptaes ao longo da aplicao do


sistema.

Os sujeitos, suas relaes e seus conflitos no so estticos, mas sim


dinmicos. Dessa forma, para que o sistema se mantenha adequado em relao a esses
elementos, dever acompanhar a oscilao deles. Ou seja, a adequao no pode ser aferida
tendo como base uma nica imagem esttica da conjuntura, sob pena do sistema manter
correspondncia com a imagem esttica e no com a realidade.

Como soluo, so necessrias constantes aferies e readequaes.

327
Segundo Fredie Didier, o princpio da adequao, quando aplicado ao mecanismo de soluo de conflito
adjudicatrio estatal, apresenta dois momentos de concentrao. No primeiro, o princpio est direcionado ao
o legislador e a sua funo de criador de normas processuais. Dessa forma, a adequao nortearia o processo
normativo. O segundo momento denominado de jurisdicional, ou ainda, princpio da adaptabilidade,
princpio da elasticidade ou princpio adequao formal do processo, e permite ao juiz adequar o
procedimento s peculiaridades do caso concreto que lhe submetido. (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito
processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 84).
328
Inicialmente, a prpria construo do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as
peculiaridades do objeto do processo a que servir; o legislador deve atentar para estas circunstncias, pois
um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negao da tutela jurisdicional. O
princpio da adequao no se refere apenas ao procedimento. A tutela jurisdicional h de ser adequada; o
procedimento apenas uma forma de encarar este fenmeno. Conforme DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 84.
101
Essa tcnica tambm permite que eventuais falhas sejam corrigidas,
estabelecendo ou restabelecendo a adequao.

Mesmo que excepcionalmente, existem algumas hipteses que permitem ao


juiz readequar o procedimento para, por exemplo, resguardar a ampla defesa no caso
concreto, por meio da dilao de um prazo ou permisso de uma nova manifestao.

Em vias consensuais, as partes poderiam acordar quanto alterao ou


flexibilizao do procedimento, almejando propiciar uma soluo satisfatria.

Paralelamente, possvel levantar a hiptese de que, dependendo do sistema


criado, seja consensual, adjudicatrio ou misto, a necessidade de adequao ao longo do
procedimento seria suprida normalmente pela brandura e brevidade das formas. 329 No se
afasta a existncia de formas, mas estas esto sempre buscando a adequao do sistema e,
assim, a soluo adequada. Qualquer forma intil ou que desvirtue o sistema desse fim
seria, na verdade, uma deformao. Desse modo, ela deve ser harmonizada nesta segunda
fase ou, posteriormente, na fase de feedback e readequao.

Eventuais alteraes, contudo, devem ter fundamento na adequao. Mudanas


aleatrias tornariam o sistema inseguro, mais custoso, logo, inadequado.

Por fim, o terceiro momento. Ele ocorre aps o processo, tendo ou no chegado
a uma soluo. Levantam-se informaes e avalia-se o sistema. Essa tcnica do feedback330
tpica do DSD.

As readequaes provenientes deste balano de resultados podem vir a


beneficiar futuras demandas tratadas pelo sistema ou, at mesmo, no desenho de futuros
sistemas.

Os sistemas criados para tratar as tragdias areas da TAM e Air France331


sucederam-se no tempo. Assim, os erros e acertos do primeiro mecanismo tornaram-se
recursos informativos para o desenho do segundo.

329
ADR is not so much informalism as short form formalism. GALANTER, Marc. Compared to what?
Assessing the quality of dispute processing. In: Denver University Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XIV.
330
Conforme tpico FEEDBACK, p. 152.
102
Aps a anlise deste princpio, fica mais claro o seu papel, previsto pelo
mtodo do DSD e aplicado aos produtos provenientes dele. Do princpio da adequao
decorrem outros princpios que tambm norteiam a criao de um sistema que seja de
baixo custo.

4.1.2. PRINCPIO DA EFETIVIDADE

Considerando a pretenso apresentada, o conflito, as normas e/ou os interesses


das partes,332 o que seria uma soluo efetiva?

Tendo em vista as formas bsicas de tratamento de conflito, ou seja, poder,


regras e interesse, 333 as solues efetivas do-se de forma diferente.

A efetividade do procedimento baseado em regras dever ser avaliada luz do


direito material, assim como ocorre com a adjudicao estatal, 334 335
ou luz do conjunto
normativo aplicado ao sistema. Dessa forma, ser efetivo o mecanismo que definir
corretamente qual a demanda que procede, isto , est conforme ordenamento normativo
aplicado.

Por sua vez, mecanismos baseados em interesse sero efetivos ao entregarem


solues compatveis com as necessidades, pretenses, desejos, sentimentos dos sujeitos
do conflito.

A avaliao de efetividade nos dois casos apresentam critrios diferentes: i)


solucionar conforme a norma, ii) solucionar conforme o interesse.

331
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
332
Tendo em vista as formas bsicas de solucionar um conflito, ou seja, fora, direito e interesse, a
333
INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE CONFLITOS, p. 37.
334
Processo efetivo aquele que tem, observado o equilbrio em que os valores segurana e celeridade,
proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 49.
335
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013,
p. 83.
103
A realidade, contudo, traz alguns desafios. As disposies do conjunto
normativo utilizado nos sistemas baseados em regras podem no coincidir com os
interesses dos sujeitos do conflito.

Mesmo que conforme o direito material, uma sentena condenatria no


satisfar aos interesses do sucumbente. Ainda que se analise na perspectiva do vencedor,
no certa a congruncia entre o determinado nesta deciso judicial e seus interesses.

Em uma anlise objetiva, poder-se-ia afirmar ser essa uma soluo efetiva, por
tutelar o direito subjetivo violado e garantir o previsto pelo direito material. Mas, em uma
anlise subjetiva da efetividade no caso concreto, a parte no estaria satisfeita e a
pacificao social no teria sido realmente alcanada.

Observa-se, com isso, mais um critrio de avaliao da efetividade: a concreta


pacificao social.

Considerando este critrio, na hiptese do direito subjetivo ser diverso do


interesse da parte, questionvel a efetividade de um mecanismo baseado em regras, j
que se tende a no alcanar a concreta pacificao social.

Estes critrios devem ser ponderados quando do desenho do sistema, inclusive


quanto a qual racionalidade base adotar. Deve haver a mesma atividade durante a aplicao
do sistema ao tratamento do conflito.

A efetividade, assim como a eficincia, como ainda ser analisado,


comumente ligada economia processual e celeridade. 336 A demora na soluo do
conflito e na tutela do direito e/ou interesse resultam, necessariamente, na falta de

336
A defesa da celeridade deve ser feita de modo a encontrar equilbrio com outras garantias do devido
processo legal, conforme entendimento de Jos Roberto dos Santos Bedaque: Mas constitui perigosa iluso
pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente para alcanar a to almejada efetividade. No se
nega a necessidade de reduzir a demora, mais no se pode faz-lo em detrimento do mnimo de segurana,
valor tambm essencial ao processo justo. Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla defesa.
A celeridade apenas mais uma das garantias que compe a ideia de devido processo legal , no a nica.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 Ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010, p. 49.
104
efetividade, em injustia e insatisfao. A justia que tarda, no s injustia, como lesa o
patrimnio, a honra, a liberdade e o interesse das partes.337

A plena procedncia de uma demanda quando o decorrer do tempo fez com


que a indenizao fosse a nica opo remanescente, no tutela efetivamente o direito
material, nem o interesse das partes.

Dessa forma, o princpio da efetividade, quando aplicado ao DSD, indica que


deve haver a pronta, integral e especfica satisfao do direito e/ou do interesse. 338

4.1.3. PRINCPIO DA EFICINCIA

O princpio da eficincia, por sua vez, est ligado ao princpio da boa gesto do
processo,339 economia processual, 340 ideia de produtividade, ao custo-benefcio, busca
da combinao ideal entre meios e fins para maximizar benefcios e minorar custos. Dessa
forma, est diretamente relacionado aos custos e aproxima-se das cincias da
administrao e da economia.341

Todavia, a simples anlise da eficincia no garante um processo adequado.

337
Mas justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal na mo
do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade. Os juzes
tardinheiros so culpados, que a lassido comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrvel
agravante de que o lesado no tem meio de reagir contra o delinquente poderoso, em cujas mos jaz a sorte
do litgio pendente." BARBOSA, Rui. Orao aos moos. So Paulo: Editora Martin Claret, 2004, p. 53.
338
Ao conceito dado por Marcelo Lima Guerra foi acrescido o elemento interesse, para assim tornar
adequada racionalidade do DSD, especialmente, dos mecanismos de soluo de conflito baseados em
interesse. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 102.
339
Conforme DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora
Juspodivm, 2013, p. 72.
340
A aplicao do princpio da eficincia ao processo uma verso contempornea (e tambm atualizada)
do conhecido princpio da economia processual. Muda-se a denominao, no apenas por que assim que ela
aparece no texto constitucional, mas, sobretudo, por ser uma tcnica retrica de reforo da relao entre este
princpio e atuao do juiz como um administrador ainda que a administrador de um determinado
processo. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora
Juspodivm, 2013, p. 72.
341
The many reasons for preferring one dispute mechanism over another can be reduced to two basic
arguments. The first of these, which we might call the production cluster, is that one or another mechanism
will produce more with less expenditure of resources. Thus we find arguments that a given device will
increase the number and speed of resolutions and lower their cost. A great deal of talk about alternatives
consists of claims about production effects. GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality
of dispute processing. In: Denver University Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XII.
105
A eficincia calculada por meio da relao dos recursos empregados e dos
resultados obtidos. Ou seja, examina-se uma relao e no qualidades.

Um carro popular mais eficiente energeticamente que uma Ferrari, mas o


resultado de desempenho dela muito superior.

Um procedimento no qual se solucione uma disputa com base na sorte, cara-


ou-coroa, por exemplo, pode ser tido como eficiente, considerando o baixo custo de
procedimento e a soluo alcanada.

Com isso, estabelece-se a ressalva que a eficincia um princpio norteador do


DSD e seus sistemas, mas que no deve ser considerada isoladamente.

Alm da ligao entre a eficincia e a adequao, outra marca do princpio da


eficincia no DSD a aptido deste mtodo na soluo de causas repetidas ou semelhantes,
isto , que pertenam ao mesmo tipo de conflito para o qual o sistema foi arquitetado.

Seja compondo conflitos entre membros de uma organizao, seja indenizando


grandes tragdias, os sistemas baseados no DSD podem acolher mltiplos casos, desde que
pertencentes ao tipo de conflito para o qual foi desenhado.

Com isso, diluem-se os custos da criao de um sistema especfico, o que


influencia positivamente a adequao do sistema.

Considerando as tcnicas aplicadas ao procedimento, possvel, a priori e


abstratamente, qualific-lo como eficiente ou no.342 Cabe ainda anlise a posteriori para
confirmar essa qualidade. Entende-se que o mesmo raciocnio compatvel com a
efetividade. Dessa forma, esses diferentes momentos de averiguao da eficincia e da
efetividade norteariam o designer e as partes quanto adequao do sistema.

A efetividade e a eficincia, apesar de prximas, apresentam pontos de


concentrao distintos.

342
Em sentido contrrio, Fredie Didier Jr. Entende: um procedimento eficiente inconcebvel a priori: a
eficincia resulta de um juzo a posteriori [...] sempre retrospectivo. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito
processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 73.
106
Para se avaliar um sistema quanto a sua efetividade, deve-se centrar ateno
predominantemente nos resultados.

A eficincia, como desenvolvido, resultado da anlise da relao entre


recursos aplicados e os produtos alcanados e sua aferio concentra-se no procedimento e
no no resultado. Os pontos de concentrao de um e de outro princpio uma das
principais formas de distingui-los.343

4.1.4. PRINCPIO DA SATISFAO

Outro princpio norteador do DSD o da satisfao. Este princpio composto


de fatores subjetivos que remetem percepo das partes sobre a justia do procedimento e
da soluo alcanada.

Devido a essa essncia subjetiva, tem-se o desafio de no s ofertar um sistema


adequado para a soluo de um determinado conflito, mas tambm de criar essa sensao
nas partes. Isto , no basta ser, preciso que as qualidades atinjam a percepo dos
sujeitos do conflito.

Dessa forma, um procedimento desequilibrado, obscuro, e uma soluo


arbitrria ou imposta fora da concordncia da parte, tende a no satisfaz-la.

As partes podem ter alcanado a melhor soluo possvel para o seu conflito,
contudo, caso elas no tenha informaes sobre as outras possibilidades, elas podem
acreditar que conseguiriam algo ainda melhor, ficando insatisfeitas com a presente soluo.

343
Essa forma de distino, todavia, no a nica. Fredie Didider Jnior entende que Efetivo o processo
que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente. Eficiente o processo que atingiu esse resultado
de modo satisfatrio, nos termos acima. Contudo, na sua anlise da efetividade e da eficincia aplicada
adjudicao estatal, o autor estabelece a necessria presena da eficincia em um processo efetivo. Um
processo pode ser efetivo sem ter sido eficiente atingiu-se o fim realizao do direito de modo
insatisfatrio (com muitos resultados negativos colaterais e/ou excessiva demora, por exemplo). Mas jamais
poder ser considerado eficiente sem ter sido efetivo: a no realizao de um direito reconhecido
judicialmente quanto basta para a demonstrao da ineficincia do processo. Este entendimento diverso
do apresentado neste estudo: DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador:
Editora Juspodivm, 2013, p. 74.
107
Trata-se de uma questo de falta de recursos informativos. necessrio que as
partes sejam informadas sobre as suas possibilidades, tenham parmetros de
comparao,344 para poderem criar uma percepo realista quanto s possibilidades e ao
sistema que lhes proposto.

Adicionalmente, deve ser lembrado tambm que os sistemas baseados no DSD


apresentam qualidades inerentes que, pelo menos no plano ideal, o fazem ser o melhor
caminho para a soluo de um determinado conflito, por sua prpria natureza, sem que seja
necessria a comparao, afinal, o sistema foi criado sob medida. Ademais, deve-se
voltar perspectiva dos ADRs como meios adequados. Ou seja, um mecanismo no bom
ou ruim em abstrato, mas sim, adequado ou inadequado para este ou aquele tipo de
conflito.

Dessa forma, a satisfao das partes est diretamente relacionada s


informaes que elas tm para construir sua percepo sobre o sistema.

Fechando o presente tpico, cabe antecipar a informao que a satisfao no


apenas um princpio, ou seja, um norte para o desenho e seus sistemas, mas tambm um
componente dos custos de soluo de conflitos.

4.1.5. PRINCPIO DO DSD - URY, BRETT, GOLDBERG

Em uma perspectiva mais pragmtica, os idealizadores do DSD, entendem pela


existncia de 6 princpios: 345 i) o conflito deve ser tratado, preferencialmente, com foco
nos interesses das partes; ii) o sistema de soluo de conflito deve ser desenhado de forma
escalonada, prevendo diferentes mecanismos em sequncia, do menos para ao mais
custoso;346 iii) apesar da nfase no interesse, devem ser previstos procedimentos de baixo
custo, baseados em regras e fora, que funcionem como vias complementares, caso os
mtodos consensuais baseados em interesse venham a falhar; iv) o procedimento

344
Conforme tpico PARMETROS REFERENCIAIS155
345
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xv.
346
Conforme tpico CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING), p. 114.
108
desenhado deve ser criado de forma a encorajar os litigantes a voltar negociao; v)
devem ser desenhados mecanismos profilticos, que previnam o surgimento do conflito ou
da disputa, baseados em procedimentos de consulta prvia ou de feedback das partes e
interessados em relao s solues alcanadas pelo sistema; vi) deve-se providenciar
motivao, habilidades e os recursos necessrios s partes, aos interessados e aos sujeitos
necessrios para fazer o mecanismo funcionar.

Cabe estabelecer a ressalva de que, por mais que os autores classifiquem estes
pontos como princpios, os itens elencados tm natureza de tcnica.

Constata-se que as quatro primeiras tcnicas remetem s trs formas bsicas de


soluo de conflitos: interesse, regra e poder, conforme desenvolvido anteriormente.347
Resumidamente, indicam que se deve dar prioridade para sistemas de baixo custo,
considerando que cada uma dessas vertentes tem custos prprios e estes tm estreita
relao com a adequao dentro de iderio do DSD.

Adicionalmente, para que se tenha um sistema com menor probabilidade de


falha e, dessa forma, com menor probabilidade de desperdcio, de ineficincia, de
inefetividade e de insatisfao, ele deve ser redundante. Isto , ele deve ser composto por
vias paralelas que supram umas s outras buscando evitar que o todo entre em colapso. A
sequncia de quais caminhos usar, caso seja necessrio, determinada pela respectiva
adequao. Isto , do menos para o mais custoso. Sendo assim, simplificadamente, o
escalonamento iniciaria com mecanismos baseados em interesse, sucedidos pelos fundados
em regras e, por fim, pelos baseados em fora. A cada degrau, aumenta-se o grau certeza
quanto ao fim da disputa, contudo, diminui-se o nvel de adequao do processamento e da
soluo.

Juntamente com essas redundncias, devem ser desenhados atalhos de volta ao


caminho inicial e ideal, com seus benefcios. Segundo os autores,348 as partes devem ser
tanto encorajadas a utilizar esses retornos negociao baseada em interesse, como devem
ter facilitado o acesso a eles.

347
Conforme tpico INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE CONFLITOS, p. 37.
348
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 52.
109
Desse modo, a variao negativa da adequao ao longo de escalonamento,
bem como a existncia de retornos a vias mais adequadas tornam-se dados a serem
calculados pelas partes nas suas atividades decisrias. Os sujeitos sabem que o ideal a
fase inicial e que, com o insucesso das etapas, os custos vo se elevando e que, assim,
devem preferencialmente compor-se nesta primeira etapa.

Caso o conflito permita, o sistema ainda deve atuar em dois momentos


adicionais: antes da ecloso do conflito em uma disputa e aps a aplicao do sistema.

Como medida profiltica, devem ser previstos procedimentos para conter a


evoluo do conflito, dirimindo-o ainda em uma fase inicial a baixo custo. Estruturas de
aconselhamento normalmente existentes junto aos departamentos jurdico ou pessoal de
empresas so um exemplo de medida preventiva na conteno e soluo de conflitos.

No outro extremo, aps a aplicao do sistema, devem estar presentes


estruturas baseadas no feedback. Elas possibilitariam tanto a avaliao e readequao do
sistema, como tambm, supririam eventuais lacunas para solues de questes futuras.349

Criar um mecanismo adequado que auxilie as partes a alcanar uma


composio efetiva e satisfatria depara-se com diversos desafios. Como persuadir pessoas
que esto acostumadas a brigar, processar, entrar em greve e ameaar, a passar a resolver
seus conflitos de forma amigvel? Em relaes novas, nas quais ainda no existem estes
costumes, nem estas animosidades, mas tambm no est solidificada a confiana, como
garantir condutas efetivas e cooperativas na busca de uma soluo adequada? O plano
ftico pode trazer dificuldades ainda maiores do que as descritas. Apesar do menor custo
das vias consensuais baseadas em interesse, os diversos vetores existentes para os sujeitos
do conflito, podem fazer com que essa constatao no seja simples e clara. Para tanto,
fechando a anlise dos seis elementos trazidos por Ury, Brett e Goldberg, necessria a
promoo de motivao, de habilidades e dos recursos necessrios s partes, aos
interessados e aos sujeitos necessrios para fazer o mecanismo funcionar.

349
No caso IBM-Fujitsu, aps sanado o conflito quanto ao uso das patentes, foi estipulado, dentro do sistema
de personalizado existente, estruturas para gerenciar as novas hipteses de uso e pagamento pelo uso das
patentes de forma rpida e efetiva. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting
disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers,
1988, p. xiii.
110
4.2. CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF
DISPUTING)

A adequao, como desenvolvida dentro do iderio do DSD, est intimamente


relacionada com os custos. Os mecanismos, assim como as diferentes formas base,
interesse, direito e poder, adotados para a soluo dos conflitos, geram custos e ganhos
prprios. Estes, contudo, devem ser considerados de forma ampla, extrapolando os limites
do campo financeiro.

Os custos so formados por um grande nmero de vetores de vrias naturezas e


orientados em diversas direes, somando-se e potencializando-se ou subtraindo-se e
abrandando-se. Na busca por tornar o fenmeno dos custos cognoscvel, possvel a
utilizao de diferentes critrios para classificar e racionalizar seus elementos.

Marc Galanter, por exemplo, visando dar ensejo comparao dos mecanismos
de soluo de conflito, apresenta dois grupos de critrios para a anlise dos custos.350

No primeiro, os custos dos mecanismos so apurados segundo a produtividade.


Assim, verifica-se a relao entre a produo e o consumo de recursos, como o tempo
gasto para produzir um determinado nmero de resultados. Nesta perspectiva, tem-se uma
anlise quantitativa e no qualitativa dos produtos e seus sistemas.

As qualidades e os benefcios so os critrios do segundo agrupamento. Deste


conjunto desdobram-se a satisfao das partes, o estimulo ao restabelecimento da relao,

350
The first of these, which we might call the "production" cluster, is that one or another mechanism will
produce "more" with less expenditure of resources. Thus we find arguments that a given device will increase
the number and speed of resolutions and lower their cost. A great deal of talk about alternatives consists of
claims about production effects. Due to the infirmities of selection and measurement that often attend reform
undertakings, there is probably a tendency to overestimate the degree to which programs achieve such
production effects. Even where it can be shown that one process is cheaper and faster than another, such a
demonstration is necessarily incomplete, for it is necessary to ask whether what is obtained for the lower cost
is equally desirable. We arrive at the question of the benefits or qualities that we attribute to the rival
arrangements. This brings us to our second great cluster of arguments-assertions about the superiority of
alternative processes or the outcomes that they produce. For example, it may be argued that a given process
is superior because it increases the parties' satisfaction, encourages the re-establishment of friendly
relations, is more suffused by social norms, fosters integrative solutions, leads to more compliance,
generates useful precedents, and so forth. GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of
dispute processing. In: Denver University Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XII.
111
estar imbudo por norma social, propiciar solues integrativas e seu efetivo cumprimento,
gerar precedentes teis, entre outros.

Conforme Ury, Brett e Goldberg, quando do desenho de um sistema de soluo


de conflitos luz do DSD, deve-se considerar o custo da disputa, custo de disputar ou
custo do tratamento do conflito (cost of disputing).351 Ele se decompe em quatro
elementos: i) custos de transao, ii) satisfao com os resultados, iii) consequncias para a
relao entre as partes e iv) a possibilidade de reincidncia do conflito.

Constata-se que, por meio de critrios diversos, mas semelhantes, os autores


estudam o mesmo objeto, sem que uma classificao inutilize a outra.

Os quatro elementos trazidos por Ury, Brett e Goldberg352 esto inter-


relacionados. A insatisfao com os resultados obtidos, por exemplo, pode causar danos
relao das partes que, por sua vez, contribuem para que haja reincidncia de conflitos e de
disputas, que gera aumento dos custos de transao. As relaes de causa e consequncia
entre esses quatro elementos podem ser compostas de mltiplas formas.

No entanto, a anlise de custo no se resume a uma dinmica simples na qual


se busca os valores mais baixos para cada elemento. Eventualmente, o aumento do custo de
um desses fatores pode resultar em melhorias em outros aspectos, reduzindo o costs of
disputing como um todo. Ou seja, o estudo dos custos deve ser feito tanto na esfera de cada
elemento, como abordar a interao entre eles, de forma a compor uma viso global sobre
o custo.

351
We focus on four criteria in comparing them: transaction costs, satisfaction with outcomes, effect on the
relationship, and recurrence of dispute. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.
Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass
Publishers, 1988, p. 11.
352
Considerando que os critrios de Ury, Brett e Goldberg de anlise de custos so apresentados na obra de
apresentao do Dispute System Design, optou-se por adota-los.
112
4.2.1. CUSTOS DE TRANSAO

Os custos de transao so a unio de algumas espcies de custos. Desse modo,


pode ser decomposto em: i) custos relacionados ao intervalo de tempo despendido para se
chegar a uma soluo do conflito, aumentando com a demora e diminuindo com a
celeridade; ii) custo econmico, que est ligado aos recursos financeiros, seus gastos,
alocao, entre outros aspectos de mesma natureza; iii) custo emocional, normalmente,
remetem aos sentimentos negativos apresentados e enfrentados pelas partes ao longo do
conflito, da disputa e do processo de soluo, como stress, tristeza, desconforto, raiva; iv)
os recursos consumidos e destrudos, sendo estes diversos dos financeiros, j considerados
no segundo item, podendo ter tanto natureza material, como imaterial; e v) as
oportunidades perdidas, seja com a parte com quem se litiga ou com qualquer outro agente
que esteja no mesmo contexto ou mesmo mercado, devido, por exemplo, deteriorao da
relao ou a falta de recursos alocados ou gastos na disputa. 353

4.2.2. SATISFAO

O segundo fator enumerado dos costs of disputing a satisfao das partes com
os resultados alcanados por meio do processo de soluo de conflito. A satisfao tanto
um princpio, como um componente dos custos.

No exemplo do mineiro, que teve sua bota furtada e no foi atendido pelo
empregador em seu pleito por outro calado de trabalho e, por isso, incitou uma greve, a
soluo parcial alcanada com esta mobilizao de fora foi satisfatria para os mineiros?
Utiliza-se o termo soluo parcial, por que, em si, a greve no solucionou o problema.
Todavia, constituiu uma demonstrao de fora e permitiu aos mineiros que ventilassem
suas emoes, em especial, o descontentamento com o a postura que a empresa tinha
adotado at ento. Alm disso, fez com que as partes voltassem mesa de negociao e,
desta vez, solucionassem a disputa e o conflito de forma satisfatria, conforme seus
interesses.

353
Conforme WILLIAMSON, Oliver Eaton. Transaction cost economics: The governance of contractual
relations. Jornal of law and economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), p. 233.
113
Cabe ressaltar que est englobada na satisfao a percepo de adequao, e,
principalmente, de justia. A percepo, entretanto, uma operao com intensa carga
subjetiva.

Isto compe um desafio para o DSD: no basta que a soluo seja


objetivamente satisfatria, justa e adequada, ela tambm deve assim ser sentida pelos
envolvidos. Isto , para que haja a satisfao das partes com a soluo, necessrio que
elas tenham essa percepo. Para tanto, eventualmente, necessrio que sejam fornecidas
s partes informaes suficientes para que possam avaliar a soluo alcanada, verificando
seu grau de satisfao.

possvel que os sujeitos j tenham o conhecimento necessrio para realizar


tal avaliao. Caso contrrio, todavia, a transmisso dessas informaes deve estar prevista
no desenho do sistema e ser feita de forma idnea. Por exemplo, pela anlise do terceiro
neutro em uma seo mediao ou conciliao avaliativa ou por meio de parmetros
referenciais baseados em ndices legtimos, como jurisprudncia. Esta tcnica foi adotada
nos casos da Cmara de Indenizao Voo 3054 (CI3054) e Programa de Indenizao Voo
447 (PI447), 354 projetos que sero estudados na segunda parte desta dissertao.

A satisfao depende, em grande parte, de quanto do interesse inicial das


partes, que originou a pretenso ou a resistncia pretenso, foi satisfeito na resposta dada
ao conflito pelo sistema.

Como j analisado, a satisfao tambm depende do sentimento de justia das


partes em relao ao resultado. Por mais que no haja a satisfao plena dos interesses,
ainda assim possvel que a parte tenha a percepo que o resultado alcanado justo,
estando assim, em alguma medida, satisfeito.

Essa percepo de justia, no se limita ao resultado, atinge tambm o


procedimento aplicado. Este fenmeno est relacionado a algumas caractersticas do
mecanismo: quantidade e qualidade das oportunidades dadas s partes para poderem se
manifestar; quanto Os sujeitos dos conflitos controle a parte tem para aceitar ou no um
acordo, qual a participao das partes na construo e modelagem da soluo; e atuao

354
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
114
imparcial e justa do terceiro, quando previsto no sistema. 355 So elementos que remetem,
mesmo que de forma relativa, ao contraditrio, ampla defesa e ao devido processo legal.

Por mais que se esteja referindo satisfao das partes envolvidas no conflito,
em determinados casos, pode ser necessrio que essa anlise seja estendida, em alguma
medida, a um grupo mais amplo.356 Com a ampliao dos sujeitos, seriam alcanados
tambm interessados que exercem influncia sobre o sistema, cujo grau de satisfao
repercute na dinmica de soluo do conflito.

A dinmica proposta pelo mtodo de desenho de sistema de soluo de


conflito, normalmente, funda-se em dois pilares consensuais, como se analisar de forma
extensiva a seguir. 357 De forma simplificada, inicialmente, h consenso quanto adoo do
mtodo, posteriormente, pode haver o consenso quanto soluo para o conflito. Enquanto
no segundo momento tm-se como sujeitos do consenso as partes conflitantes,358 no
primeiro momento, de adoo do DSD e do sistema por meio dele criado, os sujeitos do
consenso podem ser diversos das partes do conflito.

Nos casos nos quais h essa diferena, normalmente, para o desenvolvimento


do mecanismo h um representante da coletividade em conflito ou alguma liderana
institucional, como um sindicato, organizao ou autoridade pblica. Esse representante
participa deste consenso de adoo do mtodo, pois defende os interesses de seus
representados, financia e/ou legitima o sistema. 359 Este sujeito, apesar de no ser um dos
polos do conflito, tem influncia e interesse direto na construo e na aplicao do sistema,
devendo, dessa forma, sua satisfao tambm ser considerada quando da anlise dos
custos.

Como ilustrao, tem-se o administrador pblico ou mesmo um diretor de uma


escola, responsveis pela gesto dos recursos e financiamento de uma estrutura que busca

355
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing
systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 12.
356
Como ser analisa em QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?, p. 161, o grupo de indivduos com
interesse revelante no sistema mais amplo que o dos sujeitos do conflito.
357
OS DOIS CONSENSO, p. 83.
358
Ainda nesta hiptese, pode-se pensar em representao, seja um advogado que represente a parte, seja um
pai representando sua esposa e filho. Contudo, nestes casos, tm-se representantes que pleiteiam em nome
alheio direito alheio, sendo que no exemplo do pai, este pleiteia tambm em seu prprio nome seu direito.
359
Os sujeitos do conflitos e outros atores interessados so analisados no tpico QUEM SO OS ATORES
(PLAYERS)?, p. 161.
115
dirimir adequadamente eventuais conflitos entre alunos, professores ou entre estas duas
classes.360

Pontua-se, todavia, possvel que este ator, provedor de alguma espcie de


recursos ao sistema, venha a figurar como um dos polos de um conflito especfico. Ou seja,
o diretor da escola, mencionado no exemplo, apesar de gestor do sistema, pode tambm ser
um dos polos de um conflito, com um professor ou um aluno. Neste caso, devem ser
previstos artifcios que consigam preservar a imparcialidade e adequao do sistema. Esse
cuidado visa evitar que esse sujeito venha a ser ou aparente ser privilegiado pelo sistema
do qual provedor.

Outro exemplo que se pode levantar de interessados que exercem influncia


sobre o sistema de soluo de conflitos, so aqueles sujeitos que, devido a sua situao
perante a comunidade, do ou incrementam a legitimidade do mecanismo. o caso dos
rgos pblicos, como o Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Fundao PROCON e
Ministrio da Justia, que, entre outras funes, deram maior legitimidade Cmara de
Indenizao Voo 3054 (CI3054) e Programa de Indenizao Voo 447 (PI447), j
mencionados e que sero analisados posteriormente. 361

4.2.3. EFEITOS DO MECANISMO E DE SEU RESULTADO NA


RELAO CONFLITUOSA

A via adotada para dirimir um determinado conflito, bem como a soluo


alcanada apresentam efeitos diretos na relao das partes e devem ser considerados
quanto da anlise dos costs of disputing.

360
Este exemplo teve como base o caso da Bryant High School, em Nova York. Com problemas de tenso e
violncia, a escola instituiu um programa de mediao especficas para essa matria no comeo da dcada de
80. Alunos, professores, administradores e pais de alunos receberam intenso treino das tcnicas de mediao.
Esses novos mediadores auxiliavam na soluo de conflitos dentre professores e alunos, entre alunos e seus
pais e, at mesmo, brigas de mo entre os alunos. O nmero de suspenses caiu drasticamente e o ambiente
escolar melhorou. Esse programa de sucesso estendeu-se a outras escolas, passando a ser adotado no mbito
nacional. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xiii.
361
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177. A Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro
no integrou o conjunto de autoridades pblicas que participaram do Programa de Indenizao Voo 447.
116
Por um lado, possvel que haja o fomento do vnculo das partes, com a
eleio de mecanismos construtivos362 de soluo de conflito. Estes meios propiciam que a
superao do conflito seja uma oportunidade de crescimento e de incremento da relao.
Resultados adequados, que satisfaam aos interesses destes sujeitos, tambm beneficiam a
relao, funcionando como um trofu de uma atividade cooperativa bem sucedida. Uma
mediao que consiga no s resolver, como tambm aumentar a comunicao entre as
partes um exemplo de mecanismo construtivo.

Por outro lado, tambm, possvel que o caminho adotado gere a deteriorao
desse liame. Isso pode ser consequncia, por exemplo, de uma soluo baseada em uma
competio de poder, que, inevitavelmente, subjugar e macular uma das partes com o
estigma de perdedor.

Em regra, essas consequncias para a relao atingem a habilidade das partes


em conviver e, assim, sustentar uma relao saudvel.

4.2.4. REAPARIO DO CONFLITO

Por fim, o fator reincidncia da anlise dos costs of disputing deve ser
examinado tendo como base a efetividade da soluo. Em outras palavras, verifica-se a
durabilidade da soluo alcanada por meio do sistema e se ela conseguiu dirimir, no s a
disputa, mas tambm o conflito.

Assim, avergua-se se a soluo perdurou ou se foi quebrada e por quais


razes.

Neste ponto, relevante que se analise o alcance da soluo. Caso s tenha


dissolvido a disputa ou, mesmo que tenha atingido o conflito, no o tenha solucionado
adequadamente, possvel e provvel que haja reincidncia das animosidades.

362
Conforme estudos de Mary Parker Follet e anlises nos tpicos RACIONALIDADE DOS
MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61. FOLLETT, Mary Parker. Prophet of management: a celebration of
writings from the 1920s. Beard Books, 1996, p. 67.
117
Outro aspecto que deve ser objeto de anlise, especialmente em relaes
continuadas, se o vinculo existente entre as partes naturalmente conflituoso. Em caso
afirmativo, passa-se para novas etapas, levantando informaes quanto natureza desses
novos conflitos. importante que se saiba se os conflitos so homogneos ou no e se o
sistema existente capaz de trata-los adequadamente ou passvel de readequao,
buscando ao mesmo tempo a preveno e a soluo dos conflitos emergentes.

Ilustrativamente, prope-se o exemplo de uma empresa que adota um sistema


de soluo de conflitos buscando tratar os repetidos casos de assdio sexual. O mecanismo
empregado, devido ao tema ntimo, trata com discrio os casos, restringindo cada
processo apenas s partes envolvidas, obtendo, em regra, sucesso. Contudo, da forma que
se desenvolve, esse sistema no atinge adequadamente os outros membros dessa
comunidade, nesta hiptese, outros funcionrios da empresa.

Assim, no se aproveita o carter educativo da superao do conflito, no se


impedindo que novos casos de assdio surjam. Com isso, mesmo que haja sucesso com as
partes, no se consegue tratar a endemia existente nesta organizao.

Essa reincidncia de conflitos de mesma natureza, mesmo no havendo a


repetio dos sujeitos, originam custos diversos para os trabalhadores e para a organizao.

Eventualmente, tal problema poderia ser superado com a adio ao sistema de


campanhas informativas direcionadas aos funcionrios, ou seja, com a oferta de recursos
tcnicos.

4.2.5. CUSTO: INTERESSE, REGRA, PODER

As solues construdas por meio de mecanismos baseados em interesse tm


menor costs of disputing. Isto porque, atendem aos interesses das partes, satisfazendo-as e
afastando ou, ao menos, diminuindo significativamente a reincidncia. Sua dinmica

118
procedimental, baseada na busca pelo consenso, incrementa a relao das partes devido
comunicao e cooperao.363

J quanto aos custos de transao, constata-se a existncia de algumas


ponderaes que devem ser apresentadas. Partindo de um exemplo simples, os custos de
transao de um procedimento de cara ou coroa para solucionar um conflito so
mnimos. uma tcnica rpida, de baixa exigncia de recursos. A princpio, bastam uma
moeda e um terceiro, para jog-la e proclamar o resultado, no sendo vital prtica,
tampouco experincia. Apesar disso, atinge criticamente os outros pilares dos costs of
disputing, como a satisfao e sua percepo de justia ou os efeitos construtivos na
relao das partes. Como j foi posto, os componentes do custo devem ser analisados de
forma global, ponderando os resultados das suas diferentes interaes. notrio que,
comparativamente, por exemplo, uma mediao dure mais tempo e necessite de maiores
recursos.

Por sua vez, as solues baseadas em regras ou poder, isto , que busquem a
definio de quem est certo ou quem mais forte, acabam apontando um ganhador e,
consequentemente, um perdedor. Isto faz com que a relao torne-se mais adversarial e
menos cooperativa. Normalmente, o perdedor fica insatisfeito com a soluo, acabando por
no colaborar com o seu cumprimento. Isso tende a gerar recursos, agregando novos
procedimentos, etapas, instncias. Estas so algumas consequncias de mecanismos
baseados no ganha-perde.364

Comparando sistemas baseados em regra e poder, observa-se que uma


competio visando determinar qual parte mais forte acarreta maior consumo de recursos
e maior nmero de chances perdidas.365 Greves, duelos, lutas tm custos maiores que
arbitragens, processos judiciais. No so custos relacionados apenas com os esforos
investidos para a luta, mas tambm, a destruio causada a cada um dos lados envolvidos.

363
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing
systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 14.
364
RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61.
365
So perdidas chances de relacionar positivamente com o adversrio ou de se relacionar com terceiros, por
se estar ocupado em uma disputa de fora ou por no ter recursos, que foram alocados ou consumidos pelo
confronto. Essa anlise das chances perdidas vlida para o perdedor e inclusive para o vencedor.
119
Alm disso, os mecanismos de soluo de conflito baseados na fora acabam
gerando novos danos e novos conflitos ao longo da luta, irrigados com fortes emoes,
como raiva, desconfiana e desejo de vingana.

Contudo, apesar das vantagens, nem sempre solucionar um conflito por meio
da conciliao de interesses possvel ou desejvel para todos os conflitos. 366

Eventualmente, o uso de mecanismos baseados em regras ou fora pode ser


necessrio. Como, por exemplo, para trazer mesa de negociao uma parte que resiste ou
para fazer com que se cumpra um acordo ou uma deciso.

Ademais, os sujeitos podem ter perspectivas muito discrepantes de quem


mais forte ou est certo. Dessa forma, no conseguem estabelecer um panorama, entender
o ambiente, contextualizar o conflito para poderem negociar.

Vias como a opinio neutra de terceiro, a arbitragem no vinculante ou a


mediao ou conciliao avaliativa podem esclarecer s partes sobre suas foras e seus
direitos, auxiliando-as na escolha da melhor jogada e, portanto, na negociao.

Mecanismos baseados em interesse no so viveis em casos nos quais as


partes tm interesses diretamente opostos, j que isso torna o consenso impossvel, por
impedi-las de encontrar alguma interseco entre suas esferas de interesse. Como exemplo,
pode-se pensar, no contexto norte americano, nas clnicas de aborto e nos grupos religiosos
que defendem de forma absoluta o direito de viver, que se enfrentam nas cortes e nas casas
legislativas.

Em outras hipteses, apesar da possibilidade de se solucionar o conflito com


base no interesse, desejvel, eventualmente, por ser mais adequado, que se use
mecanismos baseados em regras para definir quem est certo ou mecanismos baseados em
poder.

366
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 15.
120
Para questes de importncia pblica, cuja soluo pode se gerar exemplos
antecedentes ou efeitos que extrapolem os envolvidos, o uso de mecanismos baseados em
regras pode ser mais adequados. Exemplo muito pertinente o caso Brown versus Board of
Education.367 Ele, justamente pelo processo ter alcanado a Suprema Corte, gerou efeitos
maiores do que se tivesse sido resolvido por meio de uma negociao local baseada em
interesse.

Neste ponto, contudo, cabe a reflexo sobre o quo diversos so os efeitos para
a coletividade do resultado determinado pela Suprema Corte americana e de um possvel
acordo feito entre as autoridades locais de educao e os demandantes.

Esse acordo ilustrativo tambm teria o condo de servir como exemplo para
outras regies americanas. O feito poderia repercutir, pela mdia ou por alguma outra via,
com potencialidade de atingir efeitos semelhantes aos da deciso da corte. Ademais, isso
seria feito a um custo muito menor. Contudo, so apenas suposies, no sendo certo o
grau de repercusso que concretamente se poderia atingir.

O impacto social da deciso da corte, por sua vez, apresenta-se com menor
grau de oscilao. Apesar disso, o sistema judicial, neste exemplo, tende a ser mais
custosa.

A ilustrao permite constatar que se trata de uma questo de grau, devendo ser
analisado o caso concreto para verificar a via mais adequada.

Quando a disparidade de fora entre as partes for grande, haver uma


tendncia, implementada pelo mais forte, que se use mecanismos baseados em poder,
apesar dos custos. Essa hiptese exige reflexo cautelosa, por se localizar em regio
limtrofe do legal, tico e economicamente vivel. Apesar da eventual aparncia abusiva, a
fora tem legitimidade social, por exemplo, na relao de pais e filhos e professores e
alunos.

367
PITTS, David. Brown contra a secretaria de educao [Brown v. board of education]:a deciso da
suprema corte que transformou um pas. Disponvel em
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0999/ijdp/pitts.htm
121
Alm disso, periodicamente, a parte poderosa dever evidenciar sua fora, por
meio de ameaas e sempre se protegendo de possveis revanches. Estas, muito
provavelmente, viriam de forma pequena, compatvel com a fora da parte mais fraca,
causando problemas e aborrecimentos para a outra parte.

Ademais, a imposio pelo sujeito mais forte de determinada conduta que pode
estar alm das foras da outra parte, possivelmente culminar na inadimplncia, no
fracasso do acordo, do decidido ou do imposto. Dessa forma, dever parte poderosa
implementar procedimentos para a averiguao do cumprimento, o que gerar custos.
Eventualmente, ter que executar tal acordo ou determinao pela fora, com a
possibilidade de no obter xito, ou por via baseada em regras, na qual, poder ter sua
imposio, como eventual acordo, questionada quanto a sua legalidade, e, tambm, no
lograr sucesso.

Prope-se a seguinte reflexo: considerando um ente fictcio que tenha conduta


racional e que apresente fora absoluta e, dessa forma, no se submeta e nem dependa de
nada e nem de ningum, em um contexto no qual o Estado ou qualquer figura que o valha
para limitar suas conduntas inexista, em quais hipteses esse ente utilizar-se-ia de
mecanismos consensuais baseados em interesse?

Em um primeiro momento, parece claro que em nenhuma hiptese ele se


submeteria ao interesse alheio. Contudo, apesar do conflito, possvel que existam, no
interesse alheio, vetores congruentes ao seu. Isso significa que as esferas de interesses
interseccionam-se em alguma medida, o que viabilizaria o consenso.

Dessa forma, caso este ente entenda que eventual cooperao com o interesse
do outro sujeito gere benefcios a si prprio como, por exemplo, reduza seus custos,
fomente sua atividade, em suma, reduza suas perdas e aumente seus ganhos, ele poder
utilizar-se de meios consensuais e de interesse para sanar seus conflitos com partes mais
fracas. Alcana-se um bem comum, por meio de interesses egosticos.

122
4.3. ASPECTOS ESTRUTURAIS DO SISTEMA

Os sistemas de soluo de conflito provenientes do DSD so um arranjo de


elementos e atividades dispostos de forma tal a compor uma unidade com funcionalidade e
finalidade prpria. Assim como um motor de automvel, cujas peas, isoladamente
consideradas, no tm a capacidade de mover o carro, necessrio que estes elementos
sejam organizadamente relacionados para que o sistema funcione e consiga desempenhar
seu fim.

A mencionada finalidade, por exemplo, um dentro de um conjunto de


aspectos estruturais bsicos integrantes dos sistemas de soluo de conflito.

sobre essas parties que o princpio da adequao e especialmente as


tcnicas basilares do DSD so implementados. Essa aplicao ocorre direta e
individualmente em cada um desses componentes integrantes do mecanismo, como
tambm na estrutura formada pela unio deles. Com a relao entre o princpio, as tcnicas
e os elementos, ocorre a organizao para o funcionamento harmnico do sistema.

Considerando essa interao, entendeu-se que a anlise prvia dos principais


aspectos estruturais do mecanismo tornaria o estudo das tcnicas mais frutfero.

Alm disso, o domnio deles colabora com a compreenso da natureza dos


sistemas de soluo de conflitos desenhados e, por conseguinte, da sua criao e de seu
funcionamento.

Antes de se iniciar a enumerao e anlise desses aspectos dos sistemas de


soluo de conflitos desenhados a partir do mtodo do DSD, necessrio que se faa a
ressalva quanto ao conjunto abordado. A delimitao ora adotada no exclui a existncia,
nem invalida contornos diversos.368 Entendeu-se, contudo, que a enumerao que segue a

368
A enumerao dos aspectos estruturais de um sistema de soluo de conflito pertence ao campo da
taxonomia. Classificam-se caractersticas que so agrupadas conforme determinado critrio, permitindo,
assim, que existam variaes, que, apesar de distintas, permanecem vlidas. Francis Mcgovern e Cathy
Costantino e Christina Merchant apresentam no s apresentam rol, como distintos dos elementos dos
sistemas de soluo de conflito. Enquanto Cathy Costantino e Christina Merchant enumeram seis
caractersticas: boundaries, purpose, inputs, transformation, outputs e feedback, (COSTANTINO, Cathy A.;
MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass,
1996, p. 24), Mcgovern, por sua vez, enumera nove elementos: i) function, ii) metaphor, iii) authority and
123
mais til para o presente estudo, tendo em vista os casos analisados e os autores
idealizadores do DSD.

Tendo em vista essas ponderaes, entende-se que os mecanismos de soluo


de conflitos criados a partir dos fundamentos e tcnicas do DSD apresentam como aspectos
principais, os seguintes: i) finalidade, ii) limites, iii) insumos (inputs), iv) transformao, v)
resultados, produtos (outputs) e vi) anlise da reao atividade e avaliao do sistema
(feedback).

4.3.1. FINALIDADE

Todo mecanismo, sistema, processo tem o seu propsito. Isso se deve ao fato
de a finalidade ser inerente aos instrumentos. Ela, entre outros aspectos, norteia a criao e
o uso destes pelos sujeitos.

Todo e qualquer sistema desenhado com base no DSD tem como fim processar
e solucionar adequadamente um determinado conflito para o qual foi moldado. Todavia,
este um fim genrico, abstrato, distante, ltimo.

Conforme se altera a perspectiva da anlise, aproximando-se do objeto,


revelam-se novas finalidades ou novos conjuntos de finalidades.

Como cada um desses sistemas de soluo de conflito so idealizados e


desenhados para trabalhar com uma determinada espcie de conflito, alm dos fins
remotos, existem tambm fins prximos, que se relacionam diretamente com o objeto
conflituoso e seus diferentes aspectos. Logicamente, h compatibilidade dos fins prximos
e concretos com o fim remoto traado pelo DSD, ou seja, com o adequado tratamento e
soluo do objeto conflituoso.

Ilustrativamente, prope-se o exame de um sistema fictcio com a finalidade de


solucionar os conflitos provenientes de um dano ambiental especfico. possvel constar
que essa finalidade, por meio de uma observao mais prxima, um conglomerado de

funding, iv) size and similarity, v) organization, vi) eligibility criteria, vii) damage methodology, viii)
compensation, ix) Iimplementation. MCGOVERN, Francis E. The what and why of claims resolution
facilities. Standford Law Review, Vol. 57, April 2005, p.1362.
124
parties mais especficas. Entre estas, pode constar a soluo de questes quanto
legitimidade, criando critrios e verificando a legitimidade dos pleiteantes; como tambm
definir como a indenizao ser calculada, por meio de compensaes pecunirias ou por
obrigaes de fazer reparatrias; ainda, estabelecer o quantum a ser pago ou determinar a
conduta necessria; concretizar a efetiva indenizao, pagando o valor ou verificando o
cumprimento da conduta acordada ou determinada.

Como se ilustrou por meio da imagem do motor, h uma natural interao entre
os elementos, que necessria para que o sistema funcione harmonicamente. Com isso, um
sistema que tenha como fim apenas compensar pecuniariamente ter estrutura diversa de
um sistema que vise apurar o dano ambiental, repar-lo, por exemplo, por meio de
condutas despoluidoras ativas e, por fim, ainda averiguar a efetiva recuperao do meio
ambiente.

Suscintamente, este segundo sistema, que tem que completar um maior nmero
de metas, exigir um maior nmero de insumos, como recursos financeiros, tcnicos e
humanos.

4.3.2. LIMITES

Considerando que os sistemas provenientes do DSD tm por finalidade o


adequado tratamento e soluo do conflito para os quais foram criados, tm-se os conflitos
como objetos destes mecanismos.

Contudo, situaes concretas exigiro informaes mais detalhadas e faro


com que surjam perguntas como at onde vai o conflito?, quais so os aspectos do
conflito e quais sero trabalhados pelo sistema de soluo de conflito?, quem so os
sujeitos do conflito?, existem outros sujeitos com interesse relevante ou com influncia
sobre sistema?, 369 o que faz parte e o que no faz parte do sistema?.

369
A questo existem outros sujeitos com interesse relevante ou influncia no sistema? tratada
introdutoriamente quando da anlise dos limites subjetivos. Realiza-se um estudo mais detalhado da
indagao e suas respostas no tpico QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?, p. 161.
125
Para perguntas desta natureza existem os limites do sistema. Eles so as
fronteiras do sistema e demarcam a rea, os sujeitos e os objetos que o compem ou no.
Dessa forma, este elemento estrutural apresenta-se em trs perspectivas: fsica, objetiva e
subjetiva.

Os limites fsicos, tangveis ou no, posicionam o sistema desenhado no


ambiente. Expressam a proximidade do sistema em relao a outros,370 distinguindo-o ou
agregando-o a eles. Por fim, ainda estabelecem quais e como ocorrero as relaes entre
eles.

Sistemas criados para gerenciar os conflitos de uma determinada


organizao,371 por exemplo, costumam estar contidos ou prximos dos departamentos
pessoal e/ou jurdico. Assim, facilita-se a alocao de recursos, inclusive dos recursos
humanos, como psiclogos e advogados.

Aproveitando o exemplo dado e utilizando a racionalidade dos conjuntos,


prope-se a construo de um panorama deste ambiente para auxiliar no entendimento do
tema. O sistema de soluo de conflito, o sistema do departamento jurdico e o sistema do
departamento pessoal podem ser vistos como grandes conjuntos que se interseccionam e,
desse modo, tm os seus elementos prprios e seus elementos comuns. Estes trs
conjuntos, no exemplo dado, fazem parte de um crculo ainda maior, a organizao na qual
se encontram. Dentro da organizao, alm dos trs sistemas mencionados, existem
diversos outros, que se interseccionam ou no, mas, que, de alguma forma, relacionam-se.

importante que se tenha essa imagem e que se esteja ciente que o sistema
desenhado com base no mtodo do DSD no se encontra sozinho no espao. 372 Est em um
ambiente repleto de outros sistemas. Quanto a alguns, o mecanismo de soluo de conflito
ser indiferente, quanto a outros, ter que consider-los. Isso porque, possvel que, parte
dos insumos e dos produtos do sistema, como os conflitos e suas solues, tenham origem
e destino nos sistemas prximos, como os diversos outros campos da organizao.

370
Estes sistemas vizinhos podem ou no ter natureza de mecanismo de soluo de conflito.
371
O termo organizao utilizado em seu sentido amplo, podendo ser, por exemplo, uma empresa, escola
ou alguma entidade pblica.
372
We have learned to see legal institutions as part of larger ecology in which various dispute institutions
interact and affect one another. GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of dispute
processing. In: Denver University Law Review, n. 66, 1988-1989, p. XI.
126
Essa interao entre sistemas estava prevista nos mecanismos desenhados para
os casos dos acidentes areos da TAM e Air France, que sero analisados.373 Os
respectivos sistemas interagiam com os rgos do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor, bem como com os sistemas das companhias areas. O destaque ao elemento
dos limites fsicos ocorre, pois h clara sobreposio de reas entre os sistemas. Estas
fronteiras, por exemplo, expressavam com quais rgos estatais os sistemas de soluo de
conflito tinham vnculos e como se davam os fluxos de comunicao.

Alm da perspectiva de interao dos sistemas, quanto topologia, o sistema


deve se encontrar, idealmente, em campo neutro, equidistante das partes.

Ao conhecer os limites, as partes tm os dados necessrios para que possam


avaliar essa equidistncia ou mesmo as ligaes existentes entre o mecanismo e os sujeitos
do conflito. Essa cincia adquire especial importncia nas hipteses de disparidade de
armas ou manifesta proximidade do mecanismo a um dos polos do conflito.

O fato de as partes estarem informadas se h algum poder de interferncia


sobre o sistema e em que medida isso ocorre, colabora para que o procedimento e a
soluo sejam e paream justos e satisfatrios, o que, em uma ltima anlise, reflete-se na
adequao do sistema.

Em um sistema indenizatrio, por exemplo, de se esperar que o causador do


dano, parte do conflito, seja tambm o responsvel pelo custeio do sistema. Mas, para que
isso no implique um mecanismo tendencioso ou com aparncia de s-lo, importante que
os pleiteantes tenham cincia sobre a existncia da gerncia ou ingerncia do financiador
do mecanismo.

Esses limites, quando da criao do sistema, devem ser traados visando


resguardar e contribuir com o propsito do mecanismo. Posicionar o sistema integralmente
dentro do territrio de uma das partes tende a prejudicar a equidistncia ou, ao menos, a
sensao de isonomia e justia da outra parte em relao ao procedimento e eventual
soluo, comprometendo a adequao do sistema.

373
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
127
Os limites objetivos, por sua vez, estabelecem a matria conflituosa com que o
sistema trabalhar, isto , o conflito pertinente para o sistema.

A adequao do mecanismo, em seu plano objetivo,374 est diretamente


relacionada com os limites objetivos, uma vez que auferida tendo o objeto conflituoso
como parmetro.

O sistema pode ter sido criado, por exemplo, para solucionar todo e qualquer
conflito que venha a surgir entre alunos de uma determinada escola ou restringir-se a
indenizar, moral e materialmente, um determinado acidente areo.

Considerando os conflitos complexos, em uma perspectiva ideal, os sistemas


provenientes do DSD deveriam ter como objeto todos os aspectos do conflito aos quais
foram moldados.

Por outro lado, por meio de uma anlise crtica e realista, no se pode negar a
possibilidade de ser invivel, devido a custos excessivos, que o sistema trate plenamente
todos os aspectos do conflito e ainda possa ser qualificado como adequado. Essa
problemtica tende a decorrer de desafios fticos relacionados, entre outros, a recursos
tcnicos ou a aquisio de informao.

A emoo, os traumas e outras questes de cunho psquico so aspectos


presentes em conflitos provenientes de acidentes areos, por exemplo. Um sistema de
soluo de conflito que busque solver conflitos referentes indenizao pode no ter entre
seus objetos principais estes aspectos. Nada impede, contudo, que este mecanismo faa
parte de um sistema maior que tenha uma partio especfica para estas questes, com
recursos tcnicos e humanos, como psiclogos e mdicos, voltados para atender
adequadamente estas questes.

Por fim, antes que se passe para a anlise dos limites subjetivos, cabe destacar
mais uma interao entre os aspectos. Os insumos (inputs), que ainda ser analisado, so
delimitados abstratamente pelos limites objetivos. Os recursos empregados pelos sistemas
tm que corresponder matria conflituosa que se pretende tratar. Alm disso, entre os

374
PRINCPIO DA ADEQUAO, p. 99.
128
recursos do sistema, encontram-se os conflitos, que sero transformados e daro origem a
produtos.

Por fim, os limites subjetivos definem as partes legitimadas 375 a trazer seu
pleito quele sistema.

Esta delimitao feita por meio de critrios de legitimidade previstos pelo


sistema. Dessa forma, por exemplo, podem ser legtimos sujeitos e trabalhadores de uma
determinada organizao ou, como ocorreu na CI3054, apenas os que sofreram danos
indenizveis relacionados a vtimas fatais, mas que ainda no haviam sido indenizados.376

Dentro de organizaes, como escolas e empresas, a definio dos limites


subjetivos no costuma implicar altos custos. Isto porque, considerando a existncia de um
cadastro de membros, por meio de um procedimento simples, possvel o levantamento
das pessoas legitimadas, como professores, alunos e colaboradores.

Em uma tragdia area, sem vtimas fatais, existindo uma lista oficial e correta
de passageiros e tripulantes, a identificao das vtimas diretas do acidente e legtimas para
eventuais indenizaes tambm no gera custos elevados.

Contudo, aspectos do conflito podem dificultar a definio dos limites


subjetivos. Como ocorre em acidentes com vtimas fatais. Nesta hiptese, perdem-se os
indivduos atingidos primariamente pelo fato. Assim, passa-se aos respectivos
beneficirios, dependentes econmicos das vtimas e os lesados moralmente com os
falecimentos. Contudo, este rol, em regra, desconhecido pelo sistema e sua determinao
acarreta custos.

375
A qualidade de parte legitima apurada com a anlise da relao conflituosa e, dentro de um sistema
jurdico, do direito material. Para que as partes sejam ativa ou passivamente legtimas necessrio que exista
um vnculo entre estes sujeitos e a situao jurdica afirmada, que lhes autorize a gerir o processo em que
esta ser discutida. (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. I. 15 Ed. Salvador: Editora
Juspodivm, 2013, p. 238). A princpio, as partes legtimas so os sujeitos da relao jurdica de direito
material, ou seja, os sujeitos da relao conflituosa. Alm disso, como pondera Cndido Rangel Dinamarco,
no h que se vincular necessariamente a condio de parte, sujeito da relao processual, com a condio
qualificada de parte legtima, que decorre do dever-ser. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de
direito processual civil. Vol. II. 5 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 117).
376
Conforme artigo 13, Captulo VI Legitimidade, do Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo
3054, p. 10.
129
Apesar da ignorncia, so possveis suposies quanto a estes beneficirios,
tanto em relao sua existncia, como sua determinao: provvel que existam
familiares e que estes sejam beneficirios. Estas conjecturas tm base em mximas de
experincia e servem como guias para a obteno destas informaes.

Todavia, por mais que estas dedues possam ser feitas em abstrato, no
resolvem a falta de informaes no plano ftico. Em concreto e em um primeiro momento,
no se sabe se existem ou quem so estes indivduos.

O levantamento destas informaes, na busca da definio dos limites


subjetivos, pode se dar de alguns modos, implicando sempre, em alguma medida, custos.

Essa aquisio de informaes pode ocorrer mediante a conduta ativa do


sistema, pesquisando os dependentes econmicos e os atingidos moralmente com os
falecimentos. O movimento que tende a prevalecer nestes casos, entretanto, outro. A
tendncia que o sistema seja procurado pelos indivduos que entendem ser legtimos para
receber a indenizao. Estes devero provar esse fato, isto , a qualidade de legtimos para
pleitear a indenizao, conforme os critrios do sistema.

Alguns tero sua legitimidade apurada com menor custo, como os pais, irmos,
filhos, esposos, cujos estados so facilmente aferidos por documentos oficiais, como
certides de nascimento e casamento.

Os custos sero maiores, contudo, na hiptese de vnculos, patrimoniais ou


afetivos, no formalizados ou no passveis de registro oficial, como os de unio estvel,
noivos, namorados, babs, afilhados, amantes, filhos fora do casamento, unio homo
afetiva. A dificuldade na comprovao dessas relaes que justificariam eventuais
indenizaes eleva os custos da produo probatria e do estabelecimento dos limites
subjetivos.

130
Alm disso, principalmente nas hipteses de menor clareza, os beneficirios
podem desconhecer a existncia de outros referentes mesma vtima, como tambm pode
ser do seu interesse omiti-los. 377

Uma esposa beneficiria pode desconhecer a existncia de uma amante ou de


um filho fora do casamento. Eventualmente, mesmo que saiba, pode ter o interesse de
ocult-los por razes morais ou econmicas, visando evitar uma eventual desonra ou que a
indenizao seja repartida, por exemplo.

Durante o desenho, imprescindvel que se tenha cincia desses aspectos,


desafios e riscos. Como resposta, devem ser estipuladas estruturas que cobam tais
condutas, como por meio de declaraes que formalizem e responsabilizem indivduos que
tenham se beneficiado indevidamente378 em detrimento de outros.

Ainda quanto s problemticas da definio dos limites subjetivos, prope-se


que se reflita sobre um ltimo caso, os atentados de 11 de setembro s torres gmeas do
World Trade Center em Nova York. Frente magnitude da tragdia, como fazer o
levantamento das vtimas fatais, considerando que nem todos os corpos foram
encontrados? Mesmo quanto s vtimas sobreviventes, possvel, por exemplo, que um
mero transeunte que se encontrava nas imediaes do prdio tenha sido vtima quando do
colapso das torres. O desafio ainda maior, o que acaba por se refletir no acrscimo de
custos.379

377
Estes interesses de ocultar outros possveis beneficirios no so considerados vlidos dentro da nossa
ordem jurdica. Contudo, possvel que no sejam sempre dessa forma considerados, a depender do conjunto
normativo que venha a ser aplicado pelo sistema. Tendo em vista ainda a possibilidade de sistemas
puramente baseados em interesse, como j estudado no tpico INTERESSE, REGRA E PODER: BASES
DA SOLUO DE CONFLITOS, p. 37, no h parmetros para a qualificao destes interesses como
regulares ou no, devendo, ser valorados entre o conjunto de interesses das partes.
378
Para que a via seja considerada irregular, pressupem-se a existncia de um conjunto normativo ou o
confronto com o interesse de outro sujeito do conflito. Destaca-se que, por mais que se possa apregoar um
sistema baseado em interesse, no plano real, pouco provvel que ele apresente-se puro. Tende a estar
presentes traos de sistemas baseados em regras e fora, conforme INTERESSE, REGRA E PODER:
INTER-RELAO, p. 45.
379
Robert M. Ackerman realiza um estudo sobre o Sistema de soluo de conflito aplicado aos ataques de 11
de setembro. ACKERMAN, Robert M. The September 11th victim compensation fund: an effective
administrative response to a national tragedy. Harward Negotiation Law Review, v. 10, spring 2005. Ver
tambm: FEINBERG, Kenneth R. What is Life Worth?: The Unprecedented Effort to Compensate the
Victims of 9/11. Public Affairs, 2005.
131
possvel abrandar os critrios de legitimidade, diminuindo seus custos na
determinao dos limites subjetivos, com o risco de, por exemplo, indenizar um
beneficirio que no era legtimo.

Por outro lado, possvel enrijecer esses critrios e a anlise da legitimidade,


aumentando a certeza e os custos desse processo de verificao dos legitimados. Como
efeito colateral deste maior rigor, pode se excluir do sistema algum beneficirio legtimo,
mas que no conseguiu provar sua legitimidade.380

Nas duas hipteses, h possibilidade de flagrante injustia, o que pode


prejudicar a satisfao das partes com o procedimento e, assim, diminuir a adequao do
sistema.

O grau de rigor ou flexibilidade dos critrios de legitimidade ser estabelecido


pelo designer e pelas partes, em correspondncia s peculiaridades do conflito.

4.3.3. LEGITIMIDADE

A legitimidade do sistema outro aspecto importante e pode ter origem em


uma lei, uma norma administrativa, um tratado internacional, um processo de falncia, ser
uma oferta de uma das partes, as possibilidades so vastas. Essa origem, muitas vezes, a
responsvel por estabelecer a legitimidade e autoridade do sistema frente aos sujeitos,
partes ou interessados.381

Estes elementos interferem no desenho e no funcionamento do programa.382


Por exemplo, quanto mais prximas as autoridades governamentais estiverem do sistema,

380
MCGOVERN, Francis E. The what and why of claims resolution facilities. Standford Law Review, Vol.
57, April 2005, p. 1371.
381
MCGOVERN, Francis E. The what and why of claims resolution facilities. Standford Law Review, Vol.
57, April 2005, p. 1366.
382
Another critical aspect for achieving legitimacy is defining the problem or audience that will make the
dispositive determination of success or failure. Is the goal to please the world or a single country? Political
leaders or the entire populace? Opinion leaders or the affected beneficiaries? Objectors or acceptors? Who,
indeed, are the players in the legitimacy game, and what type of resistance will be created? [] The
critical issue is to identify the relevant public and to establish short- and long-term goals for achieving
132
maior ser a sua legitimidade, tendo em vista a natural legitimidade do Estado. Quanto
mais obscura for a origem dos recursos financeiros, por exemplo, maior ser a dificuldade
para que o sistema tenha legitimidade prpria. Quanto mais estatal for a origem dos
recursos, mais tolervel se torna a imposio de limites s indenizaes. Por outro lado,
quanto mais privado for a origem, menos tolerantes sero os beneficirios com a ideia de
terem alguma forma de abatimento nos valores, buscaro indenizaes integrais.

4.3.4. INSUMOS (INPUTS)

Os insumos (inputs) so os recursos, provenientes de diversas fontes,


absorvidos pelo sistema para que este atinja seu propsito. Estes insumos sero
transformados e daro origem aos produtos do sistema, conforme ser retomado quando da
anlise da transformao e dos produtos.

Em um rol exemplificativo, pode-se apontar a existncia dos recursos


financeiros, humanos, tcnicos.

Os prprios conflitos no s so considerados matria-prima, como so


essenciais, juntamente com os recursos financeiros e tcnicos.

Esta imprescindibilidade dos conflitos decorrncia da prpria finalidade dos


sistemas de soluo de conflito. Este objeto conflituoso entrar no sistema, ser
processado, juntamente com os outros insumos, e, a princpio, originar uma soluo como
produto. A inexistncia desse recurso impossibilita o mecanismo de cumprir seu propsito,
tornando-o intil e sem razo de ser.

A essencialidade dos recursos financeiros e tcnicos decorrncia de


necessidades fticas do sistema. importante saber, por exemplo, qual a fonte de
recursos financeiros que iro custear a criao e a manuteno do mecanismo, sob o risco
de este no existir ou no perdurar. J os recursos tcnicos provero ao sistema a

acceptance. MCGOVERN, Francis E. The what and why of claims resolution facilities. Stanford Law
Review, Vol. 57, April 2005, p. 1377.
133
possibilidade de serem desenhados e funcionarem adequadamente e, assim, gerarem
produtos adequados.383

Os insumos so reflexamente delimitados pelos limites, uma vez que estes


delimitam o sistema como um todo. Os limites fsicos, por exemplo, estabelecem a origem
destes recursos. Por sua vez, os limites objetivos definem os objetos conflituosos
considerados como insumos.

4.3.5. TRANSFORMAO

A transformao a atividade pela qual os insumos so fundidos pelos sujeitos


e pelas tcnicas do sistema e convertidos em produtos estveis 384 e adequados.

Ela a atividade processual, interagindo diretamente com o conflito na busca


pelo seu tratamento e soluo. Tanto essa interao, como essa soluo devem ser
adequadas luz do iderio apresentado pelo DSD. Considerando sistemas consensuais, por
exemplo, as tratativas dos sujeitos do conflito visando composio encontrar-se-o na
transformao.

A atividade de transformao guiada pela finalidade, tanto a genrica, de


processar e solucionar adequadamente o conflito, quanto concreta, por exemplo,
indenizar.

4.3.6. PRODUTOS (OUTPUTS)

Os produtos resultantes da transformao dos insumos so exportados para o


ambiente externo ao sistema. Tendo em vista que estes sistemas tm como fim a soluo de

383
No tpico QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?, p. 161, este tema referente aos recursos retomado,
contudo, a anlise recair sobre os provedores destes insumos.
384
De forma semelhante terminologia processual usada, por exemplo, em estabilizao da demanda ou
estabilizao da deciso, ao utilizar produtos estveis, busca-se apresentar a tendncia de imutabilidade
deste produto, soluo, seja pela satisfao das partes ou por regras processuais estabelecidas pelo
mecanismo ou pelo ordenamento jurdico.
134
conflitos, tais produtos tendem a ser o fim do conflito, concretizando-se na forma de
acordos ou decises adjudicadas, por exemplo. Os produtos e suas formas variam
conforme o sistema aplicado.

Em um plano ideal, considerando que os sistemas de soluo de conflitos


provenientes do DSD propem-se como os mais adequados para o tratamento e soluo do
conflito em relao aos quais foram moldados, no s seria impossvel que o produto fosse
uma no soluo,385 como tambm seria impossvel uma soluo diversa da mais
adequada.

Cabem, todavia, ressalvas a essas afirmaes.

Primeiramente, o DSD trabalha, de forma geral, com as diferentes formas


bsicas de soluo de conflito, isto , interesse, regra e poder, propondo que mecanismos
baseados nelas sejam dispostos de forma escalonada. Dessa forma, o mtodo visa evitar a
no soluo do conflito, como tambm conter os custos e, assim, manter a adequao do
sistema. O objeto do presente estudo, no entanto, est limitado aos sistemas consensuais,
no considerando o escalonamento mencionado em sua integralidade.

Alm disso, a segunda ponderao que se prope quanto causa dessa no


soluo dentro do campo dos mecanismos consensuais. 386 Ela pode ser consequncia no
de uma inadequao do sistema, mas sim da impossibilidade ftica de uma soluo
consensual.

A soluo consensual ocorre com a congruncia de vontades. Sendo assim,


caso no haja interseco entre as esferas de interesse dos sujeitos, no h ponto em
comum, o que impossibilita o consenso.

385
Por mais que semelhante vedao do princpio do non liquet, no se utilizou a expresso, por ela ser
compatvel apenas com mecanismos adjudicatrios, no sendo possvel sua extenso aos consensuais. O non
liquet vem da expresso latina iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum, com base na qual o
julgador se eximia de proferir deciso frente falta de clareza. Sua vedao encontra-se atualmente no artigo
126 do Cdigo de Processo Civil.
386
Questo j analisado no tpico O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS, p. 88.
135
Por outro lado, em uma perspectiva realista, cabe ainda adicionar que, apesar
de indesejvel, plausvel que o sistema apresenta falhas, inadequaes, das quais podero
resultar tratamentos ou solues inadequadas ou diversas da mais adequada.

Quanto vinculao das partes ao produto, a princpio, dar-se-ia simplesmente


em decorrncia da satisfao, da legitimidade do sistema, ou seja, das qualidades que
caracterizam o sistema como adequado. Contudo, nada impede que sejam adotados
instrumentos que assegurem essa vinculao.

Considerando solues consensuais e o mbito jurdico, pode-se pensar em


formas de constituio de ttulo executivo, como a homologao judicial, a lavratura de
escritura pblica, a reduo a termo com a assinatura de testemunhas ou a referenda de
advogado ou de rgo pblico competente para tanto.

necessria a busca do instrumento mais adequada para o caso concreto.


Ilustrativamente, possvel que os sujeitos do conflito sintam-se mais vinculados soluo
frente referenda do seu lder religioso ou homologao judicial.

A utilizao de ferramentas que reforcem o poder vinculativo da soluo,


obviamente, desencadear um novo balanceamento ou reajuste dos custos. Por exemplo,
tende-se ao aumento da segurana jurdica, por outro lado, dilao do tempo e ao
encarecimento do sistema.

4.3.7. AVALIAO DO SISTEMA (FEEDBACK)

Frente aos desafios fticos que o sistema pode enfrentar, como eventuais
inadequaes ou readequaes, previsto o feedback.

Para que se verifique a adequao do sistema, necessrio que ele seja


avaliado. Dela resultaro informaes que se destinaro tanto ao exterior, como ao interior
do sistema.

136
As relaes humanas, o que abrange as relaes conflituosas, so dinmicas.
esperado que os sistemas de soluo de conflitos acompanhem essas eventuais oscilaes
dos conflitos que tratam para manter sua adequao. Para tanto so necessrias constante
avaliao e readequao do sistema.

Ademais, existem expectativas externas ao sistema que podero ser


confirmadas, negadas ou reajustadas pelas informaes adquiridas por meio do feedback.
A diretoria da escola na qual foi implantado um sistema se soluo de conflito ou as
autoridades pblicas que comungaram com a criao dos mecanismos, ilustrativamente,
tm o interesse em informaes que expressem o andamento das atividades e seus
resultados.

O ambiente externo espera que o sistema utilize o feedback para realizar


eventuais correes em seus elementos, como melhorar a adequao de seus produtos. Essa
avaliao tpica dos sistemas abertos que interagem com outros sistemas.

Acrescenta-se ainda que, em cenrios de conflitos repetitivos, como ocorre no


caso de interesses individuais homogneos, as informaes adquiridas por meio da
avaliao do sistema podem ser aproveitadas de duas formas. Primeiramente, esses dados
podero prover a eliminao de eventual inadequao, apurando a adequao do sistema
para casos futuros. Alm disso, as informaes positivas resultantes da avaliao do
sistema podem ser usadas para disseminar o conhecimento sobre o mecanismo e atrair
novos sujeitos a adotar o mecanismo.

4.4. TCNICAS

Ury, Brett e Goldberg trazem, em sua obra sobre desenho de sistemas de


disputa, um rol de princpios bsicos.387 Da forma como foram apresentados, tm natureza

387
Os autores indicam os seguintes itens como princpios bsicos do dispute system design: i) put the focus
on interests, ii) build in loop-backs to negotiation, iii) provide low-cost right and power backups, iv) build
in consultation before, feedback after, v) arrange procedures in a low-to-right-cost sequence, vi) provide the
necessary motivation, skills, and resources. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.
Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass
Publishers, 1988, p. 42.
137
diversa do conceito de princpio usado neste estudo.388 Isto , no so tratados como
normas de otimizao, norteadoras, que devem ser aplicadas na maior medida possvel. Os
elementos dessa enumerao tm sim natureza de tcnicas, meios de viabilizar que o
sistema alcance seus escopos, com contedo especfico e concreto, intrinsecamente ligado
realidade ftica.

A lista de tcnicas, por mais que seja considerada por seus autores como
numerus claususum, ser apresentada a seguir sem, contudo, compartilhar do entendimento
de que se trate de rol exaustivo.

Em adio s seis tcnicas bsicas, das quais se ramificam outras, ser tambm
estudada a tcnica dos parmetros referncias. Com esta anlise, visa-se construir parte do
conhecimento necessrio para o posterior exame dos casos indenizatrios da segunda parte
deste estudo.

Considerando que o objeto deste estudo a anlise de sistemas consensuais, foi


retirado o exame do item arrange procedures in a low-to-right-cost sequence, indicado
pelos autores. Esta tcnica estipula que, para evitar que o sistema no solucione o conflito,
devem ser previstos mecanismos baseados em regras e/ou poder de forma suplementar ao
consensual.

4.4.1. CONSIDERAR OS INTERESSES (PUT THE FOCUS ON


INTERESTS)

A tcnica de observar os interesses estabelece que o sistema deve ser composto


por mecanismos, majoritariamente, voltados ao tratamento e soluo do conflito com
base em interesse. Essa tcnica atua de forma bifronte. Na primeira, goza os benefcios389
trazidos s partes pelos mecanismos baseados em interesse. Na segunda frente, protege s
partes da perda desses benefcios, por exemplo, em decorrncia do acirramento do conflito.

388388
Conforme analisado no tpico PRINCPIOS, p. 99.
389
Conforme estudado nos tpicos INTERESSE, p. 38, e INTERESSE, REGRA E PODER: INTER-
RELAO, p. 45.
138
Tendo em vista que, apesar da multiplicidade de sistemas que podem ser
criados a partir do DSD, o presente estudo tem como matria central os sistemas
consensuais, a tcnica de focar no interesse adquire especial importncia. Por mais que,
como j analisado,390 mecanismos consensuais e mecanismos baseados em interesse no
sejam a mesma coisa, apresentam grande afinidade.

Partindo-se do ponto de vista de uma pessoa em conflito, no h soluo


melhor, mais adequada, mais satisfatria do que a que atenda integralmente os seus
interesses. Contudo, o conflito pressupe a resistncia pretenso e o sujeito desta
resistncia tambm possui os seus interesses. Cada parte tem um interesse ou um conjunto
de interesses que se encontra em conflito. Ou seja, frente a toda a esfera de interesse que
circunscrevem cada uma das partes, existem pontos ou reas de interesse em conflito.

Dessa forma, um dos principais caminhos para que um mecanismo consensual


baseado em interesse componha um conflito , por meio da comunicao, destrinchando,
esmiuando os interesses de modo a expandir o conhecimento dessas esferas de interesse.
Com a ampliao das informaes, possvel verificar a existncia de convergncias
nestas esferas de interesse. Esta congruncia ou estas congruncias, caso existam, so as
possveis solues consensuais baseadas em interesse.

Adiciona-se a esta dinmica, o natural escalonamento dos conflitos. Existe a


tendncia de que os conflitos de interesse acirrem-se para competies de direito e/ou
poder. Essa situao especialmente observada quando da demora da soluo ou do incio
do seu tratamento adequado. Estas sucesses afastam as partes de procedimentos e
solues adequadas, j que, genericamente, h um aumento de custos.

Considerando esse cenrio, possvel afirmar que a soluo de um conflito que


se encontre ainda em sua fase inicial evita que sejam perdidas as qualidades das vias
consensuais baseadas em interesse e que sejam acrescidos os custos das competies

390
Conforme analisado no tpico INTERESSE, REGRA E PODER: BASES DA SOLUO DE
CONFLITOS, p. 37.
139
reguladas por normas ou poder,391 como, eventual inadequao do processamento da
questo e da soluo alcanada.

Isso, todavia, no deve afastar a ideia de que os meios adequados tm a


qualidade da adequao por caractersticas prprias. No se trata de uma busca pela via
menos pior, mas sim, da mais adequada. No se pode afastar que, eventualmente, frente
impossibilidade ou inadequao de vias consensuais, vias baseadas em regras ou, at
mesmo, em poder possam vir a ser o caminho mais adequado para um determinado
conflito.

Alm disso, a tendncia de acirramento funciona como mais um elemento


informativo a ser adquirido e analisado pelas partes, para que, dessa forma, calculem suas
condutas.

A tcnica de observar os interesses pode ser composta por outras tcnicas,


tcnicas secundrias, como a previso de sistemas enxutos, mltiplas entradas e controle da
retaliao.

Devido sua prpria natureza, mecanismos consensuais, especialmente os


baseados em interesse, tendem a ter procedimentos enxutos, com concentrao de atos,
oralidade e formas brandas,392 afastando-se de estruturas altamente estratificadas e
hierarquizadas. Estes sistemas tm custos menores, o que, em regra, causa reflexo direto na
sua adequao. Entre outras razes, essa reduo de custos conseguida devido sua
celeridade e economia processual, que reduz os desgastes decorrentes da existncia e
persistncia do conflito, como tambm os custos naturais da existncia do sistema.

Dentro dos limites razoveis de segurana jurdica e boa-f, deve reduzir os


procedimentos escritos, reclamaes, repostas, rplicas e trplicas em favor da
concentrao das tratativas em procedimentos orais.

Cabe ressaltar neste ponto, no qual se reflete sobre o choque entre celeridade e
segurana jurdica, que a preocupao existente sobre este tema em relao aos

391
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 42
392
RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61.
140
mecanismos adjudicatrios no pode ser trazida, em sua ntegra, aos mecanismos
consensuais, nos quais h livre participao e livre composio. Adiciona-se a isso que no
h supresso do contraditrio, mas sim sua concentrao ao longo das tratativas orais.

Por outro lado, pode ser que, para alguns casos o adequado seja desenhar
potenciais subetapas na fase inicial, baseadas no consenso e no interesse. Objetiva-se, com
isso, conter o conflito e evitar seu acirramento. Essa estratificao aumenta a probabilidade
de xito, pois aumenta os bloqueios para o escalonamento do conflito. Estas diferentes
etapas podem se aproveitar dos benefcios dos diferentes mecanismos consensuais, 393 com
suas diferentes tcnicas e benefcios, como a negociao, a conciliao e a mediao.
Assim, h a utilizao de mais de uma camada, sem que isso implique acirramento a
disputas de direito ou poder.

Todavia, com a adoo desta tcnica, deve-se tomar cuidado para que os passos
iniciais anomalamente no sejam desencorajados e passem a ser usados pro forma. Como
remdio a esta situao, deve haver o reequilbrio do sistema, aumentando a margem de
atuao dos nveis inferiores.

Por mais que, a princpio, seja recomendado um sistema enxuto que consiga
conter o escalonamento do conflito, possvel que seja salutar que o sistema apresente
mais de uma entrada. Isso depender das caractersticas e interesses dos sujeitos
envolvidos, do tipo de conflito ou de questes espaciais.

possvel que o sistema perca adequao, devido localizao da sua entrada.


Quanto a isso, pode se pontuar duas questes: a distncia e a neutralidade do local.

Uma entrada distante, para a qual o interessado tenha custos no razoveis de


translado, pode tornar o sistema inadequado. Em conflitos que envolvam direitos
individuais homogneos, deve se verificar se existem polos de concentrao de
interessados e/ou reduzir o custo de translado para o interessado de forma a deixa-lo
razovel ou inexistente.

393
Conforme tpico RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61.
141
Como ilustrao, pode-se utilizar a experincia da Cmara de Indenizao Voo
3054, que tinha como objeto conflitos provenientes de um acidente areo em um voo entre
a cidade de Porto Alegre e So Paulo. Por mais que seja plausvel que algumas vtimas
estivessem fazendo conexo, possvel admitir que a grande maioria dos potenciais
beneficirios encontrava-se nestes dois polos de concentrao, Porto Alegre e So Paulo,
ou prximos deles. Dessa forma, no s desenhou-se o sistema para que tivesse presena
nestes dois polos, como tambm houve o custeio do translado por parte dos indenizadores.
Assim, buscou-se neutralizar tanto a distncia como os custos de translado para os
potenciais beneficirios.

Ademais, pode ser que a parte no tenha empatia, rapport, ou sinta-se


desconfortvel com o indivduo responsvel por receb-lo inicialmente no sistema, por
exemplo, o conciliador ou mesmo o negociador representante da parte contrria.

Pensando em sistemas decorrentes de tragdias, em uma reflexo


exemplificativa, pode ser que um parente de uma vtima sinta-se mais confortvel e seguro,
por motivos diversos, com a presena de um e no de outro terceiro. Prever a prerrogativa
de escolha para a parte pode-se mostrar importante, eventualmente, at mesmo, essencial
para o sucesso da composio.

Existe tambm a questo do territrio do inimigo. importante para que o


sistema seja e parea ser imparcial, que ele esteja em um local neutro. Em tese, no
interesse de nenhuma das partes que as tratativas ocorram em local sob o controle de uma
ou de outra parte, por poder haver, mesmo que inconscientemente, a intimidao da outra
parte.

So tcnicas que, em abstrato, so contraditrias, uma vez que indicam


expanso ou reduo do sistema. A aplicao de uma tcnica e seu grau dependero do
caso concreto. So estes ajustes finos que tambm colaboram com a adequao do
procedimento.

142
Por fim, principalmente em situaes que envolvam coletividades e sistemas
multi-portas,394 possvel que indivduos sejam retaliados por membros do prprio
grupo devido sua adoo desta ou daquela via. Normalmente, isto ser verificado em
casos nos quais a utilizao de um determinado mecanismo enfraquece outros.

Essa situao apresenta contornos mais claros em conflitos trabalhistas, nos


quais uma das possveis formas de soluo a greve. Caso grande parte dos trabalhadores
opte por tratativas consensuais e individuais para solucionar o conflito ou quaisquer outros
meios que no a greve, esta, que em parte depende de quantidade, acaba esvaziada e
enfraquecida. Sendo assim, possvel que haja retaliao aos trabalhadores que no
aderiram greve.

O lder dessa coletividade, caso exista, um elemento que tende a interferir


neste fenmeno da retaliao, incentivando ou desincentivando, principalmente se ele for
partidrio de algum mecanismo especfico.

Como possvel remdio, devem ser previstos procedimentos ofertando os


devidos recursos informativos sobre o sistema. Estes devem ser dirigidos coletividade e
ao seu lder e podem ter diversas funes, por exemplo, educativa, atrativas, podendo, at
mesmo esclarecer que eventual adoo de uma via no enfraquece as outras.

4.4.2. CONSTRUO DE RETORNOS VIAS CONSENSUAIS


(BUILD IN LOOP-BACKS TO NEGOTIATION)

Apesar dos benefcios dos mecanismos consensuais baseados em interesse, eles


tm um inegvel ponto negativo: incerteza quanto soluo do conflito.395 Este fenmeno
decorre do fato de que, diferentemente da adjudicao, na qual h a imposio de um fim
ao conflito, mecanismos consensuais dependem da convergncia voluntria das partes,
quanto ao qual no se pode ter certeza.

394
Conforme tpico PLURALIDADE DE MECANISMOS DE SOLUO DE CONFLITO, p. 48.
395
Conforme analisado no tpico O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DOS MECANISMOS
CONSENSUAIS, p. 88.
143
Frente a eventual insucesso da busca do consenso com base em interesse,
natural que haja o acirramento da questo para disputas baseadas em regras ou de poder.
Contudo, ainda assim, sempre possvel que as partes tentem novamente, cheguem a um
consenso e componham-se. Para tanto, cabe ao criador do sistema desenhar os retornos,
atalhos que levam de volta s vias consensuais. Estes so os loop-back procedures.396

Estes procedimentos permitem que as partes ampliem seus conhecimentos


sobre a situao conflituosa. Alm de agregar informaes, deve-se facilitar e incentivar o
retorno s tratativas negociais. No se est simplesmente criando uma nova tentativa de
consenso, mas sim, passando informaes aos sujeitos do conflito e, com isso, aumentando
a probabilidade de sucesso, ou seja, que estas tratativas caminhem para a composio.

Por exemplo, pode-se oferecer s partes informaes sobre seus direitos e


possveis resultados de uma competio baseadas em normas jurdicas. Com esta aquisio
e o clculo desses novos dados e dos novos custos, os indivduos podem optar por voltar
mesa de negociao. Contudo, dessa vez, com mais clareza quanto a alguns aspectos como
qual conduta adotar, quais interesses esto envolvidos e quais so as possveis reas de
acordo.

Estes procedimentos podem ser meramente de aconselhamento ou vinculando


as partes e solucionando parcela do conflito. Em uma perspectiva ideal, deve-se evitar
passar para a prxima etapa, sem a certeza que a anterior inadequada, sob pena de se
aumentar os custos o sistema.

De qualquer forma, vinculante ou no, estes procedimento no perdem seu


aspecto informativo, j que oferecem novas informaes s partes, seja com uma
indicao, conselho ou deciso vinculante.

Ao dirimirem ou ao indicarem possveis solues a questes de direito que


compe o conflito complexo ou, ainda, ao agregarem novas informaes, estes
procedimentos, ao no terem solucionado o conflito em sua integralidade, no impedem
que as questes remanescentes sejam dirimidas por meio do consenso. Com isso,

396
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 52.
144
preservam-se, em alguma medida, os benefcios dos mecanismos consensuais, como a
satisfao dos sujeitos, a qualidade da relao e a durabilidade do acordo.397

Prope-se a seguinte ilustrao: uma senhora alega ter direito a indenizao


pela morte de seu companheiro com o qual conviveu em unio estvel por 4 anos.
Contudo, o responsvel pelo pagamento da indenizao entende que ela no tem
legitimidade por no ser casada. Esta questo, que envolve a unio estvel e a legitimidade
da senhora, pode ser esclarecida ou mesmo decidida com base em normas jurdicas,
vinculando ou no as partes. Observa-se que este esclarecimento ou esta deciso no
solucionaram o conflito, no est certo que ela receber a indenizao, nem sua quantia,
nem sua forma. Todavia, informao foram ofertadas s partes, que podem prosseguir em
suas tratativas.

A anlise neutra de terceiro,398 a arbitragem no vinculante,399 o mini-trial, o


sumary jury trial400 so alguns dos possveis mecanismos para a aquisio de dados
informativos, especialmente, as regras aplicveis ou normas jurdicas. Estes procedimentos
so meramente aconselhadores, informativos, e no vinculam as partes. Assim, no pem
fim ao conflito, nem tm este objetivo.

Todavia, deve se observar que, por terem origem nas prticas norte americanas,
nem todos os loop-back procedures so compatveis ou adequados realidade brasileira.
Este o caso do mini-trial ou sumary jury trial, uma vez que a figura do jri no est
presente no nosso sistema, com exceo do mbito penal.

397
Conforme analisado em RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61, e
CARACTERSTICAS DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 69.
398
Neste mecanismo, as partes apresentam o caso para um terceiro imparcial que, com base nas regras base
para a avaliao do caso, profere um parecer ou uma deciso no vinculante. Com isso, acrescenta-se a parte
a informao de como eventualmente um juiz pode vir a julgar e solucionar o conflito.
399
Este mecanismo, tambm chamado de advisory arbitration, funciona como uma arbitragem, porm mais
resumida e cuja deciso no vincula as partes. Exatamente por estes dois fatores uma tcnica na qual as
partes conseguem levantar informaes a um baixo custo. URY, William L.; BRETT, Jeanne M.;
GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So
Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 53.
400
O sumary jury trial uma adaptao do mini-trial. Nesta tcnica que busca dar informaes diretas sobre a
reao do jurado em relao ao caso. Os advogados apresenta um resumo do caso para jurados, selecionados
do quadro regular de jurados do Judicirio, que analisam o caso e apresentam seu veredicto sem que saibam
que este procedimento tem natureza meramente aconselhatoria e no vinculante URY, William L.; BRETT,
Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict.
1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 54.
145
O parecer de um indivduo com legitimidade para tanto perante as duas partes,
tambm pode ser apontado como um procedimento de retorno. Como ainda ser analisado
na segunda parte deste estudo, quando da anlise de casos concretos, observar-se- que o
sistema desenvolvido da Cmara de Indenizao do Voo 3054 utilizou-se dessa tcnica ao
prever a possibilidade de consulta s autoridades pblicas401 envolvidas. 402 Por mais que
no tivesse um carter vinculante, as respostas das consultas tendiam a dirimir dvidas
quanto interpretao do regulamento interno, dos parmetros referenciais403 ou outro
ponto que inviabilizasse a consenso.

Por mais que o DSD vise o ajuste ideal do procedimento ao conflito, possvel
que o sistema se aproveite das informaes obtidas em casos semelhantes, sem que isso
signifique perda da adequao. Existe um acrscimo de informao com base na
experincia j adquirida pelo sistema com os casos tratados. o que ocorre, por exemplo,
com demandas repetitivas. Ressalvados casos de segredo ou confidencialidade, pode se
utilizar as informaes dos casos anteriores para reduzir as incertezas quanto aos possveis
resultados, oferecendo s partes padres independentes, auxiliando em possveis acordos
ou solues adjudicadas. A tcnica dos parmetros referncias, que pode ser utilizada de
forma mais ampla, no apenas como tcnica de retorno, ainda ser melhor analisada em
tpico especfico.

Observa-se que estes procedimentos de retorno e de carter informativo,


naturalmente, agregam custos ao sistema. Apesar disso, estes tentem a ser pequenos, no
prejudicando significativamente a adequao do sistema.

O conflito, no entanto, frente ao insucesso inicial do consenso, pode ter se


acirrado para uma competio de poder.

401
A atuao deste rgo [Conselho Consultivo] visava ajudar os envolvidos a avaliar melhor a
circunstncia de seus casos e esclarecer os limites legais estabelecidos no programa com vistas a contribuir
para a continuidade das negociaes. O parecer emitido pelo Conselho Consultivo em resposta dvida no
tinha teor vinculante para os envolvidos, sendo seu carter apenas informativo. De todo modo, aps sua
emisso, cabia reconsiderao da empresa, com posterior comunicao telefnica ou eletrnica com
acompanhamento das observadoras. TARTUCE, Fernanda. Mediao extrajudicial e indenizao por
acidente areo: relato de uma experincia brasileira. In Lex Humana, v. 4, n. 1, 2012, p. 43.
402
Conforme tpico VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
403
Conforme tpico PARMETROS REFERENCIAIS, p. 155.
146
Tendo em vista o potencial destrutivo da via e todos os seus malefcios
custosos, a possibilidade de escapar para vias consensuais apresenta-se especialmente
atrativa na iminncia ou no meio de um embate.

A imagem do garoto grando que quer bater no outro, franzino, que, buscando
evitar o confronto e a derrota certa fala: calma, vamos conversar! ilustra esta situao.
Obviamente, nem sempre isso ocorre de forma to aparente, mas, o anseio de evitar uma
competio de poder tende a existir, principalmente na parte que se v como mais fraca.

Existem tcnicas especficas para incentivar retornos de confrontos de poder


para vias consensuais.

A tcnica do colling-off period404 estipula que as partes, durante um


determinado perodo de tempo, interrompero a disputa. Essa pausa tem como finalidade
fazer no s com que os nimos parem de se acirrar, como tambm que se abrandem,
viabilizando, com isso, que tratativas baseadas em interesse passem a tomar o lugar da
competio de poder.

Como exemplo, tm-se as normas que preveem que os trabalhadores devem


esperar determinados dias antes de entrar em greve ou regras de um casal que estipula uma
palavra-chave que tem o condo de interromper suas brigas por cinco minutos.

Nas hipteses cotidianas de violncia extremada, normal que surjam terceiros


para apartar o confronto, como em greves e brigas de famlia. As tcnicas de retorno,
normalmente, contam com a presena dessa figura em sua estrutura elementar.

Para que haja o melhor aproveitamento desta tcnica, necessrio que este
terceiro tenha os recursos tcnicos adequados e que supra eventuais deficincias tcnicas
dos sujeitos em conflito em relao sua atuao.

404
Conforme Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco:
Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 54.
147
Para picos de agressividade nas tratativas, indicam-se os procedimentos
especialmente desenvolvidos para crises (Crisis Negotiation Procedures).405 Com estas
tcnicas, busca-se estipular etapas procedimentais emergenciais para retardar ou evitar uma
competio de poder.

Como exemplo, tm-se a hotline ou telefone vermelho usado pelos Estados


Unidos da Amrica (EUA) e a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS)
durante a Guerra Fria para comunicaes emergenciais. Com ele, visava-se evitar que
movimentos no blicos fossem vistos como atos de guerra e desencadeassem uma guerra
nuclear acidental. Recentemente, em maro de 2013, esta tcnica foi novamente destaque
dos noticirios devido Coria do Norte, em sua disputa de poder com a Coria do Sul, ter
desligado a linha de comunicao de urgncia que existia entre os dois pases. 406
Normalmente, em situaes nas quais h diversas ameaas e demonstraes de poder, mal
entendidos podem agravar a competio, podendo culminar at mesmo na falta de controle
dos sujeitos sobre a situao.

Todavia, parece no ser razovel, por exemplo, em um mecanismo


indenizatrio, que um nico ncleo familiar, individualmente, extrapole o sistema
desenhado, buscando acirrar o conflito com uma companhia area para uma competio de
poder.

Ao se pensar no contexto do primeiro consenso,407 com a coletividade de


consumidores organizada, as autoridades e o fornecedor ou responsvel, aumenta-se a
probabilidade de que haja a escalada para disputas de poder, devido ao maior equilbrio de
foras.

405
Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass
Publishers, 1988, p. 55.
406
Conforme notcia do Jornal Estado de So Paulo: Coreia do Norte corta comunicao com Sul e v
guerra 'a qualquer momento', disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,coreia-do-norte-
corta-comunicacao-com-sul-e-ve-guerra-a-qualquer-momento,1013872,0.htm.
407
Conforme estudado no tpico OS DOIS CONSENSOS, p. 83.
148
4.4.3. FEEDBACK

Ao final das tratativas, exitosas ou no, a oferta de informaes ocorre por


meio da tcnica do feedback. uma tcnica bifronte, direcionada tanto ao passado quando
ao futuro. A partir dela, tm-se uma anlise voltada aos acontecimentos pretritos,
principalmente os que se deram ao longo das tratativas, e tambm um prognstico da
relao das partes.

Nas hipteses nas quais o sistema no resultou na soluo do conflito, esta


tcnica informa aos sujeitos do conflito sobre as possveis causas desse insucesso e indica
outros mecanismos existentes para o tratamento da questo.

Por sua vez, quando da composio do conflito, avalia-se a participao das


partes no sistema, buscando dar cincia a elas de seus pontos fortes e fracos e o que
poderia ser feito para melhor a comunicao entre elas.

Quanto anlise referente ao futuro, desenvolve-se com os sujeitos a reflexo


sobre formas de melhorara relao e a comunicao, bem como evitar que novos conflitos
apaream.

Com isso, esta tcnica tende a concentrar e organizar parte significativa do


iderio dos conflitos construtivos.

Em ambos os casos, ou seja, dirimido ou no o conflito, o feedback tambm se


mostra como um instrumento de avaliao do prprio sistema. Levantam-se pontos
positivos e negativos do sistema, ou seja, estruturas que se mostraram adequadas ao
tratamento do conflito, bem como as que se mostraram inadequadas e deveriam ou devem
ser readequadas para aplicao futuro a conflitos semelhantes.

Essas inadequaes podem ter algumas causas. Entre as principais, est a falha
no correto diagnstico dos aspectos da conjuntura conflituosa, o que culmina no desenho
de um sistema inadequado. possvel, ainda, que o sistema fosse inicialmente adequado,
contudo, tendo em vista o dinamismo do conflito, podem ter ocorrido oscilaes que no

149
foram acompanhadas pelo sistema, que deve passar por tantas readequaes quanto as que
forem necessrias para preserva a sua adequao.

Dessa forma constata-se a grande importncia que esta tcnica tem para o
DSD, em especial, nos casos de demandas repetitivas, como nos interesses individuais
homogneos.

4.4.4. RECURSOS: MOTIVAO, HABILIDADES

Para o bom desenvolvimento de sistemas consensuais de soluo de conflito,


exige-se das partes uma postura ativa: deve ser ativa na adeso e na permanncia em um
mecanismo baseado na autonomia privada, de livre entrada e sada; deve ser ativa no
empenho pela construo da soluo consensual, para que ela exista e consiga satisfazer ao
interesse seus interesses. A falta desta postura ativa pode inviabilizar o sucesso do sistema,
pela no soluo do conflito ou pela soluo aqum das possibilidades e dos interesses dos
sujeitos.

A existncia ou no de uma postura ativa est diretamente ligada motivao.


Dessa forma, necessrio que o sistema tenha meios para providenci-la, caso no exista,
ou desenvolve-la, caso exista.

A motivao tem dois momentos de concentrao. No primeiro, incentiva-se a


adeso da parte, seja na fase de criao do sistema, seja nas tratativas que tenham como
objeto a soluo do conflito. No segundo, por sua vez, estimula-se a qualidade desta
participao, que tambm ser afetada pela oferta de recursos tcnicos. Com isso, tem-se
que no basta adeso, esta deve ser cumulada com uma participao ativa em prol da
satisfatria soluo do conflito.

O sujeito ativo desta motivao, em regra, o designer do sistema.408 O


designer tem funo tcnica, aplicando os princpios e as tcnicas ao caso e criando o

408
Como ainda ser analisado, QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?, p. 161, os papis podem ser
cumulados em um mesmo sujeito. Dessa forma, possvel que o designer seja uma das partes, que, visando
150
sistema, mas tambm funo poltica e psicolgica,409 reunindo esforos, superando
resistncias, conciliando divergncia e desmotivaes, por exemplo. Essa anlise vlida
tanto para a fase de criao, como posteriormente, tendo em vista a contnua e natural
readequao do sistema.

A motivao pode ser dada de vrias formas a depender dos atores do


conflito.410 A principal delas a informao dos custos, lembrando s partes da adequao
do sistema.

Alm de ser, o sistema tem que parecer atrativo. Informaes sobre a qualidade
do sistema devem atingir os sujeitos de forma a convenc-los, como por meio da
divulgao dos primeiros sucessos do mecanismo.

Mesmo que os sujeitos estejam motivados, deve-se ter conscincia que a


desmotivao uma fora potencial e de constante presena. possvel que para algumas
partes as dificuldades paream maiores quando mais prximas. Durante a vivncia do
processo de criao ou mesmo ao longo da busca pela composio, as tratativas podem
parecer to rduas, que um dos sujeitos pode entender ser melhor partir para a guerra,
como se a soluo fosse se dar de forma menos custosa.

A discrepncia de custos grande entre a guerra e as vias consensuais, mas as


emoes e a proximidade411 com os custos podem fazer com que o indivduo no os
consiga calcular corretamente.

Constata-se, dessa forma, que a tcnica da motivao no pontual. Sua


presena deve ser constante no sistema.

um processamento e uma soluo adequados, proponha a aplicao do DSD ao caso. Nesta hiptese, por
exemplo, caber este sujeito, que tanto parte como designer, prover a motivao.
409
Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass
Publishers, 1988, p. 65.
410
QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?, p. 161.
411
Busca-se diferenciar os custos prximos e concretos, que esto sendo suportados ao longo da criao de
um sistema ou do tratamento do conflito, dos custos remotos e abstratos, que poderiam ser suportados na
hiptese de aplicao de outro mecanismo de soluo de conflito.
151
As habilidades, por sua vez, so os recursos tcnicos, de cunho intelectual e
buscam qualificar a participao das partes. No se limitam a estes sujeitos, atingem
tambm todos os indivduos que faam parte do insumo humano412 do sistema.

Deve haver a adequada capacitao de todos. O que no significa que ser


igual para todos. Ela ser condizente com a funo que cada indivduo exercer no sistema.

Ela pode ser alcanada por meio de treinamentos, leitura, discusses,


simulaes. Esta ltima d experincia s partes e aos outros sujeitos do sistema e faz com
que eles conheam quais so as posturas e condutas esperadas deles durante o
procedimento.

Alm disso, cabe mencionar que, paralelamente a isso, o sistema deve prever
programas de seleo, avaliao e reciclagem dos membros que comporo a estrutura
humana do sistema, como mediadores e assistentes.

Este treinamento essencial, j que, de alguma forma, estes sujeitos


representavam o sistema para as partes. Os observadores, assistentes jurdicos e at mesmo
os indivduos responsveis por recepcionar os sujeitos em conflito e providenciar seu
translado. No se trata de um simples atendimento ao pblico, j que se trabalha em uma
situao de conflito e de grande carga emocional, o que pode promover rpido e intenso
agravamento de questes.

4.4.5. PARMETROS REFERENCIAIS

Os sistemas que tm como objetivo o tratamento adequado de conflitos


repetitivos413 enfrentam desafios prprios, que, em alguns casos, decorrem do choque de
foras antagnicas.

412
Como analisado em INSUMOS (INPUTS), p. 136.
413
Aplicam-se os termos repetitivos e semelhantes de forma sinnima. Busca-se abranger questes cujas
causas de pedir, pedido e, eventualmente, sujeitos so semelhantes. Quanto a este ltimo elemento,
especificamente em relao repetio dos sujeitos, ilustrativamente, pode-se pensar em uma relao
152
Como tratar demandas semelhantes de forma massificada, sem que isso
implique afastar a individualizao e a criao de respostas prprias para as peculiaridades
de cada caso? Por outro lado, como individualizar o processamento e a soluo destas
questes repetitivas, sem perder as vantagens de custo e a coerncia sistmica que um
tratamento homogneo pode propiciar ou potencializar?

Deve-se ter como premissa que, a cada processo, as partes e o sistema


adquirem experincia e outras espcies de dados pertencentes ao gnero informao.

Aps o processamento de um ou alguns conflitos semelhantes que sejam


homogneos e tenham como origem comum um determinado acidente de consumo, pode-
se chegar percepo, ilustrativamente, de que existe um potencial receio dos beneficirios
de negociar diretamente com a empresa responsvel pelo pagamento da indenizao.
Tendo em vista que os receios tambm so elementos integrantes dos interesses dos
sujeitos, tm-se, dessa forma, entre os interesses dos beneficirios, o de no entrar em
tratativas diretas com indenizador.

Esse, ainda exemplificativamente, pode ter como fundamento o medo de ser


414
ludibriado pela outra parte, uma vez que so leigos, inexperientes neste tipo de situao,
enquanto do outro lado da mesa h uma grande empresa, com seus advogados,
especialistas em negociao, com larga experincia. Apesar de essa situao ser uma
ilustrao, factvel que conjunturas e pensamentos como estes possam existir.

A inexperincia faz com que, neste exemplo, os beneficirios no saibam quais


so as possibilidades, quais caminhos seguir, quais condutas adotar, quais so os elementos
de uma boa soluo, quais so os acordos possveis, se se deve barganhar e oferecer uma
contraproposta sobre o que foi ofertado e, com isso, ser estabelecida uma dinmica
semelhante a um leilo quanto ao valor de uma indenizao que pode ser referente ao
falecimento do seu prprio filho. Todas essas questes esto cumuladas ao receio inicial de
ser enganado.

continuada, por exemplo, um contrato relacional entre empresas, o qual d origem a inevitveis conflitos ou
ainda em um responsvel por indenizar um grande nmero de pessoas.
414
Cabe destacar que, uma vez configuradas, condutas anmalas ou patolgicas podem viciar o negcio
jurdico, podendo culminar na sua inexistncia, nulidade relativa ou absoluta. CONSENSO: NATUREZA
JURDICA, p. 64.
153
Adquirindo essas informaes, possvel que se pense em um mecanismo que
busque sanar ou mitigar essas questes, potencializando tratativas e solues mais
adequadas. So desafios que devem ser considerados e respondidos ao longo da criao do
sistema.

Contudo, esta aquisio de informao ao longo do procedimento tem seu


custo. Entre outras espcies de custo, cabe destacar os de transao e de aprendizagem.

Uma caracterstica forte presentes no tratamento de conflitos repetitivos a


possibilidade de uso dessas informaes adquiridas de casos pretritos. Isto, no entanto,
gera o conflito entre a individualizao e a massificao.

Caso, visando preservar a mxima individualizao, fosse necessrio afastar


todas essas informaes colhidas de casos anteriores, haveria a repetio dos custos
referentes aquisio destes dados em todos os processos. Destaca-se, todavia, que no se
trata de uma simples repetio de custos, mas sim de uma repetio plenamente evitvel, j
que o sistema em si j suportou estes custos e j tem as informaes. Esta adio de custos,
qualificados por sua prescindibilidade, interfere direta e negativamente na adequao do
sistema.

possvel, em alguma medida, utilizar essas informaes sem que isso resulte
na quebra da individualizao e, consequentemente, da adequao do mecanismo. A
aplicao destes dados, que j tiveram seus custos acrescidos ao sistema em momento
anterior, pode ser um instrumento de reduo global de custos do presente sistema ou de
futuros, como ser analisado quando da relao dos dois casos de acidentes areos objetos
deste estudo.

Desse raciocnio de aproveitamento das informaes adquiridas do


processamento de conflitos semelhantes, juntamente com a necessidade de informar as
partes, origina-se a tcnica dos parmetros referenciais.415

415
When a new claim is filed, the designers identity similar claims in the data base and use the information
about the outcomes of previously resolved cases to determine the range within which the new case is likely to
be resolved. This information reduces uncertainty about the likely outcome of the case and provides an
independent standard that can help the lawyers settle the case. Getting disputes resolved: designing systems
to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 53.
154
Esta tcnica oferece aos sujeitos, a baixo custo, informao referencial sobre a
conjuntura do conflito, com a qual elas podero comparar os elementos presentes nas
tratativas. Com isso podero entender as possibilidades e o que seria uma boa escolha ou
uma boa conduta, capacitando as a realizar suas tomadas de deciso, jogadas de forma
fundamentada e potencialmente mais prximas de atender aos seus interesses. Assim, os
parmetros referenciais podem ser entendidos como um conjunto de informaes que sero
usadas pelas partes como pedra de toque com as quais compararo suas pretenses e
condutas.416

Essas informaes referenciais podem ser tanto meio, como critrios de


clculo, como fim, parentes colaterais no coabitantes devem receber o valor pecunirio
de x referente aos seus danos morais.

Esta tcnica tem especial importncia para este estudo, pois est presente nos
dois casos que sero estudados.417

Por meio dessa tcnica, as partes conseguem ter um melhor conhecimento da


situao, das possibilidades e probabilidades. Considerando os parmetros referenciais, a
parte tem condies de avaliar seus prprios interesses e perceber que eles esto alm ou
aqum do espectro de solues possveis. Com isso, pode readequar seus interesses e
alcanar uma soluo mais adequada.

A tcnica dos parmetros referenciais, ao oferecer informao e possibilitar a


eventual readequao dos interesses, maximiza a possibilidade das partes alcanarem um
acordo condizente com seus interesse, aumentando a satisfao. Alm disso, esta tcnica
aumenta a percepo de justia dos sujeitos em relao ao mecanismo, como tambm sua
celeridade.

416
Com raciocnio semelhante, mas no idntico, McGovern indica o pagamento por meio da tcnica de
tabela (grid): More popular in claims resolution facilities is a grid for payment composed of a small number
of variables, usually three or five. Once eligible, a claimant is placed on a grid depending upon the evidence
on the limited number of axes and awarded the designed amount. In the event that payment is more fin-tune,
a larger number of variables-typically more than five but less than twenty can be considered and applied
by the use of an algorithm or formula. Sometimes data is collected from cases resolved in the litigation
system and regression analysis reveals that the normal outcomes can be explained by the interaction of a
small number of variables that can be weighted in an algorithm that then approximates the historic
calculation of damages. MCGOVERN, Francis E. The what and why of claims resolution facilities. In
Stanford Law Review, Vol. 57, April 2005, p. 1372.
417
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
155
Esta resultado da aproximao dos pontos de partidas dos sujeitos
proporcionada pelos parmetros referenciais. Como o procedimento inicia-se com as partes
em patamares prximos e com uma moldura referencial pr-estabelecida, existe a
tendncia que o sistema atinja seu escopo de forma mais rpida.

Alm disso, h tambm o incremento na percepo das partes quanto justia


do sistema. Isso em decorrncia no s da isonomia no tratamento dos indivduos, que tm
como base o mesmo parmetro, como tambm da cincia da forma de funcionamento da
tcnica dos parmetros referncias. Ou seja, os indivduos sabem que no existem
privilgios, nem discriminaes cujos fatores de discrmen sejam ilegtimos, inadequados
ou diversos dos apresentados pelos parmetros referenciais. Assim, por exemplo, todos os
consumidores sabem que receberam suas indenizaes com base nos mesmos parmetros.

Como sistema, os mecanismos desenhados a partir dos preceitos do DSD,


devem manter sua coerncia sistmica, o que abrange seus produtos, ou seja, as solues
dos conflitos. A existncia de parmetros, mesmo que s apontem informaes de meio,
como critrios de processamento e de soluo, aumentam a probabilidade de que o sistema
consiga atender a essa caracterstica.

Esta coerncia sistema e a isonomia de tratamento, potencializadas por esta


tcnica, aumenta a segurana das partes em relao ao sistema e, assim, torna-o mais
atrativo.

Os parmetros referenciais permitem, com isso, que haja, por exemplo, a


indenizao de valores diferentes a indivduos diferentes, mas com base em critrios
iguais.

A individualizao no afastada por essa tcnica, pois os parmetros


estabelecem informaes referenciais, que norteiam ou contextualizam as partes, mas no
as vinculam, necessariamente.418

418
Nada impede que o sistema preveja os parmetros referncias como vinculantes ou como valores mnimos
ou mximos para as tratativas. possvel, por exemplo, que em conflitos de consumo, autoridades pblicas
acordem com o responsvel pelas indenizaes que os parmetros serviro como piso nas tratativas deste
com os consumidores. Isto, conduto, pode fazer com que o sistema ou a aplicao da tcnica deixe de ser
interessante para o indenizador.
156
Ao se aplicar essa tcnica, necessria especial ateno para um dos seus
aspectos: a legitimidade. Ela decorre principalmente da origem das informaes, que
devem estar em consonncia com valores tidos como importantes e corretos para os
sujeitos do conflito. A legitimidade passvel de gradao. Dessa forma, possvel pensar
em parmetros mais ou menos legtimos.

Como exemplo, pode-se pegar o caso dos sistemas indenizatrios, que ainda
sero estudados.419 Ambos os programas utilizam a tcnica do parmetro referenciais que
tm como base informaes extradas da jurisprudncia dos tribunais superiores,
especificamente, do Superior Tribunal de Justia.

4.5. APLICAO DO DSD

No momento da criao do sistema, o designer deve analisar o conflito, seus


sujeitos e seu ambiente procura das suas caractersticas, peculiaridades e complexidades.
Aps a colheita destas informaes deve encontrar as respostas processuais mais
adequadas para cada aspecto do conflito. Dever organizar estes produtos alcanados de
forma a um sistema capaz de tratar e solucionar o conflito com base no qual foi desenhado.

Quanto aos sujeitos, alm dos polos do conflito, necessria a anlise dos
espectadores interessados. Estes no so simples terceiros, pois apresentam determinada
incumbncia dentro do sistema, como legitimar, fiscalizar ou prover recursos financeiros
ou tcnicos.

Paralelamente, parte das informaes necessrias para o desenho de um


sistema personalizado pode ser obtida com a anlise dos mecanismos de soluo de
conflito existentes. Devem ser verificados quais so ou no usados e as razes para tanto.
Com isso, passa-se a se ter, em concreto, maior conhecimento do que venha ser adequado
ou inadequado para o tratamento da situao conflituosa.

419
VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447, p. 177.
157
Nos prximos tpicos, buscar-se- desenvolver melhor estes dois aspectos da
aplicao do DSD por concentrarem grande parte da atividade de criao.

4.5.1. QUEM SO OS ATORES (PLAYERS)?

O diagnstico da conjuntura conflituosa, com o levantamento de informaes


necessrias para a criao de um sistema personalizado de tratamento de um determinado
conflito nos moldes estipulados pelo mtodo do DSD, abrange a identificao e a anlise
dos seus atores. A correta identificao e anlise deste imprescindvel para a adequao e
sucesso do sistema.

Quando se pensa em conflito, a estrutura elementar que vem a cabea a de


dois atores principais, as partes: de forma simplificada, dois indivduos em posies
antagnicas. Estes sujeitos, contudo, no so os nicos relevantes para o sistema.

Os atores so os sujeitos, cujos interesses e caractersticas devem ser


considerados para o desenho do sistema. Emprega-se o termo atores, porque eles no s
tm interesses relevantes no tratamento da questo, como tambm exercem determinados
papis no conflito ou os exercero no mecanismo criado.

Estes papis so atribudos por previso legal, 420 consenso ou como resultante
de situaes fticas. por meio dessas atribuies e de elementos fticos que possvel a
anlise da existncia ou no do interesse relevante do sujeito.

Por exemplo, o conselho acadmico de uma escola que tenha criado um


sistema de soluo de conflitos exclusivamente entre os alunos, por mais que no seja
parte, apresenta interesse relevante no mecanismo e exerce alguns papis, como o de
prover os recursos financeiros e tcnicos para o sistema, alm de fiscalizar e legitimar.

420
Como exemplo, destaca-se a previso do artigo 4, inciso V do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 4
A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos
os seguintes princpios: [...] V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de
qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de
conflitos de consumo.
158
Os atores elementares, que devem ser, imprescindivelmente, identificados e
analisados quando do desenho de um sistema, so as partes, o provedor de recursos
financeiros e o de recursos tcnicos. Entre os que so prescindveis, em uma enumerao
no exaustiva e considerando os sistemas indenizatrios que sero objeto de estudo,
relevante apontar o fiscal e o legitimador do sistema.

As partes so assim consideradas elementares, pois so a razo de existir do


sistema, sobre cujos interesses e caractersticas o desenho e sua busca de adequao sero
pautados. Por sua vez, os provedores de recursos financeiros e tcnicos so de primeira
importncia, uma vez que viabilizam o sistema. 421

Existe a possibilidade que a atribuio de papis seja cumulativa ou


concorrente. Desse modo, um mesmo ator pode cumular papis, assim como sujeitos
diferentes podem ter a mesma atribuio.

Na Cmara de Indenizao Voo 3054 e no Programa de Indenizao Voo 447,


as empresas areas e suas respectivas seguradoras, alm de parte, tinham o papel de
financiadoras do sistema. 422

Tendo em vista as previses do Cdigo de Defesa do Consumidor,423 natural


que estes sujeitos arcassem no s com as indenizaes, como tambm com os custos
financeiros do mecanismo criado para pag-las. Todavia, esta cumulao de funes tende
a criar nos consumidores uma desconfiana quanto imparcialidade do sistema em um
contexto em que a relao de consumo j no equnime.

421
Por mais que possa parecer ser um contrassenso considerar os interesses e caractersticas do provedor de
recursos financeiros, quando este papel no est atribudo a uma das partes, j que ele no figura nos polos
do conflito, sua existncia imprescindvel para viabilizar o sistema. Contudo, normalmente, as partes e o
provedor de recursos costumam comungar o interesse pelo tratamento adequado do conflito. Pode-se pensar,
por exemplo, no conselho da escola e as partes como sendo os alunos ou ainda o empregador que custeia o
sistema para dirimir os conflitos entre seus empregados. Atender . Apesar dessa reflexo, deve-se lembrar
que, principalmente quando da aplicao de sistemas indenizatrios de danos provenientes de relao de
consumo, o papel de provedor de recursos financeiros tender a recair sobre uma das partes, em especial da
parte responsvel pela indenizao.
422
O artigo 7 do regimento interno do Programa de Indenizao Voo 447 previa: Compete Air France e
AXA observar todos os princpios e regras revistas neste regimento, responsabilizando-se pela
implementao efetiva do PI 447 e tambm: I pelo fornecimento das instalaes e equipe adequadas, arcando
com todos os custos necessrios, inclusive o de contratao de pessoal. Regimento Interno Programa de
Indenizao Voo 447, p. 6.
423
Conforme analisado em RESPONSABILIDADE CIVIL E INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS DOS CONSUMIDORES, p. 23.
159
A participao das autoridades pblicas teve o condo de afastar ou minorar
essa desconfiana. Para tanto, atuaram como equalizadores da relao e do sistema,
fiscalizando e legitimando-o.424 Com isso, as autoridades aumentaram a segurana do
mecanismo, influenciando na queda de seus custos.

Cabe ponderar, no entanto, que a existncia de autoridades pblicas entre os


atores pode ter como consequncia o aumento de uma ou outra espcie de custos, como os
de transao, mas, quando da anlise sistmica dos custos, constata-se uma tendncia de
reduo.

A atribuio concorrente pode ser observada, por exemplo, nas hipteses em


que as duas partes financiam o sistema ou quando mais de uma autoridade pblica tem a
funo de fiscalizar e legitimar.

Por mais que as partes estejam entre os atores centrais, a depender da situao,
possvel que o seu apoio para a criao do sistema torne-se secundrio em comparao ao
apoio de outros atores.425 Normalmente, este fenmeno ser observado quando da
existncia de dois fatores: fraqueza das partes e fora de outros sujeitos.

Essa fraqueza, especialmente nas hipteses de interesses individuais


homogneos, tende a decorrer da desorganizao dos consumidores, no conseguindo
concentrar sua fora e interesses.

A fora dos outros atores, por outro lado, costuma decorrer exatamente da
diluio dos interesses das partes, como ocorre, por exemplo, com as autoridades publicas

424
O artigo 8 do regimento interno do Programa de Indenizao Voo 447 previa: Aos rgos que integram
o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 6 supra) compete: I - monitorar o andamento e zelar pelo
constante aprimoramento do PI 447; II - supervisionar e orientar os trabalhos da Diviso de Assistncia (art.
9.); III - promover o funcionamento dos mecanismos alternativos de resoluo de controvrsias previstos
neste Regimento (arts. 9, II e IV e art. 10); IV - garantir a estrita observncia do presente Regimento, dos
princpios e direitos fundamentais, previstos na Constituio Federal de 1988, na Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990, nos artigos 944 e seguintes do Cdigo Civil de 2002. Regimento Interno Programa de
Indenizao Voo 447, p. 6.
425
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 71.
160
que tm legitimidade para substituir os consumidores e tutelar coletivamente seus
interesses. 426

O apoio dos consumidores pode vir em um segundo momento, aderindo ao


sistema j criado, aps o consenso referente criao e adoo do mecanismo ter sido
firmado pelas autoridades pblicas, por exemplo.

Est no a hiptese ideal, j que se tende a perder o sentimento de autoria e


autodeterminao quanto ao desenho do sistema, por mais que esses aspectos sejam
preservados quanto ao tratamento individualizado do conflito.427

No necessrio que a identificao e a anlise dos atores ocorram em


concreto para que o sistema comece ser desenhado. Nem sempre, no momento inicial, ser
possvel determinar concretamente todos os sujeitos legtimos para atuar como parte no
sistema, principalmente nas hipteses de conflitos que envolvam interesses individuais
homogneos.

Mesmo para acidentes areos, por exemplo, nos quais, em regra existe uma
lista de passageiros e tripulantes, determinando-se as vtimas que estavam a bordo da
aeronave, ainda assim, no possvel determinar todos os legitimados a participar do
sistema como partes, j que os custos tendem a tornar impraticvel a definio de todos os
beneficirios decorrentes dessas vtimas.428

No h relevncia se a identificao e anlise se do em concreto ou em


abstrato, contanto que o designer tenha condies se alcanar as informaes sobre as
caractersticas e interesses destes sujeitos, mesmo que em abstrato, de modo a conseguir
desenhar adequadamente o sistema.

Ilustrativamente, por mais que no tenha sido possvel a determinao em


concreto de todos os possveis legitimados ativos de uma demanda indenizatria
decorrente de um acidente areo, possvel que sejam feitas as seguintes suposies: i) o

426
INTERESSES Conforme tpico INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS, p. 19.
427
Quanto a essa reflexo, ver OS DOIS CONSENSOS, p. 83, e a tutela coletiva e individual.
428
Esta questo foi desenvolvida quando da anlise dos limites subjetivos do sistema, no tpico LIMITES, p.
128.
161
titular do direito e do interesse de ser indenizado uma vtimas direta do acidente ou
beneficirio de uma dessas vtimas diretas, provavelmente com relao de parentesco ou
vnculo afetivo; ii) devido natural magnitude dos acidentes areos, provvel a
existncia de vtimas fatais e ou leses fsicas e psquicas graves, devendo existir forte
carga emocional; iii) a princpio, 429 os legitimados ativos sero pessoas fsicas; iv)
provvel que entre as vtimas ou entre os beneficirios dessas vtimas existam menores, o
que acarreta especial ateno quanto a aplicao de mecanismos consensuais; 430 v)
possvel que haja urgncia no recebimento do valor a ser pago pelo falecimento, por
exemplo, do arrimo da famlia. Estas suposies seriam algumas das questes que o
designer teria que enfrentar no desenho do sistema.

Cabe destacar e refletir sobre uma peculiaridade a se enfrentar nos conflitos de


interesses individuais homogneos quanto ao ator coletividade. A princpio,
considerando demandas indenizatrias, ela se apresentar como parte, mais
especificamente, como legitimado ativo. Contudo, dependendo do ngulo e do momento
em que observa este ator, ele poder mostrar facetas diferentes.

Em alguns momentos ser a coletividade considerada dentro da sua natureza de


grupo. Especialmente quando de condutas informativas ou dinmicas polticas, por
exemplo, quando da proposta de aplicao do DSD e quando do ingresso das autoridades
pblicas.

Em outros, esta coletividade estar concentrada na figura de seus


representantes, como o presidente ou o porta-voz de uma associao de vtimas, familiares
e outros beneficirios. Como ocorrer, por exemplo, para a formalizao do primeiro

429
Excecionalmente, possvel que o acidente tenha atingido interesse de pessoa jurdica, por exemplo, de
empresa cuja cpula administrativa estava a bordo e veio bito com o acidente.
430
Deve-se verificar a necessidade de formalidades legais, como homologao judicial, para que o acordo
tenha valor em relao aos interesses do menor. O artigo 51do Regimento Interno do Programa de
Indenizao Voo 447, traz as seguintes disposies para casos que envolvam incapazes: 1. Nos casos
previstos em lei, mormente aqueles envolvendo menores Beneficirios, o acordo ser submetido
homologao judicial e o pagamento ser feito, por meio de depsito bancrio, em at 20 dias da data
publicao da homologao, contra a qual no couber qualquer recurso pelas partes e/ou pelo Ministrio
Pblico. [...]3. Quando houver interesse de menores, o Ministrio Pblico, sem prejuzo da futura
homologao judicial, ser cientificado, nos termos do Anexo 05, para que se pronuncie sobre a diviso do
valor pactuado, na forma sugerida pelos Beneficirios. [...] 6. Nos casos em que exista interesse de menor
envolvido, a homologao do acordo contar com a participao de todos os Beneficirios que estejam sendo
indenizados por danos materiais. Regimento Interno Programa de Indenizao Voo 447, p. 21.

162
consenso,431 ou quanto da atividade construtiva do sistema. No vivel que todos os
indivduos da coletividade assinem o termo de compromisso de criao do sistema, nem
que todos participem diretamente da definio dos mecanismos, tcnicas, procedimentos
que o sistema ter.

Por fim, quando das tratativas de cada conflito individualmente considerado,


estar-se- trabalhando com uma unidade desta coletividade, um indivduo ou um ncleo de
indivduos com estreita relao, eventualmente, por serem beneficirios de uma
determinada vtima.

Por fim, cabe analisar o provedor de recursos tcnicos. A princpio, est uma
atribuio do designer. Ele, alm de criar o sistema de soluo de conflito com a
participao das partes, tende a acompanhar as atividades do sistema, bem como seu
desfecho, quando do feedback, para avalia-lo e, eventualmente, readequ-lo.432

Os recursos tcnicos devem conter os conhecimentos referentes ao iderio do


DSD, seus princpios e tcnicas. Alm disso, h aplicao de teorias e tcnicas jurdicas,433
buscando desenvolver aspectos do devido processo legal que sejam compatveis com o
sistema.434

Dessa forma, o designer atua tanto como um consultor, como um mediador,


assisting the parties in designing their own system, one that works best for them.435

431
O primeiro consenso est em contraposio ao eventual consenso alcanado como resultado das
tratativas, o processamento do conflito pelo mecanismo, com o qual h a composio do conflito. O primeiro
consenso refere-se adoo e criao do sistema. Os dois consensos sero analisados em: OS DOIS
CONSENSOS, p. 83.
432
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 77.
433
This is not to suggest that only lawyers may facilitate or design such new processes, but that lawyers may
be particularly well suited to marry legal formalities and requirements to more flexible, fair, and
participatory modes of political and legal action. Whether lawyers hinder such processes by focusing too
exclusively on legalistic or due process concerns or whether lawyers will learn to utilize their craft to
develop flexible and effective new processes, to produce different kinds of outcomes remains to be seen.
MEADOW, Carrie Menkel. Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR. Ohio:
Ohio State Journal on Dispute Resolution, 2000, p. 30.
434
Conforme analisado no tpico RACIONALIDADE DOS MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61, nem
todos os aspectos do devido processo legal aplicveis adjudicao estatal so compatveis com vias
consensuais de soluo de conflito.
435
COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1
Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. IX.
163
4.5.2. DIAGNSTICOS DOS SISTEMAS EXISTENTES

O estudo dos mecanismos existentes e dos costumeiramente empregados pelas


partes para solucionar seus conflitos uma etapa da atividade de desenho do sistema de
soluo de conflitos.436

Esta anlise tem como objetivo o levantamento de informaes sobre os


mecanismos de soluo de conflitos disponveis s partes, especificamente das
caractersticas que os tornam adequados ou inadequados para elas e seus conflitos. 437

Ao fim desta anlise, entre outras informaes, ter sido construda uma lista
de caractersticas a serem evitadas ou no pelo designer. Levanta-se tambm qual a viso
das partes quanto ao que seria um mecanismo ideal. Com isso, adquire-se informaes
sobre os seus interesses.

Mais uma vez, assim como na tcnica dos parmetros referenciais, utilizam-se
experincias pretritas como meio de obter informaes a um baixo custo.

Este estudo sobre a forma de controle dos conflitos pode oferecer, se realizado
de forma sistmica, a oportunidade nica para que as partes aprendam informaes crticas
e globais sobre suas relaes, operaes, escolhas, conflitos, populao 438 e rea afetada,
por exemplo. Adquire-se dados referentes dinmica dos conflitos, como surgem, quais
so os efeitos sobre as pessoas e relaes, como so tratados, por que so tratados assim,
entre outras informaes desse gnero.439

Desse modo, o DSD pode ofertar reflexamente este benefcio. Isto ,


disponibiliza no apenas um sistema para a soluo de um determinado conflito, mas

436
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 20.
437
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. xv.
438
Considera-se, quanto ao item populaes, organizaes, sejam pblicas, sejam privadas, como
departamentos governamentais, escolas e empresas.
439
COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1
Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. 18.
164
tambm, permiti que os sujeito, como organizaes ou litigantes contumazes, tenham
acesso a informaes sobre o panorama em que se encontram (big picture).440 441

Partindo para uma anlise mais pormenorizada, conforme entendimento de


Ury, Brett e Goldberg, 442 o diagnstico do sistema de soluo de conflito existente se d
por meio das respostas s seguintes perguntas: o que?, como? e por qual razo?.

Com a primeira, busca-se verificar qual o tipo de conflito que ser trabalhado
no sistema de soluo de conflito. Alm disso, so levantadas questes quantitativas, como
quantos conflitos, quantas partes, quo frequentes so estes conflitos.

Dessa forma, por exemplo, se o conflito tiver, entre as suas caractersticas,


forte carga emocional, adequado que existam procedimentos para que estas emoes
sejam ventiladas de forma benfica ao processamento e soluo da questo. Por outro
lado, conflitos que envolvam puramente questes legais ou tcnicas, entre grandes
empresas multinacionais do ramo de tecnologia, possvel que mecanismos de baixo
custos baseados na definio de quem est certo mostrem-se os mais adequados.

A segunda pergunta, como?, deve ser decomposta em: como os conflitos so


solucionados? Quais so os mecanismos adotados? Quais so os custos e os benefcios da
utilizao desses mecanismos? Com essa pergunta busca-se destrinchar e diagnosticar o
sistema aplicado normalmente pelas partes para solucionar seus conflitos.

Por meio da ltima pergunta, por que?, tem-se como finalidade descobrir o
que motiva as partes a adotar este e no aquele caminho para solucionar seus conflitos. O
que as partes pretendem com a utilizao desse mecanismo? Quais so os obstculos para a
utilizao de vias que tenham como base a conciliao de interesses? Qual a capacitao
das partes para usar os diferentes meios? a capacitao um elemento que limita ou
incentiva a escolha? Alm dos recursos tcnicos, qual a disponibilidade de recursos
financeiros?

440
Conforme COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management
systems. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. XIV.
441
Ideias semelhantes de aprendizado por meio da superao do conflito podem ser encontradas nos estudos
sobre Mary Parker Follet, analisadas em MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 59.
442
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 20.
165
Levanta-se, paralelamente, informaes sobre quais so e como so os meios
existentes mas no adotados.

A partir do estudo qualitativo dessa adoo, juntamente com sua anlise de


custos e benefcios, o desenhista criativamente tentar buscar melhorias para os custos e
maximizar os benefcios, assim como aproveitar destas experincias e informaes na
criao do novo sistema de soluo de conflito.

Porque as partes resolvem seus problemas em competies de direito ou de


fora e no por meio de mecanismos consensuais baseados em interesse? As partes tem
cincia da existncia de diferentes mecanismos? As partes tm liberdade nesta escolha?
Seria pela indisponibilidade de vias consensuais ou seria por falta de motivao para us-
los, por falta de recursos tcnicos ou financeiros ou por algum obstculo dentro da relao
ou do largo contexto socioeconmico que se encontram. 443

Esta ltima pergunta, por que? desvenda fatores que afetam diretamente o
sistema em uso: i) outros mecanismos de soluo de conflito disponvel para uso, ii) a
motivao das partes, iii) as habilidades das partes e iv) os recursos disponveis. No pode-
se, contudo, esquecer que estes elementos, fatores, sujeitos e sistemas encontram-se em um
contexto social, econmico, cultural especfico, o que acaba afetando indiretamente o
sistema de soluo de conflito adotado.

Averiguar quais so as motivaes das partes para utilizar este e no aquele


mecanismo uma informao essencial para o designer. Principalmente nos caso nos quais
as partes utilizem-se de vias de alto custo, crucial que se saiba o porqu dessa escolha.
Quais so os benefcios trazidos por essas competies de fora e de direito que so
almejados pelas partes e a fazem optar por essas vias de alto custo.

No se entende, todavia, que as partes faam necessariamente um levantamento


minucioso das vias possveis e suas caratersticas, qualidades, custos. Muitas vezes, as

443
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 31.
166
partes simplesmente seguem o que costuma ser feito, seguem os hbitos, sem refletir
criticamente sobre suas escolhas. 444

A falta de habilidades, recursos tcnicos, podem ser um dos fatores para que
sujeitos adotem determinadas vias, inclusive meios mais custosos de soluo de conflitos.

Idealmente, as partes devem conhecer as ferramentas disponveis, sabendo para


quais hipteses elas so mais adequadas e, eventualmente, at optar pela criao de um
sistema personalizado.

Aps apurada feita essa anlise, caso seja constato realmente a falta ou
deficincia de recursos motivacionais e tcnicos, possvel a aplicao de tcnicas como
coaching ou training para a implementao de um novo sistema. 445

4.6. QUESTES PROBLEMTICAS DO DSD

4.6.1. PARTICIPAO DOS INTERESSADOS

Por mais que o DSD busque elevar ao mximo a perspectiva do tratamento


adequado de conflitos e providenciar, por meio de seus princpios e tcnicas, um detalhado
guia a criao ou o aperfeioamento de sistemas de soluo de conflito, traz pontos
crticos, como a figura e a atividade do designer.

Nos estudos iniciais sobre o DSD de Ury, Brett e Goldberg,446 h o


posicionamento do designer no posto de expert, capaz de diagnosticar a situao, desenhar,
implementar, avaliar e revisar o sistema de soluo de conflito. Com isso, ele assume a

444
Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 33.
445
Estas tcnicas tm a estudo aprofundado em Conforme URY, William L.; BRETT, Jeanne M.;
GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of conflict. 1 Ed. So
Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 46.
446
Como j mencionado no tpico introdutrio do estudo do Desenho de Sistemas de Soluo de Conflitos, a
obra dos coatores Ury, Brett e Goldberg entendida como inaugural sobre o tema. URY, William L.;
BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the cost of
conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988.
167
difcil tarefa de identificar e analisar a raiz da inadequao do sistema existente, reformul-
lo ou, at mesmo, criar todo um novo sistema do zero.

Por mais que seja prevista no mtodo clssico a tcnica de designar um comit
para auxili-lo nas suas tarefas, no dada a este grupo a importncia devida. Com isso, a
responsabilidade na criao de um instrumento adequado recai sobre o designer e no
sobre os interessados.

Contudo, no factvel que um expert, estranho s partes, surja coletando


informaes a aprendendo sobre os sujeitos do conflito, assim como sobre o conflito em si,
o que ou no adequado ao interesse das partes e todo o contexto no qual essa dinmica se
desenrola.

O designer apresentando como um mdico, que examina, diagnstica,


prescreve e administra o medicamento e por fim, determina se tal tratamento teve sucesso
ou no.

Este problema do modelo clssico do DSD est em no considerar a grande


importncia dos interessados que, mais do que exercer papis de coadjuvantes, tem funo
igual ou maior que a do prprio designer no diagnstico, desenho, implementao e
reviso do instrumento.

Deve-se desenhar os sistemas com e no para os interessados. Se o designer


constri o sistema sem os interessados, eles podem ou no utiliz-lo. J se o sistema feito
pelos interessados e pelo designer, eles no s o utilizaro, como o melhoraro, divulgaro
a ideia do desenho de sistemas e seu prprio sistema, como se deles fossem, ou melhor,
divulgaro seu prprio sistema, do qual, de fato, so autores. Assim, considerando os
diversos aspectos do DSD, deve-se dar preferencia ao processo de criao, no qual h
participao ativa dos interessados.

168
4.6.2. PRESERVAO CULTURAL

A princpio e de uma forma simplificada, o DSD prope que haja adequao do


mecanismo ao conflito, no o oposto. Entre as etapas iniciais da criao do sistema, so
levantadas as informaes, como necessidades, caractersticas, interesses dos litigantes, do
conflito e da conjuntura em que estes se encontram. Pretende-se preservar estes aspectos,
como estruturas rgidas, moldando sobre eles o sistema.

Segundo Costantino e Merchant, o mtodo do DSD inclui aceitar o status


corrente de controle do conflito praticado e ajudar os litigantes a escolher e a implementar
estratgias adequadas em uma base sistemtica.447

Como j foi analisado, em muitos casos, no basta que seja desenhado e


ofertado o novo sistema, fundamental que sejam providos os recursos necessrios para
que as partes consigam usufruir devidamente dele e que, dessa forma, este mecanismo
alcance a plenitude de seu potencial de adequao.

Considerando o exposto, a um grupo de garotos, acostumados a solucionar suas


pendengas por meio de confrontos corporais, seria adequado um sistema que previsse um
ringue, estipulasse regras e pontuaes para suas disputas de fora? Esse mecanismo vai ao
encontro da dinmica com a qual eles j esto acostumados e ainda aprimoraria as tcnicas
empregadas por eles. Obviamente coerente aos costumes e aos outros conjuntos de
elementos que compem a cultura deles, mas est longe de ser um mecanismo adequado,
se analisado de forma global e na perspectiva proposta pelo DSD, com seus princpios e
tcnicas.

Alm disso, seria estipulado um padro normativo, o conjunto de regras


mencionado, alheio cultura deles. Assim, agregar-se-iam traos de mecanismos baseados
em regras, por mais que fosse mantida a preponderncia da fora.

447
COSTANTINO, Cathy A.; MERCHANT, Christina Sickles. Designing conflict management systems. 1
Ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1996, p. XIV.
169
Se estipular local e regras para o caso j destorce, em alguma medida, a cultura
existente, o que falar da introduo de um sistema consensual com base em interesses.
Exigiria das partes que se adequassem ao mecanismo e no o oposto.

Estes garotos, contudo, podem adotar competies de poder para solucionar


seus problemas, por mais que tenham conscincia de seu malefcio, por no conhecer ou
saber utilizar outros mecanismos. Para tanto, deve-se verificar a razo do uso da fora.
Caso se verifique que h o interesse das partes em utilizar vias menos custosas, elas devem
ser supridas dos os devidos recursos tcnicos.

Com essa ilustrao possvel constatar o desafio posto ao DSD, ou seja,


introduzir um novo mecanismo, em regra, baseado no consenso e no interesse; oferecer as
informaes necessrias, motivao, habilidades e recursos, para que se goze plenamente
dessa nova via com sua nova racionalidade; e, tambm, ser adequado, ou seja, respeitar os
interesses e a cultura das partes. So movimentos paradoxais, j que ao mesmo tempo que
proposto algo novo, evita-se que sejam violadas as especificidades, entre as quais est a
cultura dos sujeitos.

Deve ser encontrado o equilbrio entre a introduo de novidades na forma de


solucionar o conflito e as necessidades das partes e sua cultura.

170
PARTE II

5. ESTUDO DE CASO

Aps realizar a anlise dos marcos tericos relevantes ao DSD, bem como do
prprio mtodo, d-se inicio segunda parte desta dissertao. Nesta, sero realizados
estudos de casos, visando verificar a aplicao dos institutos tericos estudados ao plano
ftico.

A tcnica de estudo de casos448 e o exame da aplicabilidade do DSD mostram-


se apropriado para a dissertao. Isto porque, o mtodo de personalizao de sistemas de
soluo de conflitos, em sua essncia, apresenta forte relao com a efetividade e a
eficincia, 449 que tm sua verificao final no plano concreto. Por mais que exista a
possibilidade de utilizao do DSD abstratamente, a casos-tipo ou imaginrios, ser o grau
de adequao das respostas processuais s necessidades e s peculiaridade reais das partes
e do conflito o responsvel pelo sucesso do mecanismo.

Consolida-se, dessa forma, a estrutura dedutiva, eleita como norte para a


realizao deste estudo: anlise terica sucedida pela anlise de casos, ou seja, parte-se de
premissas gerais e passa-se a casos pontuais, buscando verificar a validade dos padres
genricos inicialmente postos.

Ademais, intencionando resguardar a adequada unidade e coeso do presente


estudo e por ser consequncia natural da estrutura dedutiva, sero construdas pontes entre
os pontos tericos apresentados na primeira parte e os fatos que sero levantados durante o
estudo de casos.

Ainda dentro de uma anlise metalingustica, tem-se cincia de que o mtodo


de estudo de caso no apresenta relevncia estatstica ou quantitativa. Pretende-se, com ele,
desenvolver uma anlise qualitativa dos casos.
448
MARTINS, Gilberto de Andrade. Estudo de caso: uma estratgia de pesquisa. 2 edio. So Paulo:
Editora Atlas, 2008.
449
Conforme analisados nos tpicos PRINCPIO DA EFETIVIDADE, p. 105, PRINCPIO DA
EFICINCIA, p. 107.
171
Para definir os casos que seriam estudados, realizou-se um levantamento de
acontecimentos que geraram conflitos complexos, interdisciplinares, com multiplicidade de
sujeitos e caractersticas peculiares, aos quais o DSD poderia ter sido ou foi aplicado.

Essa busca por complexidade e especificidades deve-se exatamente


caracterstica do mtodo de criar respostas adequadas a cada aspecto dos sujeitos e do
conflito. Alegoricamente, so desenhadas formas adaptadas a toda e qualquer ranhura do
conflito, almejando o encaixe perfeito e evitando, com isso, um modelo genrico, padro,
que no atende satisfatoriamente aos conflitos complexos.450

Com essa pesquisa prvia, chegou-se a questes indenizatrias fundadas em


responsabilidade objetiva ou de baixo questionamento quanto responsabilidade civil,
mas, ainda assim, sob a influncia de diversos vetores multidisciplinares, como
psicolgicos, econmicos, empresariais, pblicos, administrativos, ambientais.451

Por fim, foram selecionados os seguintes casos: Cmara de Indenizao Voo


3054 (CI3054) e o Programa de Indenizao Voo 447 (PI447). Mais do que
acontecimentos geradores de conflitos complexos, houve, nestes casos, a aplicao efetiva
do mtodo do DSD, com a criao de mecanismos de soluo de conflitos personalizados.

Constatou-se que se alcanaria uma anlise mais rica e real, se fossem


escolhidos casos nos quais houve o concreto emprego do mtodo. Dessa forma, no se
trabalharia apenas com dados tericos e suposies quanto a sistemas que no existiram,
mas sim, com informaes e resultados concretos de um sistema que realmente existiu.

Alm disso, destaca-se que, entre os critrios adotados para tal seleo, est a
relevncia dos casos para o campo de estudo dos meios adequados de soluo de conflitos

450
One size does not fit all when it comes to complex conflicts. FALECK, Diego. Introduo ao Design de
Sistemas de Disputas: Cmara de Indenizao 3054. In Revista brasileira de arbitragem, Ano V, n. 23 So
Paulo: IOB, 2009, p. 7.
451
Entre os casos no selecionados, mas com pertinncia para o tema, esto a exploso do Osasco Plaza
Shopping, em 1996, que matou 42 pessoas e feriu 372 (http://blogs.estadao.com.br/arquivo/2011/06/11/ha-
15-anos-explosao-do-osasco-plaza-shopping/), o naufrgio do Bateau Mouche que trouxe a bito 55 das 142
pessoas que estavam a bordo (http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u483896.shtml) e algumas
reas listadas pela CETESB como de contaminao crtica na grande So Paulo, por exemplo, o condomnio
Baro de Mau, Shopping Center Norte e a regio de Jurubatuba (http://www.cetesb.sp.gov.br/areas-
contaminadas/rela%C3%A7%C3%B5es-de-%C3%A1reas-contaminadas/17-jurubatuba e
http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2011/09/cetesb-recomenda-retirada-de-moradores-de-area-
contaminada.html).
172
(ADRs) brasileiro, em especial, ao subcampo do DSD. A CI3054 apresentada como
sendo o leading-case deste mtodo no Brasil. 452

Os casos analisados apresentam sistemas de soluo de conflito que tm forte


ligao. Alm de terem como objeto conflitos semelhantes, tiveram o mesmo designer.453
Ademais, a CI3054 encerrou seus trabalhos em junho de 2009, poucos dias aps a tragdia
com o voo Air France 447, em 31 de maio de 2009. Como ainda ser mais bem analisado,
pode-se afirmar que as experincias adquiridas ao longo da implementao e das atividades
da CI3054, foram aproveitadas para o PI447, diminuindo seus custos.

Por essa razo, optou-se por desenvolver o estudo sobre estes dois casos
conjuntamente. Entende-se que, dessa forma, alcanar-se-ia uma anlise comparativa mais
frutfera e menos repetitiva.

A anlise ter incio com a apresentao ftica, com um relato histrico do


ocorrido. Posteriormente, sero analisados quais so os principais mecanismos existentes
para a soluo de conflitos desse tipo. Por fim, passar-se- pelos aspectos do conflito e
suas respectivas respostas processuais.

A oferta de informaes sobre os sistemas da CI3054 e do PI447 limitada,


devido fundamentao deles no sigilo. Dessa forma, a anlise dos casos dar-se- por
meio de artigos jornalsticos de veculos de comunicao de grande circulao e pelos
documentos pblicos disponibilizados por estes sistemas, como seus regimentos
internos.454

452
O Brasil, surpreendentemente, antecipando-se maioria das naes desenvolvidas, apesar do
relativamente tmido desenvolvimento no campo de ADR, teve um leading-case de DSD, com o exemplo
recente da criao da Cmara de Indenizao 3054 (CI 3054), concebida para implementar meio eficiente e
justo de indenizar os beneficirios das vtimas do terrvel acidente de 17 de julho de 2007, com o voo TAM
3054, em que 199 pessoas perderam as vidas. FALECK, Diego. Introduo ao Design de Sistemas de
Disputas: Cmara de Indenizao 3054. In Revista brasileira de arbitragem, Ano V, n. 23 So Paulo: IOB,
2009, p. 9.
453
Diego Faleck, ento chefe de gabinete da Secretaria de Direito Econmico (SDE) do Ministrio da Justia.
454
Para uma melhor compreenso do estudo, tanto o regimento interno da CI3054, como o do PI447 seguem
anexos dissertao.
173
6. VOO TAM 3054 E VOO AIR FRANCE 447

6.1. DESCRIO FTICA DOS ACIDENTES

No inicio da noite do dia 17 de julho de 2007, a aeronave 455 da companhia


area TAM, que havia decolado do Aeroporto Salgado Filho em Porto Alegre RS, no
parou aps pousar no aeroporto de Congonhas,456 extrapolou os limites da pista, atravessou
a Avenida Washington Lus e colidiu com o prdio de quatro andares da TAM Express,
subsidiria da mesma companhia area, e com um posto de gasolina, causando um
incndio de grandes propores.457

Todos os 187 ocupantes da aeronave no sobreviveram. Houve tambm o


falecimento de 13 pessoas em terra. Com as 199 vtimas fatais, este acidente tornou-se o
maior da Amrica Latina. Ttulo mantido at 31 de maio de 2009, quando houve o acidente
do voo Air France 447,458 segundo acidente a ser analisado.

Por volta das vinte e trs horas do dia 31 de maio, a aeronave459 da companhia
area francesa que fazia o trajeto Rio de Janeiro Paris desapareceu sobre Oceano
Atlntico, em guas internacionais. 460 Destroos do avio e manchas de leo foram
avistados dois dias depois, quando as autoridades oficializaram o acidente. Tambm neste
caso, no houve sobreviventes. Todas as 228 pessoas a bordo, dos quais 216 passageiros e
12 tripulantes, morreram. Desses 228 corpos, foram resgatados 52, aps 26 dias de buscas.
Aproximadamente dois anos depois, as buscas foram retomadas. Tiveram como resultado o
resgate de mais 102 corpos, totalizando 154. Deixaram, contudo, 74 que, conforme

455
Airbus A320-233
456
Na poca do acidente, o Aeroporto de Congonhas, situado em uma regio urbana, densamente povoada e
com importantes avenidas da capital paulista, era o maior do Brasil em movimento, recebendo, apenas no
perodo de janeiro a julho de 2007, 122.890 aeronaves e 10.072.300 passageiros conforme informaes da
INFRAERO (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia). O aeroporto operava a uma taxa de 18
milhes de passageiros anuais, enquanto sua capacidade era de 12 milhes, um acrscimo de 50%.
(http://www.infraero.com.br/images/stories/Estatistica/2007/mov.%20operac._0707_revisado.pdf e
http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u320615.shtml).
457
Ver http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2007/voo3054/
458
Ver http://www1.folha.uol.com.br/especial/2009/Air Francevoo447/
459
Airbus A330-200
460
Em relatrio da agncia do governo francs responsvel pela investigao de acidentes areos, BEA
(Bureau d'Enqutes et d'Analyses pour la Scurit de l'Aviation Civile), divulgado em 29 de julho de 2011,
aponta como as causas do acidente uma srie de falhas tcnicas e erros humanos.
(http://media.folha.uol.com.br/cotidiano/2011/07/29/acidente_airbus.pdf)
174
critrios de resgate determinados pela justia francesa, no tinha condies adequadas de
identificao, nem de serem entregues decentemente aos familiares.461

Desde j, salienta-se que estas duas tragdias, apesar de semelhantes,


apresentam algumas diferenas relevantes. Entre estas esto as que envolvem a
nacionalidade dos sujeitos. O voo TAM 3054 era domstico, com quase a totalidade dos
passageiros de nacionalidade brasileira, enquanto o voo Air France 447 era internacional,
tendo apenas 58 brasileiros a bordo, aproximadamente, 25% do total de ocupantes da
aeronave. 462

Antes de terminar a descrio ftica, ser feito um rpido relato sobre o


contexto no qual estas tragdias deram-se.

O acidente com a aeronave da TAM ocorreu em um momento em que o setor


areo j se encontrava em crise. Voos atrasados, cancelamentos, problemas com os
controladores de trfego areo e outros de cunho estrutural e poltico estavam entre os
assuntos dirios nos meios de comunicao.463 Nas duas casas do legislativo federal,
existiam as chamadas CPIs464 do Apago Areo.465 Levantavam-se ainda questes quanto
ao grooving da pista do aeroporto de Congonhas. 466

Por mais que estes problemas j existissem h algum tempo, tomaram maior
proporo com a coliso, no ar, de um Boeing da companhia area Gol e o jato Embraer
Legacy 600, em 29 de setembro de 2006. Esse choque causou a queda do Boeing em uma

461
Conforme notcia veiculado BBC Brasil no dia 07 de junho de 2011. Disponvel em:
http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/06/110607_Air France_df_rc.shtml e
http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,air-france-74-corpos-nao-serao-resgatados,729375,0.htm.
462
As 228 vtimas eram de 32 nacionalidades diferentes. http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/governo-
frances-autoriza-busca-de-corpos-do-af-447
463
Conforme notcia disponvel em: http://noticias.terra.com.br/brasil/criseaerea
464
A sigla CPI referente Comisso Parlamentar de Inqurito.
465
No Senado, tramitava a CPI do apago areo, enquanto na Cmara dos Deputados, existia a CPI da crise
do sistema de trfego areo. Os relatrios finais esto disponveis, respectivamente, em:
(http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=56362) e (http://www2.camara.gov.br/atividade-
legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/parlamentar-de-inquerito/53a-legislatura-
encerradas/cpiaereo/CPIAEREO_RelFinal_REVFinal1.pdf).
466
O termo grooving um jargo do setor areo utilizado para denominar as ranhuras na pista responsvel
em aumentar sua aderncia e melhorar sua drenagem.
(http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u326164.shtml).
175
rea de densa vegetao da floresta amaznica na Serra do Cachimbo, na regio norte do
estado de Mato Grosso, vitimando todos os 154 ocupantes.467

Desse modo, a populao j estava com sua ateno voltada ao setor areo
quando ocorreu mais esse acidente, desta vez, em So Paulo. O que se pretende transmitir
com essa contextualizao que existia especial comoo social e forte presso sobre as
autoridades, quando do advento do acidente com o voo 3054 da TAM.

J no caso do acidente de maio de 2009 com o avio da Air France, apesar de


se vir de uma srie de acidentes areos: setembro de 2006, julho de 2007 e maio de 2009, a
crise do setor areo no estava mais com o mesmo destaque de 2007.

6.2. CMARA DE INDENIZAO VOO 3054 (CI3054) E


PROGRAMA DE INDENIZAO VOO 447 (PI447)

Pretende-se com o presente item dar informaes introdutrias sobre a CI3054


e o PI447, para facilitar o entendimento das prximas etapas que sero abordadas ao longo
do estudo desses casos.

A Cmara de Indenizao Voo 3054 (CI3054) foi oferecida aos familiares e


outros beneficirios do acidente areo que ocorreu com uma aeronave da companhia area
TAM, em julho de 2007 em So Paulo, como uma via para que recebessem a devida
indenizao.468 Este mecanismo tinha a pretenso de ser no s mais uma alternativa,469
mas sim um meio especialmente desenhado para o tratamento dos conflitos originados pela

467
http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2006/voo1907/
468
Art. 1. Fica implementada a Cmara de Indenizao TAM Voo 3054 (Cmara), com o objetivo de
colocar disposio das pessoas que tm legitimidade para receber indenizao (Beneficirios), em virtude
do acidente ocorrido em 17 de julho de 2007 (Evento), em So Paulo SP, uma opo para o recebimento
dos valores a que fazem jus, de forma clere e efetiva. Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo
3054, p. 6.
469
Como ser desenvolvido no tpico SISTEMAS , p. 184, alm da Cmara de Indenizao Voo 3054, os
possveis beneficirios podiam pleitear suas respectivas indenizaes por meio de aes judiciais no Brasil e
no estrangeiro e em acordos diretamente firmados com as empresas responsveis.
176
referida tragdia. Visava-se ter um sistema, criado a partir dos princpios e tcnicas do
DSD,470 para solucionar as questes de forma clere, efetiva e satisfatria para as partes.

Proposta inicialmente pela Secretaria de Direito Econmico (SDE) do


Ministrio da Justia, a ideia de instituir a cmara foi apresentada a outras autoridades
integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC),471 em especifico, ao
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (MP-SP), Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo, Fundao PROCON do Estado de So Paulo. Uma vez com o apoio das autoridades
pblicas, o projeto foi levado aos familiares das vtimas, organizados em estrutura de
associao, AFAVITAM,472 e s empresas responsveis pelo pagamento das indenizaes,
TAM e suas seguradoras e ressegurados, representadas pela seguradora Unibanco AIG.

Aps reunies, negociaes, um compromisso para compor os interesses e


necessidades foi firmado por meio de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

Este processo metalingustico, que tem como objeto o prprio processo, sua
criao, desenho, adequao e adoo, refere-se ao primeiro consenso existente no DSD,
conforme classificado neste estudo.473 Nesta tratativa, h a tutela coletiva dos interesses
individuais homogneos por meio da substituio processual dos consumidores pelas
autoridades pblicas.

Com princpios como voluntariedade, sigilo e celeridade registrados no


regimento interno e manual de orientao,474 475 surgiu, depois de nove meses do acidente,

470
Conforme analisado nos tpicos PRINCPIOS, p. 99, e TCNICAS, p. 141.
471
Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC): TTULO IV - Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,
artigo 105 e seguintes.
472
Associao de familiares e amigos das vtimas do voo TAM JJ3054 AFAVITAM, criada em
21.10.2007. (http://www.afavitam.com.br/index.php). Associaes semelhantes foram criadas no acidente
com a aeronave da companhia area GOL, Associao de familiares e amigos voo 1907 AFAV GOL1907
(http://www.associacaovoo1907.com/), e no acidente com a aeronave da companhia area Air France,
Associao dos familiares das vtimas do voo 447 AFVV 447 (http://www.afvv447.org/).
473
Conforme tpico OS DOIS CONSENSOS, p. 83.
474
Tanto o regimento interno como o manual de orientao foram utilizados nos dois sistemas analisados
neste estudo, CI3054 e PI447. O regimento interno era o documento formal e tinha como funo retratar os
princpios e as regras a serem seguidas pelos sistemas e seus sujeitos. O manual de orientao, por sua vez,
por meio de uma linguagem mais acessvel, trazia a exposio dos dados mais relevantes para a atuao no
programa, buscando ser assim um instrumento informativo, voltado, principalmente, para os participantes dos
programas indenizatrios.
475
Conforme consta no Captulo II Princpios, liberdade de escolha e autonomia da vontade. Art. 2. Os
princpios que regem a Cmara so os da isonomia, transparncia, liberdade de escolha e da autonomia da
vontade, celeridade, eficincia, impessoalidade, publicidades dos procedimentos (ressalvado o sigilo
177
mais uma via pela qual os legitimados poderiam pleitear e receber os valores
indenizatrios. A CI3054 comeou suas atividades em 24 de abril de 2008.476

A estrutura da cmara contava com observadores e assistentes, encarregados,


entre outras funes, de oferecer informaes sobre o sistema, seus princpios e
procedimento.477 Os beneficirios que apresentavam interesse pela via davam entrada por
meio de um formulrio de ingresso, juntando tambm a documentao relevante,478 como
certido de casamento e extratos bancrios. Esse dossi era analisado pelos advogados da
TAM e sua seguradora.

Posteriormente, realizava-se uma reunio, mediada pelos observadores,479 entre


os beneficirios, assistidos ou no de advogado,480 e os representantes da companhia area
e da seguradora.

Este encontro poderia ter duas finalidades. Caso as empresas chegassem ao


entendimento de que os dados apresentados no eram suficientes para a elaborao de uma
proposta, a reunio teria como objetivo a coleta de mais informaes. Por exemplo,
buscavam-se esclarecimentos quanto legitimidade, ou ainda quanto renda da vtima,
dependncia do beneficirio ou qualquer outra circunstncia que tenha impedido o clculo
do valor a ser indenizado. Na hiptese contrria, sendo suficientes as informaes obtidas
com as documentaes entregues, era apresentada a proposta de indenizao referente
queles beneficirios.

necessrio preservao da intimidade dos envolvidos), moralidade, distributividade, pleno acesso,


racionalidade, razoabilidade, promoo dos valores de honestidade e comunidade, fortalecimento da
sociedade cvica e da cidadania e dignidade da pessoa humana. Regimento Interno Cmara de Indenizao
Voo 3054, p. 6.
476
Conforme Balano de atividades Cmara de indenizao 3054, 2009, p. 6.
477
Conforme consta do Captulo V- Diviso de Assistncia e Conselho dos rgos do Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor, em especial, do artigo 10 do Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo
3054, p. 8.
478
O artigo 22 do Regimento Interno trazia um rol de informaes e documentos relevantes ao procedimento
de ingresso do interessado na Cmara. Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 14.
479
O Regimento Interno previa e o Manual de Orientao esclarecia, no art. 10, 3 e no item 12,
respectivamente, a possibilidade de o beneficirio optar pela no participao de observadores e/ou
assistentes nas reunies com o representante das empresas. Nestas hipteses, previa-se que essa manifestao
deveria se dar na forma escrita. Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 9 e Manual de
Orientao Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 9.
480
Art. 17. Os Beneficirios podero, a seu exclusivo critrio, fazer-se acompanhar por advogado para
represent-los perante a Cmara. Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 12.
178
Qualquer que fosse o objetivo da reunio, sempre era possvel que fossem
levantadas circunstncias excepcionais ou mesmo alguma peculiaridade do caso em debate
para a individualizao e reanlise dos valores indenizatrios.

Os clculos para essas propostas de acordo eram feitos com base nos
parmetros referenciais. Estas diretrizes foram compostas com base na legislao vigente
e, principalmente, na jurisprudncia do STJ Superior Tribunal de Justia. Este
instrumento uma marca forte da aplicao das tcnicas e princpios do DSD.481

Nessas reunies, como mencionado, estavam tambm presentes os


observadores. Eles eram os olhos e ouvidos das autoridades pblicas e funcionavam
como mediadores, transitando entre diferentes mecanismos consensuais, mediao
facilitativa e a avaliativa, 482 ou seja, auxiliavam na comunicao das partes e, quando
necessrio, avaliavam as propostas luz do previsto nos parmetros referncias.

No ms de julho de 2009, a CI3054 finalizou suas atividades483 com uma taxa


de 92% de soluo, considerando os casos que haviam ingressado no sistema. 484

Faltando poucos dias para o encerramento da CI3054, mais uma tragdia area
ocorreu. A queda do avio da Air France tornava-se, assim, mais um polo deflagrador de
inmeros conflitos e no qual poderia se aproveitar a estrutura idealizada e implementada na

481
Os parmetros referenciais j foram analisados entre as possveis tcnicas do DSD. PARMETROS
REFERENCIAIS, p. 155.
482
Conforme anlise das de vias consensuais j desenvolvida no tpico RACIONALIDADE DOS
MECANISMOS CONSENSUAIS, p. 61, os observadores tinham entre suas funes tanto facilitar a
comunicao das partes, garantindo o bom desenvolvimento dos trabalhos na Cmara (item 11 do Manual
de Orientao Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 8); como avaliar se as tratativas estavam respeitando o
regimento interno e os parmetros referenciais, como tambm se estavam sendo mantidos o equilbrio e
razoabilidade na avaliao e considerao das informaes e documentos para o clculo da indenizao
(item 11 do Manual de Orientao Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 8), avaliando ainda se no havia a
pertinncia de se realizar uma consulta s autoridades pblicas (art. 10, 2, inciso IV e art. 31, Regimento
Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, pginas 9 e 18, respectivamente). O artigo 9, inciso IV do
interno do Programa de Indenizao Voo 447 traz a seguinte disposio quanto funo dos observadores e
assistentes: com o papel de encorajar a troca de informaes entre os interessados, ajud-los a entender as
perspectivas de cada uma das partes envolvidas, promover um nvel produtivo de expresso emocional,
ajudar as partes a avaliar realisticamente as alternativas existentes, encorajar flexibilidade, estimular as partes
sugesto de solues criativas para os impasses, e sugerir solues que satisfaam os interesses principais
dos envolvidos. Regimento Interno Programa de Indenizao Voo 447, p. 7.
483
Balano de atividades Cmara de Indenizao 3054 2009.
(http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/0/Documentos/CCSAI/relatorio_camara02.pdf).
484
Dos 59 requerimentos de ingresso, 55 fecharam acordo, 92% de sucesso. Esses nmeros representam a
indenizao de 207 beneficirios referentes a 45 vtimas. Balano de atividades Cmara de Indenizao
3054 2009, p. 20.
179
CI3054, bem como as experincias adquiridas ao longo da aplicao do DSD ao acidente
que aconteceu em Congonhas.

apropriado relembrar que uma das tcnicas do DSD a constante avaliao


do sistema. Busca-se com ela sanar eventuais inadequaes.

Quanto a isso, o regimento interno da CI3054 mencionava expressamente a


realizao de reunies entre s autoridades pblicas e a empresa area para deliberarem
sobre os casos omissos, assim como sobre eventuais correes e adaptaes necessrias
para o bom andamento dos trabalhos da Cmara e observncia dos objetivos e princpios
previstos neste Regimento.485 Desse modo, pode-se afirmar que o sistema da CI3054
passou por aperfeioamentos durante sua existncia, no sendo, ao seu trmino, idntico ao
seu estado inicial.

Assim, com o aproveitamento das informaes obtidas com a CI3054, a verso


inicial do sistema do Programa de Indenizao Voo 447, utilizado no caso do acidente com
o Air France, j trazia as melhorias e correes aplicadas ao primeiro sistema. Tem-se,
com isso, a utilizao racional dos recursos e a no repetio de custos, presando pela
eficincia proposta pelo DSD, sem violar a customizao do sistema.

A experincia da CI3054, juntamente com seus resultados positivos, foi levada


s autoridades cariocas, familiares, empresa area e seguradora, visando criao do
PI447.486

A apresentao de exemplos de sucesso uma forma de motivar e ofertar


informao s partes, auxiliando-as no seu convencimento quanto adoo do
mecanismo.487 Esta prtica est entre as tcnicas de motivao do DSD.

485
Art. 9 do Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 8.
486
O PI447 foi integrado pela Socit Air France (Air France), suas seguradoras e resseguradoras,
representadas pela seguradora lder, AXA Corporate Solutions (AXA) e pelos rgos componentes do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (MP/RJ),
Fundao Procon/RJ (PROCON/RJ) e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE/MJ).
487
Entre as formas de motivao dos sujeitos para adeso est a divulgao de casos exitosos. Publicizing
early sucesses of the new dispute resolution system gives momentum to the change process. URY, William
L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the
cost of conflict. 1 Ed. So Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1988, p. 77.
180
Enfrentando menor desconfiana, uma vez que no se tratava mais da primeira
aplicao do mtodo do DSD, o Programa de Indenizao Voo 447 foi instaurado. Com
princpios semelhantes ao da CI3054,488 o Programa de Indenizao Voo 447 teve incio
em 10 de dezembro de 2009, sete meses aps o acidente, com a participao da Socit Air
France (Air France), suas seguradoras, representadas pela seguradora lder, AXA
Corporate Solutions (AXA), o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (MP-RJ),
Fundao PROCON do Estado do Rio de Janeiro e a Secretaria de Direito Econmico, do
Ministrio da Justia (SDE/MJ), integrantes do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor.

Este programa tambm apresentava em sua estrutura uma diviso de


assistncia, composta por observadores e assistentes, para auxiliar e acompanhar as
tratativas dos pleiteantes e as empresas responsveis pela indenizao.

De forma geral, os procedimentos e respostas processuais encontradas para o


adequado tratamento e soluo dos conflitos nos dois sistemas so semelhantes.

6.2.1. SISTEMAS EXISTENTES

No a primeira vez que tragdias como as analisadas ocorreram. Ainda que,


no passado, no se tenha elaborado um sistema personalizado, sempre se encontram
caminhos para buscar a soluo dos conflitos provenientes desses acidentes.

O desenho dos sistemas estudados, no limitou ou excluiu opes de


mecanismos para a soluo de conflito, mas sim, adicionou mais uma s existentes.

Na busca pela devida indenizao, como primeira via, os familiares e outras


pessoas que se entendem legtimas para receb-las tendem a entrar em contato direto com

488
O artigo 2 do Regimento Interno do Programa de Indenizao Voo 447 trazia os seguintes princpios:
Art. 2. O PI 447 regido pelos princpios da isonomia, transparncia, liberdade de escolha, autonomia
da vontade, eficincia, razoabilidade, promoo dos valores sociais de honestidade e comunidade,
fortalecimento da sociedade cvica e da cidadania e dignidade da pessoa humana. Regimento Interno
Programa de Indenizao Voo 447, p. 5.
181
os responsveis pelo pagamento dos valores. Dessa forma, por meio de tratativas
negociais, as partes tentam apurar o valor devido, quit-lo e compor o conflito.

Como principais benefcios desse sistema, pode-se apontar a celeridade na


soluo, a tendncia de simplicidade ou menor formalidade e a confidencialidade, uma vez
que no h a participao de terceiros ou publicidade das tratativas.

Contudo, nem sempre se alcana xito, uma vez que as questes a serem
superadas no costumam ser simples. H dificuldades para se apurar a legitimidade dos
pleiteantes, assim como para definir os valores indenizatrios referentes aos danos moral e
material.

Os custos para a aquisio destas informaes, juntamente com a insegurana


de tratativas negociais entre sujeitos com grande disparidade de poder, fazem com que,
muitas vezes, a negociao seja abandonada em prol da adjudicao estatal. Aponta-se que
a negociao direta costuma ser seguida de promoo de demanda judicial em 60%
(sessenta por cento) dos casos.489

O encaminhamento da questo para a via judicial no afasta a existncia de


variveis. Entre estas, h a possibilidade de se demandar no Brasil, bem como em outros
pases.

Para realizar sua opo, o sujeito ter que analisar seus interesses e os
benefcios que podem ser obtidos nos sistemas dos diferentes pases. Obviamente, um dos
primeiros filtros que se deve analisar so as regras de competncia, que pode, contudo, ser
superada, encontrando foros com competncia concorrente, a depender das regras do
ordenamento estrangeiro.

Como ilustrao, pode-se pensar em um indivduo que, na expectativa de


receber uma indenizao milionria em decorrncia dos punite damages, pleiteia-a nos
Estados Unidos, considerando sua fama quanto a estes valores. Em outro exemplo, uma

489
TARTUCE, Fernanda. Mediao extrajudicial e indenizao por acidente areo: relato de uma
experincia brasileira. In Lex Humana, v. 4, n. 1, 2012, p. 33
182
grande corporao empresarial opera de modo a ter seus casos tratados em localidades
onde tero a menor repercusso possvel.

Este fenmeno, no qual os indivduos escolhem o foro em que tero seus


conflitos processados, visando benefcios ou mitigando prejuzos, chamado de frum
shopping.

A despeito disso, o sistema americano pode arruinar esta estratgia processual,


afastando a proibio do non liquet e declarando-se foro no conveniente (frum non
conveniens).490

Alm do mais, o fato de se demandar, no implica deferimento do pleito.

Em paralelo a esta incerteza quanto ao sucesso, cabe s partes tambm calcular


que a demora do processamento da questo em um local pode prejudicar o processamento
em outro. Isto significa, exemplificativamente, que uma pessoa que proponha sua ao
apenas nos Estados Unidos, pode ter sua pretenso prescrita no Brasil antes que haja uma
deciso judicial final dos rgos americanos, correndo ainda o risco de esta ser pela
improcedncia da demanda.

A adoo de foros estrangeiros aumenta os custos de transao, j que surgem,


por exemplo, questes de deslocamento, contratao de advogados estrangeiros e
desconhecimento do ordenamento jurdico do pas.

Por fim, pode-se ainda optar pelo judicirio nacional, com caractersticas que,
em parte, contrapem-se negociao direta, como a maior segurana jurdica, maior
formalidade e menor celeridade.

Neste tpico, buscou-se abordar apenas os mecanismos que se entendem mais


utilizados quando de tragdias como as analisadas.

490
It is a fact that plaintiffs will almost always select a forum in which they believe they will maximize their
recovery, as long as they have a reasonable chance of remaining in that forum, and that forum is often within
the U.S. Conversely, defendants will generally seek to relegate actions to the forum in which they believe
their exposure is minimized, and that forum is often outside of the U.S. Conforme deciso judicial americana
no caso do acidente areo entre uma aeronave da GOL e um jato Legacy em 29 de setembro de 2006: case
1:07-md-01844-bmc-jo, document 152, disponvel em:
http://boardingarea.com/joesharkey/files/2008/07/brazil-jul-08.pdf
183
6.2.2. ASPECTOS DO CONFLITO E SUAS RESPOSTAS

A criao de um sistema de soluo de conflito personalizado, baseado na


perspectiva dos mecanismos adequados e do mtodo do DSD, depende, como um dos seus
elementos iniciais, da aquisio de informaes relativas situao conflituosa. Devem ser
examinados seus aspectos busca de peculiaridades, complexidades e outras
caractersticas que demandem respostas processuais adequadas e, por essa razo, guiaro o
desenho do sistema. Este levantamento feito pelo designer, com o auxlio dos
interessados.

Os dois casos estudados, voo TAM 3054 e voo Air France 447, apresentam
grande similitude. Os dois so acidente areo de grandes propores e sem sobreviventes.

Essa espcie de acontecimentos tende a lesionar diferentes facetas dos


interesses dos sujeitos: emocionais, familiares, sociais, econmicos, jurdicos, entre outras.
Isto contribui para a complexidade dos conflitos deles provenientes.

Devido magnitude e multiplicidade dos efeitos, estes desastres, alm de


alcanarem diretamente as vtimas, seus familiares e beneficirios, alcanam indiretamente
toda a sociedade.

Como j mencionado quanto da descrio ftica dos acidentes, 491 devido


prpria natureza destes e a razes circunstanciais, como a crise area, despertaram especial
interesse social. Essa afirmao no remete apenas aos sentimentos, comoo social, mas
tambm, ao interesse poltico e jurdico nas investigaes das responsabilidades. H
atentados s diretrizes consumeristas, segurana do transporte areo, dos consumidores e
da sociedade como um todo.492

Estes fatores tiveram o condo de dar origem a uma caracterstica peculiar e


forte dos programas de indenizao criados, que a presenas das autoridades pblicas.
Paralelamente a outras medidas previstas em lei para a tutela de interesses individuais

491
DESCRIO FTICA DOS ACIDENTES, p. 177.
492
A perspectiva social das duas ocorrncias extremamente rica, trazendo consigo diversos
questionamentos. Contudo, a anlise destes desvirtuaria este estudo do seu tema inicial. Dessa forma, a
perspectiva social ser analisada na medida em que legitimam as autoridades pblicas a atuar nos casos.
184
homogneos, as autoridades no s optaram, como tomaram a iniciativa na aplicao de
uma medida nova, o DSD.

No se afasta, todavia, o provvel desafio no convencimento dos diferentes


rgos estatais, tendo em vista o desconhecimento do mtodo e o ineditismo do projeto.

As autoridades participaram efetivamente dos sistemas, fiscalizando e


legitimando-os. Estas funes iam ao encontro dos interesses dos sujeitos do conflito.

Por um lado, esta participao contribuiu com o interesse dos legitimados


ativos das pretenses indenizatrias contra as empresas areas, como instrumento de
equalizao da relao. Assim, teve o condo de equilibrar ou, ao menos, minorar o natural
desiquilbrio existente entre os consumidores e os fornecedores de produtos e servios.

Por outro lado, possvel que, em alguma medida, a presena de fiscais e


legitimadores tambm fosse do interesse das companhias, uma vez que isso aumentava a
segurana do sistema. Esta maior segurana uma caracterstica benfica para todas as
partes, por reduzir os custos do sistema.

Contudo, frente complexidade dos sujeitos e seus interesses, provvel que


tambm existissem entre os interesses das empresas indenizadoras vetores contrrios
participao das autoridades no sistema. A presena desses atores reduziu os efeitos da
vantagem de poder delas, sendo, desse modo, necessrio novos clculos das possibilidades
de conduta.

Os sistemas personalizados, apesar da sua adequao e com nveis baixos de


costs of dispute,493 apresentam custos, sendo imprescindveis recursos financeiros,
tcnicos, humanos.

O artigo 4, inciso V do Cdigo de Defesa do Consumidor atribui ao


fornecedor a criao de mecanismos adequados de soluo de conflito. Depreende-se da
norma, que esta criao dar-se- s suas custas. O artigo 7 do regimento interno de ambos

493
Conforme tpico CUSTOS DO TRATAMENTO DO CONFLITO (COSTS OF DISPUTING), p. 114.
185
os sistemas dispunha que cabia s empresas areas, no caso do PI447, cabia ainda
seguradora, custear as instalaes e o pessoal.

Os recursos tcnicos para a utilizao do sistema tinham origem


preponderantemente nos rgos pblicos, com a capacitao dos observadores e
assistentes. Paralelamente, as empresas tinham as suas equipes de advogados, enquanto os
consumidores poderiam optar pela assistncia de advogados. Na CI3054, 78% dos
familiares estavam assistidos. Os honorrios destes profissionais eram posteriormente
pagos pelas companhias. 494

Ainda na anlise dos atores, existia tambm o desafio de identificar os titulares


dos direitos indenizatrios, ou seja, era necessrio definir a quem deveriam ser pagas as
indenizaes. Para tanto, tinha-se que verificar a legitimidade dos pleiteantes.

Em um primeiro momento, o rol de legtimos indeterminado. Isso porque, nas


tragdias em questo, os valores no sero pagos para as pessoas diretamente atingidas
pelo dano, uma vez que no houve sobreviventes. Por essa razo, necessrio analisar o
vnculo entre o indivduo que alega ser legtimo e a vtima do acidente.

Como j analisado,495 a comprovao desta condio pode no ser to simples


quanto apresentao de um documento lavrado em cartrio. Existem situaes fticas,
tuteladas juridicamente pelo ordenamento, mas no formalizadas, como um noivado ou
uma unio estvel.

Como resposta para essa questo, buscando equilibrar os custos de critrios


rgidos ou muito frouxos, os sistemas facilitaram o ingresso, por meio da legitimidade
automtica. Esta era prevista apenas ao ncleo familiar prximo, compostos por pais,
filhos, cnjuges, irmo e, desde que preenchidos certos requisitos, companheiros. 496

494
Conforme artigo 51, pargrafo 5 do regimento interno do PI447. Regimento Interno Programa de
Indenizao Voo 447, p. 22.
495
Conforme estudo sobre os limites subjetivos, tpico LIMITES, p. 128.
496
Como dispe o artigo 13 e 14 do regimento interno do PI447: Art. 13. No que tange legitimidade para o
pedido de indenizao por danos materiais, esta ser considerada automtica apenas em relao (i) aos
cnjuges, (ii) companheiros(as) das vtimas que, nesta ltima hiptese, assim comprovarem referida
condio, apresentando, no mnimo, trs dos documentos constantes no Anexo 06 e (iii) descendentes das
vtimas, com at 25 anos de idade na data do acidente. Pargrafo nico - Qualquer outra pessoa no includa
186
Aos outros pleiteantes, caberia provar sua qualidade de beneficirio. Os
sistemas ainda previam a possibilidade de consulta s autoridades pblicas integrantes do
mecanismo nas hipteses de duvida tcnico-jurdicas referentes legitimidade. 497

O PI447 apresenta uma peculiaridade quanto legitimidade. Pelo acidente ter


ocorrido em um voo internacional, havia a expressa meno de que estrangeiros residentes
no Brasil tambm podiam pleitear suas indenizaes por meio do programa.498

Outra caracterstica relevante que deve ser considerada para o desenho do


sistema so os vetores econmicos. Em especial, deve-se considerar que muitos no s
perderam o cnjuge, companheiro(a), filho(a), pai, me ou irm(o), mas tambm aquele
que lhes garantia o sustento material. 499 Algumas vtimas eram arrimos de famlia,
deixando dependentes desprovidos de assistncia.

A demora e as necessidades financeiras tende a pressionar os beneficirios,


influenciando-os a adotar um comportamento ou tomar decises inadequadas ou com
menor grau de adequao.

Como instrumento para mitigar tais questes e permitir que o legitimado


pudesse participar de forma menos conturbada do processamento do conflito, havia a
antecipao de determinadas quantias, como s referentes ao seguro obrigatrio
R.E.T.A.500

Chega-se delicada questo da indenizao da vida: quanto vale uma vida?


Como indenizar familiares e outros beneficirios pelo bito? Como calcular e negociar este

na hiptese deste artigo no ter legitimidade automtica para pleitear indenizao por danos materiais,
devendo o grau de dependncia ser previamente comprovado. Art. 14. No que se refere legitimidade para
o pedido de indenizao por danos morais, esta ser considerada automtica em relao aos ncleos central
(pais, filhos, cnjuges e companheiros que comprovarem sua condio na forma do artigo 13) e colateral
(irmo) da vtima. Regimento Interno Programa de Indenizao Voo 447, 2009, p. 9.
497
Conforma artigos 29 e 44 da CI3054 e PI447 respectivamente. Regimento Interno Cmara de
Indenizao Voo 3054, p. 17, e Regimento Interno Programa de Indenizao Voo 447, 2009, p. 20.
498
Conforme Art. 12. Todos aqueles brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil que sofreram danos
indenizveis ainda no reparados, relacionados s vtimas fatais do Voo 447, tm legitimidade para participar
do PI 447. Regimento Interno Programa de Indenizao Voo 447, 2009, p. 9.
499
Balano de atividades Cmara de Indenizao Voo 3054, 2009, p. 4.
500
O RETA (Responsabilidade Civil de Explorador ou Transportador Areo) o seguro obrigatrio para
cobrir eventuais danos decorrentes do transporte areo. Mais informaes esto disponveis no site da
Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC): http://www2.anac.gov.br/aeronaves/rab1.asp
187
valor? Como no barganhar? Como lidar com as, muitas vezes, irreais expectativas por
grandes indenizaes?

Nesta etapa de definio do valor a ser indenizado, a busca por informaes


tambm gera custos. Quanto uma pessoa deve receber a cunho indenizatrio pelo
sofrimento da perda de um familiar? Ao lado de ter que se responder a essa difcil questo,
esse procedimento ter que ser feito inmeras vezes, para os pais, filhos, irmos, tios, uma
vez que, abstratamente, o sofrimento dos diferentes membros familiares no igual.

Como resposta a estas questes, foi utilizada a tcnica dos parmetros


referenciais.

Eles so dados informativos ofertados aos sujeitos do conflito, conforme j


desenvolvido em tpico especfico.501 Busca-se, com eles, tanto uma reduo de custo na
aquisio de informaes, como prover s partes elementos que possam servir como
referncia para a tomada de deciso.

Tanto o regimento interno da CI3054, quanto o do PI447 mencionam j em seu


artigo primeiro, pargrafo nico, os parmetros referenciais. 502 Posteriormente, ainda
previsto um captulo prprio para a matria. 503

O Manual de Orientao da CI3054, por meio da resposta pergunta Quais


so as bases de calculo da indenizao?, trazia a seguinte explanao quanto aos
parmetros referenciais: O clculo da indenizao ter como base os parmetros
referenciais, estabelecidos com base na lei e nas decises do Superior Tribunal de Justia
(STJ), responsvel em nosso pas pelas decises de questes que envolvam a reparao de
danos. Os parmetros referenciais foram estabelecidos com base em pesquisa de julgados

501
Conforme PARMETROS REFERENCIAIS, p. 155.
502
Pargrafo nico: os valores indenizatrios sero calculados com base nos Parmetros Referenciais
definidos a partir dos parmetros estabelecidos pela legislao vigente e aplicados pelos tribunais ptrios.
Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 6.
503
Captulo VII Parmetros Referenciais: Art. 15. Os valores das indenizaes devero ser balizados pelos
Parmetros Referenciais. 1. Independentemente dos Parmetros Referenciais, sempre haver clculo
individualizado e pormenorizado, que levar em conta as circunstncias especficas de cada Beneficirio. 2.
A eficcia dos Parmetros Referenciais exclusiva na esfera da Cmara e tem carter extrajudicial, no
vinculando as partes ao seu cumprimento fora desse mbito. 3. Os casos excepcionais sero analisados
individualmente, de forma a garantir a efetiva indenizao do Beneficirio. Regimento Interno Cmara de
Indenizao Voo 3054, p. 11.
188
feita pelos rgos que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e foram
acordados com a TAM e seguradoras para o uso exclusivo no mbito da Cmara. A
situao de cada beneficirio ser avaliada individualmente, de acordo com as
circunstncias de cada caso. Os casos considerados excepcionais pela Cmara sero
analisados individualmente de forma a garantir o direito indenizao efetiva. Os
parmetros referenciais somente podem ser utilizados para acordos na Cmara de
Indenizao. Eles no servem como prova, no vinculam a TAM e suas seguradoras, fora
do mbito da Cmara, e no se aplicam para as aes judiciais que tenham sido ou possam
ser ajuizadas contra a TAM e suas seguradoras. Para resguardar a intimidade dos prprios
beneficirios, o acesso aos parmetros restrito. Os beneficirios devero previamente
entrar em contato com a Cmara para obt-los aps o devido cadastramento.504

Do captulo do regimento interno da CI3054 que trata dos parmetros,


destacam-se dois pargrafos, o primeiro e terceiro do artigo 15. Estes buscam nortear o
funcionamento do sistema da Cmara em relao ao desafio de equilibrar a possvel
padronizao, trazida pelos parmetros referenciais, e a individualizao, natural dos DSD.

Estes pargrafos estipulam que, independentemente dos parmetros


referenciais, haver sempre anlise individualizada e pormenorizada do caso, levando em
conta circunstncias especficas. Ainda previsto um reforo na postura de
individualizao quando da existncia de excepcionalidades. luz dos princpios do
direito do consumidor, h meno expressa de que se almeja, com este tratamento
individualizado, garantir a efetiva indenizao dos beneficirios.

Previu-se que, nas reunies de apresentao de proposta de acordo, seria aberta


oportunidade para a apresentao de eventuais circunstncias extraordinrias, que
deveriam ser consideradas para estabelecer o valor a ser indenizado. 505

Os danos aos interesses individuais homogneos, muitas vezes, do-se de


forma diluda, de modo a fazer com que seus titulares no busquem a devida tutela. Nestes

504
Manual de Orientao Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 12.
505
art. 26 [...] Pargrafo nico. Na Reunio de apresentao da Proposta de Acordo ser aberta
oportunidade de discusso sobre eventual circunstncia extraordinria, que deva ser considerada pela TAM
para a alterao do valor da indenizao, ou eventual erro na aplicao dos Parmetros Referenciais ao
clculo da indenizao. Regimento Interno Cmara de Indenizao Voo 3054, p. 17.
189
acidentes areos, devido ao valor da indenizao, era pouco provvel que isso ocorresse.
Em outras palavras, a reduo dos custos proporcionada por um sistema adequado,
influenciaria pouco a busca ou no das devidas indenizaes.

Diferentemente dos representantes das companhias areas e das seguradoras


que tm contato com o tema com mais frequncia, razovel que os beneficirios criassem
grande expectativa em relao ao valor a ser pago. Os parmetros referenciais, com a sua
legitimao na jurisprudncia, funcionaram como tcnica apropriada para suprir a falta de
recursos informativos. Com base nestes novos dados, os sujeitos podiam rever suas
expectativas e recalcular suas decises.

Estas disposies vo ao encontro de um sistema que visa o adequado


processamento e soluo de conflito, no desconsiderando especificidades, peculiaridades,
nem excepcionalidades.

Todavia, os parmetros no acabam totalmente com as dificuldades estabelecer


as indenizaes pelos danos patrimoniais, para o qual so necessrias a definio da renda
da vtima e do grau de dependncia dos beneficirios em relao a elas.

Problemticas, como a impossibilidade de comprovao dessa renda ou


dependncia econmica por documentos oficiais, como a declarao do imposto de renda
ou extratos bancrios, levantam o questionamento quanto aos meios vlidos de provar. Os
regimentos no traziam especificaes em relao aos meios de prova, admitindo-os de
forma ampla.

Entre as caractersticas mais importantes dos conflitos analisados tambm est


a presena do luto. Este sentimento de perda dos parentes, amigos e conhecidos das vtimas
apresenta-se como um elemento maximizador. Ele tende a intensificar os sentimentos,
assim como outros componentes dos interesses de cunho econmico.506

506
Os familiares de vitimas de tais sinistros precisam no s suportar o intenso luto pela sbita perda de
seus entes como tambm necessitam cuidar da situao patrimonial para que possam seguir adiante.
TARTUCE, Fernanda. Mediao extrajudicial e indenizao por acidente areo: relato de uma experincia
brasileira. In Lex Humana, v. 4, n. 1, 2012, p. 33.
190
Cabe destacar que, no caso do acidente do voo 447, no foi dada para alguns
beneficirios, a oportunidade de enterrar seus familiares, devido ao fato de nem todos os
corpos terem sido resgatados.

Entre as possveis tcnicas aplicveis a essa situao encontram-se a postura


assertiva e a ventilao de emoes. A primeira, que devia ser aplicada principalmente
pelos observadores e assistentes, busca a resposta comportamental correspondente, na
medida exata, das requisies da situao, como nos casos de exasperao de emoes. A
ventilao das emoes, por sua vez, tem a finalidade de dar a oportunidade parte de
expor seus sentimentos, que podem ser validados pelos outros sujeitos, evitando, contudo,
sua demasiada intensificao a nveis improdutivos.

Apesar de abstratamente as emoes terem o condo de intensificar as reaes


comportamentais, em concreto tende a existir variaes na manifestao destes
sentimentos por cada indivduo. Com isso, possvel que existam tanto pessoas que
busquem afastar seus sentimentos, tendo condutas preponderantemente racionais em
relao ao procedimento, como tambm indivduos que necessitaro apresentar suas
emoes. necessrio que o sistema tambm esteja preparado para atender assertivamente,
inclusive, essas inconstncias.

Seja para eventual necessidade de superao de impasses nas tratativas


consensuais, seja simplesmente para ofertar informao a um baixo custo aos participantes,
os sistemas previam a consulta s autoridades pblicas. 507 Constitua uma anlise neutra de
terceiro no vinculante sobre temas especficos, como legitimidade, fora probatria de
documentos e omisses do regimento interno.

A depender do caso, este instrumento figurava tambm como um retorno s


vias consensuais, conforme j analisado. 508

507
Conforme captulo XIII e parte VI do captulo XII do regimento interno da CI3054 e do PI447
respectivamente.
508
Conforme tpico CONSTRUO DE RETORNOS VIAS CONSENSUAIS (BUILD IN LOOP-
BACKS TO NEGOTIATION), p. 146.
191
Alm dos j mencionados encontros peridicos das autoridades e empresas
para a readequao do sistema, havia a previso da elaborao de relatrios pelos
observadores das reunies entre os beneficirios e os representantes das companhias
areas.509 Trata-se da aplicao da tcnica do feedback.510

Observa-se que, apesar da complexidade da questo, a parcela referente


responsabilidade em decorrncia do acidente de consumo est previamente definida por lei.
O Cdigo de Defesa do Consumidor ao dispor de forma genrica adiciona a premissa de
que os fornecedores devem indenizar, podem assim as tratativas seguirem quanto s
questes remanescente, como a individualizao dos valores indenizatrios.

Como j mencionado, devido a alguns fatores, o PI447 teve a oportunidade de


aproveitar recursos informativos adquiridos ao logo do funcionamento da CI3054,
diminuindo, dessa forma, tanto os custos de transao, como os de aprendizagem.

O regimento interno do PI447, apesar de conter normas semelhantes ao da


CI3054, apresenta-as de forma mais detalhada, o que causa uma quantidade maior de
disposies. Constata-se assim que houve a preocupao de suprir eventuais omisses ou
obscuridades do regimento anterior.

Outra diferena entre os sistemas est no fato do Voo Air France 447 ser
internacional. Isso restringiu os limites subjetivos do sistema, tendo em vista que apenas
aproximadamente 25% das vtimas eram brasileiras.

Isso se refletiu nos nmeros de pessoas indenizadas. Enquanto a CI3054


indenizou 207 beneficirios relativos a 45 vtimas, em um universo de 187 vtimas fatais
ocupantes da aeronave, o PI447 indenizou 76 beneficirios referentes a 19 vtimas dos 58

509
Conforme artigo 10, pargrafo segundo, inciso III, do regimento interno da CI3054 e 9, pargrafo
primeiro, inciso V, do regimento interno do PI447: III - dar assistncia completa e contnua aos
Beneficirios durante todo o procedimento da Cmara, esclarecendo eventuais dvidas, e V - Observao
da aplicao do Regimento Interno: a D.A. ter o papel de monitorar a estrita observncia deste Regimento
Interno e reportar, por meio de relatrio circunstanciado, o advento de casos omissos ou que
suscitem dvidas a respeito do atendimento pelos interessados dos princpios e regras aqui contidos,
o que ser submetido discusso na reunio mensal subsequente Conselho Diretor do PI 447 (art. 11
infra).
510
Conforma analisado no tpico FEEDBACK, p. 152.
192
brasileiros a bordo.511 Apesar da maior quantidade de indenizaes da CI3054, o PI447
consegui alcanar aproximadamente um tero dos beneficirios, considerando uma
estimativa com base nas vtimas.

7. CONCLUSO

A adequao decorrncia natural dos instrumentos. Isso porque intrnseco a


eles que sejam teis a seus fins. Todavia, no basta atingir sua finalidade, imprescindvel
que isto seja feito de forma efetiva, eficiente.

O processo, como instrumento que , tambm deve ser adequado ao seu


escopo. Assim sendo, os mecanismos de soluo de conflito devem ser adequados para
processar e solucionar os conflitos aos quais so aplicados. Disso, deve-se ter como
resultado a pacificao social.

Mas, a realidade e seus conflitos mostram-se complexos. Por mais que se tende
simplifica-los, separando seus elementos e classificando-os, dando origem a diversas reas
das cincias e suas disciplinas, ainda assim, eles preservam sua natureza e suas
caractersticas.

A aplicao de instrumentos genricos aos conflitos complexos tendem a no


conseguir dar as respostas processuais adequadas o bastante para o tratamento e soluo do
conflito. Isso culmina na inutilidade do mecanismo.

Dessa forma, devem-se estudar os conflitos e seus mecanismos de soluo sob


a perspectiva dos mecanismos adequados de soluo de conflito. Isto , afasta-se a
concepo de vias principais e alternativas e passa-se a observar cada porta como um
potencial caminho adequado. Adequao que ser avaliada em relao aos custos do

511
Conforme notcia veiculada no jornal O Estado de So Paulo no dia 06 de outubro de 2011. Disponvel
em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,dezenove-familias-de-vitimas-do-voo-447-aceitam-
indenizacao-da-air-france,782160,0.htm
193
sistema (costs of disputing), resultantes do choque ou do funcionamento harmonioso dos
aspectos do instrumento com os da situao conflituosa.

Constatou-se que por meio mistura e comutao da composio de interesses,


da indicao de quem est certo com base em um conjunto de normas, da competio de
fora e tambm das vias consensuais e adjudicatrias possvel a criao de uma
infinidade de sistemas.

O mtodo do DSD, com o intuito de organizar este fenmeno e racionalizar o


natural anseio humano de maximizar ganhos e reduzir perdas, baseando-se em princpios e
tcnicas, eleva ao mximo o iderio dos mecanismos adequados.

Paralelamente, a sociedade de massa potencializa os conflitos complexos. Os


interesses individuais homogneos e suas demandas repetitivas conseguem ser tratados por
sistemas personalizados, que ofertam respostas adequadas inclusive para as relaes de
consumo e suas peculiaridades.

Por fim, constatou-se a aplicabilidade do mtodo do DSD a casos reais de


grande complexidade. provvel que, frente aos benefcios entregues s partes, como
tambm para toda a sociedade, sistemas como o da Cmara de Indenizao Voo 3054 e o
do Programa de Indenizao Voo 447 sejam, a cada dia, mais presentes.

194
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202
PROGRAMA DE
INDENIZAO 447
(PI 447)

REGIMENTO INTERNO
PROGRAMA DE INDENIZAO VOO 447 (PI 447)

REGIMENTO INTERNO

PREMBULO

Considerando que o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art, 4, inc. V, prev


expressamente a criao pelos fornecedores de mecanismos alternativos de soluo de
conflitos;

Considerando que o Estado deve incentivar e induzir as empresas a propiciarem aos


consumidores instrumentos adequados para que seus direitos sejam efetivados;

Considerando que aos consumidores est garantido o direito bsico efetiva reparao
de danos previstos na legislao pertinente;

Considerando os termos do Regulamento (CE) n 889/2002 do Parlamento Europeu e


do Conselho da Europa de 13 de maio de 2002, bem como da Conveno de Montreal -
1999, esta ltima recepcionada por meio do Decreto Presidencial n 5.910 de 28 de
setembro de 2006;

Instala-se, em carter opcional e voluntrio, sem prejuzo de qualquer outra via judicial
ou extrajudicial, o PROGRAMA DE INDENIZAO 447 ("PI 447"), cujo objetivo
promover o cumprimento do direito efetiva reparao aos Beneficirios das vtimas
pelos danos causados em decorrncia do acidente com o Vo 447 ocorrido em guas
internacionais no dia 31 de maio de 2009, por volta das 23:30 (hora de Braslia)
(EVENTO), estabelecido por SOCIT AIR FRANCE (AIR FRANCE), suas
seguradoras, neste ato representadas pela seguradora lder, AXA Corporate Solutions
(AXA), e os seguintes rgos que integram o Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (MPE/RJ) Fundao
Procon/RJ (PROCON/RJ) e a Secretaria de Direito Econmico, do Ministrio da
Justia (SDE/MJ)

4
SEO I

OBJETIVO; PRINCPIOS; POLTICA DE SIGILO

Captulo I - Objetivo

Art. 1. Fica implementado o PROGRAMA DE INDENIZAO 447 ("PI 447" ),


com o objetivo de colocar disposio dos Beneficirios elencados no artigo 12, infra,
uma opo para o recebimento dos valores a que fazem jus, de forma clere e efetiva.

Pargrafo nico - Os valores indenizatrios sero calculados com base nos Parmetros
Referenciais previamente definidos pelas entidades que compem o PI 447, fixados a
partir dos parmetros estabelecidos pela legislao vigente e aplicados de maneira
predominante pelos Tribunais ptrios.

Captulo II - Princpios, Liberdade de Escolha e Autonomia da Vontade

Art. 2. O PI 447 regido pelos princpios da isonomia, transparncia, liberdade de


escolha, autonomia da vontade, eficincia, razoabilidade, promoo dos valores sociais
de honestidade e comunidade, fortalecimento da sociedade cvica e da cidadania e
dignidade da pessoa humana.

Art. 3. O PI 447 no obrigatrio e se consubstancia em opo disponvel quele que


pretenda o recebimento de valores indenizatrios decorrentes do Evento.

Pargrafo nico. A participao dos Beneficirios no PI 447 isenta de custos ou taxas.

Art. 4. A participao no PI 447 facultativa e no implica em qualquer renncia a


direitos de ambas as partes.

Pargrafo nico - Fica facultada aos Beneficirios, em qualquer momento do


procedimento, a desistncia da participao no PI 447, devendo, porm, faz-la por
escrito, mediante ofcio dirigido aos entes que a compem.

5
Captulo III - Poltica de Sigilo

Art. 5. Informaes individuais relativas aos procedimentos somente sero fornecidas


aos prprios Beneficirios e s pessoas por eles indicadas em documento anexo
(Formulrio de Ingresso no PI 447, na forma do artigo 23, infra).

SEO II

COMPOSIO; DIVISO DE ASSISTNCIA; CONSELHO CONSULTIVO;


CONSELHO DIRETOR

Captulo IV - Composio

Art. 6. O PI 447 resultado de iniciativa dos seguintes rgos (i) PROCON/RJ; (ii)
MPE/RJ e (iii) SDE/MJ e das empresas (iv) AIR FRANCE e (v) AXA.

Art. 7. Compete AIR FRANCE e AXA observar todos os princpios e regras


previstas neste Regimento, responsabilizando-se pela implementao efetiva do PI 447
e tambm:

I - pelo fornecimento das instalaes e equipe adequadas, arcando com todos os custos
necessrios, inclusive o de contratao de pessoal;

II - pelo atendimento aos Beneficirios, conforme o procedimento estabelecido neste


Regimento, com a realizao e conduo das Reunies;

III - pela solicitao e pela apreciao das informaes necessrias ao demonstrativo


pormenorizado da indenizao, que ser feito com a aplicao dos Parmetros
Referenciais;

IV - pela apresentao da proposta de indenizao, quando devida, aos Beneficirios,


nos moldes do Anexo 03, sem qualquer carter vinculante fora do mbito do PI 447.

Art. 8. Aos rgos que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 6
supra) compete:

I - monitorar o andamento e zelar pelo constante aprimoramento do PI 447;


6
II - supervisionar e orientar os trabalhos da Diviso de Assistncia (art. 9.);

III - promover o funcionamento dos mecanismos alternativos de resoluo de


controvrsias previstos neste Regimento (arts. 9, II e IV e art. 10);

IV - garantir a estrita observncia do presente Regimento, dos princpios e direitos


fundamentais, previstos na Constituio Federal de 1988, na Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990, nos artigos 944 e seguintes do Cdigo Civil de 2002, no
Regulamento (CE) n 889/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa de 13
de maio de 2002 e na Conveno de Montreal 1999, esta ltima recepcionada por meio
do Decreto Presidencial n 5.910 de 28 de setembro de 2006.

Captulo V - Diviso de Assistncia; Conselho Consultivo; Conselho Diretor

Art. 9. Para prestar o devido atendimento e cumprir sua finalidade, o PI 447 contar
com uma Diviso de Assistncia (D.A.), composta por Observadores e Assistentes que
sero indicados e treinados pelos rgos que integram o Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor e remunerados pela AIR FRANCE/AXA, na forma do artigo 7, inciso I,
supra.

1. A D.A. compreender as seguintes atividades:

I Disseminao do PI 447: por meio da disponibilizao e disseminao de


informaes a potenciais beneficirios das vtimas sobre a existncia, condies e
funcionamento do programa e por meio do esclarecimento de dvidas e realizao de
reunies presenciais, quando necessrio.

II - Avaliao Neutra e Prvia: os Observadores e seus Assistentes, mediante solicitao


de potenciais Beneficirios e independentemente do ingresso formal no PI 447, podero
analisar, na qualidade de neutros e com enfoque objetivo, os casos especficos destes,
para a avaliao de alternativas e circunstncias tcnico-jurdicas, assim como a
convenincia e legitimidade para o ingresso no PI 447.

III- Preparao para Ingresso no PI 447: os Observadores e Assistentes, mediante


solicitao de potenciais Beneficirios, podero assist-los no preenchimento do
Formulrio de Ingresso ao PI 447 bem como orient-los sobre a reunio e organizao
dos documentos que devem acompanh-lo.

IV Mediao: aps o ingresso formal no PI 447, nas reunies entre Beneficirios e


AIR FRANCE/AXA um ou mais representantes da D.A. estaro presentes e
7
funcionaro como mediadores, assistindo os interessados nas negociaes, sem o poder
de impor um resultado ou uma deciso a estes, com o papel de encorajar a troca de
informaes entre os interessados, ajud-los a entender as perspectivas de cada uma das
partes envolvidas, promover um nvel produtivo de expresso emocional, ajudar as
partes a avaliar realisticamente as alternativas existentes, encorajar flexibilidade,
estimulr as partes sugesto de solues criativas para os impasses, e sugerir solues
que satisfaam os interesses principais dos envolvidos.

V - Observao da aplicao do Regimento Interno: a D.A. ter o papel de monitorar a


estrita observncia deste Regimento Interno e reportar, por meio de relatrio
circunstanciado, o advento de casos omissos ou que suscitem dvidas a respeito do
atendimento pelos interessados dos princpios e regras aqui contidos, o que ser
submetido discusso na reunio mensal subseqente do Conselho Diretor do PI 447
(art. 11 infra).

VI Auxlio em Consultas: assessorar os Beneficirios, nos termos do artigo 44, infra,


no encaminhamento de Consulta ao Conselho Consultivo (art. 10).

VII Organizao dos trabalhos do PI 447: a D.A. ter o papel de agendar e organizar
as reunies, zelar pelo cumprimento dos prazos estabelecidos neste Regimento, bem
como pelo recebimento e encaminhamento das Consultas.

2. A D.A. ser subordinada SDE/MJ, que coordenar e supervisionar os seus


trabalhos.

I Os Observadores reportar-se-o unicamente SDE/MJ, e, por deciso monocrtica


deste rgo, tanto os Observadores quanto os Assistentes so demissveis ad nutum.

II - Os Observadores coordenaro e supervisionaro os trabalhos de seus Assistentes.

3. Os Beneficirios podero optar pela no participao dos Observadores e


Assistentes em suas reunies, se assim preferirem, firmando termo de renncia de tal
prerrogativa, conforme Anexo 02.

Art. 10. Representantes do PROCON/RJ, MPE/RJ e SDE/MJ comporo o Conselho


Consultivo (CC), que emitir pareceres formais no vinculantes nos casos de Consultas
formuladas pelos Beneficirios, na forma do procedimento estabelecido pelo art. 44,
infra.

8
Art. 11. Representantes das entidades mencionadas no art. 6 supra e um representante
dos familiares das vtimas, se possvel, comporo o Conselho Diretor do PI 447
(CDPI). O CDPI reunir-se- mensal, ou, no mnimo, bimestralmente, para a deliberao
sobre casos gerais, particulares e omissos, assim como sobre eventuais correes e
adaptaes necessrias para o bom andamento do programa, com vistas ao cumprimento
de seus objetivos.

Pargrafo nico - Nos casos em que forem discutidos interesses particulares dos
beneficirios, a participao do representante dos familiares ser dispensada para
preservar a privacidade e o sigilo que norteiam o PI447, na forma do artigo 2.

SEO III

LEGITIMIDADE; PARMETROS REFERENCIAIS; REPRESENTAO DAS


PARTES; SEDE E DURAO; PENDNCIA DE AO JUDICIAL

Captulo VI - Legitimidade

Art. 12. Todos aqueles brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil que sofreram
danos indenizveis ainda no reparados, relacionados s vtimas fatais do Voo 447, tm
legitimidade para participar do PI 447 (Via A Formulrio de Ingresso).

Art. 13. No que tange legitimidade para o pedido de indenizao por danos materiais,
esta ser considerada automtica apenas em relao (i) aos cnjuges, (ii)
companheiros(as) das vtimas que, nesta ltima hiptese, assim comprovarem referida
condio, apresentando, no mnimo, trs dos documentos constantes no Anexo 06 e (iii)
descendentes das vtimas, com at 25 anos de idade na data do acidente.

Pargrafo nico - Qualquer outra pessoa no includa na hiptese deste artigo no ter
legitimidade automtica para pleitear indenizao por danos materiais, devendo o grau
de dependncia ser previamente comprovado.

Art. 14. No que se refere legitimidade para o pedido de indenizao por danos morais,
esta ser considerada automtica em relao aos ncleos central (pais, filhos, cnjuges e
companheiros que comprovarem sua condio na forma do artigo 13) e colateral (irmo)
da vtima.

9
Captulo VII - Parmetros Referenciais

Art. 15 Os valores das indenizaes devero ser balizados pelos Parmetros


Referenciais.

1. Sempre haver clculo individualizado e pormenorizado no formato do Anexo 03,


que levar em conta as circunstncias especficas de cada Beneficirio.

2. A eficcia dos parmetros exclusiva na esfera do PI 447 e tem carter


extrajudicial, no vinculando as partes ao seu cumprimento fora desse mbito e no
implicando em reconhecimento de qualquer direito.

3. As propostas indenizatrias levaro em considerao a totalidade de Beneficirios


da Vtima, o grau de parentesco e o respectivo grau de dependncia econmica, mesmo
quando um ou mais dos Beneficirios no participarem do PI 447.

4. Todos os acordos englobaro quitao a quaisquer empresas, entes ou pessoas que


possam vir a ser responsabilizadas pelo acidente, no Brasil ou no exterior.

5 Os casos excepcionais sero analisados individualmente pela AIR FRANCE/AXA,


na tentativa de garantir a efetiva indenizao do Beneficirio.

6 Os Parmetros Referenciais NO sero aplicveis aos Beneficirios ao menos que


uma ou mais das condies abaixo sejam preenchidas:

(a) O pas de emisso do bilhete da Air France da vtima tenha sido o Brasil;

(b) O destino final indicado no bilhete da vtima tenha sido o Brasil;

(c) O Brasil tenha sido o principal local de residncia permanente da vtima.

Quando nenhuma das condies supra forem preenchidas, a indenizao dever ser
calculada individualmente, levando em conta as peculiaridades de cada caso, bem como
os critrios indenizatrios disponveis em outras jurisdies competentes relacionadas a
vtima em questo (Via B Formulario de Ingresso).

Captulo VIII Representao das Partes

Art. 16. Se os Beneficirios tiverem vnculos familiares com a mesma Vtima e no


houver interesses conflitantes, em respeito ao princpio da celeridade e da economia, os

10
Beneficirios, sempre que possvel, devero indicar um nico Representante, que se
incumbir de apresentar o Requerimento perante o PI 447. Ao Representante compete,
dentre outras atividades, a de:

I - preencher o Formulrio de Ingresso e coletar os documentos necessrios;

II - transmitir aos Beneficirios as informaes necessrias ao PI 447;

III - participar das reunies;

IV - se necessrio, formular Consulta ao CC;

V - notificar e informar os demais Beneficirios do andamento das tratativas;

VI sugerir os detalhes de pagamento e distribuio dos valores da indenizao.

Art. 17. Os Beneficirios podero, a seu exclusivo critrio, fazer-se acompanhar por
advogado habilitado, segundo as regras vigentes para o exerccio da profisso no Brasil,
para represent-los perante o PI 447.

Art. 18. Os Beneficirios, ao se apresentarem ao PI 447, devero informar seu


conhecimento sobre a existncia de quaisquer pessoas que possam vir a pleitear
indenizao relativa recomposio pelos danos decorrentes do Evento. Sempre que
possvel, os Beneficirios devero informar os dados para localizao e contato de tais
pessoas.

Pargrafo nico - Os Beneficirios que porventura receberem valores que, por lei ou
deciso judicial, sejam destinados a outros dependentes da vtima, devero entregar-lhes
os montantes, eximindo a AIR FRANCE/AXA de qualquer responsabilidade a esse
respeito, mediante declarao expressa contida no Formulrio de Ingresso.

11
Captulo IX - Sede e Durao

Art. 19. O PI 447 funcionar na Capital do Estado do Rio de Janeiro, por meio do
Centro de Atendimento, que contar com instalaes adequadas e aprovadas
previamente pelos rgos que integram o CDPI, para o desempenho das seguintes
atividades:

I - prestar informaes, esclarecimentos e recepcionar documentos;

II - processamento dos Requerimentos;

III - realizao das Reunies;

IV - funcionamento da Diviso de Assistncia aos Beneficirios.

Pargrafo nico - Nos casos em que os Beneficirios no tenham domiclio ou


residncia na Capital do Rio de Janeiro, a AIR FRANCE/AXA custearo as despesas
razoveis relativas ao deslocamento, transporte adequado, preferencialmente areo,
traslado e acomodao (caso seja necessrio o pernoite), no limite de dois familiares por
vtima ou um familiar e seu advogado, para a realizao das Reunies enumeradas nos
artigos 34 e seguintes.

Art. 20. As atividades do PI 447 tero incio no dia 10 de dezembro de 2009. O PI 447
estar aberto para o recebimento de Requerimentos at o dia 30 de abril de 2010.

Pargrafo nico: As atividades do PI447 sero interrompidas no perodo de 22 de


dezembro de 2008 at 5 de janeiro de 2010.

Captulo X Pendncia de Ao Judicial

Art. 21. Sempre que houver ao judicial do(s) Beneficirio(s) cujo objeto seja
indenizao em virtude do Evento, competir ao Beneficirio (s) interessado (s) em
participar do PI447, requerer ao juiz da causa a suspenso do processo, na forma do art.
265 do Cdigo de Processo Civil, pelo mesmo perodo em que seu Requerimento
tramitar pelo PI 447. Celebrado o acordo, as partes devero peticionar conjuntamente
em juzo requerendo a homologao do acordo e a extino do processo.

12
1. Ao ingressar com o Requerimento no PI 447, os Beneficirios devero anexar ao
Formulrio cpia do pedido de suspenso do processo protocolado na ao judicial,
Caso o(s) ru(s) ainda no tenha(m) sido citado(s) na ao judicial, o Beneficirio
dever anexar cpia do despacho do juiz da causa, ordenando a suspenso do feito.

2. Caso os Beneficirios possuam ao no exterior, sempre que possvel aplicar-se-


os ditames do caput deste artigo. Caso a legislao do pas no permita a suspenso da
demanda eventualmente ajuizada, as partes envidaro esforos para encontrar uma
soluo conjunta, sempre objetivando a suspenso temporria da ao, enquanto
durarem as tratativas de acordo no mbito do PI 447.

3. Sempre que houver ao judicial dos Beneficirios, no Brasil ou no exterior, cujo


objeto seja indenizao em virtude do Evento, os Beneficirios comprometer-se-o,
mediante clusula a ser inserida no instrumento de transao, a arcar com os honorrios
judiciais, decorrentes da demanda supra citada, eventualmente devido as seus
respectivos advogados.

4. Caso os Beneficirios j tenham recebido quaisquer valores oriundos de decises


judiciais ou de outra natureza relacionados ao Evento (por exemplo: tutelas antecipadas
e/ou adiantamentos), referidos montantes sero deduzidos do valor do acordo
eventualmente celebrado.

SEO IV

PROCEDIMENTO; CONSULTA AO CONSELHO CONSULTIVO;


PAGAMENTO

Captulo XI - Preenchimento dos Formulrios, Apresentao de Documentos,


Informaes Gerais

Art. 22. Para participar do PI 447, os Beneficirios devero protocolar seu requerimento
em modelo prprio Formulrio de Ingresso ao Programa de Indenizao - Vo 447,
que estar disponvel na Central de Atendimento e no stio eletrnico do PI 447.

1. O Formulrio de Ingresso envolver as seguintes informaes e documentos:

I - identificao das partes e da vtima;

II - descrio do grau de parentesco com a vtima;

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III - a indicao dos demais potenciais dependentes de que o Beneficirio tenha ou deva
ter conhecimento, nos termos do art. 18 supra;

IV - informaes para clculo da indenizao;

V - documentos comprobatrios de salrio e renda da vtima, dependncia econmica,


conforme o caso, nos termos do art. 13, supra;

VI - os documentos necessrios para validar a representao, inclusive por advogado;

VII - qualquer informao ou documento que o Beneficirio considere relevante levar


ao conhecimento do PI 447;

VIII - lista de pessoas autorizadas a tratar sobre o seu Requerimento com o PI 447;

IX - informaes sobre pendncia de ao judicial, nos termos dos art. 21 supra;

X - autorizao para contato com empregadores por parte do PI 447, para obteno de
informaes;

XI - declarao a respeito da veracidade das informaes e documentos apresentados


pelos Beneficirios;

XII - declarao de cincia e concordncia aos princpios, Parmetros Referenciais e


Regulamento vigentes no mbito do PI 447, bem como a respeito da incluso, por parte
da AIR FRANCE/AXA, das pessoas fsicas e/ou jurdicas que sero elencadas na
quitao em caso de acordo.

XIII - Declarao de que as Consultas e outros documentos fornecidos pelo PI 447 no


tm carter vinculante e no podem ser utilizados (judicial ou extrajudicialmente) fora
deste mbito, no implicando em reconhecimento de qualquer direito indenizatrio pela
AIR FRANCE/AXA.

2. Para facilitar o preenchimento do Formulrio de Ingresso, o Beneficirio ter sua


disposio o Manual de Orientaes.

3. No preenchimento do Formulrio de Ingresso e na assistncia em reunies e


organizao dos documentos, os Beneficirios contaro com a equipe da Diviso de
Assistncia, nos termos do artigo 9 supra, bastando para tanto e sempre que possvel o
prvio agendamento.

4. Os documentos solicitados devero ser entregues ao PI 447 em cpia autenticada,


pois no sero devolvidos em hiptese alguma.

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Captulo XII - Procedimento, Reunies com a AIR FRANCE/AXA

Parte I - Ingresso

Art. 23. O ingresso no PI 447 dar-se- com o recebimento do Formulrio de Ingresso


devidamente instrudo, cuja remessa poder ser realizada pela via postal com aviso de
recebimento ou mediante protocolo no Centro de Atendimento no Rio de Janeiro.

Pargrafo nico - No caso de mltiplos Requerimentos de diferentes Beneficirios


com vnculos com uma mesma vtima, a AIR FRANCE/AXA poder relacion-los e
consolid-los, para fim de clculo da indenizao, respeitados os graus de dependncia
econmica e de parentesco de cada Beneficirio.

Art. 24. O Beneficirio que no observar as disposies do presente Regimento no


preenchimento do Formulrio de Ingresso e deixar de anexar documento considerado
obrigatrio, conforme o artigo 23 supra, ser informado de tal fato pelo PI 447 e ter
um prazo razovel fixado pelo Observador para sanar a falta.

Art. 25. Os Beneficirios devero declarar, em termo prprio e sob as penas da lei, a
veracidade de todas as informaes fornecidas ao PI 447, garantindo a autenticidade de
todos os documentos apresentados e declarando-se cientes de que os Parmetros
Referenciais para os clculos indenizatrios no so vinculantes e no podem ser
utilizados fora do mbito do PI 447 (judicial ou extrajudicialmente).

Art. 26. O ingresso no PI 447 implica em sujeio automtica dos Beneficirios no que
tange i) outorga de quitao e exonerao de responsabilidade, em caso de acordo, em
favor de todas pessoas fsicas e/ou jurdicas que possam ter eventualmente contribudo
para a ocorrncia do EVENTO; e ii) adoo do Valor Presente Lquido (VPL) para fins
de clculo da indenizao por danos materiais.

15
Parte II Anlise de Legitimidade

Art. 27. Decorrido o prazo de que trata o artigo 24, com ou sem a apresentao dos
documentos faltantes, o Formulrio de Ingresso ser remetido AIR FRANCE/AXA
para anlise prvia da legitimidade dos Beneficirios.

Art. 28. Aps o envio do Formulrio de Ingresso, AIR FRANCE/AXA ter o prazo de
10 (dez) dias para avaliar sobre a legitimidade, total ou parcial, com relao a danos
materiais ou morais, do ingresso dos Beneficirios no PI 447, e comunicar a avaliao
de maneira formal, nos termos do Anexo 04.

Pargrafo nico - A AIR FRANCE/AXA poder solicitar, conforme o caso,


informaes ou documentos complementares necessrios para a determinao da
legitimidade e/ou agendar reunio para eventuais esclarecimentos ("Reunio de
Legitimidade"), o que acarretar a extenso do prazo determinado no caput, que se
reiniciar e ser contado da realizao da reunio ou da entrega do ltimo documento
solicitado pela AIR FRANCE/AXA, o que acontecer por ltimo.

Art. 29 Em face da deciso sobre a legitimidade dos Beneficirios contidos no


Formulrio de Ingresso, poder ser apresentada uma nica Consulta ao CC (art. 44
infra), que poder versar sobre mais de um questionamento, no prazo de 10 dias
contados da comunicao da deciso pela AIR FRANCE/AXA ou da Reunio de
Legitimidade, o que acontecer por ltimo.

Art. 30. Aps a apresentao do Parecer pelo CC - a qual no vincula a AIR


FRANCE/AXA e no tem o condo de gerar qualquer direito ou expectativa de direito
aos Beneficirios - poder a empresa reconsiderar, total ou parcialmente, por escrito,
seu posicionamento inicial acerca da legitimidade dos Beneficirios.

Pargrafo nico - A comunicao dessa deciso poder ser realizada mediante contato
telefnico ou via eletrnica, com o acompanhamento do Observador, no sendo
obrigatria a realizao de reunio para tal fim.

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Art. 31. A deciso que considerar legtimo os Beneficirios no implica em
reconhecimento, tcito ou expresso, pela AIR FRANCE/AXA, do direito de indenizar,
principalmente para os fins do artigo 202 do Cdigo Civil.

Art. 32. A AIR FRANCE/AXA no esto obrigadas a dar atendimento aos que
considerem sem a legtima condio de Beneficirios em participar do Programa.

Parte III Reunio Preliminar, Reunio de Instruo, Reunio para Proposta

Art. 33. No prazo de 10 (dez) dias teis a partir da deciso de legitimidade, a AIR
FRANCE/AXA convocar os Beneficirios para a Reunio Preliminar.

Art. 34. A Reunio Preliminar, quando necessria, ser realizada uma nica vez, e tem
por objetivo proporcionar aos Beneficirios oportunidade de apresentar todas as
informaes, esclarecimentos e meios de prova que se faam necessrios para o perfeito
entendimento de seus pleitos e de que tratam os artigos 12, 13 e 14, supra.

Pargrafo nico - Nos casos que envolvam mero clculo e que no demandem a
anlise de informaes adicionais, a AIR FRANCE/AXA convocar os Beneficirios
diretamente para a Reunio de Proposta (art. 42 infra).

Art. 35. A AIR FRANCE/AXA poder solicitar, inclusive por telefone, via eletrnica e
mediante acompanhamento do Observador ou Assistente, outras informaes ou
documentos que julgue relevante ao clculo da indenizao.

Pargrafo nico - Ser atribudo prazo razovel, de comum acordo entre as partes,
nunca superior a 15 dias corridos, para o fornecimento dos documentos
complementares.

Art. 36. Durante o procedimento de anlise, a AIR FRANCE/AXA poder convocar as


partes para realizao de nova reunio ("Reunio de Instruo"), com o intuito de
esclarecer questes relevantes para a anlise indenizatria.

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Art. 37. As Reunies sero realizadas no Centro de Atendimento no Rio de Janeiro no
perodo entre 10:00 - 17:00 e, sempre que possvel, atendero ao horrio de
convenincia dos Beneficirios.

Art. 38. Caso seja necessrio, podero ser agendadas conferncias telefnicas,
dispensando-se a realizao de reunies nos casos de juntada de documentos
complementares, o que poder ser feito pelo protocolo, ou por carta registrada.

Art. 39. de responsabilidade dos Beneficirios prestarem todas as informaes


solicitadas pela AIR FRANCE/AXA que tenham relao com a apurao dos valores
da indenizao, durante todo o procedimento.

1. Os Beneficirios devem estar cientes de que o atraso ou a falta de entrega de


documentos e informaes por sua parte pode inviabilizar o clculo da indenizao e,
que, decorridos os prazos previstos neste Regimento ou fixados com razoabilidade pelo
Observador para as diligncias necessrias, sem a devida providncia, o PI 447
arquivar o requerimento, com a presuno de abandono ou desistncia tcita por parte
do Beneficirio.

2. Os Beneficirios devero manter o PI 447 constantemente informado de eventuais


alteraes das informaes fornecidas no Formulrio de Ingresso, principalmente as
relacionadas ao endereo e dados de contato.

Art. 40. A AIR FRANCE/AXA dever comunicar os Beneficirios ou seu


representante, por telefone ou via eletrnica, mediante acompanhamento do Observador
ou Assistente, acerca do trmino da anlise documental, esclarecendo que a proposta
ser realizada com base nos documentos at ento apresentados.

Pargrafo nico - Aps referida comunicao, somente sero aceitos documentos


novos, cuja existncia no era do conhecimento prvio das partes, fato esse que dever
ser fundamentado e justificado por escrito a PI447.

18
V- Reunio de Proposta

Art. 41. Para a apresentao da Proposta de Indenizao, a AIR FRANCE/AXA


convocar os Beneficirios para a realizao de Reunio de Proposta, em que a AIR
FRANCE/AXA descrever a metodologia de clculo utilizada, demonstrando a
adequada aplicao dos Parmetros Referenciais e a individualizao do caso de cada
Beneficirio.

Pargrafo nico - Na Reunio de Proposta ser aberta oportunidade de discusso sobre


eventuais questes/documentos que no foram considerados pela AIR FRANCE/AXA
no clculo da indenizao, ou eventual erro na aplicao dos Parmetros Referenciais ao
clculo da indenizao.

Art. 42. Os Beneficirios tero o prazo de 15 (quinze) dias para a aceitao da Proposta
de Indenizao, contados de sua apresentao.

1 . A aceitao ou recusa poder ser comunicada por qualquer meio ao Observador.

2 . O silncio dos Beneficirios ser interpretado como recusa proposta formulada.

Parte IV Consultas ao Conselho Consultivo (CC)

Art. 43. No caso do advento de dvidas tcnico-jurdicas sobre as circunstncias


consideradas para o clculo da indenizao, os Beneficirios podero realizar uma
Consulta formal ao CC, no prazo de 5 (cinco) dias teis contados da Reunio de
Proposta, com o fim de ajudar os interessados a avaliarem melhor as circunstncias de
seus casos, eliminar expectativas no realistas e a esclarecer os limites legais que
permeiam a situao, para a continuidade das tratativas, sempre que possvel.

Pargrafo nico Fica assegurado o direito da AIR FRANCE/AXA de


manifestarem-se previamente emisso do parecer pelo CC, no mesmo prazo, a contar
da cincia da Consulta, que lhe ser dada pelo Observador.

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Art. 44. As Consultas podero versar sobre:

I - legitimidade para participao na Cmara;

II - fora probatria de documentos e/ou depoimentos;

III - qualquer forma de erro no clculo dos valores ou aplicao dos Parmetros
Referenciais;

IV - os casos omissos deste Regimento.

Art. 45. A Consulta ser entregue pelo Beneficirio ao Observador, em via impressa ou
eletrnica, que:

I - Sortear o Relator e os dois Revisores, entre os representantes dos rgos


mencionados no art. 10 supra, e lhes encaminhar a Consulta;

II Avisar a AIR FRANCE/AXA, por telefone ou via eletrnica, acerca do


recebimento da Consulta, bem como do incio do prazo de 5 (cinco) dias teis para o
oferecimento de sua Resposta.

Art. 46. Em resposta Consulta e no prazo de 10 (dez) dias teis contados de seu
recebimento, o CC elaborar um Parecer formal e sucinto, sem qualquer carter
vinculante, que no gera direitos ou obrigaes para a AIR FRANCE/AXA e/ou para
os Beneficirios.

1. O Parecer ser encaminhado para o Beneficirio solicitante e para a AIR


FRANCE/AXA.

2. Os Beneficirios, ao pleitearem o pronunciamento do Conselho, devem estar


cientes de que o Parecer poder no atender s suas expectativas, no tendo ele qualquer
validade fora do mbito deste Programa.

Art. 47. A Diviso de Assistncia auxiliar os Beneficirios acerca da convenincia,


formulao e encaminhamento da Consulta ao CC, na forma do artigo 9 , supra.

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Parte V Continuidade de Tratativas

Art. 48. A Consulta interrompe o prazo para a aceitao da Proposta de Indenizao,


que comear a fluir aps o recebimento do respectivo Parecer pelas partes, a ser
enviado pelo Observador que ficar responsvel pelo registro do dia e hora do
recebimento.

Art. 49. Aps a apresentao do Parecer pelo CC - a qual no vincula a AIR


FRANCE/AXA e no tem o condo de gerar qualquer direito ou expectativa de direito
aos Beneficirios - podero a AIR FRANCE/AXA reconsiderar, total ou parcialmente,
seu posicionamento inicial acerca da Proposta de Indenizao.

Pargrafo nico - A comunicao dessa deciso poder ser realizada mediante contato
telefnico ou por via eletrnica, com o acompanhamento do Observador, no sendo
obrigatria a realizao de reunio para tal fim.

Parte VI Aceitao da Proposta e Pagamento

Art. 50. Aceita a Proposta de Indenizao as partes, dentro do prazo improrrogvel de


15 (quinze dias) devero agendar reunio (Reunio Final) para assinatura do(s)
instrumento(s) de acordo(s). Nessa reunio, ser obrigatrio o comparecimento pessoal
de todos os Beneficirios indenizados e ela se realizar no Rio de Janeiro ou no
domiclio dos Beneficirios, o que se provar menos oneroso para a AIR
FRANCE/AXA.

Art. 51. Aceita a Proposta de Indenizao, o acordo ser formalizado, em regra, por
meio de escritura pblica. O pagamento ser feito atravs de deposito diretamente
efetuado na conta informada pelo Beneficirio em at 15 dias aps a lavratura da
escritura pblica, cujos custos referentes a este pagamento ficaro a cargo da AIR
FRANCE/AXA.

1. Nos casos previstos em lei, mormente aqueles envolvendo menores Beneficirios,


o acordo ser submetido homologao judicial e o pagamento ser feito, por meio de

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depsito bancrio, em at 20 dias da data publicao da homologao, contra a qual no
couber qualquer recurso pelas partes e/ou pelo Ministrio Pblico.

2. A diviso dos valores indenizatrios prerrogativa dos prprios Beneficirios.

3. Quando houver interesse de menores, o Ministrio Pblico, sem prejuzo da futura


homologao judicial, ser cientificado, nos termos do Anexo 05, para que se pronuncie
sobre a diviso do valor pactuado, na forma sugerida pelos Beneficirios.

4. A no observncia, por parte da AIR FRANCE/AXA, do prazo referido no 1.,


supra, implicar em juros de mora, correo monetria e multa de 1% ao ms sobre o
valor devido.

5. No acordos em que seja necessria a elaborao de instrumentos distintos


(homologao e escritura pblica) os honorrios advocatcios, em sua totalidade, sero
pagos apenas quando da homologao do acordo, momento em que se encerra a
prestao dos servios advocatcios.

6. Nos casos em que exista interesse de menor envolvido, a homologao do acordo


contar com a participao de todos os Beneficirios que estejam sendo indenizados por
danos materiais.

7 . Os Beneficirios ficam cientes de que o trmite processual da homologao


depende da atuao dos rgos pblicos competentes.

* * *

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