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UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM DIREITO

A EFETIVIDADE DA TUTELA
JURISDICIONAL COM A ANTECIPAO DA PARTE
INCONTROVERSA DO PEDIDO

Wiliam Loro de Oliveira

PIRACICABA
2008
2

UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA


FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM DIREITO

A EFETIVIDADE DA TUTELA
JURISDICIONAL COM A ANTECIPAO DA PARTE
INCONTROVERSA DO PEDIDO

Wiliam Loro de Oliveira

Dissertao apresentada Banca


Examinadora do Programa de Ps-Graduao
em Direito, da Faculdade de Direito UNIMEP,
como exigncia parcial para a obteno do
ttulo de Mestre em Direito. rea de
Concentrao: Ncleo de Estudo de Direitos
Fundamentais e da Cidadania.
Orientador: Prof. Dr. Jorge Luiz de Almeida

PIRACICABA
2008
3

A EFETIVIDADE DA TUTELA
JURISDICIONAL COM A ANTECIPAO DA PARTE
INCONTROVERSA DO PEDIDO

Wiliam Loro de Oliveira

Banca Examinadora

................................................................................

Prof. Dr. Jorge Luiz de Almeida

Orientador

.................................................................................

Prof. Dr. Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez

.................................................................................

Prof. Dr. Wilges Ariana Bruscato


4

DEDICATRIA

A minha amada esposa e amiga ANELISE, por existir


e compartilhar sua vida comigo e, por ter me dado
a mais linda das flores do jardim
nossa filha RAFAELLA, razo do meu viver e,
a quem dedico minha vida.
5

AGRADECIMENTOS

A DEUS, pela presena constante em minha vida e


por possibilitar mais essa conquista.

A meus pais LZARO E IRENE, aos quais devo tudo o que eu


sou, e por ter acreditado e me dado foras para mais esta conquista.
Obrigado por tudo, amo vocs.

Aos meus irmos Elisabete e Flvio, ela mais presente e do


seu jeito, me incentivando, ele de longe me
dando apoio para esta conquista.

A minha amada esposa Anelise e minha filha Rafaella,


pela compreenso da privao de importantssimas horas
do convvio familiar, foi por uma boa causa.

A toda minha famlia por fazerem parte de minha vida,


a minha conquista tambm de vocs.

Aos meus verdadeiros amigos, pela considerao,


e apoio nesta empreitada

Em especial ao meu orientador, mestre e amigo


Dr. Jorge Luis de Almeida, sbio de voz serena, pela
confiana, carinho e dedicao, no s na orientao deste trabalho,
mas em todo o curso;

Agradeo a todo os professores, pelo carinho e dedicao

dispensados durante toda a nossa convivncia.


6

A verdadeira descoberta no consiste


em buscar novas paisagens,
mas em ter novos olhos.
Marcel Proust
7

RESUMO
O presente trabalho tem o escopo de analisar a efetividade da antecipao da
parte incontroversa do pedido, extraindo do 6 do Art. 273 do CPC seu real
objetivo, qual seja, a celeridade da entrega da prestao jurisdicional. O
problema existente, a respeito do assunto, como operar a efetividade do
instituto, pois com os dogmas do sistema processual, sem que haja uma
relativizao e um estudo no sentido de abrandar o formalismo, de nada
adianta o contedo do referido dispositivo. No mundo atual, na era globalizada,
diante do quase colapso em que vive o Judicirio, necessrio encontrar
novas maneiras para que a prestao jurisdicional seja entregue num tempo
razovel, para que se cumpra o ideal de justia. A sociedade no mais admite
estagnao das instituies, o Judicirio j est, ainda que de maneira tmida,
encontrando mecanismos tecnolgicos para acelerar e simplificar a tramitao
dos processos. O Direito Processual, especialmente o Civil, no pode ficar
preso a dogmas antigos, com argumentos arcaicos e ultrapassados, baseados
na segurana jurdica. O presente estudo mostra que possvel dar celeridade
ao processo, respeitando a segurana jurdica. Entretanto, para que seja
efetiva a prestao jurisdicional, com a antecipao da parte incontroversa do
pedido, necessrio uma nova viso do processo, deixando de lado o excesso
de formalismo e partindo para uma deciso definitiva, sobre a qual no caiba
mais discusso no decorrer do processo, tal como uma ciso ou uma meia
sentena, ou a execuo de uma declarao baseada no pedido que se
mostrou incontroverso. O fato que o legislador vem buscando alternativas
para a celeridade. Exemplo disso o da nova execuo, em que a sentena
no mais pe fim ao processo e, sim, finaliza uma parte, a de conhecimento,
para que seja dado incio segunda parte, qual seja o cumprimento da
sentena. J um caminho para aceitao de uma sentena que possa ser
cindida, e nesse sentido que o presente trabalho pretende contribuir, a fim de
que as idias sejam discutidas, mas sem a sustentao de dogmas radicais
que no passam de empecilhos ao desenvolvimento do sistema processual.
8

ABSTRACT
This paper has the scope to examine the anticipation effectiveness from the
uncontroversial part from the request, drawing from Paragraph 6 of Art 273 of
the CPC their real purpose is, the court provision delivering celerity. The
problem concerning in the issue, is how to operate the institute effectiveness,
seeing that with the dogmas of the procedural system, without a relativization
and an aimed study of reducing the formalism, it is not important the device
content. Nowadays, in the globalized age, before the near collapse inside the
Judiciary, it is necessary to find out new methods of returning the provision in a
reasonable time, to enforce the ideal of justice. The society no longer accepts
the institutions stagnation, the judiciary is looking for technology mechanisms to
accelerate and simplify the processing of cases. The Procedural Law, especially
the Civil one, cannot be connected in antique dogmas, with archaic and
outdated arguments, based on legal confidence. This paper demonstrates that it
is possible to accelerate the process, respecting legal confidence.
Nevertheless, to have an effective provision court, with the uncontroversial part
anticipation of the application, it is necessary a new process view, forgetting the
formality excess and approaching a permanent decision where discussion is not
available during the process, such as a division or a half sentence, or the
declaration implementation based on the request which was uncontroversial.
The fact is that the legislator is looking for alternatives to the celerity. One
example of this is the new execution, which the judgement no longer ends the
sentence but finishes just the recognition part, to start the second part, that is
the enforcement of the judgement. It is a way to the acceptance of a sentence
that can be divided, and it is in this way that this project intend to contribute to
the ideas that can be discussed, but without the support of radical dogma that
are impediments to the system procedure development.
9

RESUMEN

Este trabajo tiene el alcance para examinar la eficacia de la previsin de poco


parte de la solicitud, basndose en el prrafo 6 del artculo 273 del CPC de su
verdadero objetivo, es decir, la velocidad de entrega de la disposicin judicial.
El problema relativo a la cuestin, es la forma de operar de la eficacia del
instituto, ya que con los dogmas del sistema procesal, sin la cual no es una
relativizacin y un estudio encaminado a frenar el formalismo, nada hace que el
contenido de dicho dispositivo. En el mundo de hoy, en la era globalizada,
antes de la cada de los que viven cerca de la judicatura, es necesario
encontrar nuevas formas de que el tribunal se pronunci en un plazo razonable,
para cumplir con el ideal de la justicia. La sociedad ya no acepta el
estancamiento de las instituciones, el poder judicial es, sin embargo, tmida
manera, la tecnologa de la bsqueda de mecanismos para acelerar y
simplificar el procesamiento de los casos. El Derecho Procesal, especialmente
Civil no puede quedar atascado en dogmas de edad, con argumentos arcaicos
y obsoletos, sobre la base de la seguridad jurdica. Este estudio muestra que
es posible acelerar el proceso, respetando la seguridad jurdica. Sin embargo,
para ser eficaz la prestacin tribunal, con la previsin de poco parte de la
solicitud, necesitamos una nueva visin del proceso, dejando de lado el exceso
de formalidad y salgan de una decisin final en la que no encaja en la mayora
de los debates durante la Proceso, como una divisin o de la mitad oracin, o
la aplicacin de una declaracin basada en la solicitud que fue poco. El hecho
es que el legislador es la bsqueda de alternativas a la velocidad. Un ejemplo
de ello es la nueva ejecucin, en el que la sentencia ya no pone fin al proceso
y, s, la finalizacin de una parte, del reconocimiento, que se da inicio a la
segunda parte, que es el cumplimiento de la sentencia. Se trata de un camino a
la aceptacin de la pena que puede dividirse, y eso es lo que este trabajo es
contribuir a fin de que las ideas que se estn debatiendo, pero sin el apoyo de
radicales dogma de que nada ms de los impedimentos para el desarrollo del
sistema de procedimiento.
10

SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................12
I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PROCESSUAL................15
1.1. Inafastabilidade do controle jurisdicional O direito de Ao.................17
1.2. Devido Processo Legal Due Process of Law.......................................18
1.2.1. Contraditrio ....................................................................................19
1.2.2. Ampla Defesa ..................................................................................20
1.3. Igualdade................................................................................................20
1.4. Juiz Natural.............................................................................................22
1.5. Publicidade dos atos processuais ..........................................................23
1.6. Garantia da razovel durao do processo ............................................24
Instituda na reforma do Poder Judicirio, com a EC-45/2004, que
acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5 da CF/88, dispondo que a todos so
assegurados, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.............24
II O PROCESSO COMO INSTRUMENTO.....................................................27
2.1. Evoluo Histrica do processo .............................................................27
2.2. Aspectos relevantes da instrumentalidade .............................................34
2.3. Formalismo processual...........................................................................36
2.3.1. O Problema da morosidade .............................................................38
2.4. Efetividade X Segurana Jurdica...........................................................45
III TUTELAS DE URGNCIA .........................................................................50
3. Poder geral de cautela...............................................................................50
3.1. Tutela Cautelar .......................................................................................53
3.2. Tutela Antecipada...................................................................................54
3.3. Diferena entre tutela cautelar e tutela antecipada ................................57
IV SURGIMENTO DA PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO ..................61
4.1. Espcies .................................................................................................61
4.1.1. Reconhecimento parcial do pedido do autor....................................62
4.1.2. Produo de prova inequvoca ........................................................64
4.1.3. Incontrovrsia por confisso ............................................................66
4.1.4. Incontrovrsia pela revelia ...............................................................67
4.1.4.1. Contestao genrica ...................................................................68
4.1.5 Distino entre no contestao e revelia ........................................70
4.1.6. A no contestao no Direito Italiano...............................................71
4.2. Pedido incontroverso e o cabimento da tutela antecipada .....................73
4.2.1 Natureza jurdica do provimento .......................................................73
4.2.4. A antecipao da incontrovrsia como distribuio igualitria do
tempo no processo. ...................................................................................75
4.2.5. Abuso do direito de recorrer.............................................................78
V A EFETIVIDADE DA ANTECIPAO DA PARTE INCONTROVERSA DO
PEDIDO ............................................................................................................81
5.1. Da antecipao da deciso final efeitos da tutela................................81
5.1.1. Pedido incontroverso e execuo provisria....................................83
5.1.1.1. Deciso interlocutria ou sentena parcial....................................86
5.1.1.2. O dogma da impossibilidade da ciso da sentena .....................87
5.2. Efetividade da antecipao da parte incontroversa do pedido. ..............89
11

5.2.1. Estabelecimento de uma deciso definitiva no curso do processo


como soluo para efetividade da medida.................................................90
5.2.2. O Reconhecimento do pedido e deciso declaratria execuo. .92
CONSIDERAES FINAIS ..............................................................................94
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS..................................................................98
ANEXOS .........................................................................................................104
12

INTRODUO

O presente estudo tem por objeto a anlise da efetividade da

antecipao da tutela face parte incontroversa do pedido. Seu foco ser o

problema prtico de se efetivar a antecipao da parte do pedido que se

mostra evidenciado e incontroverso, procurando encontrar possveis propostas

para amenizar o referido problema.

preciso que o processo seja prtico, com menos formalismo, para que

o litgio seja resolvido de maneira mais rpida e clere, contribuindo para o

descongestionamento processual e a efetividade da tutela jurisdicional.

Para tanto, sero analisados vrios aspectos, tais como: o problema do

acmulo de processos no Judicirio, a antecipao do pedido incontroverso e

as garantias processuais constitucionais; o formalismo processual e seu

excesso, e possveis solues para que realmente se efetive a antecipao da

tutela do pedido incontroverso como forma de diminuir a angstia do

jurisdicionado que tem razo, diante da morosidade da justia.

Ser abordado ainda, no decorrer no presente trabalho a

instrumentalidade do processo, os seus aspectos positivos e negativos e suas

conseqncias. Outro ponto a morosidade processual e a busca da

efetividade, analisando-a em oposio segurana jurdica.

Para a anlise propriamente do tema proposto, sero abordadas as

formas de surgimento da controvrsia dentro do processo civil, desde o

reconhecimento parcial do pedido pelo autor, passando pela produo de prova


13

inequvoca, pela confisso, revelia at a contestao genrica, analisando

ainda aspectos do Direito Comparado, principalmente do Direito Italiano.

Com o surgimento da parte incontroversa do pedido, ser analisado

possveis conflitos com o sistema processual vigente, e eventuais solues

para que se tenha uma real efetividade do provimento, baseado no pedido

incontroverso.

No trabalho ser analisada a evoluo histrica do processo at chegar

ao instituto da tutela antecipada e os aspectos concernentes ao tema proposto.

Tem, portanto, o presente trabalho o escopo analisar especificamente o

disposto no 6 do Art. 273 do Cdigo de Processo Civil, encontrando uma

forma real de sua efetividade, para superar os dogmas existentes, procurando

estabelecer meios de garantir que os princpios constitucionais de acesso

justia do Art. 5, inc. XXXV e do novel inciso do mesmo artigo, qual seja o

LXXVIII, traduzido na durao razovel do processo sejam eficazmente

aplicados sem, contudo, ferir os demais princpios constitucionais norteadores

do processo, analisando as antinomias criadas, que no so poucas, alis,

tarefa deveras rdua.

O que se pretende de fato traar a efetividade do dispositivo em

estudo, e demonstrar uma possvel mudana no sistema processual brasileiro,

para que tenhamos, quando da ocorrncia da antecipao da parte

incontroversa do pedido, uma deciso definitiva e seu conseqente

cumprimento como tal, e no uma deciso interlocutria, de cumprimento

provisrio com possibilidade de revogao a qualquer momento e tambm na

sentena.
14

A elaborao deste trabalho foi baseada em pesquisa bibliogrfica,

atendendo aos rigores tcnicos. O mtodo de redao escolhido foi o dedutivo,

dando nfase aos pontos fundamentais, tendo como fonte de pesquisa a vasta

doutrina brasileira, o Direito estrangeiro, legislao e outras fontes que se

fizeram necessrias e que abordaram o tema proposto.

Sero analisadas propostas para que se encontre a efetividade do

provimento, seja a da ciso da sentena, ou seja, uma deciso definitiva do

pedido incontroverso no decorrer do processo; ou a execuo da declarao

que antecipou o pedido que se mostrou incontroverso. Referidas propostas

encontraro suporte em nosso ordenamento e serviro, sem a pretenso de

serem absolutas, como forma de diviso do tempo no processo, dando

efetividade ao provimento.

Portanto, com a presente pesquisa, ser abordada uma reviso de

antigos e ultrapassados dogmas, sem, contudo, romper com as formas

processuais e sim o formalismo exagerado que emperra a distribuio efetiva

de justia.
15

I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO


PROCESSUAL

O conflito de interesses qualificado pela pretenso resistida que a

doutrina d o nome de lide, na esfera do Judicirio, resolvido atravs do

processo. Para que esse alcance seu objetivo de solucionar a lide e entregar

parte vencedora o provimento jurisdicional, deve atender a princpios

constitucionais norteadores de sua atuao.

Vamos analisar neste captulo inicial os princpios constitucionais

processuais, os quais no so infringidos quando surge uma incontrovrsia e a

tutela antecipada. Alis, a efetividade da antecipao da parte incontroversa

do pedido, ficou mais evidente com a garantia constitucional da durao

razovel do processo, que ser analisada no final deste captulo.

Segundo Jos Afonso da Silva1 os princpios constitucionais dividem-se

basicamente entre princpios polticos constitucionais e princpios jurdico-

constitucionais.

Os princpios poltico-constitucionais caracterizam-se pelas posturas e

decises polticas fundamentais inerentes a particular forma de existncia de

nao2.

J os princpios jurdico-constitucionais so constitucionais informadores

da ordem jurdica nacional. So decorrentes de normas constitucionais,

1
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. So
Paulo:Malheiros, 2007, p.92.
2
SCHIMIT, Carl. Teoria de la Constituicin. Munchen, 1928, de que existe traduo
espanhola, Teoria de la constituicin. Madrid: Editora Revista de Derecho Privado, sd. apud,
SILVA, Jos Afonso, op. cit.
16

constituindo desdobramentos dos princpios fundamentais e dos princpios de

garantias (v.g. devido processo legal, o do juiz natural, contraditrio,

inafastabilidade da apreciao do poder judicirio entre outros) 3.

Em se tratando de Constituio, como lei maior e diretiva do

ordenamento jurdico, tem-se a hierarquia dos princpios constitucionais, os

quais serviro de norte intransponvel para a elaborao das mais variadas leis.

Como todo Estado Democrtico de Direito, se sujeita lei, mas da lei

que tem em si a realizao do princpio da igualdade e da justia, e nos dizeres

do ilustre Mestre Jos Afonso da Silva4, realize o princpio da igualdade e a

justia no pela sua generalidade, mas pela busca da equalizao das

condies dos socialmente desiguais.

No que se refere ao Direito Processual, a Constituio assegura

principiologicamente formas de atuao, atendendo e assegurando aos

jurisdicionados procedimentos a serem seguidos, sob pena de

inconstitucionalidades dos atos.

O Direito Constitucional Processual caracterizado pelas garantias

fundamentais dos princpios jurdico-constitucionais, principalmente aqueles

inseridos no art. 5, XXXV, LIII, LIV, LV, LVI, LVII e LX, por ltimo o inciso

inserido pela EC 45, qual seja, LXXVIII, caracterizando garantias fundamentais.

Tem-se, portanto, que pelos princpios processais constitucionais, a

Constituio faz prevalecer, de forma mediata ou imediata o substrato das

noes e posturas a serem adotadas pela legislao infraconstitucional, em

relao ao processo, procedimento e jurisdio.

3
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1991.p.172.
4
Curso de Direito Constitucional Positivo. p.95.
17

Referidos princpios que devem prevalecer acima de quaisquer outros,

decorrentes da dignidade da pessoa humana, so: do devido processo legal, o

da inafastabilidade do controle jurisdicional, o da igualdade (isonomia), da

liberdade, do contraditrio e ampla defesa, juiz natural, publicidade,

razoabilidade da durao do processo.

1.1. Inafastabilidade do controle jurisdicional O direito de


Ao

Tem-se o referido princpio como a principal garantia dos direitos

subjetivos. Denominado tambm como princpio da proteo judiciria5,

fundamentado no princpio da separao dos poderes.

Oriundo do inciso XXXV do Art. 5 da Constituio Federal, que dispe:

a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de

direito. A Carta Magna acrescenta a ameaa a direito, possibilitando a tutela

jurisdicional mesmo a direitos simplesmente ameaados, o que j era possvel

nas leis processuais.

O referido princpio apresenta duas garantias patentes. A primeira que

cabe ao Judicirio o monoplio da jurisdio, ou seja, de pacificao do conflito

de interesse da convivncia do homem em sociedade. A segunda se traduz na

possibilidade de se invocar o Poder Judicirio sempre que existir uma leso ou

ameaa de leso a direitos, individuais, coletivos ou difusos.

5
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 430.
18

A funo jurisdicional substitutiva da vontade das


partes na aplicao do Direito: a autotutela (salvo em casos
especialssimos, como legtima defesa) substituda pela tutela
estatal, ou seja, a lide ser resolvida pelos rgos judicirios que
substituem a vontade privada.6

O inciso em apreo garante a invocao da atividade jurisdicional, como

direito pblico subjetivo.

No se assegura a apenas o direito de agir, o direito de


ao. Invocar a jurisdio para a tutela de direito tambm direito
daquele contra quem se age contra quem se prope a ao.
Garante-se a plenitude de defesa, agora mais incisivamente
assegurada no inciso LV do mesmo artigo.7

O Magistrio de Enrico Tlio Liebman8 a respeito nos ensina que:

O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer


pretenso de outrem representa a garantia fundamental da pessoa
ara a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente,
pessoa fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e estrangeiros, como
atributo imediato da personalidade e pertencem por isso categoria
dos denominados direitos cvicos.

1.2. Devido Processo Legal Due Process of Law

Confere proteo especial aos cidados no sentido de que, ningum

ser privado da liberdade garantia maior de um estado democrtico de direito

ou de seus bens sem o devido processo legal. Corroborando o referido

princpio, assegurado aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,

6
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional didtico. 9 ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 659
7
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. p. 431.
8
Manuale di diritto processuale civile. 3 ed. Milano: Giuffr, 1973, 1/10 v. trad. portuguesa
de DINAMARCO, Candido Rangel. Manual de Direito Processual Civil. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
19

tambm aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com todo os

recursos a eles adstritos.

A seguir sero analisados os corolrios do due process of law,

contraditrio e ampla defesa.

1.2.1. Contraditrio

O contraditrio como corolrio do princpio do devido processo legal

assegurado pelo Art. 5, LV da CF/88. garantido a todos em processos

judiciais ou administrativos. inerente a todos os que participam do processo,

sejam partes do processo ou da demanda.

Para o tema do presente trabalho, o princpio do contraditrio bastante

importante, tendo em vista que, a incontrovrsia do pedido evidenciado, se

perfaz com observao a este princpio.

O referido princpio se traduz na possibilidade do ru manifestar-se de

modo contrrio ao que foi deduzido pelo autor e vice-versa, podendo, inclusive,

apresentar contraprova. importante ressaltar que o contraditrio perdura por

todo o processo, inclusive na fase recursal, devendo-se dar oportunidade

parte contrria sempre que a outra parte se manifestar, salvo rarssimas

excees v.g. embargos de declarao (Art. 535 do CPC).

Outro ponto importante do contraditrio, em relao a presente

dissertao que, uma vez aberta a possibilidade da parte se manifestar e

assim no procede, permanecendo inerte, no se pode falar que se feriu o

contraditrio. Tem-se dessa forma, um dos exemplos do surgimento da

incontrovrsia, a revelia, que embora tenha havido possibilidade de


20

manifestao de contestao, ou sendo a mesma apresentada, no foi atacado

o ponto controvertido, a parte queda-se inerte, evidenciando o pedido

incontroverso.

Corolrio a isso, que tambm no fere o contraditrio a concesso de

liminares inaudita altera parte ou de tutela antecipada9, o que nos interessa no

presente trabalho.

1.2.2. Ampla Defesa

Extrado do mesmo dispositivo acima comentado, qual seja, o inc. LV do

Art. 5 da CF, afirma a melhor doutrina, que no existe possibilidade de

privao da liberdade ou dos bens das pessoas, sem lhes dar a possibilidade,

no mbito apropriado, de toda e qualquer forma de defesa possvel.

Realmente, ningum pode ser privado da liberdade ou


de seus bens, sem que lhe propicie a produo de ampla defesa
(nemo inauditus damnari potest) e, por via de conseqncia esta s
poder efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da
participao ativa e contraditria dos sujeitos parciais em todos os
atos e termos do processo.10

1.3. Igualdade

O princpio da igualdade to almejado por alguns povos e base de

sustentao de um Estado Democrtico de Direito, tratado no Art. 5. caput e

9
CORREIA, Marcos Orione Gonalves. Direito Processual Constitucional. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002 p. 15.
10
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e processo. So Paulo: Saraiva, 1989.
p. 60.
21

inciso I da CF/88, podendo ser encarado sob dois aspectos, quais sejam,

igualdade formal e igualdade material.

O mencionado artigo mostra que todos so iguais perante a lei, sem

distino de qualquer natureza. Tem-se, portanto, uma igualdade formal,

aparentemente, mas isso s no basta, mister a busca de uma igualdade

material, na medida em que a lei dever buscar o tratamento igual aos iguais, e

desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades.

Entretanto no tarefa fcil, o ponto de dificuldade saber at que

ponto a desigualdade no gera inconstitucionalidade.

A esse respeito, Paulino Jacques11, assevera que, O princpio da

igualdade o que mais tem desafiado a inteligncia humana e dividido os

homens.

Kildare Gonalves Carvalho12, comentando a passagem acima,

obtempera que:

De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade


de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para
que se efetive a igualdade material, isto , a igualdade de todos os
homens perante os bens da vida, to enfatizada nas chamadas
democracias populares, e que, nas Constituies democrticas
liberais, vem traduzida em normas de carter programtico, como o
caso da Constituio Brasileira.

Na clssica monografia de Celso Antnio Bandeira de Mello13 sobre o

tema princpio da igualdade, parece ter encontrado critrios slidos e coerentes


11
JACQUES, Paulino, Da igualdade perante a lei. Rio de Janeiro: A noite, 1947. apud,
CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito constitucional didtico. p. 401.
12
Idem. Ibid., p. 402
13
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed.,
So Paulo: Malheiros, 1995. p.21.
22

sobre o tema, estabelecendo trs questes a serem consideradas, com o

escopo de se verificar a respeitabilidade ou no do referido princpio. Havendo

o desrespeito a qualquer delas, leva indubitavelmente ofensa a isonomia.

So elas:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de


desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata
existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a
disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a
terceira atina consonncia desta correlao lgica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte
juridicizados.

1.4. Juiz Natural

A Constituio Federal, dentre os direitos e garantias fundamentais,

estabelece que no haver juzo ou tribunal de exceo no podendo ningum

ser processado nem sentenciado a no ser pela autoridade competente14.

O referido princpio um desdobramento da regra de igualdade.

Resume-se no inafastvel mister de predeterminao de um juzo competente

tanto para o processo como para o julgamento, vedando-se toda e qualquer

forma de designao de tribunais para casos determinados.15

O que se pretende com o referido princpio a proibio de criao de

tribunal de exceo, ou seja, a criao de um rgo julgador especfico para

14
LENZA Pedro, Direito constitucional esquematizado. 7 ed. So Paulo: Mtodo, 2004. p.
428.
15
Idem. Ibid. p. 429.
23

julgar um caso precedente, a exemplo do que ocorreu em terras iraquianas

para julgar seu ex-governante.

A garantia do juiz natural tridimensional. Significa que


1) no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; 2)
todo tm o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por
juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o juiz competente
tem de ser imparcial. 16

1.5. Publicidade dos atos processuais

Tambm garantia processual constitucional a publicidade dos atos

processuais, de acordo com o Art. 5, inc LX da CF/88. A lei s poder

restringir a publicidade dos atos processuais regra quando estiverem em

jogo a defesa da intimidade, tambm um direito fundamental (Art. 5 inc. X da

CF/88) ou o interesse social, situaes de exceo.

O referido princpio tambm consagrado no art. 155 do Cdigo de

Processo Civil Brasileiro, representando umas das garantias do processo e da

distribuio de justia17.

Confere a todos, partes do processo (demanda) ou no a faculdade de

assistir a todos os atos que se realizam em audincia, exceto nos processos

16
NERY Junior, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 4 ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. (Srie Col. Estudos de Direito de Processo Enrico Tlio
Liebmann, v. 31).p. 238.
17
GRECO Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18 ed. So Paulo: Saraiva,
2007. vol II. p. 8.
24

que correm em segredo de justia, justificado pela natureza da lide e pelo

interesse publico, como corolrio ao texto constitucional.

1.6. Garantia da razovel durao do processo

Instituda na reforma do Poder Judicirio, com a EC-45/2004, que

acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5 da CF/88, dispondo que a todos so

assegurados, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

O que afeta ao presente trabalho o processo judicial, resultado do

direito de ao (Art. 5, XXXV da CF/88) assunto j discorrido acima.

Precisamente, quando se aplica o pargrafo 6 do art. 273 do Cdigo de

Processo Civil, alm de antecipar o pedido que se mostrou incontroverso,

conforme ser visto adiante, distribui-se o tempo do processo entre autor e ru,

equilibrando a relao processual, garantindo uma resposta jurisdicional em um

tempo razovel.

Alis, o fator tempo, dentro da tica processual, de suma importncia,

pois a justia tardia configura-se, na maioria dos casos, como injustia, lesando

as partes, no sentido de frustrar as expectativas sociais e polticas,

consubstanciadas nas garantias que o direito deveria outorgar.

A respeito, a lio de Francisco Carlos Duarte18 demonstra que:

A demora na prestao jurisdicional em si constitui,


nesses termos, uma afronta ou um agravamento da leso da parte.
Criaram-se, nesse prisma, regras voltadas ara as decises de

18
DUARTE, Francisco Carlos. Revista de processo [do Instituto Brasileiro de Direito
Processual]. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 32, n148, junho 2007.
25

urgncia, destinadas a amparar o direito lesionado ou ameaado


pela demora da prestao judicial.

Com a insero deste dispositivo no texto constitucional, fundamentou-

se o preceito processual implcito no 6 do Art. 273 do CPC.

De fato, o acesso justia s por si j inclui uma


prestao jurisdicional em tempo hbil, para garantir o gozo do direito
pleiteado mas crnica morosidade do aparelho judicirio o
frustrava; da criar-se mais essa garantia constitucional, com o
mesmo risco de gerar novas frustraes pela sua ineficcia, porque
no basta uma declarao formal de um direito ou de uma garantia
individual para que, num passe de mgica, tudo se realize como
declarado. Demais, a norma acena para a regra da razoabilidade
cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciao, sempre em
funo de situaes concretas. 19

Ademais, os direitos fundamentais servem, dentre suas multifacetadas

utilidades, em emprestar uma interpretao constitucional s legislaes de

grau inferior. No que tange a presente pesquisa, o inciso includo com a EC-

45/2004, fez com que, a interpretao do 6 do 273 do CPC, passasse a ser

tida como meio de garantir uma entrega da prestao jurisdicional em tempo

razovel.

assim, portanto, que o referido dispositivo processual deve ser

encarado a partir da EC-45, para fazer valer a garantia constitucional ali

inserida.

19
SILVA, Jos Afonso da. op. cit. p. 432.
26

Corroborando esse entendimento, assentando o raciocnio de um direito

fundamental tutela jurisdicional efetiva, tem-se as lies de Daniel Mitidiero20:

No h dvidas que existe, no direito brasileiro, direito


fundamental tutela jurisdicional efetiva (art. 5, XXXV, CF/88) e que
essa proteo judicial tem se traduzir em uma prestao jurisdicional
alcanada as partes em tempo razovel (art. 5, LXXVIII, CF/88). Em
uma de suas possveis significaes, o direito fundamental a um
processo razovel (que um dos elementos mnimos de nosso
devido processo legal processual, de nosso processo justo) importa
no dever do Estado de organizar procedimentos que importem na
prestao de uma tutela jurisdicional sem dilaes indevidas
(expressa locuo empregada pela Constituio Espanhola, art. 24,
segunda parte)..

Assim, o intuito do presente trabalho reforar o texto constitucional,

irradiado na norma prevista no 6 do art. 273 do CPC, demonstrando as

possveis frustraes da antecipao da parte incontroversa do pedido e

possveis solues para que haja uma efetividade plena do instituto ora

estudado, interpretando-o e tratando-o como reflexo constitucional.

20
MITIDIERO Daniel. Direito Fundamental ao julgamento definitivo da parcela
incontroversa. In: REVISTA DE PROCESSO [do Instituto Brasileiro de Direito Processual].
So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 32, n148, junho 2007. p.110.
27

II O PROCESSO COMO INSTRUMENTO


2.1. Evoluo Histrica do processo

O estudo da evoluo histrica do processo, que neste captulo no

pretende esgotar-se, se mostra relevante para que se situe o tema da presente

pesquisa.

O direito processual, concebido como cincia, teve origem na obra de

Oskar Von Bulow, em 1868. Antes disso as normas processuais eram extradas

de casos prticos, sem uma construo harmnica e segura, com forte

influncia dos romanistas e civilistas, que no diferenciavam o direito

processual do substancial por no haver, na poca, maturidade suficiente para

tal distino, to ntida hodiernamente.21

Debatia-se poca sobre as teorias unitrias e dualistas, passando a

discusso entre os romanistas alemes Windscheid e Mther, aquele

defendendo a teoria unitria, com o argumento que s se chegava ao direito

pela actio, este, por sua vez, defendia a teoria dualista, sustentava que j em

Roma havia prioridade do direito sobre a ao (actio)22.

21
DINAMARCO, Candido Rangel, Fundamentos do processo civil moderno, 5 ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. tomo I. pg.40.
22
Idem, Ibid., p.43.
28

J Calamadrei e Carnelutti no se dedicaram a obras especficas a

respeito das teorias unitrias e dualistas da ordem jurdica. Entretanto,

baseiam-se nas mesmas premissas.

Ambos, porm, tm como premissa lgica necessria a


suas doutrinas a idia (a) da inaptido da lei para reger as relaes
entre pessoas, (b) da necessidade de uma atividade complementar
de produo jurdica, (c) do direito que nasce da sentena23.

No Brasil, existia nas dcadas anteriores ao surgimento do direito

processual codificado, o Regulamento 737 de 1850, oriundo do Cdigo

Comercial (Lei. 556 de 25 de junho de 1850) o qual determinou que fossem

editados regulamentos para fins processuais.

Antes disso houve algumas nuances provisrias de processo, no mbito

civil no Cdigo de Processo Criminal do Imprio de 1832.

Inicialmente o Regulamento 737/1850 que, na verdade tratava-se de um

decreto, nos seus 743 artigos, cuidava apenas de processo comercial (tribunais

comerciais e processos de quebra). Em seguida, com a edio do

Regulamento (decreto) 763 de 19 de setembro 1890, passou-se a tratar da

maioria das causas civis.

A Constituio Republicana de 1891 que autorizou as unidades da

federao a legislarem tanto a respeito de normas judicirias como sobre leis

processuais.

Pela amplitude que teve o Regulamento 737, serviu de molde para a

elaborao dos diplomas estaduais. A tarefa de elaborao dos cdigos

23
Idem. Ibid., p. 49.
29

estaduais no era fcil, a exemplo da Lei Estadual de So Paulo, que s criou

seu cdigo de processo em 14 de janeiro de 1930 (Lei 2421/30).

A pobreza destes (exceo feita aos Estados da Bahia e


So Paulo) foi conseqncia prevista, e que realmente se positivou,
do prprio sistema pluralista de codificao processual. 24

Com a promulgao da Constituio de 1934, que adotou-se o princpio

da unidade do Direito Processual, dispondo em seu art. 51, XIX, a no sentido

de que compete privativamente Unio legislar sobre direito penal, comercial,

civil, areo e processual....

Mesmo com a meno no art. 11 das Disposies Transitrias da

referida Carta Constitucional, versando sobre a elaborao de um cdigo de

Processo Civil e Comercial dentro de trs meses da promulgao, no

aconteceu como esperado.

S em 1939, com a edio do Decreto-Lei 1608 de 18 de setembro

que passou a existir um Cdigo de Processo Civil. Tratava o referido diploma,

de acordo com seu art.1, que o processo civil e comercial em todo o territrio

nacional seria regido por aquele cdigo, exceto os feitos por ele no regulados,

que constitussem objeto de lei especial.

A grande crtica que se fez, de pronto, a esse cdigo de


ritos, foi limitao do seu campo, ensejando que permanecessem
em vigor muitas leis processuais extravagantes, como as referentes
a aes de desapropriao, de acidentes de trabalho, de renovao
de letra de cmbio, executivos fiscais e tantas outras. 25.

24
Idem. Ibid., p.30.
25
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Evoluo histrica do direito braileiro (XIV): o
sculo XIX. <www.correioweb.com.b/cw/ediao_20020902> acesso em 06.11.07
30

Entretanto, no se pode olvidar o avano em matria processual, que se

teve com a edio do cdigo de 1939.

Quem ler a Exposio de Motivos que o precede,


perceber desde logo a preocupao do legislador pela publicizao
do processo, como instrumento estatal destinado administrao da
Justia. Repele-se a, vigorosamente, a chamada concepo
dualstica do processo, o qual o legislador no quis simplesmente
entregar s partes para uma luta privada. Procurou-se engrandecer a
figura do juiz, como verdadeiro diretor das atividades processuais. E,
acima de tudo, o Cdigo fez-se eco do brilhante trabalho de
Chiovenda em prol do princpio da oralidade. A adoo deste
princpio no Brasil foi indubitavelmente mais intensa que no prprio
Cdigo Italiano que veio a luz alguns anos mais tarde26.

O cdigo de 1939, no mpeto de constituir-se em sintonia com as

tendncias da poca, segundo processualistas de relevncia, no se tratou de

um diploma que possa ser considerado moderno. Evidente que houve avanos

e significativos pontos de aperfeioamento, mas no um diploma moderno.

Eram indisfarveis os defeitos dessa legislao ainda


indiferente s grandes conquistas mundiais do processo civil como
via no trato da competncia, dos recursos, da execuo etc. Como
dados evolutivos de valia teve-se ento o acatamento das tendncias
publicizadoras do processo, com o proclamado reforo dos poderes
inquisitoriais do juiz, ao lado do consciente apoio ao sistema do
processo oral, ento muito em voga merc da verdadeira campanha
cvica levada a efeito por Giuseppe Chiovenda no muito antes."27

26
DINAMARCO, Candido Rangel, op. cit. p.32.
27
Idem. A reforma do cdigo de processo civil. p. 22
31

Com a vinda de Enrico Tlio Liebman, ento titular de Direito Processual

da Universidade de Parma, para o Brasil em 1940 a convite do Diretor da

Faculdade de Direito de So Paulo, recepcionado por Luis Eullio de Bueno

Vidigal, do qual se tornou muito amigo, e ampliando essa amizade a outros

estudiosos, nasceu a idia de reunies semanais para estudos das idias do

mestre, que na Europa vinham obtendo sucesso.

Nascia da, a Escola Processual de So Paulo, que pela sua

importncia, dado ao grau cientifico das discusses de seus membros,

extrapolou os limites intelectuais e territoriais paulistas, passando a seguir para

a Escola Processual Brasileira.

Um dos discpulos de Liebman, Alfredo Buzaid, inspirado em suas

teorias conquistou respeito de todos com suas obras, principalmente

embasados no moderno direito processual.28

Foi autor do anteprojeto do atual cdigo (Lei. 5.869 de 11 de janeiro de

1973), que entrou em vigor em 11 de janeiro de 1974.

O novo diploma foi elaborado com o patente e declaro intuito do mestre

Buzaid em constituir um novo estatuto processual e no apenas pincelar

retoques ao velho diploma.

O Cdigo Buzaid foi o retrato doutrinrio da poca em que foi editado.

Apesar de ter inovado em alguns institutos como, por exemplo, o julgamento

antecipado do mrito, o chamamento ao processo, o recurso adesivo dentre

outros, no estava voltado bandeira da efetividade do processo, foco do

presente trabalho.

28
Idem. Ibid., p.36.
32

Isso quer dizer que o legislador brasileiro de 1973 no foi


inspirado por aquelas premissas metodolgicas de que hoje esto
imbudos os setores progressistas da doutrina brasileira.29

O cdigo veio luz com inovaes em relao ao diploma anterior,

sendo um bom instrumento tcnico. Entretanto, faltou uma viso de

instrumentalidade e conseqente efetividade, que hodiernamente, no pode

faltar.

Vrias foram as mudanas realizadas no processo, desde a entrada em

vigor do atual diploma processual, inclusive durante a vacatio legis, com a lei

5.925 de 1 de outubro de 1973, que retocou uma centena de dispositivos.

Vrias outras mudanas se seguiram com leis, tendo o cdigo sido

tambm recepcionado com a Constituio Federal de 1988, estabelecendo

princpios prprios de direito processual, os quais j foram apreciados no inicio

do trabalho.

Com a evoluo da sociedade, mesmo os tericos afirmando as

ideologias prprias do processo, tratando-o como cincia autnoma, eufricos

pelos estudos realizados luz da influncia do cientista italiano, aperceberam-

se que o processo devia ter como reconhecida misso a felicidade das

pessoas30. A felicidade aqui tem o sentido de resoluo dos conflitos de

interesse e pacificao social.

O direito processual atual deve ser pautado por um mtodo em que seus

resultados devam valer mais do que sua estrutura, para que possa atender o

fim constitucional que dele se espera.

29
Idem. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 24.
30
Idem. Ibid., p. 302.
33

Os estudiosos chegaram a uma concluso que o bom processo aquele

capaz de oferecer uma justia efetiva ao jurisdicionado, dando a este, no

menor espao de tempo possvel, o bem da vida que lhe pertence de direito.

Dinamarco31 assevera com sua peculiar sapincia que:

O processualista moderno sabe que muito menos vale a


formal satisfao do direito de ao do que a substancial ajuda que o
sistema possa oferecer s pessoas.

Tem-se, portanto, que o processo deve agir como instrumento e meio

para alcanar a tutela pretendida; e para que este interesse seja efetivamente

tutelado, o processo deve criar condies favorveis para isso, evitando o

obscurantismo do excesso das formas, que desvirtuam o processo de sua

verdadeira misso.

A verdadeira garantia dos direitos da pessoa consiste


precisamente em sua proteo processual, para o qu preciso
distinguir entre os direitos do homem e as garantias de tais direitos,
que outra coisa no seno meios processuais por obra dos quais
possvel sua realizao e eficcia.32

O legislador imbudo deste ideal entabuou algumas reformas neste

sentido. Uma das mais relevantes, e que teve reflexo direto no tema da

presente pesquisa, foi a de 2001 e 2002, com mini-reforma processual

estabelecidas com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. Esta ltima

responsvel pela introduo do instituto da antecipao da parte incontroversa

da demanda (6 do Art. 273 do CPC).

31
Idem. Ibid., p. 303.
32
ZAMUDIO, Hctor Fix. La proteccin processual de los derechos humanos, p.51 e 54,
apud, DINAMARCO, Candido Rangel, op. cit. p. 303.
34

2.2. Aspectos relevantes da instrumentalidade

A instrumentalidade da qual ora se trata, no se confunde com a

instrumentalidade do processo, entendida como o conjunto de formas

sistematicamente ordenadas em um procedimento, pautadas pela garantia do

contraditrio, ampla defesa, constituindo um mtodo estabelecido pelo

ordenamento jurdico para o exerccio da jurisdio.33

Tambm, no se deve confundir com a instrumentalidade das formas,

instituto jurdico corolrio da teoria do processo.

O carter instrumental do processo, como tal afirmado, caracterstica

endo-sistemtica que no coincide e nem deve ser confundida com a

instrumentalidade do processo, essa, entendida como e examinada com um

ngulo exterior, de fora para dentro.

O lado negativo da instrumentalidade que se tomou conscincia de

que o processo no um fim em si mesmo, deve servir como meio de

satisfao dos interesses da sociedade (representada pelas partes em litgio),

em que suas regras no devam ser absolutas, a ponto de se sobreporem ao

direito substancial e ao interesse da sociedade de pacificao dos conflitos

sociais.

O significativo valor metodolgico da instrumentalidade,


vista assim como fator limitativo o valor do prprio sistema
processual, constitui, porm apenas um dos aspectos ou
34
desdobramentos que ela capaz de assumir ou proporcionar.

33
DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 8 ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 266.
34
Idem. Ibid., mesma pgina.
35

J o aspecto positivo da instrumentalidade, a contrrio senso a idia

de efetividade do processo, tema atinente ao presente trabalho. O processo

no sendo um fim em si prprio, deve ter por escopo efetivamente distribuir a

justia. A efetividade deve ser entendida ainda como o meio de retirar do

processo todo o proveito que ele seja apto a proporcionar, sem deixar resduos

de insatisfao e sem satisfazer-se com solues que se distanciem do ideal

constitucional-sociolgico legtimo.

Assim, o fim ltimo do processo, sem descaracteriz-lo como cincia,

nem retirar sua importncia do mundo jurdico que inegvel deve ser meio

e no fim, para a pacificao dos conflitos sociais de uma forma efetivamente

justa, no se prendendo demasiadamente a suas regras.

Os processualistas, h algum tempo, vm buscando aprimorar as regras

processuais, para priorizar-se a instrumentalidade do processo como escopo

constitucional do exerccio efetivo da jurisdio.

Nesse sentido que se insere a profcua anlise do professor Candido

Rangel Dinamarco35:

Para esse aprimoramento, h de ser til a viso


panormica das projees que a instrumentalidade do direito
processual tem sobre ele, seja para cont-lo funcionalmente na sua
posio devida em invaso nas reas que no lhe pertencem
(aspecto negativo da instrumentalidade), seja para abri-lo para
quanto possvel na mais enrgica afirmao de sua utilidade jurdica,
social e poltica (aspecto positivo).

35
Idem. Ibid., p.267.
36

2.3. Formalismo processual

O formalismo processual, corolrio do aspecto negativo da

instrumentalidade, deve ser superado, para que se alcance o escopo

constitucional que se espera do processo.

Claro est que a instrumentalidade das formas uma garantia e uma

necessidade que servem de segurana s partes para que a jurisdio seja

exercida corretamente, mas deve ser comedida.

Entretanto, o apego exagerado s formas, a ponto de elevar o processo

acima do direito substancial, desvirtua o sistema, que se torna acometido do

formalismo processual.

Liebman36, em uma de suas conhecidssimas lies, nos ensina que

as formas so necessrias, mas o formalismo uma deformao. Referida

lio, o suporte s propostas de deformalizao37, que segundo Ada Pelegrini

Grinover38

Por forma do ato processual, em oposio ao seu


contedo entende-se a maneira como ele se expressa na realidade
do processo, segundo as circunstancias de lugar, modo e tempo de
sua realizao.

O prprio ordenamento processual codificado no se entende, pois

consagra em seu art. 154 a liberdade das formas, afirmando que a princpio os

36
Manuale di diritto processuale civile. 4 ed. Milo, giuffr, 1983, 0. 258 , traduo por
DINAMARCO, Candido Rangel. Manual de direito processual civil I. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
37
Deformalizao: reestruturao das garantias formais, quando inadequadas para casos que
exigem, antes de mais nada, uma interveno rpida in GRINOVER Ada Pelegrini,
Conciliao e juizados de pequenas causas, n.2. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1990. p. 148.
38
Idem., Ibid., mesma pgina
37

atos processuais no dependeram das formas predeterminadas, s em casos

que a lei exigir. Entretanto, so inmeras as formas e regras precisas que a lei

exige para a prtica de atos processuais, que o princpio retro mencionado se

contrape a sua legalidade.

Nesse contexto, o jurisdicionado fica perdido, no sabendo a quem

recorrer, de um lado o seu direito que foi lesado, de outro uma justia

descrente, muitas vezes pela demora na prestao jurisdicional, corolrio do

excesso de formalismo.

A respeito, Mauro Cappelleti e Bryant Garth, asseveram:

Procedimentos complicados, formalismo, ambientes que


intimidam, como dos tribunais, juzes e advogados, figuras tidas
como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um
prisioneiro num mundo estranho39.

No se trata de uma viso rebelde e reacionria s formas, ou de

deformalizar o ordenamento, mas que a sociedade chegou num ponto que

anseia por resultados, e resultados prticos e efetivos, pois suas vidas esto

passando, seus negcios acontecendo, e no podem ficar refm de um

sistema formalista40.

Isso j se refletia em tempos remotos, a exemplo do Direito Romano,

Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, corroboram essa preocupao que vem

desde GAIO (I. 4, 30 e 31), o exacerbado formalismo das legis actiones viria,

39
CAPPELLETTI Mauro, GARTH Bryant, Acesso justia, Traduo por NORTHFLEET,
Ellen Gracie. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1998. p. 24.
40
NOGUEIRA, Antnio de Pdua Ferraz, Questes Controvertidas de Processo Civil e de
Direito Material. So Paulo: RT, 2001. p. 28.
38

com o passar do tempo, torn-los odiosos, razo para qual acabaram sendo

abolidas pela Lex Aebutia, e mais tarde, pelas leis Jlias41.

Nesse ponto o legislador vem paulatinamente se esforando para tirar o

mximo de efetividade do processo, incluindo at no texto constitucional a

garantia do tempo, no sentido que, o processo dure o razovel.

O legislador tomou conscincia que o tempo o maior inimigo do

processo. E seu excesso de formalismo, s coopera para que esse tempo seja

ainda maior e para que a sociedade tenha uma viso fnebre de justia, por

reduzir a possibilidade de oferecimento de tutela eficaz.

Carnelutti42, afirmava que:

Il valore, que il tempo h nel processo, immenso e , in


gran parte sconosciuto. Non sarebbe azzardato paragonare il tempo
a um nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa

2.3.1. O Problema da morosidade

O acmulo de processo nos estados brasileiros cada vez maior. S em

So Paulo, no inicio de 2005, foram registrados mais de dez milhes de

processos em primeira instncia. Contando o Estado atualmente com

aproximadamente 2000 juzes em 56 comarcas43, isso significa cinco mil

processos para cada um, o que resulta em morosidade e muitas vezes julgados

no condizentes com a realidade dos fatos.

41
TUCCI, Jos Rogrio Cruz. AZEVEDO, Luiz Carlos, Lies de histria do processo civil
romano. So Paulo: RT, 1996. p. 40.
42
CARNELUTTI, Fracesco, Diritto e processo, p. 354, apud, DINAMARCO, Candido Rangel,
op. cit. p. 312.
43
Fonte <www.tj.sp.gov.br >
39

O Conselho Nacional de Justia, em seu relatrio anual44 de 2006,

acabou por constatar essa realidade, conforme se depreende do trecho abaixo:

A Constituio Federal de 1988 propiciou um sem


nmero de demandas judiciais para o reconhecimento de novos
direitos e a aplicao de direitos historicamente consagrados. Como
resultado sistmico tangvel, Tribunais brasileiros passaram a
movimentar toneladas de papel e a protocolar, carimbar, rubricar,
distribuir, despachar e julgar milhes de aes. Por causa dessa
exploso de litigiosidade, as Cortes no conseguiram conduzir os
processos dentro do prazo de tempo minimamente razoveis. Os
cartrios judiciais se converteram em mquinas de fazer
transcries, emitir certificados e expedir notificaes, e os juzes e
servidores se transformaram em administradores de reparties
emperradas, comprometendo o exerccio da funo jurisdicional.

O problema ainda maior em se tratando de segunda instncia, tendo

em vista que em setembro de 200545 o Tribunal de Justia de So Paulo

contava com 550 mil processos aguardando distribuio. Esse tipo de espera,

traduzido na prtica, equivale h quase cinco anos para que o ltimo da fila se

torne o primeiro,

As crticas a respeito do Judicirio no so recentes, ao contrrio so

reiteradas, cooperando para o descrdito da justia. O professor Sergio

44
FARIA, Jos Eduardo. Direito e Justia no sculo XXI: a crise da Justia no Brasil.
Centro de Estudos Sociais. Coimbra. 2003.
<http://www.cnj.gov.br/images/stories/relatorio_anual.pdf>. acesso em 20.01.08.
45
Revista consultor jurdico 3 de dezembro de 2005. <www.conjur.estadao.com.br > acesso em
15.02.2006.
40

Martins46, citando uma passagem do livro de Jonatham Swift47 falando de

juzes dizia que:

Ao defender uma causa, evitam cuidadosamente entrar


no mrito da questo; mas no vm apelo. Por exemplo, no sobredito
caso, no querem saber quais os direitos, os ttulos que tem o meu
adversrio minha vaca, mas se a dita vaca era vermelha ou preta,
se tinha os chifres curtos ou compridos, se o campo em que ela
apascentava era redondo ou quadrado, se era ordenhada dentro ou
fora da casa, a que doenas estava sujeita, e assim por diante;
depois disso, consultam os precedentes, adiam a causa de tempos e
tempos e chegam, dez, vinte ou trinta anos depois, a uma concluso
qualquer

So muitas as causas da morosidade processual, dentre elas podemos

destacar: crescimento populacional, excesso de servios, juizados especiais e

o despertar da populao para o exerccio da cidadania.

Nosso diploma processual datado de 1973. O ento Ministro da

Justia mestre Alfredo Buzaid48, influenciado por Enrico Tlio Liebman,

escreveu na exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil que: Impunha-

se refazer o Cdigo em suas linhas fundamentais dando-lhe novo plano de

acordo com as conquistas modernas e as experincias dos novos cultos.

Adiante, o ilustre mestre pondera:

Propondo uma reforma total, pode parecer que


queremos deitar abaixo as instituies do Cdigo vigente,
46
MARTINS, Srgio Pinto. Efetividade da Execuo Trabalhista. Carta Forense Ano V, n
49, Junho de 2007.
47
SWIFT, Jonatham. Viagens de Gulliver. So Paulo: Folha de So Paulo, 1998, p.263.
48
BUZAID, Alfredo. Exposies de Motivos do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva,
1973.
41

substituindo-as por outras inteiramente novas. No. Introduzimos


modificaes substanciais, a fim de simplificar a estrutura do Cdigo,
facilitar-lhe o manejo e torn-lo um instrumento dctil para
administrao da justia49.

Buzaid, finalizando a exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil,


em 2 de agosto de 1972, dizia que:

Cogita-se, pois, de racionalizar o procedimento, assim


na ordem civil como na penal, simplificando-lhe os termos de tal sorte
que os trmites processuais levem a prestao da sentena com
economia de tempo e despesas para as partes. Evitar-se-, assim, o
retardamento na deciso das causas ou na execuo dos direitos j
reconhecidos em juzo.50

O que se pode refletir a respeito do acima descrito, que, j naquela

poca, o ordenamento processual necessitava de mudanas para se adequar

aos novos tempos. Porm, existia certo receio de se inovar, conflitando dois

princpios antagnicos de tcnica legislativa, quais sejam, o da conservao e

o da inovao.

O que se verificou foi que houve uma unio desses princpios, gerando

um Cdigo de Processo Civil, com intuito de adequar o direito nova

orientao legislativa dos povos civilizados.

Entretanto, a realidade que se vive hoje completamente diferente. Em

1973 a populao no Brasil era quase a metade dos dias de hoje, cerca de

93,5 milhes.51 Com o crescimento populacional, os conflitos de interesses

aumentaram alavancando a demanda por JUSTIA, isso aliado a um

idealismo de liberdade ps-ditadura militar, fizeram com que as pessoas,

49
Idem. Ibid.
50
Idem. Ibid.
51
Dados do IBGE in <www.ibge.gov.br/estatisticas/populacao> acesso em 21.01.08
42

buscassem a tutela de seus direitos, da maneira que os povos civilizados tm,

qual seja, a via judiciria.

Um outro problema, talvez seja o de maior expresso e o culpado pela

situao catica que enfrenta o Poder Judicirio, o excesso de formalismo

processual, que acaba por distanciar ainda mais o jurisdicionado do Estado-

Juiz.

O excesso de formalismo ou burocratismo52 faz com que demandas que

poderiam ser resolvidas de modo clere, demorem anos e anos. A mdia de

um processo em 1 instncia de dois anos. Somado infinidade de recursos

o processo se torna interminvel.

O que de fato acontece que os magistrados ficam adstritos forma, ao

processo, se esquecendo do plano da vida, do direito material lesado, das

necessidades e anseios dos jurisdicionados. A discusso por diversas vezes se

compe de aspectos processuais, deixando o direito e o conflito de interesses

que foi colocado em juzo, esquecido e muitas vezes nem apreciado.

O resultado dessa disputa processual o atraso da prestao

jurisdicional, que por ser uma atividade estatal deveria ser eficiente. Alis, o

prprio ordenamento legal consumerista trata do assunto no Art. 6, XI. Alm

disso, o legislador constituinte elevou a celeridade processual ao grau de

direitos fundamentais, trazidos no inc. LXXVIII do Art. 5 da Constituio

Federal.

52
REBOUAS, Francisco de Paula Sena. Fim de Sculo e Justia. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002.
43

Em relao ao atraso na prestao jurisdicional, Francisco de Paula

Sena Rebouas53, diz que:

Atraso na prestao jurisdicional tambm existe na


Europa e, com menor nfase, nos Estados Unidos da Amrica. No
problema tpico do Brasil, como dizem. A nossa lentido, ao contrrio
da que, eventualmente, se detecta nos Estados Unidos (vinculada
presuno de inocncia a as garantias da defesa, s vezes ao
contraditrio), uma caracterstica do mundo jurdico formalista e
administrativo impulsionado pelo ritualismo, pela ordem e pela
hierarquia, cujas fontes inspiradoras sempre estiveram no continente
europeu. Nessa atmosfera, o dever de eficincia acaba cedendo
exaltao do aforismo romano "forma dat esse rei, alm de
reproduzir ao infinito a viso kafkiana do aparelho judicirio
burocrtico. Burocracismo, ou burocratismo, o excesso ou abuso
da burocracia, levando ao emperramento da vida administrativa,
quando tambm no produz a corrupo, defeito que se instala com
maior facilidade no servio pblico. claro que, com suas
idiossincrasias, tambm h burocracia nas grandes empresas
particulares. Mas, em principio, quem precisa lucrar no pode
transigir com a eficincia. O servio pblico no precisa lucrar. Ao
contrrio, de sua natureza gastar. Deve faz-lo bem, tendo em
vista o interesse pblico, mas tal vocao no lhe adere a mesma
eficcia do setor privado.

Jos Narciso da Cunha Rodrigues54 disse em Coimbra a respeito da

Justia no novo milnio:

O objetivo de um processo justo, como instrumento de


uma deciso justa, tornou-se finalistico em beneficio da forma e em
detrimento da substncia.(...) O volume de solicitaes e o tipo de

53
Idem. Ibid., mesma pgina.
54
RODRIGUES, Jos Narciso da Cunha. Perspectivas do Direito no Inicio do Sculo XXI.
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. s.n. s.d..
44

resposta motivaram um sentimento comum de que a justia lenta e


pouco eficaz, o que uma realidade.

O fato que da propositura de uma ao at que se passe em julgado a

sentena definitiva, do inicio ao fim da execuo subseqente, ainda que feita

no mesmo processo, de acordo com as ltimas alteraes do CPC, que sero

a seguir comentadas perfunctoriamente pois no o objeto do presente

trabalho so poucas as causas que duram um tempo razovel e, o tempo em

matria processual, demais excessivo.

Assim, a respeitabilidade do ato e a formalidade processual que se

aceita, portanto, no podem estar revestidos de complexidade e de

morosidade, nem retratar-se demasiadamente singela55.

Como enfatizado por Buzaid em 1972, necessrio se faz agora, uma

nova reforma no Cdigo de processo, para adequar o Diploma legal aos dias

de hoje e nova realidade do plano da vida, sem deixar para traz a tradio

processual, apenas adequando procedimentos s determinadas lides em

especial, para que possamos ter e efetiva tutela jurisdicional.

Nas ltimas alteraes do Cdigo de Processo Civil, o legislador j se

ocupou da modernizao do processo, visando a sua celeridade. Porm, como

j foi dito, necessrio se faz novas normas, procedimentos diferenciados,

desvinculando um pouco do procedimento ordinrio, da concepo do

garantismo que este nos traz. Deveramos ter a Doutrina do Direito Evidente,

atravs da qual o Juiz deve determinar logo o Direito, se este no necessitar de

provas e desde que j tenha se convencido de sua tutela.

55
NOGUEIRA, Antnio de Pdua Ferraz. op. cit. p. 32-33.
45

Jos Rogrio Cruz e Tucci, a respeito da morosidade e do formalismo

processual, assevera que:

Os atos do procedimento, portanto, tendo uma prvia


fixao cronolgica prazos judiciais , devem ser realizados no
momento oportuno. Todavia, a experincia mostra que esse ideal, na
grande maioria das vezes, em decorrncia de mltiplos fatores, no
vem cumprido (...). E retrata-se na famosa advertncia, atribuda ao
antigo Conselheiro De la Bruyere, de que a demora na
administrao da justia constitui, na verdade, pura denegao de
justia!"56.

2.4. Efetividade X Segurana Jurdica

O estado quando chamou para si a exclusividade de soluo dos

conflitos de interesses da sociedade jurisdio vedando a autotutela, retirou

do cidado a possibilidade de com suas prprias foras solucionar a lide, ou

seja, pacificar um conflito de interesse qualificado pela pretenso resistida.

Agindo assim, o legislador, baseado nos preceitos constitucionais,

colocou disposio dos cidados meios inerentes para realizar os seus

objetivos.

Tais direitos e garantias esto contemplados no art. 5 da CF/88, dentre

eles existem as garantias processuais j mencionadas acima. Referidos

princpios e direitos guardam perfeita compatibilidade e harmonia entre si,

56
iiTUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e Processo: Uma Anlise Emprica das
Repercusses do Tempo na Fenomenologia Processual (Civil e Penal). So Paulo: RT,
1997. p. 14-15.
46

estando todos aptos a receber aplicao plena e eficaz, ou seja, como

assevera Teori Albino Zavaschi:57

todos os direitos constitucionais, sem exceo, devem


ser respeitados e cumpridos, de modo a que produzam integralmente
seus efeitos, mesmo porque tm aplicao imediata por expressa
determinao da Carta Poltica (1 do art. 5).

Referida colocao parece evidente, entretanto, na prtica a aplicao

absoluta dos diversos princpios e direitos, constitucionalmente garantidos, no

tarefa fcil.

Podemos citar, por exemplo, sem entrar especificamente no aspecto

processual, que ser tratado a seguir, o direito intimidade e vida privada e a

liberdade de imprensa e a vedao de censura.

A concordncia entre direitos fundamentais


eventualmente tencionadas entre si obtida mediante regras de
conformao oriundas de duas fontes produtoras: h a regra criada
pela via da legislao ordinria e h a regra criada via judicial direta,
no julgamento de casos especficos de conflito. 58

A Constituio Federal estabelece direitos e garantias fundamentais aos

litigantes em juzo. Anteriormente foi tratado acima a respeito dos referidos

direitos e garantias, mas em relao ao tema do presente trabalho, no aspecto

da instrumentalidade, necessrio se faz comentar, o direito da efetividade da

jurisdio, e o da segurana jurdica, vistos sob a tica de demandante e

demandado.

57
ZAVASCHI , Teori Albino. Antecipao da tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 60.
58
Idem. Ibid., p. 62.
47

O direito efetividade da jurisdio, tema afeto diretamente com a

pesquisa em questo, garante ao jurisdicionado, quando foi privado da

autotutela, ter em mos instrumentos fornecidos pelo estado, aptos e eficazes,

para a soluo de seu conflito, no sentido de propiciar ao litigante vitorioso a

concretizao ftica de seu xito.

A respeito corrobora as palavras do Min. Zavaschi59:

O estado monopolizador do poder jurisdicional, deve


impulsionar sua atividade com mecanismos processuais adequados
a impedir tanto quanto seja possvel a ocorrncia de vitrias de
Pirro. Em outras palavras: o dever imposto ao indivduo de submeter-
se obrigatoriamente jurisdio estatal no pode representar um
castigo. Pelo contrrio deve ter como contrapartida necessria do
dever do Estado de garantir a utilidade da sentena, a aptido dela
de garantir, em caso de vitria, a efetiva e prtica concretizao da
tutela.

Esse o desafio incansvel dos processualistas modernos, e nesse

aspecto que o presente trabalho pretende contribuir, no sentido de efetivao

mxima dos meios processuais disposio do jurisdicionado, enfocando o

bem da vida, deixando de lado o excesso de formalismo.

Por outro lado, e na mesma hierarquia, pois se trata tambm de um

Direito Constitucional, advindo o devido processo legal, o qual j foi

oportunamente mencionado, est o direito segurana jurdica, no sentido de

que o cidado s ser privado de sua liberdade e de seus bens, aps o devido

processo legal.

59
Idem. Ibid., p. 64.
48

Dessa forma, tanto a liberdade quanto os bens em sentido amplo

(direitos subjetivos de qualquer espcie)60 devero permanecer com quem se

considera titular e os detm at que se finde o processo, com todas as

garantias a ele inerentes, inclusive a segurana jurdica.

Botelho de Mesquita61, a respeito do direito em questo, o tratou de

direito a liberdade jurdica, afirma que: Tem por objeto a liberdade de exercer

os direitos contestados, at que se demonstre judicialmente que esse direito

no existe ou que pertence a outrem.

Trata-se, portanto, de um direito fundamental assegurado ao

jurisdicionado, que tambm se pode chamar de cognio exauriente, ou seja, a

soluo das lides, devem preceder a procedimentos prvios, nos quais se

submetem os litigantes.

Referindo-se a direitos fundamentais de igual origem, no h que se

falar em hierarquia, devendo merecer tanto do legislador quanto do juiz idntica

importncia.

O ponto de discrdia entre os referidos direitos est no tempo, tambm

j analisado oportunamente. O tempo para a garantia da segurana jurdica

um forte aliado. Entretanto, para a efetividade , no mais das vezes, um

importante vilo, principalmente quando o risco da demora da prestao

jurisdicional reclame uma tutela de urgncia.

A soluo est na harmonizao dos direitos colidentes, e na viso do

eminente processualista, j citado, J.J. Gomes Canotilho, consiste em:

60
Idem. Ibid., p. 65.
61
iiMESQUITA, Jos Incio Botelho de. Limites ao poder do juiz nas cautelares
antecipatrias. Revista Brasileira de Direito Processual, 56:45, 1987.
49

A soluo conformadora deve ocorrer, isto sim, de modo


a que todos os direitos colidentes sobrevivam, seno de modo
absoluto, pelo menos relativizados, tendo sempre presente que o
interprete ou o concretizador da Constituio deve limitar-se a uma
concordncia prtica que sacrifique no mnimo necessrio ambos os
direitos.62

Para que ambos os direitos convivam em harmonia, a soluo de nosso

ordenamento, como o de muitos outros a exemplo do italiano, a concesso

de tutelas provisrias baseadas na urgncia, que sero vistas a seguir, a fim de

sejam aptas assegurar direitos em situaes de risco de perecimento.

Mas entre o choque da segurana jurdica e a efetividade do processo, o

legislador parece ter dado preferncia efetividade do processo, quando

inseriu em nosso ordenamento na reforma de 1994 o instituto da antecipao

dos efeitos da tutela, que ser tratado a seguir e, ainda mais, quando em uma

nova reforma, introduziu a antecipao da parte incontroversa o pedido,

matria atinente ao presente trabalho.

Efetivamente, a consagrao, em nosso sistema


positivo, da antecipao dos efeitos da tutela de mrito (CPC, art.
273), revela uma clara e inequvoca opo do legislador pela
primazia do direito fundamental efetividade do processo quando
estiver em rota de coliso com o direito fundamental segurana
jurdica.63

62
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra
Editora, 1991, p. 136 apud ZAVASCHI, Teori Albino, op. cit. p. 66.
63
ORIONE Neto, Luiz. Liminares no processo civil e legislao processual civil
extravagante. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2002. p.124
50

III TUTELAS DE URGNCIA


3. Poder geral de cautela

Estando, pois o jurisdicionado subordinado ao poder estatal, no sentido

de outorga obrigatria ao Estado do papel de pacificador social, tendo este o

monoplio da Justia, tem o direito de lhe ser prestado uma tutela jurisdicional

adequada, que v ao encontro de seus anseios e aflies.

Assim o Estado tem o dever e obrigao de prestar a tutela jurdica e o

cidado tem o inafastvel direito e ao, j oportunamente mencionado (art. 5,

XXXV, CF/88).

No exerccio do direito de ao, tem o cidado o direito de uma eficaz

prestao de servio, para que seu problema seja solucionado, dentro de um

processo que se preste a isso, que em caso de vitria, reconhea efetivamente

aquele interesse pretendido.

No Livro III do nosso ordenamento processual civil, o legislador tratou do

processo cautelar, cuja tutela ser tratada a seguir. Aqui nos interessa o

poder conferido pelo juiz para a concesso dessas medidas que visam

assegurar o resultado til de um processo principal.

Bastante amplo o poder cautelar do juiz poder geral de cautela de

acordo com os artigos 798 e seguintes do CPC. Ao juiz conferida uma

discricionariedade, que diverge a doutrina. Alguns entendem que presentes os

requisitos, no dada opo de o juiz conceder ou no a cautela, pois tem o

dever de conced-la.64

64
NERY Junior, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil
comentado. 10 ed. So Paulo: RT. p.1.115.
51

Claro est que a discricionariedade do juiz, no poder geral de cautela,

esbarra em limites, no sendo este, portanto, ilimitado e arbitrrio. Deve-se

obedecer ao requisito da necessidade, determinando que s a medida

realmente necessria e dentro dos objetivos da tutela acautelatria que deve

ser deferida.

Corolrio esse, existe a vedao da medida cautelar de no ultrapassar

os limites que definem a natureza provisria da tutela, com objetivo de garantir

um fim til do futuro provimento satisfativo.

Existem em nosso ordenamento medidas criadas pelo legislador, com

especificidades prprias, com suas peculiaridades, que preenchidos seus

requisitos especficos, tutelam, cautelarmente, direitos que estariam perdidos

no processo principal, se no fossem tais medidas.

Entretanto, nem uma mente assaz brilhante, poderia imaginar todas as

situaes que pudessem demandar uma tutela cautelar, assim, conclui-se que

o rol das medidas cautelares exemplificativo.

Os termos em que o novo Cdigo colocou o problema


da tutela cautelar genrica ou inominada so, sem dvida, muito
mais adequados do que os usados pelo legislador de 1939. Revelam,
a toda evidncia, que a enumerao das medidas arroladas no
Captulo II, sob a epigrafe de procedimentos cautelares especficos,
meramente exemplificativa.65

Adiante, o mesmo autor, citando Galeno Lacerda66, obtempera que:

65
THEODORO Junior, Humberto, Processo cautelar. 21 ed. So Paulo: Leud, 2004. p. 121.
66
iiLACERDA Galeno, Processo cautelar. Revista Forense, vol. 246, p. 155, apud,
THEODORO Junior, Humberto. op. cit.
52

Poder surgir, a qualquer momento, a necessidade de a


parte solicitar do juiz providncias acautelatrias, assecuratrias, no
especificamente mencionadas neste livro. E o juiz poder deferi-las,
tendo em vista, evidentemente, a situao do caso, aplicando o seu
poder cautelar geral.

nesse sentido que entra o poder geral de cautela do juiz, o qual

sempre que vislumbrar a possibilidade de perecimento de um direito, pelo

decurso do prazo, poder tutel-lo cautelarmente.

Todavia, de ressaltar, que nesses casos, presentes os requisitos

autorizadores de uma tutela cautelar, no pode o juiz deixar de conceder, alis,

configura-se uma obrigao inerente ao poder geral de cautela.

Mas no menos certo que no se pode falar em poder discricionrio

do juiz nestes casos, pois no lhe so dados pela lei mais de um caminho

igualmente legtimo, mas apenas um.67

Assim, para a tutela dos interesses em jogo no exerccio da atividade

jurisdicional, e para preservao da dignidade da justia, deve o juiz exercer o

poder geral de cautela com a prudncia necessria para afastar, segundo a

peculiaridade de cada caso, o perigo do decurso do tempo.

Entretanto, no que diz respeito ao tema do presente trabalho, o juiz no

precisar exercer o poder geral de cautela, uma vez que, o direito estar

evidenciado e incontroverso, passvel de antecipao, no de seus efeitos e

sim do prprio interesse no mais colidido.

67
NERY Junior Nelson. NERY Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 943.
53

3.1. Tutela Cautelar

J foi dito que o tempo, como fator de risco, o inimigo principal do

sistema processual. Pode, entretanto, servir como aliado quele que pretende

com o processo, em que demandado, postergar a entrega da tutela

jurisdicional.

Para garantir o fim til de um processo principal, onde interesses vo

conflitar, at um provimento final de que no caibam mais recursos, necessrio

se fez estabelecer um meio, dentro da sistemtica formalista do processo, que

assegurasse o provimento satisfativo.

Surge, contradizendo a posio alem, que enxergava na jurisdio

apenas cognio e execuo, tratando a cautelar como acessria execuo

forada.

Baseado no sistema italiano, com fundamento na evoluo das teorias

de Chiovenda, Calamandrei e Carnelutti, com uma viso mais avanada deste

ltimo, no sentido atual de que, serve a tutela do processo como instrumento

no s para garantir os meios do processo definitivo como tambm para

garantir a utilidade prtica do processo definitivo68.

Dessa forma, a tutela cautelar, como procedimento dotado de suas

peculiaridades, deve ser deferida, desde que preencha seus requisitos

autorizadores, quais sejam a aparncia de um direito e o perigo de perecimento

deste.

68
CARNELUTTI Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. vol.II. Pdua, 1933, p.60,
apud THEODORO Junior, Humberto, op. cit. 66
54

Garante-se, assim, que o interesse do demandante, seja discutido em

um processo posterior (principal), que seja til, sendo esta utilidade atingida

pela tutela cautelar deferida.

Entretanto, o sistema cautelar passou a ser desvirtuado de sua

finalidade, qual seja, de garantir o fim til de um processo futuro. Com o flagelo

do tempo no processo, as tutelas cautelares passaram a ser um meio de

diminuir o tempo de espera da prestao da tutela jurisdicional.

Comearam a surgir as chamadas cautelares satisfativas, pois, uma vez

concedidas, j acautelava aquele interesse pretendido, prescindindo de uma

demanda principal para sua confirmao.

Os estudiosos do processo e o legislador passaram a perceber que

haveria de surgir um modo de garantir o equilbrio na relao processual entre

o autor que tem razo e o ru, que usa o processo e seu excesso de

formalismo, para retardar a prestao jurisdicional. Viu-se que a tutela cautelar

no era o meio eficaz, pois servia para garantir o fim til de um processo futuro

e no para tutelar o interesse logo no inicio do processo.

Surgia, ento, o instituto da antecipao dos efeitos da tutela, ou de

modo mais singelo, a tutela antecipada ou antecipao de tutela, tema

diretamente ligado ao trabalho em tela, e que ser tratado a seguir.

3.2. Tutela Antecipada

A preocupao com os malefcios que o tempo pode causar no processo

no privilgio da modernidade. Desde tempos remotos, no direito romano,

haviam medidas provisrias destinadas a conceder uma proteo a um direito


55

lesado a quem provavelmente tivesse razo, baseado em um mero

pressuposto de serem verdadeiras as alegaes. A essas medidas era dado o

nome de interdicitas69.

Modernamente, o tempo e o processo so fatores que levam o Judicirio

ao descrdito. A realidade dos pleitos judiciais e a demora na prestao

jurisdicional levam as pessoas a ficarem desiludidas com a justia, levando a

mxima que o direito tutelado tardiamente injusto.

Carnelutti70 j dizia que o tempo um inimigo do direito, contra qual o

juiz deve travar uma guerra sem trguas

Adequar o tempo prestao jurisdicional efetiva, ou seja, acelerar a

marcha processual, despindo-a de formalismos desnecessrios uma

obsesso que persegue a doutrina moderna e inspira o legislador a buscar

novos caminhos para a soluo dos litgios.

No mesmo sentido, mas inserido no campo das figuras cautelares,

Calamandrei71 afirma como antecipao dos provimentos decisrios que:

decide-se provisoriamente uma relao controvertida,


espera de que atravs do processo ordinrio se aperfeioe a deciso
definitiva. Sua finalidade afastar situaes de indefinio das quais,
se fosse necessrio esperar at que seja emitido o julgamento
definitivo potrebbero derivare a uma delle parti irreparabili danni.

O legislador na reforma de 1994 inseriu no captulo I do Cdigo de

Processo Civil, que trata do processo de conhecimento, a possibilidade de

69
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1971. p.321-322
70
iCARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, Npoles: Morano, 1953-1958 apud.
DINAMARCO, Candido Rangel, op. cit.
71
CALAMANDREI, Piero, Introduzione alla studio sistemtico del provvedimenti cautelari.
Pdua: Cedam, 1936, apud. DINAMARCO, Candido Rangel. op. cit.
56

antecipao da tutela no art. 273 e pargrafos, o qual sofreu a incluso de mais

dois pargrafos: o 6, objeto do presente trabalho; o 7 pela Lei 10.444 de

2002.

O intuito do referido dispositivo ser uma arma poderosa contra o

problema do tempo na prestao jurisdicional. Pretende-se com ele, ao

contrrio da tutela cautelar, antecipar os efeitos da sentena de mrito (tutela

pretendida), no inicio do processo, baseado em um juzo perfunctrio, onde se

averigua a verossimilhana da alegao e o perigo de dano irreparvel.

A medida deferida antecipao da tutela conceder ao autor o

exerccio do prprio direito colocado em questo. A diferena entre tutela

cautelar e tutela antecipada ser visto adiante.

Tem-se, portanto, clara a inteno do legislador, quando deu nova

redao ao dispositivo em estudo, no sentido de admitir explicitamente a

possibilidade de antecipao do prprio direito do demandante posto em litgio,

mas, contudo, o fez em um procedimento prprio, com suas prprias

caractersticas e requisitos, diferente do procedimento das medidas cautelares.

Ocorre, dessa forma, a operacionalizao das medidas provisrias

satisfativas, mas agora em procedimento especfico, no mais em desvio de

finalidade, como ocorria com as medidas cautelares. Estas, por sua vez, com o

advento da tutela antecipada, retomam sua pureza, readquirindo sua finalidade

clssica, no sentido de garantir o fim til de um processo futuro, sem tutelar o

direito.

A tutela antecipada ser concedida na prpria ao de conhecimento, e

para tanto, dever obedecer a alguns requisitos dispostos no art. 273.


57

Todavia, no se pode confundir a antecipao da tutela com a

antecipao da sentena que ser proferida depois da instruo processual.

No se antecipa a condenao e sim os efeitos desta, seu carter executrio,

ou como a nova nomenclatura, o seu cumprimento.

A respeito, valiosas as palavras de Teori Albino Zavascki72:

O que se antecipa no propriamente a certificao do


direito, nem a constituio e tampouco a condenao porventura
pretendidas como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos
executrios daquela tutela. Em outras palavras: no se antecipa a
eficcia jurdico-formal (ou seja, a eficcia declaratria, constitutiva e
condenatria) da sentena; antecipa-se a eficcia que a futura
sentena pode produzir no campo da realidade dos fatos.

Com efeito, o mesmo no se pode dizer em relao ao pargrafo 6 do

dispositivo em questo. E a que entra a discusso do presente trabalho.

Pois, quando se fala em pedido incontroverso est, sim, antecipando-se a

eficcia jurdico-formal (Declarao, constituio e condenao) porque, a

respeito, no se far mais discutir, e no se pode esperar o fim do processo

para ter aquilo que j foi evidenciado, devendo ser antecipado. O assunto ser

tratado logo adiante.

3.3. Diferena entre tutela cautelar e tutela antecipada

Estabelecidas as definies de tutela cautelar e tutela antecipada, cabe

agora evidenciar suas diferenas, que ficaram demasiadamente claras, com a

reforma de 1994.

72
ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 48.
58

A medida cautelar, em sua finalidade clssica, tem como objetivo a

tutela do processo. Isto quer dizer que, atravs dela, garante-se o fim til de um

processo futuro. Serve de instrumento para obteno das formas adequadas a

tutelar um direito, sem, contudo, satisfaz-lo73.

As cautelares so tratadas em captulo prprio no Cdigo de Processo

Civil, obedecendo a requisitos especficos autorizadores de sua concesso,

estabelecidos no art. 798, que devem ser aplicados, genuinamente a tais

medidas.

J a tutela antecipada, ou antecipao dos efeitos da tutela, visa,

retomando a finalidade clssica das medidas cautelares, atendidos alguns

requisitos especficos, tais como, a verossimilhana da alegao e o perigo de

dano irreparvel, antecipar, no processo de conhecimento, os efeitos da tutela

definitiva de mrito.

Em alguns casos, pela incontroversa obtida, o que antecipado o

prprio direito pretendido, ainda que em parte, mas no seus efeitos, sendo o

objeto da presente pesquisa que ser tratado a seguir.

A tutela antecipada para ser concedida deve conter pedido especfico,

sendo vedado a concesso ex-ofcio. No pode tambm ser concedida fora dos

limites do pedido, ou seja, no se pode antecipar algo que jamais seria

concedido na deciso final.

Entretanto, h casos em que o pedido de tutela antecipada pode estar

implcito, v.g. em ao de alimentos, quando se pede alimentos provisrios.

O provimento antecipado, desde que fundamentado, pode ser revisto a

qualquer momento, de acordo com o 4 do art. 273 (CPC). O que, por motivos
73
Idem. Ibid., p. 45.
59

a seguir aduzidos, no se pode aplicar ao pargrafo objeto de estudo (6. 273,

CPC), sob pena de inconcebvel antinomia.

Fica claro dessa forma que, mesmo tendo caractersticas comuns

quanto identidade constitucional que ambas exercem, as medidas cautelares

e a tutela antecipada so tecnicamente diferentes1.

Enquanto a medida cautelar, preenchidos seus requisitos necessrios

garante a tutela de um direito, atravs de um processo que seja til, sem

satisfaz-lo. A tutela antecipada satisfaz o interesse posto em juzo no inicio da

demanda, servindo como meio de distribuio do tempo no processo, sem

com isso ferir qualquer garantia processual do demandado

Zavascki74, assevera que:

H caso em que apenas a certificao do direito est em


perigo, sem que sua satisfao seja urgente ou que a execuo
esteja sob risco; h casos em que o perigo ronda a execuo do
direito certificado, sem que a sua certificao esteja ameaada ou
que sua satisfao seja urgente.

Em qualquer dos casos, h a tutela da pretenso do direito sem,

contudo, satisfaz-lo, ou seja, entreg-lo para a execuo ou exerccio

Adiante, o mesmo autor75, continua:

Mas h casos em que, embora nem a certificao nem a


execuo estejam em perigo, a satisfao do direito , todavia,
urgente, dado que a demora na fruio constitui, por si, elemento
desencadeante de dano grave.

74
Idem. Ibid., p. 49
75
Idem. Ibid., mesma pgina.
60

Referida situao que legitima conceder a antecipao da tutela,

verossimilhana da alegao e o perigo de dano irreparvel.

Estabelecidas as noes entre os institutos e principalmente o da tutela

antecipada, como antecipao dos efeitos da sentena de mrito, ser

analisada, a seguir, a antecipao da parte incontroversa do pedido e a sua

efetividade, a fim de se estabelecer o seu real significado e principal escopo,

que deve ser a razovel durao do processo como garantia constitucional.


61

IV SURGIMENTO DA PARTE INCONTROVERSA DO


PEDIDO

4.1. Espcies

A tutela antecipada, vista do caput do art. 273 do CPC, confere ao autor

- que postula em juzo - preenchidos os requisitos autorizadores, a antecipao

dos efeitos da deciso final de mrito a fim de que, sendo tutelado de incio,

possa suportar todo o trmite processual, para que o efeito do direito

antecipado seja confirmado na sentena.

Mesmo em caso de recurso, este ser recebido apenas em efeito

devolutivo, o que importa na manuteno do autor vitorioso, no exerccio dos

efeitos, e agora com a sentena do direito concedido initio litis.

Mas o pargrafo 6 do dispositivo em comento, trata de hiptese que a

antecipao no se d por uma verossimilhana e por um perigo de dano

irreparvel, baseado em prova inequvoca. Pelo contrrio, nesse caso, a

antecipao deferida com base na incontrovrsia, seja esta por

reconhecimento parcial do pedido pelo ru ou pela confisso, pela revelia e

ainda pela prpria prova inequvoca.

A seguir, sero analisadas, sem o intuito de esgotar o assunto, as

formas autorizadoras de antecipao da parte incontroversa do pedido ou de

parte dele.
62

4.1.1. Reconhecimento parcial do pedido do autor

Conforme dito anteriormente no processo de conhecimento, se o autor

provar que tem direito e, alm disso, que a demora do reconhecimento desse

direito, pelo curso normal do processo, causar-lhe dano irreparvel ou de difcil

reparao, o juiz poder, baseado na verossimilhana, antecipar os efeitos da

tutela de mrito, ou seja, seus efeitos executrios.

Na prtica tutelar o direito evidente, que dada sua peculiar natureza,

no pode e no deve forar seu titular experimentar o risco que o processo lhe

acarreta at uma deciso final a qual lhe assegure aquele direito ab initio,

evidenciado.

Hodiernamente, o anseio social no mais o ritual ordinrio, baseado

em ampla dilao probatria, como sendo a nica capaz de garantir uma

segurana jurdica dos provimentos.

Com a evoluo da sociedade e sua constante transformao e o

conhecimento de seus direitos, as necessidades das pessoas passaram a ser

premente, passando para uma viso de justia urgente, sem com isso sejam

abolidas as garantias constitucionais processuais.76

Assim, o direito evidente assemelha-se e vinculado s pretenses

deduzidas em juzo em que o direito da parte se mostra lquido e certo, como

o caso da concesso do mandamus, ou o direito documentado do exeqente77.

No caso do reconhecimento parcial do pedido do autor, o chamado

direito evidente, est claro, est reconhecido de fato, no sendo lgico o autor

76
Cf. item 1.1.
77
ilFUX, Luiz. Tutela de Segurana e tutela da evidncia, fundamentos da tutela
antecipada. So Paulo: Saraiva, 1996. p.308
63

ter que esperar at um provimento final para poder exercer aquilo que foi

inicialmente reconhecido.

Ressalte-se aqui, assim como se d em todas as hipteses de

incontrovrsia, a no antecipao dos efeitos da tutela, e sim o prprio direito

que, pelo reconhecimento, no se mostra mais controverso, no havendo a

necessidade de dilao probatria, pois nesse caso, s serviria para prejudicar

a parte que tem razo.

Ao reconhecer que o autor tem razo, o ru dispe de


seu direito de resistir ao pedido, fazendo desaparecer por completo a
controvrsia. Neste caso, no mais razo para a demora na
prestao da tutela jurisdicional78.

O ordenamento processual civil, mesmo aps a reforma operada pela

Lei 11.232/05, que alterou a sistemtica do processo de execuo,

transformando-o em cumprimento de sentena, manteve a redao do inciso II

do art. 269. Entretanto, mudou a redao do caput, pois no se fala mais em

extino do processo, mas em resoluo do mrito.

Uma das formas de resolver o mrito - antiga extino do processo com

resoluo do mrito - o reconhecimento do ru pedido do autor. Todavia, pelo

dogma de sentena una (que deve ser relativizado para uma melhor aplicao

do sistema, assunto que ser tratado a seguir), quando o autor tem um de seus

pedidos cumulados ou parte dele reconhecidos, no pode o juiz resolver de

imediato o mrito, sendo obrigado a decidir de uma s vez no final do processo

com a sentena79.

78
DORIA, Rogria Dotti. A Tutela antecipada em relao parte incontroversa da
demanda. 2. So Paulo: RT, 2003. p.110,
79
Idem. Ibid., mesma pgina.
64

Faz-se necessrio, assim, a autorizao da concesso da tutela

antecipada, pois conforme dito anteriormente, no justo e nem tem razo

para ser, fazer o autor esperar at um provimento final de mrito, por um direito

que o prprio ru j reconheceu..

A respeito Fredie Dedier Junior80, baseado nas lies de Luiz Guilherme

Marinoni81, dispe que Se possvel a realizao antecipada de um direito

que se afigura apenas provvel (art. 273, CPC), seria uma gritante contradio

no admitir a antecipao, mediante cognio exauriente, do julgamento de um

dos pedidos cumulados.

4.1.2. Produo de prova inequvoca

Interessa nessa questo o direito evidente, ou seja, conforme j o

dissemos tambm se considera evidente e independem de prova os direitos

baseados em fatos notrios, afirmados por uma e confessados por outra parte;

no contestados ou admitido no processo com incontroversos e em cujo fato

milita a presuno legal de existncia ou veracidade (art. 334, CPC).

No se pretende nesse ponto esgotar a teoria da prova, mas se faz

necessria considerao a respeito. Assim, so notrios os fatos que, no

momento da prolao da deciso judicial, o conhecimento torna-se parte da

cultura normal prpria de um determinado grupo social.

80
DEDIER JUNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, Oliveira, Rafael, Curso de direito
processual civil. v. 2. Bahia: Editora Jus Podivum, 2007. p. 573.
81
MARINONI Luiz Guilherme, Tutela antecipada, julgamento antecipado da lide e
execuo imediata da sentena, 2 ed., So Paulo: RT, 1998. p.162.
65

Para que o fato seja considerado notrio, prescinde da manifestao da

outra parte, ou seja, que ela manifeste-se aclamando sua notoriedade, basta

que essa notoriedade se revele segundo a apreciao e convencimento do

juiz82.

Existe uma impropriedade do legislador ao dispor que os fatos afirmados

por uma e confessados por outra parte independe de prova, uma vez que a

prpria confisso uma prova. Dessa forma, melhor seria dizer que

independem de outro tipo de prova83.

Com relao aos fatos incontroversos, objeto de nosso estudo, e os no

contestados independem de prova exatamente por terem sido reconhecidos,

no existindo mais controvrsia alguma.

Finalmente, os fatos que militam a presuno legal, que pode ser

absoluta ou relativa, quando o legislador antecipando-se em relao s partes

determina a presuno de alguns fatos, v. g. o art. 1597 do Cdigo Civil, em se

tratando de presuno de filhos havidos na constncia do casamento advindo

de maneira natural ou por inseminao artificial, homologa ou heterloga.

Em sntese a incontroversa baseada na prova inequvoca ocorre quando

a prova se mostrar apta e abalizada pelo ordenamento processual a garantir a

antecipao substancial do direito material evidenciado.

82
Cf. ECHANDIA, Hernando Devis.Teoria general de la prueba judicial, 5 ed., Buenos Aires:
Victor P. de Zavala, 1981, t.1. apud, DEDIER Jr, Fredie. op. cit. p. 27. Em sentido diverso,
sugere que se poderia exigir da parte contrria uma declarao de que reconhece o fato como
notrio.
83
DEDIER JUNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, Oliveira, Rafael. op. cit.
66

4.1.3. Incontrovrsia por confisso

A confisso como meio de prova, pode ser espontnea ou provocada.

Espontnea ocorre quando feita pela prpria parte ou por mandatrio. A

provocada constar do depoimento pessoal84. Sendo a confisso espontnea,

dispensada a prova sobre o fato provocado e, segundo o art. 350 do CPC,

sendo uma circunstncia determinante para que haja a dispensa do fato

confessado.

No direito alemo, a confisso forma de excluso da necessidade de

prova, e tem sido equiparado a no-contestao, no que diz respeito a seus

efeitos.

o efeito da confisso consiste em que o fato admitido


no necessita de prova e deve ser considerado pelo magistrado
como verdadeiro na sentena, ainda que ele no esteja convencido
de sua veracidade85.

Admitindo a prevalncia do art. 350 do CPC, temos a existncia de uma

prova legal. Todavia, qualquer que seja o fundamento, a confisso dispensa o

autor de provar o fato, gerando um impedimento ao juiz de buscar outro

convencimento que no aquele acarretado pela confisso.

84
Cf. PASSOS, J.J. Calmon de. (Direito Processual Civil I). Enciclopdia Saraiva de Direito,
v.18, So Paulo: Saraiva. 1978. p.4 Na verdade, cuida-se de confisso judicial que resulta,
como dito, da iniciativa do prprio confitente. Ela requerida pela parte e tomada por termos
nos autos.
85
ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho processual civil. Buenos Aires: EJEA, 1995, v.2.
p. 216. apud MARNONI, Luiz Guilherme, op. cit
67

Dessa forma, confessado o fato, o direito se mostra incontroverso, e

deve ser antecipado para garantir o atendimento ao princpio da celeridade e

garantia constitucional da razovel durao do processo.

4.1.4. Incontrovrsia pela revelia

Diferente do que ocorre com a confisso que autoriza a incontroversa

sem a necessidade de instruo processual, a revelia, que no deve se

confundir com a no-contestao, tambm pode autorizar a incontroversa e a

conseqente antecipao desta, porm, os fatos alegados contra o ru revel,

dependendo da necessidade, podem ser objeto de instruo no processo e se

mostrar diverso daquilo alegado pelo autor.

A revelia pode se operar de trs modos, quando o ru: (a) deixa de

contestar, ou seja, deixa correr o prazo in albis para contestao, no

comparecendo em juzo, deixando de integrar a lide, ocorre nesse caso a

revelia formal; (b) contesta, entretanto, o faz intempestivamente; (c) contesta,

todavia, no impugna precisamente aquilo que o autor alegou como seu,

ocorrendo nessa circunstncia, a revelia parcial se algum dos fatos no foi

contestados ou a revelia substancial, quando h contestao genrica.

Trataremos do assunto no prximo item.

A questo do no comparecimento do ru ao processo, tem um aspecto

cultural e social, tendo em vista o pas em que vivemos, em desenvolvimento,

com baixo nvel cultural, no difcil imaginar que o ru pode no ir a juzo


68

porque, dentre outras razes, no tem noo das conseqncias e sanes

decorrentes de sua omisso86.

O Judicirio ainda, mesmo com toda a evoluo que se mostra nos

ltimos tempos, algo quase intangvel para pessoas de baixa renda e de pouca

instruo.

Tem-se, portanto, que se deve autorizar a antecipao baseada na

incontroversa, diante das peculiaridades da revelia, apenas no caso da revelia

parcial e substancial, quando o ru, comparecendo, no contesta por inteiro, ou

de fato contesta genericamente, ferindo o art. 302 do CPC.

Pois, no caso contrrio do no-comparecimento, mesmo existindo contra

o ru revel a presuno de veracidades dos fatos no contestados, essa

presuno juris tantum, admitida prova em contrrio.

Mesmo no podendo o ru fazer prova de fato sobre o


qual pesa a presuno de veracidade, como esta relativa, pelo
conjunto probatrio pode resultar a comprovao da prova em
contrrio quele fato, derrubando a presuno que favorecia o
autor87.

4.1.4.1. Contestao genrica

A regra do art. 302 do CPC dispe que Cabe ao ru manifestar

precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. O artigo continua

dizendo que os fatos no impugnados presumem-se verdadeiros, salvo as

hipteses dos incisos do mesmo.

86
DORIA, Rogria Dotti. op. cit. p. 95
87
Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e
legislao extravagante, p. 518.
69

Entretanto, segundo o pargrafo nico do mesmo artigo, a regra no se

aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao Ministrio Pblico.

Dessa forma, segundo a regra do artigo em comento, afasta-se

completamente do sistema processual brasileiro, a possibilidade de

contestao genrica, ficando a exceo nos casos do pargrafo nico.

A referida proibio uma questo de lealdade processual, o ru deve

ser um colaborador da justia, deve deduzir uma defesa idnea capaz de

fornecer subsdios ao julgador para que esse possa formar convencimento a

respeito dos fatos controversos. Agindo de modo contrrio, o ru em nada

contribui para a elucidao da demanda, agindo de maneira desleal no s

para com o processo, mas, sobretudo, com a justia.

Ocorrendo a contestao genrica, no h em que se falar em revelia

podendo ocorrer o julgamento antecipado da lide com base no art. 330, I e no

do inciso II do CPC.

Ocorre que da sentena que julga antecipadamente o mrito, baseado

na contestao genrica, no cabe execuo imediata, ou como definiu a nova

reforma, o cumprimento imediato. Assim, nesses casos, o caminho para que o

autor no sofra as conseqncias do tempo, em um possvel recurso

protelatrio, de algum que no controverteu o direito em primeira instncia,

a antecipao da tutela.

Pode o juiz, dessa forma, conceder a tutela antecipada baseada na

incontroversa gerada pela contestao genrica, mesmo estando apto a

proferir a deciso final, para que haja a garantia do equilbrio do tempo na

relao processual.
70

No tem sentido supor que o juiz, ao final do


procedimento em que foi apresentada contestao inepta, no possa
dar tutela ao direito. Isto seria premiar aquele que descumpre o seu
dever de apresentar contestao idnea88.

Adiante o mesmo autor, finaliza dizendo:

Assim, de admitir a tutela antecipatria ao final do


procedimento, evitando-se que o custo do duplo grau de jurisdio
possa recair sobre os ombros daquele que possui um direito que no
foi controvertido devido participao indevida do ru89.

4.1.5 Distino entre no contestao e revelia

A diferena ntida, apesar de tnue, a linha que as separa. Talvez

porque o legislador tratou de ambas no mesmo artigo (Art. 320, CPC). A no-

contestao autoriza a presuno de veracidade dos fatos pelo autor. O ru

pode comparecer em juzo e apresentar uma contestao genrica (item 4.1.4.)

ou pode, mesmo comparecendo e contestando, deixar de impugnar algum fato

alegado pelo autor, situao que acarreta, segundo a melhor doutrina, e de

acordo com o que foi tratado anteriormente, a revelia parcial.

Percebe-se que, em ambas as situaes, o ru comparece em juzo, o

que no acontece na revelia formal, ou seja, aquela na qual inexiste a pea

impugnatria nos autos.

Exsurge desse fato que o ru no compareceu em juzo e por questes

culturais e sociais, j mencionadas, (item 4.1.4) a revelia passa por um

abrandamento na doutrina processual brasileira, deixando o ru revel de ser

88
MARINONI, Luiz Guilherme, op. cit. p.120.
89
Idem. Ibid., mesma pgina.
71

visto com um desinteressado e desidioso, pelos obstculos que existem entre o

ru carente e sua obrigao em apresentar sua defesa em juzo90.

4.1.6. A no contestao no Direito Italiano

A antecipao da tutela, baseada na tcnica da no contestao no

direito italiano, capaz de formar ttulos executivos judiciais, antes da deciso

final de mrito. Essa possibilidade, entretanto, encontrava aplicao, at a

recente reforma do processo civil italiano, apenas para hipteses tpicas91.

Uma dessas possibilidades constava no processo do trabalho, de acordo com

art. 423 do CPC Italiano, primeira parte, que dizia:

Ordinanze per il pagamento di somme Il giudice, su


istanza di parte, in ogni stato del giudizio, dispone com ordinanza il
pagamento delle somme non contestate. (...)92

A referida tcnica, aps a reforma, - antes s aplicada em situaes

tpicas, como o exemplo do artigo supracitado - foi generalizada e incorporada

no Cdigo de Processo Civil Italiano, na art. 186-bis, que assim dispe:

Ordinanza per il pagamento di somme non contestate


[1] Su instanza di parte il giudice istruttore pu dispore, fino al
momento della preciazione delle conclusioni, il pagamento delle
somme non contestate parti costituite.93

Proto Pisani94, a respeito do art. 186-bis, conclui que:

90
DORIA, Rogria Dotti. op. cit. p. 95.
91
MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p. 102.
92
Idem. Ibid., p. 103.
93
Idem. Ibid., mesma pgina.
94
PISANI, Andra Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994. p. 635.
72

Por fora do art.186-bis as lides de pretenso insatisfeita


e no-contestada podero sempre dar lugar rpida formao de
ttulo executivo, permitindo a qualquer autor, em qualquer
controvrsia, obter imediatamente o pagamento das somas em
dinheiro que o ru no contesta, mas pura simplesmente se nega a
pagar at que dure a controvrsia.

Entretanto, a antecipao s pode se dar nas lides que tenha por objeto

soma em dinheiro, deixando de lado, por exemplo, a tutela da entrega de

coisas fungveis, ou obrigao de fazer quando h pedidos cumulados e

distintos.

Marinoni95, a respeito assevera: de se estranhar, tambm, a razo

pela qual o art. 186-bis somente admite a tutela em caso de no contestao

de soma, deixando de lado hipteses como a entrega de coisas fugveis.

Entretanto, a crtica que se faz, alm de restringir a antecipao apenas

para as tutelas que tenham por objeto soma em dinheiro, outra que se faz com

maior nfase que a ordinanza no processo de conhecimento pode ser

modificvel e revogvel, no podendo prejudicar a deciso final de mrito96.

A respeito do mesmo autor citado obtempera que:

A mesma norma que prev que a tutela conserva a sua


eficcia em caso de extino do processo, ao mesmo tempo admite
ao nosso ver lamentavelmente que ela seja revogada no curso do
processo de conhecimento97.

95
MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p. 105
96
Idem. Ibid., p. 106.
97
Idem. Ibid., p. 105.
73

Adiante Luiz Guilherme Marinoni conclui sua crtica, citando doutrinador

italiano como diz Tarzia98, o regime da ordinanza (a admisso da sua

revogao e modificao) reduz enormemente o significado da inovao,

contrastando com a sua funo de simplificao e acelerao do processo.

4.2. Pedido incontroverso e o cabimento da tutela antecipada


4.2.1 Natureza jurdica do provimento

No direito italiano existe uma discusso em relao natureza jurdica

do provimento, todavia, h uma unidade em se admitir que o referido

provimento no tenha natureza cautelar.

Discutem os italianos se o referido provimento uma espcie de

declarao com predominante funo executiva assunto que ser tratado

adiante, como forma de real efetividade ou, se os provimentos so interinais

condenatrios de cognio sumria e efeito antecipatrio, sendo destituda do

atributo da decisoriedade, entendida como precluso ao reexame da questo

por parte do juiz que a resolveu99.

No Brasil, no h dvidas que no se deve atribuir a provimento em

questo, natureza cautelar, pelas diferenas que existem entre as medidas

antecipatrias e cautelares, j analisadas anteriormente (item 3.3.)

Ao analisar o caput do art. 273, com nova redao dada pela Lei

8.952/94, tem-se que, o que se antecipa so os efeitos da tutela, ou seja,

precisamente seus efeitos executrios os quais so antecipados, preenchidos

98
TARZIA, Giuseppe. Lineamenti del nuovo processo di cognizione. Milano, Giuffr, 1991.
apud MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p. 107
99
Idem. Ibid., p.107
74

os requisitos da verossimilhana, prova inequvoca e perigo de dano irreparvel

ou ainda o abuso do direito de defesa.

Entretanto, no que diz respeito antecipao da tutela, com lastro no

pargrafo 6 do dispositivo em comento, foroso o entendimento diverso, pois

no se trata de antecipar os efeitos da deciso final e, sim, o prprio direito que

restou evidenciado, seja pelo reconhecimento parcial, pela no-contestao, ou

pela contestao genrica, assuntos j tratados no presente trabalho.

No antecipao dos efeitos da tutela, mas a emisso


da prpria soluo judicial definitiva, fundada em cognio exauriente
e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E por
ser definitiva, desgarra-se da parte da demanda que resta a ser
julgada, tornando-se deciso absolutamente autnoma100.

Assim, sendo definitiva, o juiz no necessita apreci-la quando da

deciso final resolutiva do mrito, pois: essa deciso futura (possivelmente

uma sentena) sequer precisa ser de mrito101, no fazendo a menor

diferena, tendo em vista que no havendo a apreciao do mrito, a deciso

parcial no ficar prejudicada, uma vez que, se no houver recurso dessa

deciso que fracionou o julgamento, opera-se a coisa julgada, s reversvel por

ao rescisria.

Em se tratando de mais de um pedido ou pedidos cumulados, nada

impede que, se ocorrer a incontroversa por qualquer dos motivos j elucidados

de um deles, esses pedidos podero ser antecipado, desde que no haja

subordinao entre eles.

100
DEDIER JUNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, Oliveira, Rafael. op. cit., p. 302
101
Idem, Ibid., mesma pgina.
75

Candido Rangel Dinamarco, entusiasta de um processo civil moderno,

instrumental e clere critica, a respeito, a postura do legislador ptrio, pois

segundo ele, o legislador deveria ter ousando mais, permitindo expressamente

o julgamento antecipado parcial102.

O mesmo autor, acerca da natureza do instituto da tutela antecipada em

geral, afirma que a lei no d a especificidade da antecipao, abrindo

inmeras possibilidades para a sua concesso 103, O mesmo autor, acerca da

natureza do instituto da tutela antecipada em geral, afirma que a lei no d a

especificidade da antecipao, abrindo inmeras possibilidades para a sua

concesso

Entretanto, quando se trata da parte incontroversa da demanda,

conforme j dito, no se tem a antecipao de seus efeitos, e sim do prprio

direito (interesse) que no mais controvertido. O desafio dar efetividade real

ao provimento antecipado, pois devido topografia do instituto, sua execuo e

seu combate devem ser provisrios e por agravo de instrumento, o que desvia

a sua intrnseca finalidade, assunto que ser tratado adiante.

4.2.4. A antecipao da incontrovrsia como distribuio igualitria


do tempo no processo.

No raro, hodiernamente, diante dos inmeros processos existentes

no judicirio, em razo de uma estrutura frgil frente demanda instalada, que

o processo dure tempo demais. H, nesse caso, um desafio constante no

sentido de diminuir, ao mximo, sua durao sem comprometer sua estrutura,


102
DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma da reforma, 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
p.96.
103
Idem. Ibid., p. 143.
76

a fim de realmente prestar uma tutela jurisdicional, que seja capaz de atingir

aos anseios da sociedade, que manifesta um crescente descrdito em relao

justia, principalmente por esse motivo.

Barbosa Moreira104, a respeito, assevera:

Se uma justia lenta decerto uma Justia m, da no


se segue que uma justia muito rpida seja necessariamente uma
Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao
jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor
preciso aceler-la, muito bem: no, contudo a qualquer preo...

A morosidade do processo desestimula o cidado que eventualmente

tem seu direito lesado a recorrer ao judicirio, pois tem em mente com razo

que o procedimento ser lento, que sofrer muitos males (angstias e

sofrimentos psicolgicos)105.

A durao razovel do processo, que antes era anseio, tanto pelos

estudiosos do processo como da sociedade, e que j constava de tratados

internacionais, tais como A conveno Europia para proteo dos Direitos e

Liberdades Fundamentais106 (1950), em seu art. 6, 1, garantindo que toda

pessoa tem o direito a uma audincia eqitativa e pblica, dentro de um prazo

razovel, por um tribunal independente e imparcial 107.

Outro tratado - que tem aplicao e vigncia em territrio brasileiro

diante do disposto no art. 5, 2 da CF/88 e tambm versa a respeito da

durao razovel do processo - a Conveno Americana sobre Direitos


104
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual. p.4 .apud. CRUZ E TUCCI
Jos Rogrio. O art. 475-J e o STJ. Revista Consulex, ano XI, n 260, Braslia:Consulex, 2007.
p. 50-52.
105
MARINONI, Luiz Guilherme, op.cit. p. 120.
106
Anexo I (fonte) Gabinete de Documentao e direito comparado
<www,gddc.pt/direitoshumanos/textos-internacionais> acesso em 03.12.07
107
MARINONI, Luiz Guilherme, op.cit. mesma pgina.
77

Humanos108, que em seu art. 8 afirma que toda pessoa tem direito de ser

ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel...109

O legislador ciente de que preciso buscar solues para que a

prestao jurisdicional seja entrega de modo que se presta aos anseios sociais,

elevou a razovel durao do processo, ao status de garantia constitucional,

incluindo o inc. LXXVIII no art. 5 da CF/88. Assunto esse sobre o qual j foi

tratado em item especfico (1.1.6.).

Desse modo, no justo que um direito (ou parcela dele) que se

mostrou incontroverso no curso de um processo que tambm se presta a

investigar a existncia de um outro (ou parcela deste) o qual ainda

controvertido e necessite de uma instruo, tenha de esperar toda a dilao

probatria para ser referendado.

O sistema, assim, tem de ser dotado de um mecanismo que viabilize a

realizao imediata do direito incontroverso. Mas que seja efetivo, pois no

adianta ter garantido aquele direito incontroverso, de maneira definitiva, se a

sua execuo se d provisoriamente, sob pena de ser incua aquela tutela que

foi antecipada, de ser efetivada no momento em que precisa de sua efetivao.

Isso porque injusto obrigar o autor a esperar a


realizao de um direito que no se mostra mais controvertido.
Ningum pode negar, de fato, que um dos corolrios do direito ao
acesso a justia o direito a uma tutela jurisdicional em um prazo
razovel110.

108
Anexo II Fonte ONU-Brasil in <www.onu-brasil.org.br> acesso em 03.12.07.
109
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros,
2000. p.32.
110
Idem.Ibid., p. 130.
78

Conclui-se, portanto, que a tcnica da antecipao da parte

incontroversa da demanda, desde que realmente efetivada, uma forma de

distribuir o tempo (risco) do processo, de maneira igualitria, entre autor e ru,

sendo que, se isso no fosse possvel, o autor (que eventualmente) tivesse

razo, suportaria sozinho o nus da demora da prestao jurisdicional.

4.2.5. Abuso do direito de recorrer

sabido que existe uma sacralizao do duplo grau de jurisdio, como

se fosse possvel ter, somente, a soluo de um litgio com a apreciao por

tribunais superiores.

O ru, perdedor, usa, num sistema como o nosso, de todas as

artimanhas recursais, para tentar manter em seu patrimnio o bem questionado

por mais tempo, ou tentar tirar vantagem do autor que tem razo, em relao

ao tempo que demora a resposta jurisdicional.

O abuso do direito de recorrer mais grave do que o


abuso do direito de defesa, pois o ru, no momento da sentena
encontrar um autor menos resistente a um acordo que oferea o
tempo do processo em troca de uma vantagem patrimonial111.

O legislador atento a isso inseriu no art. 17, VII do CPC a litigncia de

m-f, para o ru que deduzir recurso meramente protelatrio. Alm disso,

existem outros dois aspectos relevantes, um no que diz respeito tutela

antecipada, quando o juiz a confirma ou a concede na sentena, o recurso s

recebido em seu efeito devolutivo, neste caso h um equilbrio na demanda.

111
Idem. Tutela Antecipada e julgamento antecipado, parte incontroversa da demanda. p.
162.
79

Outro o art. 557 do CPC, que autoriza a negativa de recurso manifestamente

inadmissvel.

O fato que, em se tratando de antecipao da parte incontroversa da

demanda, deve-se encontrar um meio, para que o autor o qual teve seu direito

evidenciado e incontroverso, no sofra com o abuso no direito de recorrer. Ao

contrrio do que acontece nas outras espcies de antecipao de tutela, no

se antecipa seus efeitos executivos e, sim, o prprio direito que ficou

incontroverso, devendo haver uma maneira de execuo definitiva e no

provisria.

Dessa forma, devia-se copiar o sistema do processo civil italiano que,

com a reforma, passou a ter como regra a execuo imediata da sentena,

excetuando-se os casos, autorizando o tribunal a suspender os efeitos

executivos imediatos na sentena, em casos de graves motivos, desde que

requerido pela parte.

A A regra de agora, aps a reforma do CPC italiano, objeta a prestao

da tutela jurisdicional em tempo razovel e visa a restituir a importncia do juiz

de primeiro grau e desestimular os recursos meramente protelatrios112

Alm disso, a prpria Constituio da Repblica Italiana, traz em seu

reformado art. 111113, a necessidade de que todo o processo seja justo, e isso

inclui a durao em um tempo razovel.

112
VACARELLA, Romano. CAPPONI, Bruno e CECCHELLA, Cludio. Il processo civile dopo
le riforme, p. 279-280. apud MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p. 181.
113
"Art. 111: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le part, in condizione di parit, davanti a giudice terzo
e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata." In HOFFMAN, Paulo. O direito
razovel durao do processo e a experincia italiana . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.
782, 24 ago. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179>. Acesso
em: 25 jan. 2008
80

Paulo Hoffman114, explicando a reforma no citado artigo da Constituio

Italiana, diz que:

"A reforma do art. 111 da Constituio da Repblica


Italiana teve feio de poltica legislativa, dirigida mais ao legislador
do que criao de direito novo ao cidado, bem como de permitir
aos juzes interpretarem a lei de modo a considerar inconstitucionais
quaisquer atividades incuas que representassem atraso na
atividade jurisdicional, alm de dar aspecto constitucional ao direito
de "durao razovel do processo".

Assim, outro meio para evitar o abuso do direito de recorrer, o que

prejudica deveras o autor que tem razo, seria estabelecer como regra a

execuo imediata da sentena, balanceada com a possibilidade de suspenso

dessa execuo, que tem amparo na necessidade de conciliar a segurana,

derivada do direito ao recurso, com a tempestividade da tutela jurisdicional,

necessria para a realizao concreta do direito de ao, assegurado pelo art.

5, XXXV, da Constituio da Repblica115.

114
Idem. Ibid.
115
MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. . 180.
81

CAPTULO V A EFETIVIDADE DA ANTECIPAO DA PARTE


INCONTROVERSA DO PEDIDO

5.1. Da antecipao da deciso final efeitos da tutela

Quando se fala na antecipao da tutela baseada na incontroversa do

pedido ou de pedidos, ou ainda de parcela dele, tem-se que, o que se antecipa

no so seus efeitos executrios e, sim, o prprio objeto da lide que j no se

mostra, mesmo ab initio, mais controvertido.

Referida deciso, apesar da incongruncia de sua interpretao,

definitiva e se no for combatida pelo ru, estar apta a transitar em julgado,

devendo ser executada imediatamente, e aqui que reside o problema.

Jos Roberto dos Santos Bedaque, afirmando no mesmo sentido, que o

que antecipado de maneira incontroversa, tem-se deciso definitiva

antecipando efetivamente aquele direito incontroverso e no seus efeitos,

porque a Simples antecipao de seus efeitos, todavia, no gera resultado

definitivo, pois nada obsta que o juiz, durante a instruo entenda inexistente o

direito, embora incontroversa a afirmao do autor116.

Conforme foi dito anteriormente, o instituto est equivocadamente

localizado dentro do CPC, porque no se trata de tutela antecipada, ao menos,

no aquela descrita no caput art. 273. No se concede baseado na

verossimilhana nem no fundado receio de dano irreparvel ( 1.), tambm

no se baseia no abuso no direito de defesa, apesar de ser uma forma de

combate a este, e de modo relevante, caracterizando como uma forma da real

116
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas
sumrias de urgncia. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 332.
82

efetividade, no se sujeita a irreversibilidade da concesso, fazendo coisa

julgada117.

Para que haja a real efetividade do provimento, objeto do presente

trabalho, necessrio se faz uma interpretao do dispositivo, de modo a extrair

do mesmo, que trata-se de uma deciso parcial definitiva, pois do contrrio

seria letra morta, em que pese o esforo do legislador em dar celeridade ao

processo.

A teoria tridimensional de Miguel Reale, distanciando-se da viso de

Hans Kelsen, normativista puro, para o qual direito norma jurdica nada mais

do que isso, assevera com peculiar brilhantismo que o direito uma

combinao de fato, valor e norma118.

Assim, o aplicador do direito deve ter em mente essa concepo, pois

deve extrair da norma seu verdadeiro valor para aplicar quele caso concreto.

Dessa forma, se o fato se mostrou incontroverso, por qualquer dos motivos j

mencionados anteriormente, tem-se uma deciso parcial definitiva, porque

apesar de ser concedida no curso do processo, resolve o mrito em relao

quele interesse posto em juzo e incontroverso pela parte.

No se pode concordar com autores119 que, apesar de seus

incontestveis saberes jurdicos, do ao presente instituto o carter de

provisoriedade, apenas por sua situao topogrfica, de estar inserido dentro

do artigo que fala de tutela antecipada e do qual se antecipa os efeitos.

117
Cf. Ainda que seja dada a antecipao no caso do CPC 273 6 (parte incontroversa do
pedido), essa deciso continua a ser de natureza antecipatria, isto , provisria e
revogvel(...).NERY Junior, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo
civil comentadado, nota 4, p. 454.
118
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
119
Autores como Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Athos Gusmo Carneiro.
83

Athos Gusmo Carneiro120, em que pese o brilhantismo de suas idias,

vai de encontro atual necessidade processual, e assevera que:

(...) entendemos que a melhor soluo, pelo menos na


aguarda de novidades legislativas (que pessoalmente no creio
oportunas), ser manter sobre o carter de antecipao propriamente
dita a AT das parcelas dos pedidos no contestados, portanto, sem
formao de coisa julgada, subsistindo a possibilidade de sua
alterao ou revogao na pendncia da demanda. A deciso
interlocutria ser confirmada, ou no, na sentena a ser prolatada
aps o contraditrio pleno.

importante ressaltar que esses autores no podem valorar um instituto

apenas pela sua localizao, tem-se que interpretar o dispositivo de acordo

com o escopo constitucional da ltima reforma do judicirio (EC 45/2004), que

inseriu, como garantia constitucional, a razovel durao do processo. Com a

interpretao do instituto, como deciso provisria, passvel de reverso, estar-

se-, ferindo uma garantia constitucional, jogando por terra o esforo do

legislador, apesar de tmido, em criar mecanismos para a diviso igualitria do

tempo no processo.

5.1.1. Pedido incontroverso e execuo provisria.

J se mostrou que possvel que o direito (interesse) posto em juzo, ou

parcela dele, em determinadas circunstncias, pode acabar por incontroverso,

antes da resoluo do processo, que ainda se d com a sentena.

120
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao da tutela. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 64.
84

Utiliza-se o termo ainda, porque j se caminha para uma mudana de

atitude. O legislador, na reforma do processo de execuo, deu sinais de

enfraquecimento da sentena, no no sentido de perder sua eficcia, mas no

sentido de no ser mais ela a sentena que pe fim ao processo.

A sentena de fato continua tendo sua importncia, porm, agora ela

resolve o mrito e no mais o extingue, pois passa-se a uma segunda parte

que o de cumprimento de sentena (execuo), terminando o processo com

esse efetivo cumprimento.

At pouco tempo atrs isso era inconcebvel, entretanto, o trabalho dos

estudiosos do processo, somado a falncia do modelo executivo fizeram o

legislador abrir os olhos para uma nova realidade, que tanto se tem buscado,

que a da celeridade e efetiva prestao jurisdicional.

Dessa forma, atento s recentes mudanas no sistema processual, no

difcil imaginar que se possa falar com amparo legal - dentro em breve, para

realmente existir uma efetiva prestao jurisdicional - em deciso parcial de

mrito definitiva, propiciadora de coisa julgada material e combatida por

apelao, pois tem carter de sentena.

Entretanto, no atual sistema, mesmo com a antecipao da parte

incontroversa do pedido, ou de parte dele, operado por qualquer dos motivos,

j oportunamente tratado (captulo IV), essa deciso pela localizao do

instituto como pargrafo do art. 273 do CPC, ainda encarado

equivocadamente como sendo uma deciso provisria. E o que pior,

defendida por autores de renome, a sua reversibilidade (4, Art. 273, CPC),
85

devendo ser executada provisoriamente, agora com base no art.475-O,

inserido pela Lei 11.232/05, com vigncia a partir de 24 de junho de 2006.

H, contudo, necessidade de se diferenciar execuo provisria de

execuo de deciso provisria. A deciso que provisria (sentena ou

deciso interlocutria) assim porque ainda pende recurso, pois ainda no h

uma posio definitiva do Estado, no se operou o trnsito em julgado.

Os atos executivos, diz MARINONI121, alteram a realidade fsica e,

portanto, no podem ser classificados em provisrios e definitivos. O mesmo

autor, completa (...) os atos executivos praticados em virtude de uma sentena

que ainda no foi confirmada pelo tribunal no podem ser chamados de

provisrios122.

Assim a deciso provisria, mas seus efeitos podem ser obtidos desde

o momento da sua prolao, se o recurso contra ela dirigido for recebido

apenas no efeito devolutivo.

A questo que move a presente pesquisa se d principalmente neste

ponto, ou seja, do cumprimento do incontroverso. No se fala, aqui,

ontologicamente de uma deciso provisria, pois a incontroversa transforma

algo discutido em pacfico, cumprindo o papel do processo, qual seja, de

pacificao social.

No h, como alguns autores123 ainda sustentam, uma antecipao da

tutela, mas exatamente a tutela pretendida, ou seja, aquele direito que foi

questionado em juzo e se tornou incontroverso, sendo, pois, no campo

axiolgico uma verdadeira deciso parcial de mrito, no podendo o juiz de

121
MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p.186.
122
Idem. Ibid., mesma pgina.
123
NERY, Junior Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 523-529
86

primeiro grau, tratar a respeito, se atendo, desse momento em diante, a

questes que ainda so controvertidas.

Assim, a deciso provisria, mas de mrito, no podendo ser

modificada na sentena. A nica possibilidade de alterao seria atravs de

recurso (agravo, apenas por uma questo topogrfica, pois tem carter de

apelao), e se este no vier, deve-se ser cumprido, mas no provisoriamente

e sim definitivamente, sendo, pois, deciso definitiva. A questo como

efetivar definitivamente algo que j se mostrou incontroverso. Adiante sero

mostradas, com a devida venia, possveis solues.

5.1.1.1. Deciso interlocutria ou sentena parcial

Pela pesquisa realizada, mostra uma tendncia entre os estudiosos mais

preocupados com a modernidade do sistema processual, com o escopo

constitucional dado ao processo, de prezarem pela celeridade e efetividade,

buscando da instrumentalidade seu aspecto positivo124, a fim de que se tenha

uma efetiva prestao da tutela jurisdicional.

Com efeito, mesmo que o instituto da antecipao da parte incontroversa

da demanda seja encarado como uma deciso interlocutria, que tem definio

clssica como a que no colocando um fim no processo, resolve questo

incidente ou provoca algum gravame parte ou interessado125, sua

caracterstica de sentena, mas como no resolve o processo total, seria uma

sentena parcial de mrito.

124
DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8 ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 270.
125
NERY, Junior Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit. nota 3. p. 757.
87

Assim, poder-se-ia dizer que sentena parcial de mrito, o ato do juiz

que acolhe a parte do pedido que se mostrou incontroverso, resolvendo o

mrito em relao a este, entregando a parte seu direito incontroverso.

Sentena parcial ou deciso interlocutria, o fato que, diante dos

argumentos, o que se tem, se no houver recurso uma deciso definitiva126.

Em sendo assim, o recuso cabvel contra essa deciso teria de ser de

apelao, pois tal deciso resolve o mrito face ao direito incontroverso, que

deveria ser recebida s no efeito devolutivo, como forma eficaz e efetiva deste

provimento. Essa poderia ser uma soluo.

5.1.1.2. O dogma da impossibilidade da ciso da sentena

Sendo a sentena, de acordo com o 1 do art. 162 do CPC, como o

ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos art. 267 e 269

desta lei, e sendo que esses dois artigos falam da extino do processo e da

resoluo do mrito, respectivamente, de se concluir que s ela que resolve

o mrito. A redao antiga do artigo em comento era mais incisiva, dizia que a

sentena que pe fim ao processo, decidindo ou no o mrito.

A nova redao, face modificao do processo de execuo, operada

pela Lei 11.232/05, inseriu resoluo de mrito ao invs de extino do

processo.

Entretanto, quando se fala em pedido incontroverso, no h que falar em

dilao probatria ou instruo processual, nem h que falar em litgio, pois

no h mais nada que discutir, assim, no se pode olvidar em permitir ao juiz

126
DEDIER JUNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, Oliveira, Rafael. op. cit. p. 575.
88

que d uma sentena, porm, como no resolve o processo em sua plenitude,

seria parcial. E, sendo parcial, quebraria o dogma de uma sentena una e

indivisvel.

O magistrado, quando assim decide, esgota sua atividade cognitiva, e

esta no perfunctria e sim exauriente, portanto, passvel de deciso que

resolva parcialmente o mrito, sendo perfeitamente apta a ficar imune pela

coisa julgada material e passvel de execuo definitiva127.

Tem-se, portanto, instalado uma antinomia em nosso sistema, face ao

que diz o art. 162, 1 e o art. 273, 6, ambos do CPC. Deve-se relativizar o

dogma da impossibilidade de ciso da sentena, para que seja alcanado o

verdadeiro escopo constitucional do processo, de efetiva prestao

jurisdicional.

Com isso, faz-se necessrio analisar o dogma como sendo algo posto e

no imposto e sem a possibilidade de discusso. No incio do sistema

processual poderia ser inconcebvel tal afirmao (ciso da sentena), mas

hoje em dia essa referida pretenso no pode passar margem da discusso,

para a evoluo do sistema processual.

Em outros pases, como o caso da Itlia, j existe a possibilidade

dessa ciso, no art. 186-bis, apesar da incongruncia da possibilidade de

reverso do provimento.

Entretanto preciso discutir essas idias e aperfeio-las, a fim de que o

processo atinja seu objetivo constitucional de pacificao de conflitos em tempo

razovel.

127
Idem. Ibid., p. 576.
89

Ademais, Miguel Reale j dizia, com seu peculiar brilhantismo, que

Dogma no significa verdade que no se discute, mas significa apenas Direito

posto. (...) o termo dogmtica jurdica, a palavra dogma no significa,

absolutamente, algo que imposto, mas to somente algo que posto128.

5.2. Efetividade da antecipao da parte incontroversa do


pedido.

Conforme j foi dito, para que haja uma efetividade da antecipao da

parte incontroversa do pedido, necessrio interpretar o dispositivo,

desvinculando-o de sua localizao estrutural dentro do ordenamento

processual.

No se trata de um provimento antecipatrio de efeitos, mas da

incontroversa de um direito questionado em juzo. Diante disso, o que se

antecipa verdadeiramente aquilo que se pretendia com a demanda, mesmo

que seja apenas um dos pedidos ou parcela deste.

O referido direito j est evidenciado e incontrovertido, e agora precisa

ser efetivado, e aqui que reside o problema. Se o dispositivo for encarado

como uma deciso interlocutria, provisria, que pode ser modificada no curso

do processo, cair por terra todo o esforo legislativo e no haver razo de

ser, pois de nada adiantar reconhecer algo incontroverso se houver a

possibilidade de modificao dessa deciso na sentena.

De fato, ser uma incongruncia se o dispositivo for interpretado sob

esse prisma. O legislador poderia ter ousado mais e autorizado uma deciso

128
REALE, Miguel. op. cit. p. 120.
90

parcial de mrito, combatida com apelao, pois se mostra pelo aspecto

ontolgico que tem a antecipao da parte incontroversa. Sabe-se que a

mesma pe fim quela questo de mrito que se tornou incontroversa, seja

pela no contestao, seja pelo reconhecimento parcial do pedido, e no se

mostra razovel autorizar o juiz a modificar uma situao j definidas.

Estar-se-ia desvirtuando o ordenamento, com uma patente antinomia,

entre o disposto no art. 162, 1 e o art. 273, 6 do CPC. necessrio, pois,

ter uma viso instrumental positiva do dispositivo antecipatrio, para que se

possa extrair do mesmo o escopo constitucional e garantir uma efetiva

prestao da tutela jurisdicional, a fim de que o provimento se preste a tutelar

os interesses de modo clere, seguro, efetivo e eficaz.

Contudo, em nosso ordenamento, essa ainda uma tarefa rdua, mas

preciso continuar as pesquisas e estudos, para que possamos encontrar meios

de assegurar a efetividade.

Este trabalho pretendeu analisar o dispositivo, eventuais incongruncias

do sistema processuais, dogmas a serem superados, para se ter um processo

que seja uma cincia autnoma, mas que jamais supere o direito material e o

bem da vida colocado em litgio.

5.2.1. Estabelecimento de uma deciso definitiva no curso do


processo como soluo para efetividade da medida

Atravs desse estudo realizado, guardadas as devidas propores e

seus objetivos, que no pretendeu esgotar o assunto, pode-se perceber que o


91

sistema, apesar de evoluir com as reformas, ainda se mostra falho na busca

de efetividade.

Para se ter uma real efetividade do 6 do art. 273, CPC, mister

algumas mudanas de pensamento, tradicionalmente imutveis, como, por

exemplo, a ciso da sentena.

A deciso que antecipa a parte incontroversa da demanda definitiva,

no provisria. Aquilo que pode ser provisrio seu cumprimento, no caso de

interposio de recurso; o que de fato, deve ser repreendido, pois no justo

que o autor espere o julgamento do recurso de algo que o ru sequer

controverteu.

do conhecimento comum, que Liebman ressalta e


enfatiza para o bom entendimento do tema, que s no decisium se
formulam preceitos destinados a produzir efeitos sobre a vida dos
litigantes ou sobre o processo mesmo, o que se d (a) quando o
mrito julgado e, assim, o interesse de uma das partes atendido e
o de outra sacrificado...129

Depreende-se da lio acima transcrita, aplicando-a para a antecipao

da parte incontroversa, exatamente que o decisium constante naquele

provimento, tutela o interesse do autor o qual tem razo e v seu pedido se

tornar incontroverso e precisa ser efetivado, mas de maneira definitiva e no

provisria.

Assim, uma possvel soluo para a efetividade do dispositivo em

questo, seria permitir uma ciso da sentena, estabelecendo uma deciso

(sentena) parcial de mrito a ser combatida com o recurso de apelao, que

129
DINAMARCO, Candido Rangel. Captulos de sentena. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 16.
92

por razes bvias s seria recebida no efeito devolutivo e, no fora combatida,

aplicar-se-ia o disposto no art. 475-J para o cumprimento de sentena.

5.2.2. O Reconhecimento do pedido e deciso declaratria


execuo.

Outra possibilidade seria atribuir executividade a uma declarao do juiz

o qual reconhece que aquele pedido se tornou incontroverso. Referida medida,

que dependeria de um longo estudo, da dimenso deste ou maior, poderia

tambm ser uma possibilidade para a efetividade da antecipao da parte

incontroversa do pedido.

O legislador italiano, com forte influncia da tese de Liebman, no

limitou, na viso de alguns doutrinadores, a execuo imediata do art. 282,

apenas as sentenas condenatrias, ou seja, h possibilidade de execuo

tambm das sentenas declaratrias.

Durante os trabalhos preparatrios reforma processual


civil italiana, ficou clara a inteno do legislador em no limitar o art.
282 execuo imediata da sentena condenatria. A questo foi
debatida no Senado italiano e a proposta do senador Acone, que
restringia o art. 282 s sentenas de condenao, foi rejeitada sob o
argumento apresentado pelo senador Lipari de que numerosas
sentenas declaratrias ou constitutivaas poderiam ser beneficiadas
pela norma130.

Na viso de Tarzia, a execuo imediata das sentenas condenatrias

perfeitamente possvel e no h duvidas. Entretanto, nas meramente

declaratrias diz:

130
MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p. 193.
93

Duvidoso , ao invs, se a executoriedade provisria


pode ser atribuda s sentenas meramente declaratrias; e uma
dvida que parece ser resolvida em sentido negativo, quando
declarao no se liguem diretamente outros efeitos131.

Extrai-se das palavras acima que no sistema italiano possvel a

execuo provisria de um provimento meramente declaratrio. Contudo, o que

se pretende demonstrar em um futuro trabalho de pesquisa mais aprofundado,

que se pode extrair uma declarao daquele reconhecimento do pedido

evidenciado e incontroverso. Com isso forma-se um ttulo executivo judicial

(sentena declaratria parcial de mrito), para que seja executado em um

processo autnomo, apenso aos mesmos autos, porm, onde se realizariam

apenas atos concretos, destinados a efetivar aquele direito que j foi

reconhecido, no dependendo mais de provas.

Soluo que ser muito discutida e controvertida, pois quebra com

alguns parmetros tradicionais do sistema processual. Entretanto, esta a

funo de estudos como este: de procurar novas maneiras de, efetivamente,

prestar a tutela jurisdicional.

131
TARZIA, Giuseppe. Lineamenti del nuovo processo di cognizione, op. cit. apud
MARINONI, Luiz Guilherme. op. cit. p. 194.
94

CONSIDERAES FINAIS

vista do que foi analisado no presente trabalho, sem perder de vista os

princpios processuais constitucionais, tais como: acesso justia, segurana

jurdica, devido processo legal, ampla defesa, o legislador constituinte em suas

incansveis emendas nos trouxe algo que de h muito j era cobrado pela

sociedade, a garantia da durao razovel do processo.

O que era um anseio dos jurisdicionados, vidos por justia, entretanto,

descrentes do judicirio, frente morosidade que ainda impera a garantia da

durao razovel do processo, agora elevada ao status constitucional, traz

um alento a uma sociedade incrdula e estafada.

Entretanto, no com a insero da referida garantia no mbito

constitucional que a situao melhorar da noite para o dia, necessrio se faz

uma evoluo ao pensar o processo, devendo esse ser tratado com um meio

para atingir prestao jurisdicional e no um fim em si mesmo.

O que foi aqui proposto, a efetividade do 6 do Art. 273 do CPC, com a

execuo de uma declarao ou com a ciso da sentena, no tem o escopo,

nem a pretenso de se contrapor s regras existentes e posio doutrinria e

jurisprudencial a respeito do assunto. Pelo contrrio, o que se pretendeu, em

uma anlise avanada do instituto, foi demonstrar alternativas que, com a

evoluo do mesmo, possvel uma entrega efetiva da tutela jurisdicional, em

tempo razovel, cumprindo o iderio constitucional, que tem amparo nas


95

convenes e tratados internacionais, pois um processo que dura um dia a

mais do estritamente necessrio no ter durao razovel e j ser injusto132.

fato que o Judicirio enfrenta sua maior crise. Os motivos so vrios,

falta de estrutura, nmero insuficiente de juzes, dficit tecnolgico, cartrios

abarrotados de processos, falta de pessoal e, conforme j foi dito, anseia-se

pelo despertar da sociedade na busca de seus direitos, que de uma forma ou

de outra, acaba encontrando no judicirio a soluo de seus conflitos.

Nesse quadro os prognsticos no so favorveis. Se nada for feito,

poder ocorrer um colapso no sistema do Judicirio atual.

O presente trabalho pretendeu, analisando o instituto da antecipao da

parte incontroversa do pedido, demonstrar possveis solues para lhe dar

efetiva aplicao. A efetividade do instituto poder ser alcanada com a ciso

da sentena, passando a ter no meio do processo uma deciso definitiva de

mrito, assim que o pedido antecipado se mostrar incontroverso, esgotando-se

as vias recursais. Essa alternativa possvel, e serviria para relativizar o

dogma da impossibilidade de ciso da sentena.

Outra proposta, esta um pouco mais plausvel, dados os dogmas

existentes, seria a execuo da declarao, onde com pedido evidenciado e

incontroverso, seria declarado o direito, e esta declarao poderia ser

executada imediatamente em um processo autnomo, que correria apenso aos

autos principais, mas com a possibilidade de efetivao do provimento, sem a

necessidade de se esperar o final do processo, j que o pedido em questo j

se tornou incontroverso.
132
HOFFMAN, Paulo. O direito razovel durao do processo e a experincia italiana.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 782, 24 ago. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179>. Acesso em: 25 jan. 2008
96

No se tratou em romper com todo o formalismo do sistema processual,

apenas com o seu excesso que, alis, tem-se tornado a regra. necessrio

que o novo seja encarado com perspectivas e horizontes abertos e no ser

rechaado com argumentos precipitados e conservadores.

Se for para aclarar o sistema processual e tornar o Judicirio mais

clere, vlido rever dogmas e conceitos, sob pena de ficar estagnado no

tempo, assistindo a sociedade ruir em descrena.

Viu-se que, com a antecipao da parte incontroversa do pedido,

nenhum princpio constitucional contrariado, pelo contrrio, corrobora-se a

garantia da durao razovel do processo. Entretanto, se no for aplicado com

vistas a, efetivamente, entregar a tutela jurisdicional a quem demonstrou ter

razo, em um menor espao de tempo, revendo os dogmas processuais, o

instituto se torna incuo.

O Estado tem, com raras excees, o monoplio da jurisdio. Sendo

assim, o jurisdicionado tem o direito de exigir que ela seja prestada de maneira

mais clere possvel, para que se alcance o ideal de Justia.

O direito como cincia deve ser revisto periodicamente, devendo

acompanhar a evoluo da sociedade. Em uma era globalizada, no podemos

ficar adstritos a filigranas de formalismo jurdico.

Com efeito, reafirmando o anteriormente dito, no se pretende romper

com o formalismo processual, mas acabar com seus excessos. E se para isso,

for necessrios rever antigos dogmas processuais, que estes sejam revistos,

pois no existe verdade absoluta e permanente.


97

As propostas apresentadas, sem nenhuma pretenso de serem as

melhores, servem de um inicio para uma discusso sadia, com vistas a

aperfeioar e modernizar o sistema processual, a fim de melhorar a qualidade

dos servios prestados pelo Judicirio.

Sintetizando o escopo de todo o trabalho realizado, recorro s palavras

de Jos Carlos de Barbosa Moreira133:

"Semelhante atitude, encontradia em espritos que se


julgam progressistas, , na verdade, a melhor aliada do
conservadorismo. Apostar tudo no ideal significa, pura e
simplesmente, condenar o real imobilidade perptua. Disse um
grande estadista que muito difcil sabermos o que precisaramos
fazer para salvar o mundo, mas relativamente fcil sabermos o que
precisamos fazer para cumprir o nosso dever."

Conclui-se com a pesquisa realizada que caminhos existem para e

efetividade do instituto em anlise, a ciso da sentena ou a execuo da

declarao do pedido incontroverso, que pelo estudo feito se torna mais vivel,

basta que o Judicirio e os formalistas passem a dar mais ateno ao bem da

vida do que ao processo em si.

Devemos ter o enfoque em um processo prtico, que sem a reviso de

antigos dogmas a fim de que se tenha uma segurana jurdica com efetividade,

o iderio de distribuio de uma Justia efetiva ser iluso.

133
A efetividade do processo de conhecimento. Revista de Processo [do Instituto
Brasileiro de Direito Processual] So Paulo: Revista dos Tribunais, n 74, ano 19, abril-junho de
1994. p. 137
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104

ANEXOS
ANEXO I CONVENO EUROPIA DE DIREITOS HUMANOS

Os Governos signatrios, Membros do Conselho da Europa,


Considerando a Declarao Universal dos Direitos do Homem proclamada pela
Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de Dezembro de 1948,
Considerando que esta Declarao se destina a assegurar o reconhecimento e
aplicao universais e efectivos dos direitos nela enunciados,
Considerando que a finalidade do Conselho da Europa realizar uma unio
mais estreita entre os seus Membros e que um dos meios de alcanar esta
finalidade a proteco e o desenvolvimento dos direitos do homem e das
liberdades fundamentais,
Reafirmando o seu profundo apego a estas liberdades fundamentais, que
constituem as verdadeiras bases da justia e da paz no mundo e cuja
preservao repousa essencialmente, por um lado, num regime poltico
verdadeiramente democrtico e, por outro, numa concepo comum e no
comum respeito dos direitos do homem,
Decididos, enquanto Governos de Estados Europeus animados no mesmo
esprito, possuindo um patrimnio comum de ideais e tradies polticas, de
respeito pela liberdade e pelo primado do direito, a tomar as primeiras
providncias apropriadas para assegurar a garantia colectiva de certo nmero
de direitos enunciados na Declarao Universal,
Convencionaram o seguinte:
Artigo 1.
(Obrigao de respeitar os direitos do homem)
As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer pessoa dependente da
sua jurisdio os direitos e liberdades definidos no ttulo I da presente
Conveno.
TTULO I
(Direitos e liberdades)
Artigo 2.
105

(Direito vida)
1. O direito de qualquer pessoa vida protegido pela lei. Ningum poder ser
intencionalmente privado da vida, salvo em execuo de uma sentena capital
pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela
lei.
2. No haver violao do presente artigo quando a morte resulte de recurso
fora, tornado absolutamente necessrio:
a) Para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violncia ilegal;
b) Para efectuar uma deteno legal ou para impedir a evaso de uma pessoa
detida legalmente;
c) Para reprimir, em conformidade com a lei, uma revolta ou uma insurreio.
Artigo 3.
(Proibio da tortura)
Ningum pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos
desumanos ou degradantes.
Artigo 4.
(Proibio da escravatura e do trabalho forado)
1. Ningum pode ser mantido em escravido ou servido.
2. Ningum pode ser constrangido a realizar um trabalho forado ou
obrigatrio.
3. No ser considerado "trabalho forado ou obrigatrio" no sentido do
presente artigo:
a) Qualquer trabalho exigido normalmente a uma pessoa submetida a deteno
nas condies previstas pelo artigo 5. da presente Conveno, ou enquanto
estiver em liberdade condicional;
b) Qualquer servio de carcter militar ou, no caso de objectores de
conscincia, nos pases em que a objeco de conscincia for reconhecida
como legtima, qualquer outro servio que substitua o servio militar obrigatrio;
c) Qualquer servio exigido no caso de crise ou de calamidade que ameacem a
vida ou o bem-estar da comunidade;
d) Qualquer trabalho ou servio que fizer parte das obrigaes cvicas normais.
Artigo 5.
106

(Direito liberdade e segurana)


1. Toda a pessoa tem direito liberdade e segurana. Ningum pode ser
privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o
procedimento legal:
a) Se for preso em consequncia de condenao por tribunal competente;
b) Se for preso ou detido legalmente, por desobedincia a uma deciso
tomada, em conformidade com a lei, por um tribunal, ou para garantir o
cumprimento de uma obrigao prescrita pela lei;
c) Se for preso e detido a fim de comparecer perante a autoridade judicial
competente, quando houver suspeita razovel de ter cometido uma infraco,
ou quando houver motivos razoveis para crer que necessrio impedi?lo de
cometer uma infraco ou de se pr em fuga depois de a ter cometido;
d) Se se tratar da deteno legal de um menor, feita com o propsito de o
educar sob vigilncia, ou da sua deteno legal com o fim de o fazer
comparecer perante a autoridade competente;
e) Se se tratar da deteno legal de uma pessoa susceptvel de propagar uma
doena contagiosa, de um alienado mental, de um alcolico, de um toxicmano
ou de um vagabundo;
f) Se se tratar de priso ou deteno legal de uma pessoa para lhe impedir a
entrada ilegal no territrio ou contra a qual est em curso um processo de
expulso ou de extradio.
2. Qualquer pessoa presa deve ser informada, no mais breve prazo e em
lngua que compreenda, das razes da sua priso e de qualquer acusao
formulada contra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou detida nas condies previstas no pargrafo 1,
alnea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou
outro magistrado habilitado pela lei para exercer funes judiciais e tem direito
a ser julgada num prazo razovel, ou posta em liberdade durante o processo. A
colocao em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure
a comparncia do interessado em juzo.
4. Qualquer pessoa privada da sua liberdade por priso ou deteno tem direito
a recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo de
107

tempo, sobre a legalidade da sua deteno e ordene a sua libertao, se a


deteno for ilegal.
5. Qualquer pessoa vtima de priso ou deteno em condies contrrias s
disposies deste artigo tem direito a indemnizao.
Artigo 6.
(Direito a um processo equitativo)
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal
independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer
sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil,
quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida
contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o acesso sala de
audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a
totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem
pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando
os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes no
processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo
tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser
prejudicial para os interesses da justia.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infraco presume-se inocente enquanto
a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos:
a) Ser informado no mais curto prazo, em lngua que entenda e de forma
minuciosa, da natureza e da causa da acusao contra ele formulada;
b) Dispor do tempo e dos meios necessrios para a preparao da sua defesa;
c) Defender?se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua escolha
e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratui-
tamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justia o exigirem;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e obter a
convocao e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas
condies que as testemunhas de acusao;
108

e) Fazer?se assistir gratuitamente por intrprete, se no compreender ou no


falar a lngua usada no processo.
Artigo 7.
(Princpio da legalidade)
1. Ningum pode ser condenado por uma aco ou uma omisso que, no
momento em que foi cometida, no constitua infraco, segundo o direito
nacional ou internacional. Igualmente no pode ser imposta uma pena mais
grave do que a aplicvel no momento em que a infraco foi cometida.
2. O presente artigo no invalidar a sentena ou a pena de uma pessoa
culpada de uma aco ou de uma omisso que, no momento em que foi
cometida, constitua crime segundo os princpios gerais de direito reconhecidos
pelas naes civilizadas.
Artigo 8.
(Direito ao respeito pela vida privada e familiar)
1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do
seu domiclio e da sua correspondncia.
2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito
seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma
providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a
segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do
pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da
sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros.
Artigo 9.
(Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio)
1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e
de religio; este direito implica a liberdade de mudar de religio ou de crena,
assim como a liberdade de manifestar a sua religio ou a sua crena, individual
ou colectivamente, em pblico e em privado, por meio do culto, do ensino, de
prticas e da celebrao de ritos.
2. A liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual ou
colectivamente, no pode ser objecto de outras restries seno as que,
previstas na lei, constiturem disposies necessrias, numa sociedade
109

democrtica, segurana pblica, proteco da ordem, da sade e moral


pblicas, ou proteco dos direitos e liberdades de outrem.
Artigo 10.
(Liberdade de expresso)
1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Este direito
compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou de transmitir
informaes ou ideias sem que possa haver ingerncia de quaisquer
autoridades pblicas e sem consideraes de fronteiras. O presente artigo no
impede que os Estados submetam as empresas de radiodifuso, de
cinematografia ou de televiso a um regime de autorizao prvia.
2. O exerccio desta liberdades, porquanto implica deveres e
responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condies,
restries ou sanes, previstas pela lei, que constituam providncias
necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana nacional, a
integridade territorial ou a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno
do crime, a proteco da sade ou da moral, a proteco da honra ou dos
direitos de outrem, para impedir a divulgao de informaes confidenciais, ou
para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.
Artigo 11.
(Liberdade de reunio e de associao)
1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de reunio pacfica e liberdade de
associao, incluindo o direito de, com outrem, fundar e filiar-se em sindicatos
para a defesa dos seus interesses.
2. O exerccio deste direito s pode ser objecto de restries que, sendo
previstas na lei, constiturem disposies necessrias, numa sociedade
democrtica, para a segurana nacional, a segurana pblica, a defesa da
ordem e a preveno do crime, a proteco da sade ou da moral, ou a
proteco dos direitos e das liberdades de terceiros. O presente artigo no
probe que sejam impostas restries legtimas ao exerccio destes direitos aos
membros das foras armadas, da polcia ou da administrao do Estado.
Artigo 12.
(Direito ao casamento)
110

A partir da idade nbil, o homem e a mulher tm o direito de se casar e de


constituir famlia, segundo as leis nacionais que regem o exerccio deste direito.
Artigo 13.
(Direito a um recurso efectivo)
Qualquer pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na presente
Conveno tiverem sido violados tem direito a recurso perante uma instncia
nacional, mesmo quando a violao tiver sido cometida por pessoas que
actuem no exerccio das suas funes oficiais.
Artigo 14.
(Proibio de discriminao)
O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Conveno deve
ser assegurado sem quaisquer distines, tais como as fundadas no sexo,
raa, cor, lngua, religio, opinies polticas ou outras, a origem nacional ou
social, a pertena a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer
outra situao.
Artigo 15.
(Derrogao em caso de estado de necessidade)
1. Em caso de guerra ou de outro perigo pblico que ameace a vida da nao,
qualquer Alta Parte Contratante pode tomar providncias que derroguem as
obrigaes previstas na presente Conveno, na estrita medida em que o exigir
a situao, e em que tais providncias no estejam em contradio com as
outras obrigaes decorrentes do direito internacional.
2. A disposio precedente no autoriza nenhuma derrogao ao artigo 2.,
salvo quanto ao caso de morte resultante de actos lcitos de guerra, nem aos
artigos 3., 4. (pargrafo 1) e 7.
3. Qualquer Alta Parte Contratante que exercer este direito de derrogao
manter completamente informado o Secretrio-Geral do Conselho da Europa
das providncias tomadas e dos motivos que as provocaram. Dever
igualmente informar o Secretrio-Geral do Conselho da Europa da data em que
essas disposies tiverem deixado de estar em vigor e da data em que as da
Conveno voltarem a ter plena aplicao.
Artigo 16.
111

(Restries actividade poltica dos estrangeiros)


Nenhuma das disposies dos artigos 10., 11. e 14. pode ser considerada
como proibio s Altas Partes Contratantes de imporem restries
actividade poltica dos estrangeiros.
Artigo 17.
(Proibio do abuso de direito)
Nenhuma das disposies da presente Conveno se pode interpretar no
sentido de implicar para um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de se
dedicar a actividade ou praticar actos em ordem destruio dos direitos ou
liberdades reconhecidos na presente Conveno ou a maiores limitaes de
tais direitos e liberdades do que as previstas na Conveno.
Artigo 18.
(Limitao da aplicao de restries aos direitos)
As restries feitas nos termos da presente Conveno aos referidos direitos e
liberdades s podem ser aplicadas para os fins que foram previstas.
TTULO II
(Tribunal Europeu dos Direitos do Homem)
Artigo 19.
(Criao do Tribunal)
A fim de assegurar o respeito dos compromissos que resultam, para as Altas
Partes Contratantes, da presente Conveno e dos seus protocolos, criado
um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a seguir designado "o Tribunal",
o qual funcionar a ttulo permanente.
Artigo 20.
(Nmero de juzes)
O Tribunal compe-se de um nmero de juzes igual ao nmero de Altas Partes
Contratantes.
Artigo 21.
(Condies para o exerccio de funes)
1. Os juzes devero gozar da mais alta reputao moral e reunir as condies
requeridas para o exerccio de altas funes judiciais ou ser jurisconsultos de
reconhecida competncia.
112

2. Os juzes exercem as suas funes a ttulo individual.


3. Durante o respectivo mandato, os juzes no podero exercer qualquer
actividade incompatvel com as exigncias de independncia, imparcialidade
ou disponibilidade exigidas por uma actividade exercida a tempo inteiro.
Qualquer questo relativa aplicao do disposto no presente nmero
decidida pelo Tribunal.
Artigo 22.
(Eleio dos juzes)
1. Os juzes so eleitos pela Assembleia Parlamentar relativamente a cada Alta
Parte Contratante, por maioria dos votos expressos, recaindo numa lista de trs
candidatos apresentados pela Alta Parte Contratante.
2. Observa-se o mesmo processo para completar o Tribunal no caso de adeso
de novas Altas Partes Contratantes e para prover os lugares que vagarem.
Artigo 23.
(Durao do mandato)
1. Os juzes so eleitos por um perodo de seis anos. So reelegveis. Contudo,
as funes de metade dos juzes designados na primeira eleio cessaro ao
fim de trs anos.
2. Os juzes cujas funes devam cessar decorrido o perodo inicial de trs
anos sero designados por sorteio, efectuado pelo Secretrio?Geral do
Conselho da Europa, imediatamente aps a sua eleio.
3. Com o fim de assegurar, na medida do possvel, a renovao dos mandatos
de metade dos juzes de trs em trs anos, a Assembleia Parlamentar pode
decidir, antes de proceder a qualquer eleio ulterior, que o mandato de um ou
vrios juzes a eleger ter uma durao diversa de seis anos, sem que esta
durao possa, no entanto, exceder nove anos ou ser inferior a trs.
4. No caso de se terem conferido mandatos variados e de a Assembleia
Parlamentar ter aplicado o disposto no nmero precedente, a distribuio dos
mandatos ser feita por sorteio pelo Secretrio-Geral do Conselho da Europa
imediatamente aps a eleio.
5. O juiz eleito para substituir outro cujo mandato no tenha expirado
completar o mandato do seu predecessor.
113

6. O mandato dos juzes cessar logo que estes atinjam a idade de 70 anos.
7. Os juzes permanecero em funes at serem substitudos. Depois da sua
substituio continuaro a ocupar-se dos assuntos que j lhes tinham sido
cometidos.
Artigo 24.
(Destituio)
Nenhum juiz poder ser afastado das suas funes, salvo se os restantes
juzes decidirem, por maioria de dois teros, que o juiz em causa deixou de
corresponder aos requisitos exigidos.
Artigo 25.
(Secretaria e oficiais de justia)
O Tribunal dispe de uma secretaria, cujas tarefas e organizao sero
definidas no regulamento do Tribunal. O Tribunal ser assistido por oficiais de
justia.
Artigo 26.
(Assembleia plenria do Tribunal)
O Tribunal, reunido em assembleia plenria:
a) Eleger o seu presidente e um ou dois vice-presidentes por um perodo de
trs anos. Todos eles so reelegveis;
b) Criar seces, que funcionaro por perodo determinado;
c) Eleger os presidentes das seces do Tribunal, os quais so reelegveis;
d) Adoptar o regulamento do Tribunal;
e) Eleger o secretrio e um ou vrios secretrios-adjuntos.
Artigo 27.
(Comits, seces e tribunal pleno)
1. Para o exame dos assuntos que lhe sejam submetidos, o Tribunal funcionar
em comits compostos por trs juzes, em seces compostas por sete juzes e
em tribunal pleno composto por dezassete juzes. As seces do Tribunal
constituem os comits por perodo determinado.
2. O juiz eleito por um Estado parte no diferendo ser membro de direito da
seco e do tribunal pleno; em caso de ausncia deste juiz ou se ele no
114

estiver em condies de intervir, tal Estado parte designar a pessoa que


intervir na qualidade de juiz.
3. Integram igualmente o tribunal pleno o presidente do Tribunal, os vice-
presidentes, os presidentes das seces e outros juzes designados em
conformidade com o regulamento do Tribunal. Se o assunto tiver sido deferido
ao tribunal pleno nos termos do artigo 43., nenhum juiz da seco que haja
proferido a deciso poder naquele intervir, salvo no que respeita ao presidente
da seco e ao juiz que decidiu em nome do Estado que seja parte
interessada.
Artigo 28.
(Declaraes de inadmissibilidade por parte dos comits)
Qualquer comit pode, por voto unnime, declarar a inadmissibilidade ou
mandar arquivar qualquer petio individual formulada nos termos do artigo
34., se essa deciso puder ser tomada sem posterior apreciao. Esta deciso
definitiva.
Artigo 29.
(Decises das seces quanto admissibilidade e ao fundo)
1. Se nenhuma deciso tiver sido tomada nos termos do artigo 28., uma das
seces pronunciar-se- quanto admissibilidade e ao fundo das peties
individuais formuladas nos termos do artigo 34.
2. Uma das seces pronunciar-se- quanto admissibilidade e ao fundo das
peties estaduais formuladas nos termos do artigo 33.
3. A deciso quanto admissibilidade tomada em separado, salvo
deliberao em contrrio do Tribunal relativamente a casos excepcionais.
Artigo 30.
(Devoluo da deciso a favor do tribunal pleno)
Se um assunto pendente numa seco levantar uma questo grave quanto
interpretao da Conveno ou dos seus protocolos, ou se a soluo de um
litgio puder conduzir a uma contradio com uma sentena j proferida pelo
Tribunal, a seco pode, antes de proferir a sua sentena, devolver a deciso
do litgio ao tribunal pleno, salvo se qualquer das partes do mesmo a tal se
opuser.
115

Artigo 31.
(Atribuies do tribunal pleno)
O tribunal pleno:
a) Pronunciar-se- sobre as peties formuladas nos termos do artigo 33. ou
do artigo 34., se a seco tiver cessado de conhecer de um assunto nos
termos do artigo 30. ou se o assunto lhe tiver sido cometido nos termos do
artigo 43.;
b) Apreciar os pedidos de parecer formulados nos termos do artigo 47.
Artigo 32.
(Competncia do Tribunal)
1. A competncia do Tribunal abrange todas as questes relativas
interpretao e aplicao da Conveno e dos respectivos protocolos que lhe
sejam submetidas nas condies previstas pelos artigos 33., 34. e 47.
Artigo 33.
(Assuntos interestaduais)
Qualquer Alta Parte Contratante pode submeter ao Tribunal qualquer violao
das disposices da Conveno e dos seus protocolos que creia poder ser
imputada a outra Alta Parte Contratante.
Artigo 34.
(Peties individuais)
O Tribunal pode receber peties de qualquer pessoa singular, organizao
no governamental ou grupo de particulares que se considere vtima de
violao por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na
Conveno ou nos seus protocolos. As Altas Partes Contratantes
comprometem-se a no criar qualquer entrave ao exerccio efectivo desse
direito.
Artigo 35.
(Condies de admissibilidade)
1. O Tribunal s pode ser solicitado a conhecer de um assunto depois de
esgotadas todas as vias de recurso internas, em conformidade com os
princpios de direito internacional geralmente reconhecidos e num prazo de seis
meses a contar da data da deciso interna definitiva.
116

2. O Tribunal no conhecer de qualquer petio individual formulada em


aplicao do disposto no artigo 34. se tal petio:
a) For annima;
b) For, no essencial, idntica a uma petio anteriormente examinada pelo
Tribunal ou j submetida a outra instncia internacional de inqurito ou de
deciso e no contiver factos novos.
3. O Tribunal declarar a inadmissibilidade de qualquer petio individual
formulada nos termos do artigo 34. sempre que considerar que tal petio
incompatvel com o disposto na Conveno ou nos seus protocolos,
manifestamente mal fundada ou tem carcter abusivo.
4. O Tribunal rejeitar qualquer petio que considere inadmissvel nos termos
do presente artigo. o Tribunal poder decidir nestes termos em qualquer
momento do processo.
Artigo 36.
(Interveno de terceiros)
1. Em qualquer assunto pendente numa seco ou no tribunal pleno, a Alta
Parte Contratante da qual o autor da petio seja nacional ter o direito de
formular observaes por escrito ou de participar nas audincias.
2. No interesse da boa administrao da justia, o presidente do Tribunal pode
convidar qualquer Alta Parte Contratante que no seja parte no processo ou
qualquer outra pessoa interessada que no o autor da petio a apresentar
observaes escritas ou a participar nas audincias.
Artigo 37.
(Arquivamento)
1. O Tribunal pode decidir, em qualquer momento do processo, arquivar uma
petio se as circunstncias permitirem concluir que:
a) O requerente no pretende mais manter tal petio;
b) O litgio foi resolvido;
c) Por qualquer outro motivo constatado pelo Tribunal, no se justifica
prosseguir a apreciao da petio.
Contudo, o Tribunal dar seguimento apreciao da petio se o respeito
pelos direitos do homem garantidos na Conveno assim o exigir.
117

2. O Tribunal poder decidir-se pelo desarquivamento de uma petio se


considerar que as circunstncias assim o justificam.
Artigo 38.
(Apreciao contraditria do assunto e processo de resoluo amigvel)
1. Se declarar admissvel uma petio, o Tribunal:
a) Proceder a uma apreciao contraditria da petio em conjunto com os
representantes das partes e, se for caso disso, realizar um inqurito para cuja
eficaz conduo os Estados interessados fornecero todas as facilidades
necessrias;
b) Colocar-se- disposio dos interessados com o objectivo de se alcanar
uma resoluo amigvel do assunto, inspirada no respeito pelos direitos do
homem como tais reconhecidos pela Conveno e pelos seus protocolos.
2. O processo descrito no n. 1, alnea b), do presente artigo confidencial.
Artigo 39.
(Concluso de uma resoluo amigvel)
Em caso de resoluo amigvel, o Tribunal arquivar o assunto, proferindo,
para o efeito, uma deciso que conter uma breve exposio dos factos e da
soluo adoptada.
Artigo 40.
(Audincia pblica e acesso aos documentos)
1. A audincia pblica, salvo se o Tribunal decidir em contrrio por fora de
circunstncias excepcionais.
2. Os documentos depositados na secretaria ficaro acessveis ao pblico,
salvo deciso em contrrio do presidente do Tribunal.
Artigo 41.
(Reparao razovel)

Se o Tribunal declarar que houve violao da Conveno ou dos seus


protocolos e se o direito interno da Alta Parte Contratante no permitir seno
imperfeitamente obviar s consequncias de tal violao, o Tribunal atribuir
parte lesada uma reparao razovel, se necessrio.
Artigo 42.
(Decises das seces)
118

As decises tomadas pelas seces tornam-se definitivas em conformidade


com o disposto no n. 2 do artigo 44.
Artigo 43.
(Devoluo ao tribunal pleno)
1. Num prazo de trs meses a contar da data da sentena proferida por uma
seco, qualquer parte no assunto poder, em casos excepcionais, solicitar a
devoluo do assunto ao tribunal pleno.
2. Um colectivo composto por cinco juzes do tribunal pleno aceitar a petio,
se o assunto levantar uma questo grave quanto interpretao ou aplicao
da Conveno ou dos seus protocolos ou ainda se levantar uma questo grave
de carcter geral.
3. Se o colectivo aceitar a petio, o tribunal pleno pronunciar-se- sobre o
assunto por meio de sentena.
Artigo 44.
(Sentenas definitivas)
1. A sentena do tribunal pleno definitiva.
2. A sentena de uma seco tornar-se- definitiva:
a) Se as partes declararem que no solicitaro a devoluo do assunto ao
tribunal pleno;
b) Trs meses aps a data da sentena, se a devoluo do assunto ao tribunal
pleno no for solicitada;
c) Se o colectivo do tribunal pleno rejeitar a petio de devoluo formulada
nos termos do artigo 43.
3. A sentena definitiva ser publicada.
Artigo 45.
(Fundamentao das sentenas e das decises)
1. As sentenas, bem como as decises que declarem a admissibilidade ou a
inadmissibilidade das peties, sero fundamentadas.
2. Se a sentena no expressar, no todo ou em parte, a opinio unnime dos
juzes, qualquer juiz ter o direito de lhe juntar uma exposio da sua opinio
divergente.
Artigo 46.
119

(Fora vinculativa e execuo das sentenas)


1. As Altas Partes Contratantes obrigam?se a respeitar as sentenas definitivas
do Tribunal nos litgios em que forem partes.
2. A sentena definitiva do Tribunal ser transmitida ao Comit de Ministros, o
qual velar pela sua execuo.
Artigo 47.
(Pareceres)
1. A pedido do Comit de Ministros, o Tribunal pode emitir pareceres sobre
questes jurdicas relativas interpretao da Conveno e dos seus
protocolos.
2. Tais pareceres no podem incidir sobre questes relativas ao contedo ou
extenso dos direitos e liberdades definidos no ttulo I da Conveno e nos
protocolos, nem sobre outras questes que, em virtude do recurso previsto pela
Conveno, possam ser submetidas ao Tribunal ou ao Comit de Ministros.
3. A deciso do Comit de Ministros de solicitar um parecer ao Tribunal ser
tomada por voto maioritrio dos seus membros titulares.
Artigo 48
(Competncia consultiva do Tribunal)
O Tribunal decidir se o pedido de parecer apresentado pelo Comit de
Ministros cabe na sua competncia consultiva, tal como a define o artigo 47.
Artigo 49.
(Fundamentao dos pareceres)
1. O parecer do Tribunal ser fundamentado.
2. Se o parecer no expressar, no seu todo ou em parte, a opinio unnime
dos juzes, qualquer juiz tem o direito de o fazer acompanhar de uma
exposio com a sua opinio divergente.
3. O parecer do Tribunal ser comunicado ao Comit de Ministros.
Artigo 50.
(Despesas de funcionamento do Tribunal)
As despesas de funcionamento do Tribunal sero suportadas pelo Conselho da
Europa.
Artigo 51.
120

(Privilgios e imunidades dos juzes)


Os juzes gozam, enquanto no exerccio das suas funes, dos privilgios e
imunidades previstos no artigo 40. do Estatuto do Conselho da Europa e nos
acordos concludos em virtude desse artigo.
TTULO III
(Disposies diversas)
Artigo 52.
(Inquritos do Secretrio-Geral)
Qualquer Alta Parte Contratante dever fornecer, a requerimento do Secretrio-
Geral do Conselho da Europa, os esclarecimentos pertinentes sobre a forma
como o seu direito interno assegura a aplicao efectiva de quaisquer
disposies desta Conveno.
Artigo 53.
(Salvaguarda dos direitos do homem reconhecidos por outra via)
Nenhuma das disposies da presente Conveno ser interpretada no sentido
de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberdades fundamentais que
tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Alta Parte
Contratante ou de qualquer outra Conveno em que aquela seja parte.
Artigo 54.
(Poderes do Comit de Ministros)
Nenhuma das disposies da presente Conveno afecta os poderes
conferidos ao Comit de Ministros pelo Estatuto do Conselho da Europa.
Artigo 55.
(Renncia a outras formas de resoluo de litgios)
As Altas Partes Contratantes renunciam reciprocamente, salvo acordo especial,
a aproveitar-se dos tratados, convnios ou declaraes que entre si existirem,
com o fim de resolver, por via contenciosa, uma divergncia de interpretao
ou aplicao da presente Conveno por processo de soluo diferente dos
previstos na presente Conveno.
Artigo 56.
(Aplicao territorial)
121

1. Qualquer Estado pode, no momento da ratificao ou em qualquer outro


momento ulterior, declarar, em notificao dirigida ao Secretrio-Geral do
Conselho da Europa, que a presente Conveno se aplicar, sob reserva do
n. 4 do presente artigo, a todos os territrios ou a quaisquer dos territrios
cujas relaes internacionais assegura.
2. A Conveno ser aplicada ao territrio ou territrios designados na
notificao, a partir do trigsimo dia seguinte data em que o Secretrio?Geral
do Conselho da Europa a tiver recebido.
3. Nos territrios em causa, as disposies da presente Conveno sero
aplicveis tendo em conta as necessidades locais.
4. Qualquer Estado que tiver feito uma declarao de conformidade com o
primeiro pargrafo deste artigo pode, em qualquer momento ulterior, declarar
que aceita, a respeito de um ou vrios territrios em questo, a competncia do
Tribunal para aceitar peties de pessoas singulares, de organizaes no
governamentais ou de grupos de particulares, conforme previsto pelo artigo
34. da Conveno.
Artigo 57.
(Reservas)
1. Qualquer Estado pode, no momento da assinatura desta Conveno ou do
depsito do seu instrumento de ratificao, formular uma reserva a propsito
de qualquer disposio da Conveno, na medida em que uma lei ento em
vigor no seu territrio estiver em discordncia com aquela disposio. Este
artigo no autoriza reservas de carcter geral.
2. Toda a reserva feita em conformidade com o presente artigo ser
acompanhada de uma breve descrio da lei em causa.
Artigo 58.
(Denncia)
1. Uma Alta Parte Contratante s pode denunciar a presente Conveno ao fim
do prazo de cinco anos a contar da data da entrada em vigor da Conveno
para a dita Parte, e mediante um pr-aviso de seis meses, feito em notificao
dirigida ao Secretrio-Geral do Conselho da Europa, o qual informar as outras
Partes Contratantes.
122

2. Esta denncia no pode ter por efeito desvincular a Alta Parte Contratante
em causa das obrigaes contidas na presente Conveno no que se refere a
qualquer facto que, podendo constituir violao daquelas obrigaes, tivesse
sido praticado pela dita Parte anteriormente data em que a denncia produz
efeito.
3. Sob a mesma reserva, deixar de ser parte na presente Conveno qualquer
Alta Parte Contratante que deixar de ser membro do Conselho da Europa.
4. A Conveno poder ser denunciada, nos termos dos pargrafos
precedentes, em relao a qualquer territrio a que tiver sido declarada
aplicvel nos termos do artigo 56.
Artigo 59.
(Assinatura e ratificao)
1. A presente Conveno est aberta assinatura dos membros do Conselho
da Europa. Ser ratificada. As ratificaes sero depositadas junto do
Secretrio-Geral do Conselho da Europa.
2. A presente Conveno entrar em vigor depois do depsito de dez
instrumentos de ratificao.
3. Para todo o signatrio que a ratifique ulteriormente, a Conveno entrar em
vigor no momento em que se realizar o depsito do instrumento de ratificao.
4. O Secretrio-Geral do Conselho da Europa notificar todos os membros do
Conselho da Europa da entrada em vigor da Conveno, dos nomes das Altas
Partes Contratantes que a tiverem ratificado, assim como do depsito de todo o
instrumento de ratificao que ulteriormente venha a ser feito.
Feito em Roma, aos 4 de Novembro de 1950, em francs e em ingls, os dois
textos fazendo igualmente f, num s exemplar, que ser depositado nos
arquivos do Conselho da Europa. O Secretrio-Geral enviar cpias conformes
a todos os signatrios.
123

ANEXO II - CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS Pacto


de San Jos
Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana
sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de
1969.

PREMBULO
Os Estados Americanos signatrios da presente Conveno,
Reafirmando seu propsito de consolidar neste Continente, dentro do quadro
das instituies democrticas, um regime de liberdade pessoal e de justia
social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem;
Reconhecendo que os direitos essenciais do homem no derivam do fato de
ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como
fundamento os atributos da pessoa humana, razo por que justificam uma
proteo internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou
complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos;
Considerando que esses princpios foram consagrados na Carta da
Organizao dos Estados Americanos, na Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem e na Declarao Universal dos Direitos do Homem, e
que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais,
tanto em mbito mundial como regional;
Reiterando que, de acordo com a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, s pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e
da misria, se forem criadas condies que permitam a cada pessoa gozar dos
seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis
e polticos; e
Considerando que a Terceira Conferncia Interamericana Extraordinria
(Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporao prpria Carta da Organizao
de normas mais amplas sobre direitos econmicos, sociais e educacionais e
resolveu que uma conveno interamericana sobre direitos humanos
determinasse a estrutura, competncia e processo dos rgos encarregados
dessa matria;
124

Convieram no seguinte:
PARTE I
DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS
Captulo I
ENUMERAO DE DEVERES
Artigo 1 - Obrigao de respeitar os direitos
1. Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos
e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda
pessoa que esteja sujeita a sua jurisdio, sem discriminao alguma por
motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer
outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou
qualquer outra condio social.
2. Para os efeitos desta Coveno, pessoa todo ser humano.
Artigo 2 - Dever de adotar disposies de direito interno
Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no
estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados
Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas
constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas
ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e
liberdades.
Captulo II
DIREITOS CIVIS E POLTICOS
Artigo 3 - Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica. Toda pessoa
tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica.
Artigo 4 - Direito vida
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode
ser privado da vida arbitrariamente.
2. Nos pases que no houverem abolido a pena de morte, esta s poder ser
imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentena final de
tribunal competente e em conformidade com lei que estabelea tal pena,
125

promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estender sua


aplicao a delitos aos quais no se aplique atualmente.
3. No se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam
abolido.
4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada por delitos polticos
nem por delitos comuns conexos com delitos polticos.
5. No se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da
perpetrao do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem
aplic-la a mulher em estado de gravidez.
6. Toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou
comutao da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. No
se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de
deciso ante a autoridade competente.
Artigo 5 - Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e
moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser
tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em
circunstncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado sua
condio de pessoas no condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos
adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel,
para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por
finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
Artigo 6 - Proibio da escravido e da servido
1. Ningum pode ser submetido a escravido ou a servido, e tanto estas como
o trfico de escravos e o trfico de mulheres so proibidos em todas as suas
formas.
126

2. Ningum deve ser constrangido a executar trabalho forado ou obrigatrio.


Nos pases em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa da
liberdade acompanhada de trabalhos forados, esta disposio no pode ser
interpretada no sentido de que probe o cumprimento da dita pena, imposta por
juiz ou tribunal competente. O trabalho forado no deve afetar a dignidade
nem a capacidade fsica e intelectual do recluso.
3. No constituem trabalhos forados ou obrigatrios para os efeitos deste
artigo: a) os trabalhos ou servios normalmente exigidos de pessoa reclusa em
cumprimento de sentena ou resoluo formal expedida pela autoridade
judiciria competente. Tais trabalhos ou servios devem ser executados sob a
vigilncia e controle das autoridades pblicas, e os indivduos que os
executarem no devem ser postos disposio de particulares, companhias ou
pessoas jurdicas de carter privado; b) o servio militar e, nos pases onde se
admite a iseno por motivos de conscincia, o servio nacional
que a lei estabelecer em lugar daquele; c) o servio imposto em casos de
perigo ou calamidade que ameace a existncia ou o bem-estar da comunidade;
e d) o trabalho ou servio que faa parte das obrigaes cvicas normais.
Artigo 7 - Direito liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais.
2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas
condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos Estados Partes
ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da sua
deteno e notificada, sem demora, da acusao ou acusaes formuladas
contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena
de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais e
tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou a ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
127

6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal


competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua
priso ou deteno e ordene sua soltura se a priso ou a deteno forem
ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevem que toda pessoa que se vir
ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou
tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaa,
tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto
pela prpria pessoa ou por outra pessoa.
7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados
de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento
de obrigao alimentar.
Artigo 8 - Garantias judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao
de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se
determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia
enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete,
se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao
prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao
acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com
seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor
proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna,
se o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do
prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas
presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou
128

peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de
no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h)
direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.
3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma
natureza.
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para
preservar os interesses da justia.
Artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade
Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em
que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel.
Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da
perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a lei dispuser a
imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado.
Artigo 10 - Direito a indenizao Toda pessoa tem direito de ser indenizada
conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentena passada em
julgado, por erro judicirio.
Artigo 11 - Proteo da honra e da dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de
sua dignidade.
2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida
privada, na de sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem
de ofensas ilegais sua honra ou reputao.
3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais
ofensas.
Artigo 12 - Liberdade de conscincia e de religio
1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse
direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de
mudar de religio ou de crena, bem como a liberdade de professar e divulgar
sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico
como em privado.
129

2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua
liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio
ou de crenas. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias
crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam
necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas
ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.
4. Os pais, e quando for o caso os tutores, tm direito a que seus filhos ou
pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja acorde com suas
prprias convices.
Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse
direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e
idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por
escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de
sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a
censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da
moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais
como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de
freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso
de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a
comunicao e a circulao de idias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o
objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e
da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda a propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao
discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.
130

Artigo 14 - Direito de retificao ou resposta


1. Toda pessoa atingida por informaes inexatas ou ofensivas emitidas em
seu prejuzo por meios de difuso legalmente regulamentados e que se dirijam
ao pblico em geral tem direito a fazer, pelo mesmo rgo de difuso, sua
retificao ou resposta, nas condies que estabelea a lei.
2. Em nenhum caso a retificao ou a resposta eximiro das outras
responsabilidades legais em que se houver incorrido.
3. Para a efetiva proteo da honra e da reputao, toda publicao ou
empresa jornalstica, cinematogrfica, de rdio ou televiso, deve ter uma
pessoa responsvel que no seja protegida por imunidades nem goze de foro
especial.
Artigo 15 - Direito de reunio
reconhecido o direito de reunio pacfica e sem armas. O exerccio de tal
direito s pode estar sujeito s restries previstas pela lei e que sejam
necessrias, em uma sociedade democrtica, no interesse da segurana
nacional, da segurana ou da ordem pblicas, ou para proteger a sade ou a
moral pblicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas.
Artigo 16 - Liberdade de associao
1. Todas as pessoas tm o direito de associar-se livremente com fins
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, trabalhistas, sociais, culturais,
desportivos ou de qualquer outra natureza.
2. O exerccio de tal direito s pode estar sujeito s restries previstas pela lei
que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, no interesse da
segurana nacional, da segurana ou da ordem pblicas, ou para proteger a
sade ou a moral pblicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas.
3. O disposto neste artigo no impede a imposio de restries legais, e
mesmo a privao do exerccio do direito de associao, aos membros das
foras armadas e da polcia.
Artigo 17 - Proteo da famlia
1. A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser
protegida pela sociedade e pelo Estado.
131

2. reconhecido o direito do homem e da mulher de contrarem casamento e


de fundarem uma famlia, se tiverem a idade e as condies para isso exigidas
pelas leis internas, na medida em que no afetem estas o princpio da no-
discriminao estabelecido nesta Conveno.
3. O casamento no pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos
contraentes.
4. Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de
assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalncia de
responsabilidades dos cnjuges quanto ao casamento, durante o casamento e
em caso de dissoluo do mesmo. Em caso de dissoluo, sero adotadas
disposies que assegurem a proteo necessria aos filhos, com base
unicamente no interesse e convenincia dos mesmos.
5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do
casamento como aos nascidos dentro do casamento.
Artigo 18 - Direito ao nome
Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um
destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante
nomes fictcios, se for necessrio.
Artigo 19 - Direitos da criana
Toda criana tem direito s medidas de proteo que a sua condio de menor
requer por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado.
Artigo 20 - Direito nacionalidade
1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Toda pessoa tem direito nacionalidade do Estado em cujo territrio houver
nascido, se no tiver direito a outra.
3. A ningum se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do
direito de mud-la.
Artigo 21 - Direito propriedade privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e
gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social.
2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o
pagamento de indenizao justa, por motivo de utilidade pblica ou de
interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei.
132

3. Tanto a usura como qualquer outra forma de explorao do homem pelo


homem devem ser reprimidas pela lei.
Artigo 22 - Direito de circulao e de residncia
1. Toda pessoa que se ache legalmente no territrio de um Estado tem direito
de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposies legais.
2. Toda pessoa tem direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive do
prprio.
3. O exerccio dos direitos acima mencionados no pode ser restringido seno
em virtude de lei, na medida indispensvel, em uma sociedade democrtica,
para prevenir infraes penais ou para proteger a segurana nacional, a
segurana ou a ordem pblicas, a moral ou a sade pblicas, ou os direitos e
liberdades das demais pessoas. 4. O exerccio dos direitos reconhecidos no
inciso 1 pode tambm ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por
motivo de interesse pblico.
5. Ningum pode ser expulso do territrio do Estado do qual for nacional nem
ser privado do direito de nele entrar.
6. O estrangeiro que se ache legalmente no territrio de um Estado Parte nesta
Conveno s poder dele ser expulso em cumprimento de deciso adotada
de acordo com a lei.
7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro,
em caso de perseguio por delitos polticos ou comuns conexos com delitos
polticos e de acordo com a legislao de cada Estado e com as convenes
internacionais.
8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas,
seja ou no de origem, onde seu direito vida ou liberdade pessoal esteja
em risco de violao por causa da sua raa, nacionalidade, religio, condio
social ou de suas opinies polticas.
9. proibida a expulso coletiva de estrangeiros.
Artigo 23 - Direitos polticos
1. Todos os cidados devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a)
de participar na direo dos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de
representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleitos em eleies
133

peridicas autnticas, realizadas por sufrgio universal e igual e por voto


secreto que garanta a livre expresso da vontade dos eleitores; e
c) de ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes pblicas de
seu pas. 2. A lei pode regular o exerccio dos direitos e oportunidades a que
ser refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade,
nacionalidade, residncia, idioma, instruo, capacidade civil ou mental, ou
condenao, por juiz competente, em processo penal.
Artigo 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem
discriminao, a igual proteo da lei.
Artigo 25 - Proteo judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro
recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja
contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela
constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao
seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes
oficiais.
2. Os Estados Partes comprometem-se:
a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do
Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;
b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso
em que se tenha considerado procedente o recurso.
DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo
Os Estados Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no mbito
interno como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e
tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos
que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e
cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos,
reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos
disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
134

Captulo IV
SUSPENSO DE GARANTIAS, INTERPRETAO E APLICAO
Artigo 27 - Suspenso de garantias
1. Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameae
a independncia ou segurana do Estado Parte, este poder adotar
disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados s exigncias
da situao, suspendam as obrigaes contradas em virtude desta
Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as
demais obrigaes que lhe impe o Direito Internacional e no encerrem
discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio
ou origem social.
2. A disposio precedente no autoriza a suspenso dos direitos
determinados nos seguintes artigos: 3 (Direito ao reconhecimento da
personalidade jurdica), 4 (Direito vida), 5 (Direito integridade pessoal), 6
(Proibio da escravido e servido), 9 (Princpio da legalidade e da
retroatividade), 12 (Liberdade de conscincia e de religio), 17 (Proteo da
famlia), 18 (Direito ao nome), 19 (Direitos da criana), 20 (Direito
nacionalidade), e 23 (Direitos polticos), nem das garantias indispensveis
para a proteo de tais direitos.
3. Todo Estado Parte que fizer uso do direito de suspenso dever informar
imediatamente os outros Estados Partes na presente Conveno, por
intermdio do Secretrio-Geral da Organizao dos Estados Americanos, das
disposies cuja aplicao haja suspendido, dos motivos determinantes da
suspenso e da data em que haja dado por terminada tal suspenso.
Artigo 28 - Clusula federal
1. Quando se tratar de um Estado Parte constitudo como Estado federal, o
governo nacional do aludido Estado Parte cumprir todas as disposies da
presente Conveno, relacionadas com as matrias sobre as quais exerce
competncia legislativa e judicial.
2. No tocante s disposies relativas s matrias que correspondem
competncia das entidades componentes da federao, o governo nacional
deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com a
135

sua constituio e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das


referidas entidades possam adotar as disposies cabveis para o cumprimento
desta Conveno.
3. Quando dois ou mais Estados Partes decidirem constituir entre eles uma
federao ou outro tipo de associao, diligenciaro no sentido de que o pacto
comunitrio respectivo contenha as disposies necessrias para que
continuem sendo efetivas no novo Estado assim organizado as normas da
presente Conveno.
Artigo 29 - Normas de interpretao
Nenhuma disposio desta Conveno pode ser interpretada no sentido de: a)
permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e
exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em
maior medida do que a nela prevista;
b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de
acordo com outra conveno em que seja parte um dos referidos Estados; c)
excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que
decorrem da forma democrtica representativa de governo; e
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
Artigo 30 - Alcance das restries
As restries permitidas, de acordo com esta Conveno, ao gozo e exerccio
dos direitos e liberdades nela reconhecidos, no podem ser aplicadas seno de
acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o
propsito para o qual houverem sido estabelecidas.
Artigo 31 - Reconhecimento de outros direitos
Podero ser includos no regime de proteo desta Conveno outros direitos e
liberdades que forem reconhecidos de acordo com os processos estabelecidos
nos artigos 69 e 70.
Captulo V
DEVERES DAS PESSOAS
Artigo 32 - Correlao entre deveres e direitos
136

1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a


humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos
demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em
uma sociedade democrtica.
PARTE II
MEIOS DE PROTEO
Captulo VI
RGOS COMPETENTES
Artigo 33
So competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o
cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados Partes nesta
Conveno:
a) a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a
Comisso; e
b) a Corte Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a
Corte.
Captulo VI
COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Seo 1 ORGANIZAO
Artigo 34
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos compor-se- de sete
membros, que devero ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido
saber em matria de direitos humanos.
Artigo 35
A Comisso representa todos os Membros da Organizao dos Estados
Americanos.
Artigo 36
1. Os membros da Comisso sero eleitos a ttulo pessoal, pela Assemblia
Geral da Organizao, de uma lista de candidatos propostos pelos governos
dos Estados membros.
2. Cada um dos referidos governos pode propor at trs candidatos, nacionais
do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado membro da
137

Organizao dos Estados Americanos. Quando for proposta uma lista de trs
candidatos, pelo menos um deles dever ser nacional de Estado diferente do
proponente.
Artigo 37
1. Os membros da Comisso sero eleitos por quatro anos e s podero ser
reeleitos uma vez, porm o mandato de trs dos membros designados na
primeira eleio expirar ao cabo de dois anos. Logo depois da referida
eleio, sero determinados por sorteio, na Assemblia Geral, os nomes
desses trs membros.
2. No pode fazer parte da Comisso mais de um nacional de um mesmo
Estado.
Artigo 38
As vagas que ocorrerem na Comisso, que no se devam expirao normal
do mandato, sero preenchidas pelo Conselho Permanente da Organizao,
de acordo com o que dispuser o Estatuto da Comisso.
Artigo 39
A Comisso elaborar seu Estatuto e submet-lo- aprovao da Assemblia
Geral e expedir seu prprio Regulamento.
Artigo 40
Os servios de secretaria da Comisso devem ser desempenhados pela
unidade funcional especializada que faz parte da Secretaria-Geral da
Organizao, e deve dispor dos recursos necessrios para cumprir as tarefas
que lhe forem confiadas pela Comisso.
Seo 2 FUNES
Artigo 41
A Comisso tem a funo pincipal de promover a observncia e a defesa dos
direitos humanos e, no exerccio do seu mandato, tem as seguintes funes e
atribuies:
a) estimular a conscincia dos direitos humanos nos povos da Amrica;
b) formular recomendaes aos governos dos Estados membros, quando o
considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em
prol dos direitos humanos no mbito de suas leis internas e seus preceitos
138

constitucionais, bem como disposies apropriadas para promover o devido


respeito a esses direitos;
c) preparar os estudos ou relatrios que considerar convenientes para o
desempenho de suas funes;
d) solicitar aos governos dos Estados membros que lhe proporcionem
informaes sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos;
e) atender s consultas que, por meio da Secretaria-Geral da Organizao dos
Estados Americanos, lhe formularem os Estados membros sobre questes
relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades,
prestar-lhes o assessoramento que eles lhe solicitarem;
f) atuar com respeito s peties e outras comunicaes, no exerccio de sua
autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta
Conveno; e
g) apresentar um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos
Estados Americanos.
Artigo 42
Os Estados Partes devem remeter Comisso cpia dos relatrios e estudos
que, em seus respectivos campos, submetem anualmente s Comisses
Executivas do Conselho Interamericano Econmico e Social e do Conselho
Interamericano de Educao, Cincia e Cultura, a fim de que aquela zele por
que se promovam os direitos decorrentes das normas econmicas, sociais e
sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos
Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
Artigo 43
Os Estados Partes obrigam-se a proporcionar Comisso as informaes que
esta lhes solicitar sobre a maneira pela qual o seu direito interno assegura a
aplicao efetiva de quaisquer disposies desta Conveno.
Seo 3 COMPETNCIA
Artigo 44
Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental
legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao,
139

pode apresentar Comisso peties que contenham denncias ou queixas de


violao desta Conveno por um Estado Parte.
Artigo 45
1. Todo Estado Parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de
ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento
posterior, declarar que reconhece a competncia da Comisso para receber e
examinar as comunicaes em que um Estado Parte alegue haver outro
Estado Parte incorrido em violaes dos direitos humanos estabelecidos nesta
Conveno. 2. As comunicaes feitas em virtude deste artigo s podem ser
admitidas e examinadas se forem apresentadas por um Estado Parte que haja
feito uma declarao pela qual reconhea a referida competncia da Comisso.
A Comisso no admitir nenhuma comunicao contra um Estado Parte que
no haja feito tal declarao.
3. As declaraes sobre reconhecimento de competncia podem ser feitas para
que esta vigore por tempo indefinido, por perodo determinado ou para casos
especficos.
4. As declaraes sero depositadas na Secretaria-Geral da Organizao dos
Estados Americanos, a qual encaminhar cpia das mesmas aos Estados
membros da referida Organizao.
Artigo 46
1. Para que uma petio ou comunicao apresentada de acordo com os
artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comisso, ser necessrio:
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdio interna, de
acordo com os princpios de direito internacional geralmente reconhecidos; b)
que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o
presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da deciso
definitiva; c) que a matria da petio ou comunicao no esteja pendente de
outro processo de soluo internacional; e d) que, no caso do artigo 44, a
petio contenha o nome, a nacionalidade, a profisso, o domiclio e a
assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que
submeter a petio.
140

2. As disposies das alneas a e b do inciso 1 deste artigo no se aplicaro


quando:
a) no existir, na legislao interna do Estado de que se tratar, o devido
processo legal para a proteo do direito ou direitos que se alegue tenham sido
violados; b) no se houver permitido ao presumido prejudicado em seus
direitos o acesso aos recursos da jurisdio interna, ou houver sido ele
impedido de esgot-los;e, c) houver demora injustificada na deciso sobre os
mencionados recursos.
Artigo 47
A Comisso declarar inadmissvel toda petio ou comunicao apresentada
de acordo com os artigos 44 e 45 quando:
a) no preencher algum dos requisitos estabelecidos no artigo 46;
b) no expuser fatos que caracterizem violao dos direitos garantidos por esta
Conveno;
c) pela exposio do prprio peticionrio ou do Estado, for manifestamente
infundada a petio ou comunio ou for evidente sua total improcedncia; ou
d) for substancialmente reproduo de petio ou comunicao anterior, j
examinada pela Comisso ou por outro organismo internacional.
Seo 4 PROCESSO
Artigo 48
1. A Comisso, ao receber uma petio ou comunicao na qual se alegue
violao de qualquer dos direitos consagrados nesta Conveno, proceder da
seguinte maneira:
a) se reconhecer a admissibilidade da petio ou comunicao, solicitar
informaes ao Governo do Estado ao qual pertena a autoridade apontada
como responsvel pela violao alegada e transcrever as partes pertinentes
da petio ou comunicao. As referidas informaes devem ser enviadas
dentro de um prazo razovel, fixado pela Comisso ao considerar as
circunstncias de cada caso;
b) recebidas as informaes, ou transcorrido o prazo fixado sem que sejam
elas recebidas, verificar se existem ou subsistem os motivos da petio ou
comunicao. No caso de no existirem ou no subsistirem, mandar arquivar
141

o expediente; c) poder tambm declarar a inadmissibilidade ou a


improcedncia da petio ou comunicao, com base na informao ou prova
supervenientes;
d) se o expediente no houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os
fatos, a Comisso proceder, com conhecimento das partes, a um exame do
assunto exposto na petio ou comunicao. Se for necessrio e conveniente,
a Comisso proceder a uma investigao para cuja eficaz realizao
solicitar, e os Estados interessados lhe proporcionaro, todas as facilidades
necessrias;
e) poder pedir aos Estados interessados qualquer informao pertinente e
receber, se isso lhe for solicitado, as exposies verbais ou escritas que
apresentarem os interessados; e
f) pr-se- disposio das partes interessadas, a fim de chegar a uma
soluo amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos humanos
reconhecidos nesta Conveno. 2. Entretanto, em casos graves e urgentes,
pode ser realizada uma investigao, mediante prvio consentimento do
Estado em cujo territrio se alegue houver sido cometida a violao, to-
somente com a apresentao de uma petio ou comunicao que rena todos
os requisitos formais de admissibilidade.
Artigo 49
Se se houver chegado a uma soluo amistosa de acordo com as disposies
do inciso 1, f, do artigo 48, a Comisso redigir um relatrio que ser
encaminhado ao peticionrio e aos Estados Partes nesta Conveno e,
posteriormente, transmitido, para sua publicao, ao Secretrio-Geral das
Organizao dos Estados Americanos. O referido relatrio conter uma breve
exposio dos fatos e da soluo alcanada. Se qualquer das Partes no caso o
solicitar, ser-lhe- proporcionada a mais ampla informao possvel.
Artigo 50
1. Se no se chegar a uma soluo, e dentro do prazo que for fixado pelo
Estatuto da Comisso, esta redigir um relatrio no qual expor os fatos e suas
concluses. Se o relatrio no representar, no todo ou em parte, o acordo
unnime dos membros da Comisso, qualquer deles poder agregar ao
142

referido relatrio seu voto em separado. Tambm se agregaro ao relatrio as


exposies verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos interessados em
virtude do inciso 1, e, do artigo 48.
2. O relatrio ser encaminhado aos Estados interessados, aos quais no ser
facultado public-lo.
3. Ao encaminhar o relatrio, a Comisso pode formular as proposies e
recomendaes que julgar adequadas.
Artigo 51
1. Se, no prazo de trs meses, a partir da remessa aos Estados interessados
do relatrio da Comisso, o assunto no houver sido solucionado ou submetido
deciso da Corte pela Comisso ou pelo Estado interessado, aceitando sua
competncia, a Comisso poder emitir, pelo voto da maioria absoluta dos
seus membros, sua opinio e concluses sobre a questo submetida sua
considerao.
2. A Comisso far as recomendaes pertinentes e fixar um prazo dentro do
qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para remediar a
situao examinada. 3. Transcorrido o prazo fixado, a Comisso decidir, pelo
voto da maioria absoluta dos seus membros, se o Estado tomou ou no
medidas adequadas e se publica ou no seu relatrio.
Captulo VIII
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Seo 1 ORGANIZAO
Artigo 52
1. A Corte compor-se- de sete juzes, nacionais dos Estados membros da
Organizao, eleitos a ttulo pessoal dentre juristas da mais alta autoridade
moral, de reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que
renam as condies requeridas para o exerccio das mais elevadas funes
judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado
que os propuser como candidatos.
2. No deve haver dois juzes da mesma nacionalidade.
Artigo 53
143

1. Os juzes da Corte sero eleitos, em votao secreta e pelo voto da maioria


absoluta dos Estados Partes na Conveno, na Assemblia Geral da
Organizao, de uma lista de candidatos propostos pelos mesmos Estados.
2. Cada um dos Estados Partes pode propor at trs candidatos, nacionais do
Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado membro da Organizao
dos Estados Americanos. Quando se propuser uma lista de trs candidatos,
pelo menos um deles dever ser nacional de Estado diferente do proponente.
Artigo 54
1. Os juzes da Corte sero eleitos por um perodo de seis anos e s podero
ser reeleitos uma vez. O mandato de trs anos dos juzes designados na
primeira eleio expirar ao cabo de trs anos. Imediatamente depois da
referida eleio, determinar-se-o por sorteio, na Assemblia Geral, os nomes
desses trs juzes. 2. O juiz eleito para substituir outro cujo mandato no haja
expirado completar o perodo deste.
3. Os juzes permanecero em funes at o trmino dos seus mandatos.
Entretanto, continuaro funcionando nos casos de que j houverem tomado
conhecimento e que se encontrarem em fase de sentena e, para tais efeitos,
no sero substitudos pelos novos juzes eleitos.
Artigo 55
1. O juiz que for nacional de algum dos Estados Partes no caso submetido
Corte conservar o seu direito de conhecer do mesmo.
2. Se um dos juzes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um
dos Estados Partes, outro Estado Parte no caso poder designar uma pessoa
de sua escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc.
3. Se, dentre os juzes chamados a conhecer do caso, nenhum for da
nacionalidade dos Estados Partes, cada um destes poder designar um juiz ad
hoc.
4. O juiz ad hoc deve reunir os requisitos indicados no artigo 52.
5. Se vrios Estados Partes na Conveno tiverem o mesmo interesse no caso,
sero considerados como uma s parte, para os fins das disposies
anteriores. Em caso de dvida, a Corte decidir.
Artigo 56
144

O quorum para as deliberaes da Corte constitudo por cinco juzes.


Artigo 57
A Comisso comparecer em todos os casos perante a Corte.
Artigo 58
1. A Corte ter sua sede no lugar que for determinado na Assemblia Geral da
Organizao, pelos Estados Partes na Conveno, mas poder realizar
reunies no territrio de qualquer Estado membro da Organizao dos Estados
Americanos em que o considerar conveniente a maioria dos seus membros e
mediante prvia aquiescncia do Estado respectivo. Os Estados Partes na
Conveno podem, na Assemblia Geral, por dois teros dos seus votos,
mudar a sede da Corte.
2. A Corte designar seu Secretrio.
3. O Secretrio residir na sede da Corte e dever assistir s reunies que ela
realizar fora da mesma.
Artigo 59
A Secretaria da Corte ser por esta estabelecida e funcionar sob a direo do
Secretrio da Corte, de acordo com as normas administrativas da Secretaria-
Geral da Organizao em tudo o que no for incompatvel com a
independncia da Corte. Seus funcionrios sero nomeados pelo Secretrio-
Geral da Organizao, em consulta com o Secretrio da Corte.
Artigo 60
A Corte elaborar seu Estatuto e submet-lo- aprovao da Assemblia
Geral e expedir seu Regimento.
Seo 2 - COMPETNCIA e FUNES
Artigo 61
1. Somente os Estados Partes e a Comisso tm direito de submeter caso
deciso da Corte.
2. Para que a Corte possa conhecer de qualquer caso, necessrio que sejam
esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50.
Artigo 62
1. Todo Estado Parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de
ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento
145

posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem


conveno especial, a competncia da Corte em todos os casos relativos
interpretao ou aplicao desta Conveno.
2. A declarao pode ser feita incondicionalmente, ou sob condio de
reciprocidade, por prazo determinado ou para casos especficos. Dever ser
apresentada ao Secretrio-Geral da Organizao, que encaminhar cpias da
mesma aos outros Estados membros da Organizao e ao Secretrio da Corte.
3. A Corte tem competncia para conhecer de qualquer caso relativo
interpretao e aplicao das disposies desta Conveno que lhe seja
submetido, desde que os Estados Partes no caso tenham reconhecido ou
reconheam a referida competncia, seja por declarao especial, como
prevem os incisos anteriores, seja por conveno especial.
Artigo 63
1. Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos
nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo
do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for
procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao
que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de
indenizao justa parte lesada.
2. Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio
evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver
conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes.
Se se tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu
conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso.
Artigo 64
1. Os Estados membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a
interpretao desta Conveno ou de outros tratados concernentes proteo
dos direitos humanos nos Estados americanos. Tambm podero consult-la,
no que lhe compete, os rgos enumerados no captulo X da Carta da
Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos
Aires.
146

2. A Corte, a pedido de um Estado membro da Organizao, poder emitir


pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os
mencionados instrumentos internacionais.
Artigo 65
A Corte submeter considerao da Assemblia Geral da Organizao, em
cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano
anterior. De maneira especial, e com as recomendaes pertinentes, indicar
os casos em que um Estado no tenha dado cumprimento as suas sentenas.
Seo 3 PROCESSO
Artigo 66
1. A sentena da Corte deve ser fundamentada.
2. Se a sentena no expressar no todo ou em parte a opinio unnime dos
juzes, qualquer deles ter direito a que se agregue sentena o seu voto
dissidente ou individual.
Artigo 67
A sentena da Corte ser definitiva e inapelvel. Em caso de divergncia sobre
o sentido ou alcance da sentena, a Corte interpret-la-, a pedido de qualquer
das partes, desde que o pedido seja apresentado dentro de noventa dias a
partir da data da notificao da sentena.
Artigo 68
1. Os Estados Partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da
Corte em todo caso em que forem partes.
2. A parte da sentena que determinar indenizao compensatria poder ser
executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execuo de
sentenas contra o Estado. Artigo 69A sentena da Corte deve ser notificada
s partes no caso e transmitida aos Estados Partes na Conveno.
Captulo IX
DISPOSIES COMUNS
Artigo 70
1. Os juzes da Corte e os membros da Comisso gozam, desde o momento de
sua eleio e enquanto durar o seu mandato, das imunidades reconhecidas
aos agentes diplomticos pelo Direito Internacional. Durante o exerccio dos
147

seus cargos gozam, alm disso, dos privilgios diplomticos necessrios para
o desempenho de suas funes.
2. No se poder exigir responsabilidade em tempo algum dos juzes da Corte
nem dos membros da Comisso, por votos e opinies emitidos no exerccio de
suas funes.
Artigo 71
Os cargos de juiz da Corte ou de membro da Comisso so incompatveis com
outras atividades que possam afetar sua independncia ou imparcialidade,
conforme o que for determinado nos respectivos Estatutos.
Artigo 72
Os juzes da Corte e os membros da Comisso percebero honorrios e
despesas de viagem na forma e nas condies que determinarem os seus
Estatutos, levando em conta a importncia e independncia de suas funes.
Tais honorrios e despesas de viagem sero fixados no oramento-programa
da Organizao dos Estados Americanos, no qual devem ser includas, alm
disso, as despesas da Corte e da sua Secretaria. Para tais efeitos, a Corte
elaborar seu prprio projeto de oramento e submet-lo- aprovao da
Assemblia Geral, por intermdio da Secretaria-Geral. Esta ltima no poder
nele introduzir modificaes.
Artigo 73
Somente por solicitao da Comisso ou da Corte, conforme o caso, cabe
Assemblia Geral da Organizao resolver sobre as sanes aplicveis aos
membros da Comisso ou aos juzes da Corte que incorrerem nos casos
previstos nos respectivos Estatutos. Para expedir uma resoluo, ser
necessria maioria de dois teros dos votos dos Estados membros da
Organizao, no caso dos membros da Comisso; e, alm disso, de dois teros
dos votos dos Estados Partes na Conveno, se se tratar dos juzes da Corte.
PARTE III
DISPOSIES GERAIS E TRANSITRIAS
Captulo X
ASSINATURA, RATIFICAO, RESERVA, EMENDA, PROTOCOLO E
DENNCIA
148

Artigo 74
1. Esta Conveno fica aberta assinatura e ratificao ou adeso de todos
os Estados membros da Organizao dos Estados Americanos.
2. A ratificao desta Conveno ou a adeso a ela efetuar-se- mediante
depsito de um instrumento de ratificao ou de adeso na Secretaria-Geral da
Organizao dos Estados Americanos. Esta Conveno entrar em vigor logo
que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de
ratificao ou de adeso. Com referncia a qualquer outro Estado que a
ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Conveno entrar em vigor na
data do depsito do seu instrumento de ratificao ou de adeso.
3. O Secretrio-Geral informar todos os Estados membros da Organizao
sobre a entrada em vigor da Conveno.
Artigo 75
Esta Conveno s pode ser objeto de reservas em conformidade com as
disposies da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, assinada em
23 de maio de 1969.
Artigo 76
1. Qualquer Estado Parte, diretamente, e a Comisso ou a Corte, por
intermdio do Secretrio-Geral, podem submeter Assemblia Geral, para o
que julgarem conveniente, proposta de emenda a esta Conveno.
2. As emendas entraro em vigor para os Estados que ratificarem as mesmas
na data em que houver sido depositado o respectivo instrumento de ratificao
que corresponda ao nmero de dois teros dos Estados Partes nesta
Conveno. Quanto aos outros Estados Partes, entraro em vigor na data em
que eles depositarem os seus respectivos instrumentos de ratificao.
Artigo 77
1. De acordo com a faculdade estabelecida no artigo 31, qualquer Estado
Parte e a Comisso podem submeter considerao dos Estados Partes
reunidos por ocasio da Assemblia Geral projetos de Protocolos adicionais a
esta Conveno, com a finalidade de incluir progressivamente no regime de
proteo da mesma outros direitos e liberdades.
149

2. Cada Protocolo deve estabelecer as modalidades de sua entrada em vigor e


ser aplicado somente entre os Estados Partes no mesmo.
Artigo 78
1. Os Estados Partes podero denunciar esta Conveno depois de expirado
um prazo de cinco anos, a partir da data da entrada em vigor da mesma e
mediante aviso prvio de um ano, notificando o Secretrio-Geral da
Organizao, o qual deve informar as outras Partes.
2. Tal denncia no ter o efeito de desligar o Estado Parte interessado das
obrigaes contidas nesta Conveno, no que diz respeito a qualquer ato que,
podendo constituir violao dessas obrigaes, houver sido cometido por ele
anteriormente data na qual a denncia produzir efeito.
Captulo XI
DISPOSIES TRANSITRIAS
Seo 1 - COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Artigo 79
Ao entrar em vigor esta Conveno, o Secretrio-Geral pedir por escrito a
cada Estado membro da Organizao que apresente, dentro de um prazo de
noventa dias, seus candidatos a membro da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. O Secretrio-Geral preparar uma lista por ordem alfabtica
dos candidatos apresentados e a encaminhar aos Estados membros da
Organizao pelo menos trinta dias antes da Assemblia Geral seguinte.
Artigo 80
A eleio dos membros da Comisso far-se- dentre os candidatos que figurem
na lista a que se refere o artigo 79, por votao secreta da Assemblia Geral,
e sero declarados eleitos os candidatos que obtiverem maior nmero de votos
e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos Estados membros. Se,
para eleger todos os membros da Comisso, for necessrio realizar vrias
votaes, sero eliminados sucessivamente, na forma que for determinada
pela Assemblia Geral, os candidatos que receberem menor nmero de votos.
Seo 2 - CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Artigo 81
150

Ao entrar em vigor esta Conveno, o Secretrio-Geral solicitar por escrito a


cada Estado Parte que apresente, dentro de um prazo de noventa dias, seus
candidatos a juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Secretrio-
Geral preparar uma lista por ordem alfabtica dos candidatos apresentados e
a encaminhar aos Estados Partes pelo menos trinta dias antes da Assemblia
Geral seguinte.
Artigo 82
A eleio dos juzes da Corte far-se- dentre os candidatos que figurem na lista
a que se refere o artigo 81, por votao secreta dos Estados Partes, na
Assemblia Geral, e sero declarados eleitos os candidatos que obtiverem
maior nmero de votos e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos
Estados Partes. Se, para eleger todos os juzes da Corte, for necessrio
realizar vrias votaes, sero eliminados sucessivamente, na forma que for
determinada pelos Estados Partes, os candidatos que receberem menor
nmero de votos.
151

ANEXO III - Justia em pauta


STF deveria priorizar casos que tornem Justia mais gil
por Joaquim Falco
Existe um momento fundamental na vida dos brasileiros, empresas e governos,
cuja prpria existncia raramente reconhecida. Dificilmente valorizado. Em
geral, passa em brancas nuvens. Trata-se do momento em que o Supremo
Tribunal Federal decide quais casos vai julgar e quais no vai julgar. Quando
decide o que vai decidir. um momento crucial. quando o Judicirio deixa de
ser rgo passivo, que no pode tomar iniciativas a no ser quando provocado.
Deixa de apenas reagir.
E age. Diante de milhares de processos aguardando vez, o Supremo seleciona,
escolhe e valoriza o que importante decidir. Revela a suas prioridades e
urgncias. Decide sua pauta, que pode, ento, encontrar ou desencontrar a
pauta do povo.
Com maior ou menor conscientizao, o Supremo decide em que aspecto de
nossa vida econmica, cultural ou poltica vai interferir. A deciso sobre a pauta
no um processo mecnico, aleatrio ou desprovido de significados.
escolha poltica. Quais os critrios dessa escolha? Quais seus objetivos e suas
repercusses? Nesse momento, sim, podemos falar, saudavelmente, de uma
poltica judicial.
O momento de fazer essas escolhas sempre o incio do ano judicial.
Gostaramos, ento, com as devidas licenas, de sugerir um tema, to ou mais
importante que qualquer outro -legislao eleitoral, mensalo ou processos
fiscais. Diz respeito prpria existncia do Poder Judicirio como um todo. Diz
respeito sua capacidade de tomar decises no tempo requerido pelos
conflitos sociais. Diz respeito eficcia da Justia. Sem eficcia, inexiste
legitimidade. Sem legitimidade, difcil uma instituio obter o indispensvel
apoio para implementar suas decises.
O tema bvio, portanto: como a pauta do Supremo pode contribuir para uma
Justia mais gil, rpida e eficiente? Como pode combater a lentido? A meta
fcil: incluir como prioridade da pauta os julgamentos que, provavelmente,
possam reduzir os incidentes processuais, diminuir inumerveis recursos e
152

encurtar a durao dos processos. So trs os mecanismos disposio do


Supremo.
O primeiro lhe foi concedido recentemente pelo Congresso, por meio da
Emenda Constitucional 45, de 2004: as smulas vinculantes. At agora, o
Supremo estabeleceu apenas trs smulas. Seria conveniente, para desafogar
o prprio Supremo, acelerar sua produo e focar em questes de direito
processual.
Controlar o abuso de recursos. As smulas so fundamentais e destinam-se a
conter a multiplicao de processos. Como a grande maioria dos processos
que chegam ao Supremo diz respeito aos interesses do Poder Executivo e
como as smulas obrigam as procuradorias e a Advocacia Geral da Unio, elas
contribuiriam no esforo que j vem sendo iniciado de coibir, na origem,
processos desnecessrios.
O segundo mecanismo tambm foi forjado pelo Congresso pela Emenda
Constitucional 45: constitucionalizou-se, como direito fundamental, o direito ao
prazo razovel do processo. A norma, portanto, j existe. Falta agora uma
vigorosa cultura judicial e doutrinria de implementao. Espao para uma
liderana doutrinria didtica do Supremo e para o estabelecimento de
critrios, limites e possibilidades de aplicao.
Finalmente, o terceiro mecanismo foi criado h dcadas pelo prprio Cdigo de
Processo Civil e precisa ser mais utilizado. o caminho privilegiado de
autodefesa dos juzes de primeira instncia e, sobretudo, do Superior Tribunal
de Justia diante dos cem processos que cada ministro recebe por dia para
julgar.
Trata-se de o Supremo priorizar casos que digam respeito litigncia de m-f
e lide temerria. Dois institutos fundamentais e subutilizados pela
magistratura. Basta ver sua diminuta jurisprudncia. No momento em que os
tribunais e o prprio Supremo agilizarem as multas e as penas previstas na
legislao, agilizaro a Justia tambm.
Quando o ministro Jobim, em visita Suprema Corte americana, informou
ministra Sandra O'Connors que nosso Supremo analisava cerca de 100 mil
processos por ano, a ministra foi incisiva. "No faa isso, presidente. No faa
153

isso. O Estado democrtico no necessita de mais do que duas decises sobre


qualquer caso".
O nosso direito processual precisa, urgentemente, de uma atualizao
democrtica. Escapar dos interesses excessiva e falsamente individualizantes,
de poucos, em favor dos interesses de uma Justia gil e de amplo acesso, de
todos. A pauta do Supremo pode colaborar nessa tarefa.
[Artigo originalmente publicado na edio deste domingo (27/1) do jornal Folha
de S. Paulo]
Revista Consultor Jurdico, 27 de janeiro de 2008.
.
154

ANEXO IV Artigo Jornalstico. JUDICIRIO MAIS GIL.


Justia deve cumprir a finalidade para qual foi criada

[Editorial publicado na Folha de S.Paulo, desta quarta-feira, 16 de janeiro de


2008].

A pior Justia a que no julga. Os prejuzos provocados pela morosidade do


Judicirio brasileiro so incalculveis, afetando desde o fluxo de caixa de
empresas at elementos imponderveis como a confiana nas instituies
pblicas.

O vnculo entre procrastinaes forenses e harmonia cvica pode parecer


distante, mas especialistas so mais ou menos unnimes em apontar a
ausncia de punio ou um grande hiato entre a prtica do delito e a
sentena cabvel como um importante fator crimingeno.

Todas as medidas que visem a tirar a Justia da letargia em que ela se


enredou merecem considerao. Algumas aes foram tomadas no mbito da
reforma do Judicirio, como a smula vinculante e o princpio da repercusso
geral.

A primeira permite ao Supremo Tribunal Federal editar smulas fixando


jurisprudncia que deve obrigatoriamente ser seguida pelas instncias
inferiores da Justia e pela administrao pblica. J o segundo possibilita
mais alta corte do pas deixar de apreciar processos que no tenham maiores
implicaes para o conjunto da sociedade, como brigas entre vizinhos ou
disputas em torno de valores irrisrios.

A introduo dessas duas inovaes provocou, como era de esperar, acres


polmicas. Seus defensores, entre os quais esta Folha, ressaltaram o
imperativo da agilizao. J seus opositores salientaram o risco que no
deve mesmo ser ignorado- de um engessamento do Judicirio.

Apesar das promessas e alertas, as inovaes, aprovadas em 2004 e


regulamentadas dois anos depois, no provocaram at aqui nenhuma
revoluo judicial. Talvez num exerccio de prudncia, o STF baixou apenas
trs smulas, sem contedo especialmente controverso.
155

Houve, entretanto, uma mudana que surgiu despretensiosa, sem despertar


maiores polmicas, mas que est possibilitando significativa economia
processual, como revelou o jornal Valor Econmico anteontem.

Trata-se da emenda regimental 20, aprovada pelos ministros do STF em


outubro de 2006. Ela estipulou um prazo mximo de 30 minutos para a
sustentao oral de cada uma das partes numa sesso, independentemente do
nmero de processos que estejam sendo julgados e de advogados que neles
atuem. Com isso, viabilizou-se o julgamento em bloco de milhares de casos.
At a emenda, cada um dos advogados envolvidos tinha direito a 15 minutos
de argio, o que na prtica limitava as sesses ao julgamento de trs ou
quatro processos -analisar mil casos, por exemplo, implicaria conceder 250
horas de discursos aos advogados.

Os resultados no se fizeram esperar. Em apenas trs julgamentos de 2007, o


STF resolveu 10.316 aes repetidas, o que representa nada menos do que
8,5% das causas que chegaram Corte no ano passado.

No h dvida de que esse o caminho a seguir, sem prejuzo de mecanismos


que visem a minorar riscos como a petrificao do Judicirio. imperativo que
a Justia cumpra a finalidade para a qual foi criada, que a de resolver no
eternizar as disputas que surgem na sociedade.

Revista Consultor Jurdico, 16 de janeiro de 2008


156

ANEXO V Prestao jurisdicional


Tecnologia viabiliza acesso Justia e celeridade
por Vera Lcia Feil Ponciano

A questo envolvendo a morosidade da Justia tem sido colocada no centro


dos debates nacionais, principalmente a partir da Constituio Federal de 1988,
pelo fato de esta ter contribudo para a ampliao do acesso Justia.
Contudo, a estrutura judicial no estava devidamente preparada para atender
com eficincia e agilidade s vrias demandas sociais at ento reprimidas.
Diante desse quadro, enfatizou-se a existncia de uma crise da Justia e
passou a ser discutida abertamente a necessidade de reforma do Poder
Judicirio.
Os objetivos da reforma, entre outros, so: tornar o Poder Judicirio Brasileiro
mais transparente; garantir o acesso Justia e uma prestao jurisdicional
clere e eficiente. Para tanto, reformas constitucionais e legais foram
efetuadas. Todavia, elas no tm sido suficientes para resolver o problema,
uma vez que a reduo da litigiosidade e a resoluo dos conflitos de modo
clere e eficiente no so possveis apenas com reformas na legislao.
A preocupao com o tempo de durao do processo judicial mundial. Por
exemplo, por meio da emenda datada de 23 de novembro de 1999, foi
incorporada Constituio italiana, no artigo 111, a clusula do giusto
processo. As Constituies espanhola de 1978 (artigo 24, 2) e portuguesa de
1976 (artigo 20, 4) acolhem, da mesma forma, o direito celeridade do
processo.
No Brasil, a Emenda Constitucional 45/2004 introduziu o inciso LXXVIII no
artigo 5, preconizando que: LXXVIII a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.
Entretanto, como efetivar o direito de acesso amplo Justia e razovel
durao do processo? Sem dvida, necessrio tambm investimento em
recursos humanos, tecnolgicos e materiais. Assim, ao lado das reformas
legais e da capacitao dos recursos humanos, preciso que o Poder
Judicirio invista na modernizao de sua gesto, incorporando aos seus
157

servios as ferramentas tecnolgicas proporcionadas pela informatizao e


pela Internet. Tudo isso pode contribuir para ajudar a solucionar ou minimizar o
problema da lentido da Justia.
Nesse contexto, a instituio como um todo deve adequar seus servios s
ferramentas tecnolgicas disponveis, com o objetivo de responder aos anseios
da sociedade por maior celeridade. Desse modo, necessria a modernizao
do Poder Judicirio. A plataforma eletrnica, aliada qualificao dos recursos
humanos, poder tornar-se o instrumento pelo qual se alcanar celeridade e
eficincia na prestao jurisdicional, no que se refere, por exemplo, reduo
do lapso temporal de recebimento, envio de informaes e consultas a outros
rgos, operando-se atravs de sistemas integrados de base de dados.
A modernizao do Poder Judicirio j se iniciou por meio da informatizao
dos servios judicirios e do acesso Internet, o que representou um grande
avano e contribuiu para uma revoluo nos costumes e nas tcnicas da
atividade judiciria, produzindo reflexos principalmente no tempo demandado
para a elaborao dos atos processuais e sua comunicao.
A utilizao dessas ferramentas tecnolgicas possibilitou a prestao de vrios
servios, entre eles: pginas eletrnicas; intimaes eletrnicas; Dirio da
Justia Eletrnico; inteiro teor de acrdos, sentenas e decises na internet;
consulta do andamento processual; Peties por meio Eletrnico; Recurso
Extraordinrio Eletrnico; acesso pelo magistrado das Declaraes de Bens e
Direitos no stio da Receita Federal (Sistema Infojud); Sistema Bacen-Jud;
Requisies Eletrnicas de Pagamento; Assinatura Eletrnica; Sistema de
Sesso Plenria Eletrnica; Sistema nico de Protocolo; Gesto Eletrnica de
Documentos Processuais (Justia Federal da 4 Regio); Processo eletrnico
(Lei 11.419/2006 e Resoluo 13, de 11 de maro de 2004 do TRF-4).
A utilizao das ferramentas tecnolgicas sem dvida viabiliza uma
racionalizao e facilitao de procedimentos dos servios judicirios,
auxiliando na ampliao do acesso Justia e celeridade processual.
Muito ainda precisa ser feito para se atingir a eficincia dos servios judicirios,
mas o uso intensivo dos recursos tecnolgicos no sistema judicirio constitui
158

um meio relevante para a modernizao da administrao da Justia, a fim de


que o processo acompanhe a dinmica do mundo moderno.
Da mesma forma que o computador e a Internet se tornaram popular, se
dirigindo aos anseios gerais de todos os segmentos sociais, se despindo do
carter restrito e elitista que ensejaram a criao e evoluo deles,
necessrio que o Poder Judicirio siga o mesmo caminho, com o escopo de
cumprir sua funo social de pacificao dos conflitos e realizao da Justia.

Vera Lcia Feil Ponciano: juza federal em Curitiba

Revista Consultor Jurdico, 10 de dezembro de 2007


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