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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA

DORIVAL BERNARDINO PEREIRA

A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS FRENTE AO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL

Tijucas
2008
2

DORIVAL BERNARDINO PEREIRA

A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS FRENTE AO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL

Monografia apresentada como requisito parcial para a


obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itaja, Centro de Cincias
Sociais e Jurdicas, campus de Tijucas.

Orientador: Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de


Freitas

Tijucas
2008
3

DORIVAL BERNARDINO PEREIRA

A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS FRENTE AO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL

Esta Monografia foi julgada adequada para obteno do ttulo de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Cincias Sociais e Jurdicas, campus de Tijucas.

rea de Concentrao: Direito Privado/Direito Civil

Tijucas, 21 de novembro de 2008.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas


Orientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas


Responsvel pelo Ncleo de Prtica Jurdica
4

Dedico carinhosamente a concluso deste trabalho s pessoas que


sempre estiveram ao meu lado, de alguma maneira me dando fora e
torcendo para um dia assistir de perto a minha VITRIA.
5

A Deus, fonte suprema de todo saber.

minha famlia, pela confiana que depositaram em mim.

Ao professor Orientador MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, pela ateno e valiosa
orientao de contedo.

Aos que colaboraram com suas crticas e sugestes para a realizao deste trabalho.

Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experincias trocadas.

A todos que, direita ou indiretamente, contriburam para a realizao desta pesquisa.


6

No faas do amanh o sinnimo de nunca,

Nem o ontem te seja o mesmo que nunca mais

Teus passos ficaram.

Olhes para trs...mas v em frente

Pois h muitos que precisam que chegues

Para poderem seguir-te.

Charles Chaplim
7

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja -
UNIVALI, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas, 21 de novembro de 2008.

Dorival Bernardino Pereira

Graduando
8

RESUMO

A presente Monografia tende a demonstrar os aspectos da Guarda Compartilhada frente ao


ordenamento jurdico atual, inclusive, as conseqncias jurdicas e psicolgicas que no raro
vem suscitando uma srie de discusses quanto sua compreenso, seus benefcios, e
principalmente, quanto sua aplicabilidade. Trata-se de um instituto ainda muito recente, mas
sendo j bastante utilizado pelos genitores na ruptura da unio. Esta modalidade possibilita
aos pais a guarda conjunta de seus filhos, observando o melhor interesse da criana. A fim de
trazer uma coerncia e respostas legais aos fatos decorrentes da guarda, faz-se necessrio uma
abordagem sobre o ptrio poder, conhecido hoje como Poder Familiar que passou por muitas
transformaes, pois com o tempo, o poder familiar deixou de ser um poder e passou a ser um
dever de ambos os pais para que assim possam ser atendidas as necessidades primordiais dos
menores. Do mesmo modo, foi necessrio efetuar algumas consideraes sobre a guarda, sua
gnese, conceito, natureza jurdica, etc., relativa ao instituto. Na seqncia abordou-se a
Guarda Compartilhada, estudando sua origem, seus efeitos positivos e negativos, sua
aplicabilidade na prtica, e alguns entendimentos dos Tribunais ptrios. Por derradeiro,
procurou-se destacar as alteraes ocorridas nos arts. 1.583 e 1.584 atravs da Lei n. 11.698
de 13 de junho de 2008 que oficialmente deram origem a Guarda Compartilhada no
ordenamento jurdico.

Palavras-chave: Direito Civil. Guarda Compartilhada. Menor.


9

ABSTRACT

This Monograph tends to show the aspects of the Guard Shared front of the current legal
system, including the legal and psychological consequences that often comes posing a series
of discussions regarding their understanding, their benefits, and mainly, as to its applicability.
It is an institute still very recent, but is already widely used by parents in breaking the union.
This method allows the parents joint custody of their children, noting the best interest of the
child. In order to bring coherence and answers to legal suits arising out of custody, it is
necessary to approach a power on the homeland, known today as Power family that went
through many transformations, because over time, the family can no longer be a power and
has become the duty of both parents so that can be met the needs of children paramount.
Similarly, it was necessary to make some comments on guard, their genesis, concept, legal,
etc. On the institute. Following dealt with Shared Guard, studying their origin, their positive
and negative effects, its applicability in practice, and some understandings of the courts
patriot. For ultimate, sought to highlight the changes in the arts. 1.583 and 1.584 by Law No.
11.698 of June 13 of 2008 that officially led the Guard in Shared legal system.

Keywords: Civil Law. Shared Guard. Minor.


10

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. artigo
CC Cdigo Civil
Civ Civil
CRFB/1988 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
inc. inciso
n. nmero
p. pgina
segs. seguintes
vol. volume
Pargrafo
11

CATEGORIAS BSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que o autor considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.

Casamento
a unio [...] do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se
ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos3.

Destituio ou Perda do Poder Familiar


Sano aplicada aos Pais pela infrao ao dever genrico de exercerem o ptrio poder de
acordo com regras estabelecidas pelo legislador, e visam atender ao maior interesse do menor.
sano de maior alcance e corresponde a infrigncia de um dever mais relevante, de modo
que, embora no se revista de inexorabilidade, no como a Suspenso, medida de ndole
temporria. Ademais, a Destituio medida imperativa e no facultativa4.

Divrcio
Instituto jurdico atravs do qual se extingue a sociedade conjugal, dano a possibilidade aos
Cnjuges de contrarem novas npcias5.

Dissoluo da Sociedade Conjugal


O trmino da sociedade conjugal d-se pela morte de um dos Cnjuges, pela nulidade ou
anulao do Casamento, pela Separao Judicial ou pelo Divrcio6.

Extino do Poder Familiar


O Poder Familiar se extingue pela morte dos Pais ou do filho, pela emancipao do filho,
pela Maioridade do filho, pela Adoo e pela deciso judicial decretando a perda do Poder
Familiar7.

1
Denomina-se categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito. 8. ed.
Florianpolis: OAB Editora, 2002, p. 31.
2
Denomina-se Conceito Operacional a definio ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expresso, com
o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas ao longo do presente trabalho. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito, p. 43.
3
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia. v. 2. 37. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 11.
4
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia. atual. por Francisco Jos Cahali v. 6. 28. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 411.
5
FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim. Florianpolis: Habitus, 2003, p. 52.
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia. v. 5. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 347.
12

Famlia
Em sentido genrico e biolgico, considera-se Famlia o conjunto de pessoas que descendem
do tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cnjuge, aditam-se os
filhos dos cnjuges (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras), os cnjuges dos
irmos e os irmos do cnjuge (cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a Famlia se
restringe aos grupos formados pelos pais e filhos8.

Famlia Monoparental
[...] famlia ou lar monoparental constitudo por um s dos genitores e seus filhos
descendentes, quer vivam independentemente, no seu exclusivo lar, quer se integrem no lar de
outras pessoas, como dos avs por exemplo9.

Filiao
[...] a relao de Parentesco consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma
pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado. Essa relao de
Parentesco, dada a proximidade de grau, cria efeitos no campo do direito, da derivando a
importncia de sua verificao10.

Guarda de Menores
Guarda de filhos ou menores o poder-dever submetido a um regime jurdico-legal, de
modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exerccio da proteo e amparo
daquele que a lei considerar nessa condio11.

Menor
Na concepo tcnico-jurdica Menor designa aquela pessoa que no atingiu ainda a
maioridade, ou seja, 18 anos12.

Parentesco
Parentesco a relao vinculatria no s entre pessoas que descendem umas das outras ou
de um mesmo tronco comum, mas tambm entre um cnjuge e os parentes do outro e entre
adotante e adotado13.

Poder Familiar
[...] conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante pessoa e bens dos filhos menores.
Por natureza indelegvel14.

7
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas,
2003, p. 241.
8
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de famlia. v. 5. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 19-20.
9
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 81.
10
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
11
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque dos
Novos Paradigmas do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 54.
12
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 275.
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 371.
13

Separao Judicial
A Separao Judicial no rompe o vnculo matrimonial, mas dissolve a sociedade conjugal.
Consiste na separao dos cnjuges permanecendo intacto o vnculo conjugal, o que impede
novo Casamento do separado15.

Suspenso do Poder Familiar


, pois, uma sano que visa a preservar os interesses do filho, afastando-o da m influncia
do Pai que viola o dever de exercer Poder Familiar conforme a lei16.

Tutor
aquele que exerce a Tutela, o controle, proteo, meio jurdico de proteo e representao
do menor cujos Pais ou decaram do Poder Familiar, ou esto mortos ou ausentes17.

Unio Estvel
a relao ntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vnculo decorrente do
Casamento Civil, entre sujeitos de sexos diversos, que no possuem qualquer impedimento
matrimonial entre si18.

14
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
15
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 119.
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 457.
17
CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito. 4. ed. ver. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 270.
18
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 213.
14

SUMRIO

RESUMO................................................................................................................................. 08
ABSTRACT ............................................................................................................................ 09
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ............................ 11
1 INTRODUO ................................................................................................................... 16
2 O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO .................................................... 22
2.1 BREVE HISTRICO......................................................................................................... 22
2.2 CONCEITO ........................................................................................................................ 26
2.3 CARACTERSTICAS........................................................................................................ 27
2.4 A ABRANGNCIA DO PODER FAMILIAR .................................................................. 29
2.5 DIREITOS E DEVERES PATERNOS E FILIAIS............................................................ 32
2.6 CAUSAS QUE MODIFICAM O EXERCCIO DO PODER FAMILIAR ....................... 36
2.6.1 Suspenso ........................................................................................................................ 37
2.6.2 Destituio ....................................................................................................................... 38
2.6.3 Extino ........................................................................................................................... 39
3 NOES INTRODUTRIAS DO INSTITUTO JURDICO DA GUARDA............... 42
3.1 INTRODUO.................................................................................................................. 42
3.2 EVOLUO DO INSTITUTO DA GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA ....... 43
3.3 CONCEITO E DEFINIO DE GUARDA ..................................................................... 45
3.4 NATUREZA JURDICA ................................................................................................... 46
3.5 CRITRIOS DE DETERMINAO DA GUARDA ....................................................... 47
3.5.1 O melhor interesse do menor........................................................................................... 48
3.5.2 Idade e sexo ..................................................................................................................... 49
3.5.3 Irmos juntos ou separados ............................................................................................. 50
3.5.4 Opinio dos menores ....................................................................................................... 50
3.5.5 Comportamento dos pais ................................................................................................. 51
3.6 ALTERAO DA GUARDA ........................................................................................... 51
3.6.1 Guarda na separao de fato............................................................................................ 51
3.6.2 Guarda na separao judicial........................................................................................... 52
3.6.3 Guarda no divrcio .......................................................................................................... 54
3.6.4 Guarda na dissoluo da unio estvel ............................................................................ 55
3.7 MODALIDADES DE GUARDA ...................................................................................... 55
3.7.1 Guarda nica.................................................................................................................... 56
3.7.2 Guarda alternada.............................................................................................................. 56
3.7.3 Guarda dividida ............................................................................................................... 58
3.7.4 Guarda Compartilhada..................................................................................................... 59
3.7.5 Guarda delegada .............................................................................................................. 59
3.7.6 Guarda oriunda de deciso judicial ................................................................................. 60
3.7.7 Guarda oriunda de acordo................................................................................................ 61
3.7.8 Guarda oriunda de fato .................................................................................................... 62
4 A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS FRENTE AO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL.................................................... 63
15

4.1 CONSIDERAES INICIAIS .......................................................................................... 63


4.2 DEFINIO DE GUARDA COMPARTILHADA........................................................... 63
4.3 CONCEITO ........................................................................................................................ 67
4.4 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO ................................... 68
4.4.1 A posio da jurisprudncia brasileira ............................................................................ 73
4.5 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA................................................................ 78
4.5.1 Efeitos positivos .............................................................................................................. 79
4.5.2 Efeitos negativos.............................................................................................................. 81
4.5.3 Efeitos psicolgicos......................................................................................................... 83
4.6 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRTICA........................................................... 85
4.6.1 Responsabilidade Civil dos pais ...................................................................................... 85
4.6.2 O dever de sustento ......................................................................................................... 87
4.6.3 O direito de visitas........................................................................................................... 88
4.6.4 A mudana de domiclio.................................................................................................. 89
4.7 A GUARDA COMPARTILHADA AGORA LEI.......................................................... 90
4.7.1 Comentrios sobre os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil ........................................ 93
5 CONSIDERAES FINAIS.............................................................................................. 97
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................... 100
ANEXOS ............................................................................................................................... 106
ANEXO A - Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008............................................................... 107
16

1 INTRODUO

O presente trabalho monogrfico tem como tema central a Guarda Compartilhada e


seus Aspectos Frente ao Ordenamento Jurdico Brasileiro Atual.

O estudo que ora se apresenta tem como finalidade precpua a investigao em carter
acadmico-cientfico do instituto da Guarda Compartilhada desde a sua origem at a
atualidade. At bem pouco tempo os modelos de guarda existentes no ordenamento jurdico
brasileiro, apenas privilegiavam um dos genitores em detrimento do outro, a partir de 13 de
junho de 2008 atravs da promulgao da Lei n. 11.698, a Guarda Compartilhada
transformou-se em Lei.

A importncia do tema se justifica devido s profundas transformaes ocorridas na


sociedade, sociais, culturais, polticas, econmicas e, principalmente as familiares e s
relaes entre pais e filhos aps o crescente nmero de ruptura dos laos conjugais. O genitor
que no possui a guarda fsica acabava, paulatinamente, se afastando dos filhos e ocasionando
o rompimento do vnculo familiar, desta maneira, a sensao de dissoluo da famlia se
perpetuava, desencadeando efeitos psicolgicos negativos no menor, entre eles os desajustes
de personalidade. Os efeitos psicolgicos negativos tambm se faziam presentes na pessoa
dos genitores, uma vez que, envolvidos em um ambiente repleto de animosidade, quase
sempre verificado diante de uma separao, as decepes, frustraes, e o sentimento de
culpa, assolavam uma ou ambas as partes. A Guarda Compartilhada tem como finalidade
privilegiar os interesses da criana e do adolescente ao minimizar os impactos causados pela
separao dos pais. O novo modelo busca atingir esse objetivo ao proporcionar o
cumprimento dos direitos inerentes sua condio de pessoa em desenvolvimento, em
particular a participao conjunta dos pais no seu cotidiano.

No campo doutrinrio, so poucas as obras dedicadas ao tema em anlise, embora


tenha ocorrido um aumento significativo nas publicaes a respeito do assunto. Uma das
causas dessa escassez est no fato de que, no Brasil, a Guarda Compartilhada ainda no havia
sido regulamentada. Portanto, a produo cientfica sobre o tema colaborar para a ampliao
17

do seu campo de conhecimento tornado mais propcia a sua aceitao, tanto no meio social
quanto no meio jurdico.

Diversas so as obras utilizadas na pesquisa, alm das principais disposies legais


atinentes ao tema, como a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente.

Entre as obras pesquisadas, destaca-se a do autor Waldir Grisard Filho intitulada


Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental; e a obra de Eduardo
de Oliveira Leite Famlias Monoparentais: A situao jurdica de pais e mes separados e
dos filhos na ruptura da vida conjugal.

A opo pelo tema deu-se ao grande interesse do acadmico pelo Direito de Famlia
brasileiro levando-o a aprofundar seu conhecimento no instituto da Guarda Compartilhada.
Esta necessidade de conhecer com maior profundidade o tema objeto deste trabalho
monogrfico e o desejo de contribuir socialmente atravs da pesquisa, representa os motivos
que instigaram o pesquisador a executar o projeto que resultou neste trabalho cientfico.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formuladas as seguintes questes


problemticas:

a) A Guarda Compartilhada poder ser pedida pelos pais ou determinada em juzo?

b) A partir da concesso da Guarda Compartilhada, como sero tomadas as decises, e


a quem recair a responsabilidade pelos filhos?

c) Com quem a criana vai residir depois de concedida a modalidade de Guarda


Compartilhada?

d) Na Guarda Compartilhada, os pais ficam desobrigado de pagar penso? Como fica


o pagamento das despesas?

Na tentativa de melhor orientar a investigao parte-se das seguintes hipteses:

a) A Guarda Compartilhada pode sim, ser pedida, tanto pelo pai como pela me, ou
determinada pelo juiz, que avaliar as condies para que seja aplicada, desde que isso no
venha a comprometer ao melhor interesse do menor que deve nortear qualquer deciso a
respeito de sua vida, principalmente quelas relativas educao, sade, segurana, ao
lazer e ao convvio no seio da famlia. Portanto, o exerccio da guarda conjunta pelos pais
aps ruptura da sociedade conjugal, deve ser encarado como mais uma opo para o
18

magistrado, ou, indo mais alm, verificando a possibilidade da aplicao do novo instituto, o
julgador dever conced-la de imediato.

b) Na Guarda Compartilhada no se corre tanto o risco da falha de um genitor


somente, pois a responsabilidade das decises, teoricamente, do pai e da me, que
respondem solidariamente por elas. Nesse sentido, mais difcil ocorrer erros ou falhas, pois
as resolues estaro sendo tomadas sempre dentro de um consenso. Havendo equvocos ou
enganos, a responsabilidade civil recair sobre os dois genitores e no em apenas um. A partir
do momento em que os pais optam pela Guarda Compartilhada, no mais existir privilgio
de um em relao ao outro, uma vez que para fazer isso um cnjuge ter que ter a permisso
do outro, seno quebrar a igualdade de direitos e deveres que eles possuem.

c) A idia de uma residncia principal procede no sentido de a criana possuir uma


estabilidade e no perder assim, seu ponto de referncia domiciliar, mas nada impede que o
filho tenha quarto e coisas pessoais nas duas residncias, ficando a criana totalmente
vontade nas duas residncias, mas nunca se esquecendo de que o menor tem que ter um lar
principal para o equilbrio.

d) O dever de sustento depois de instituda a Guarda Compartilhada, deve ser


prestados pelos pais, de forma igualitria, porquanto, ambos so titulares dos deveres em
relao aos filhos menores, ou seja, o pai e a me decidem de comum acordo, o montante da
penso, conforme as possibilidades de cada um e a necessidade da criana. Em se tratando de
casal onde s um genitor assegurava as despesas cotidianas, a esse provm por inteiro a
obrigao da manuteno.

O presente trabalho tem como objetivo realizar uma anlise do instituto da Guarda
Compartilhada, demonstrando a sua importncia no campo terico e prtico e os efeitos da
mesma em relao aos filhos, aps a dissoluo da sociedade conjugal. Tratar-se- de
focalizar os interesses do menor, em especial no campo afetivo, baseando-se nos elementos da
convivncia e da responsabilidade parental compartilhada entre os pais.

Com relao aos objetivos especficos da pesquisa pretende-se:

1- Situar o instituto da Guarda contexto jurdico do Direito de Famlia;

2- Analisar a origem e evoluo histrica do instituto da Guarda conforme a evoluo


da legislao brasileira, destacando seu conceito e natureza jurdica;
19

3- Identificar e analisar os efeitos jurdicos tanto aos pais quanto ao menor, a partir da
concesso da Guarda Compartilhada.

4- Pesquisar, analisar e descrever, com base na lei na doutrina e na jurisprudncia,


sobre a fundamentao jurdica motivadora da concesso da Guarda Compartilhada, mesmo
antes de sua previso legal, atravs das disposies da Constituio Federal e da Lei n.
8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente.

Ressalte-se que, alm de ser requisito imprescindvel concluso do curso de Direito


na Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, o presente relatrio monogrfico por ser um
instituto novo, ainda sem grande penetrao no Brasil, traz consigo inmeras dificuldades
quanto sua compreenso, seus benefcios e sua aplicabilidade. Sem grandes pretenses, este
trabalho visa promover apenas algumas consideraes, a fim de evidenciar pontos
importantes, a merecerem um maior aprofundamento pela doutrina e jurisprudncia nacionais.

Quanto metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigao foi utilizado


o dedutivo que, segundo Pasold19, consiste em [...] estabelecer uma formulao geral e, em
seguida, buscar as partes do fenmeno de modo a sustentar a formulao geral, e, o relatrio
dos resultados expresso na presente monografia composto na base lgica dedutiva, j que se
parte de uma formulao geral do problema, buscando-se posies cientficas que os
sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalncia, ou no, das hipteses
elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas tcnica20 de pesquisa do referente, da


categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliogrfica.

conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodolgicas do Curso de


Direito da Universidade do Vale do Itaja, as categorias fundamentais, so grafadas, sempre,
com a letra inicial maiscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao incio do trabalho.

Os acordos semnticos que procuram resguardar a linha lgica do relatrio da pesquisa


e respectivas categorias, por opo metodolgica, esto apresentados na Lista de Categorias e

19
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do direito, p.
88.
20
[...] um conjunto diferenciado de informaes reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar
operaes intelectuais ou fsicas, sob o comando de uma ou mais bases lgicas investigatrias. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito, p. 88.
20

seus Conceitos Operacionais, conforme sugesto apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.

Ressalte-se que a estrutura metodolgica e as tcnicas aplicadas neste relatrio esto


em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formao
continuada. Ano 2, nmero 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prtica da
pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redao do trabalho cientfico.

No captulo inicial O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO


principiase com uma explanao sobre o poder familiar, outrora chamado de ptrio poder,
desde sua origem, tomando como ponto partida o Direito, porm, atravs dos tempos at a
atualidade vem se assimilando a aplicao de preceitos consuetudinrios oriundos do Direito
Germnico. A seguir sua conceituao, direitos e deveres dele decorrentes, a titularidade do
mesmo, bem como de que forma pode-se extinguir, suspender ou destituir o poder familiar.

No captulo seguinte NOES INTRODUTRIAS DO INSTITUTO JURDICO


DA GUARDA abordou-se desde a evoluo do instituto dos filhos, delimitando seu
conceito, chegando a focalizar as modalidades de guarda existentes no ordenamento jurdico
brasileiro.

Por fim, no terceiro, e ltimo captulo - A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS


ASPECTOS FRENTE AO ORDENAMENTO JURDICO ATUAL - ser feita uma anlise
mais detalhada acerca do instituto da Guarda Compartilhada, demonstrando a sua importncia
no campo terico e prtico e, os efeitos da mesma em relao aos filhos, sobretudo os de tenra
idade, aps a separao conjugal. Tratar-se- de focalizar os interesses do menor, em especial
no campo afetivo, baseando-se nos elementos da convivncia e da responsabilidade parental
compartilhada entre os pais. A seguir ser demonstrada a posio da jurisprudncia ptria e as
principais conseqncias advindas da adoo da Guarda Compartilhada mesmo antes do
instituto ser regulado por lei. Por ltimo ser analisado o dispositivo legal Lei n. 11.698/08
que trouxe a aplicao desse modelo de guarda, e seus aspectos destacados com relao as
alteraes feitas nos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil.

O presente Relatrio de pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais


so apresentadas breves anlises do presente trabalho monogrfico e algumas consideraes
sobre as hipteses outrora elencadas, no sentido de demonstrar se foram ou no confirmadas
21

ao longo do estudo; seguida da estimulao continuidade dos estudos e de reflexes sobre as


novas tendncias do instituto da Guarda Compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro.
2 O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO

Para uma melhor compreenso do instituto da Guarda Compartilhada, faz-se


necessrio uma anlise sobre o poder parental ou poder familiar, no atual Direito Brasileiro de
uma forma genrica, com uma breve introduo histrica at a atualidade. A partir do captulo
seguinte centralizar-se- o estudo especificamente na questo da guarda para o menor e
posteriormente sobre a Guarda Compartilhada, tema deste estudo monogrfico.

2.1 BREVE HISTRICO

O ptrio poder no Direto romano conferia pessoa do pai uma autoridade quase que
ilimitada sobre seus filhos, com direitos absolutos, enfatizando-se a importncia do chefe da
organizao familiar que, por sua vez, era considerada a clula-base da sociedade romana
sobre a qual se alicerava toda a organizao poltica do Estado. O pai, alm de ser o chefe da
famlia, era tambm o sacerdote do culto familiar e a autoridade paternal inclua o direito de
punir, expor, vender o filho, e, ainda, a possibilidade de mat-lo. Ademais, os filhos no
tinham capacidade para deter a propriedade de bens, eram alieni juris21, e o patrimnio que
porventura amealhassem pertenceria ao pai22.

Venosa23, ao tratar da trajetria histrica do poder familiar, apresenta uma tica


similar, mencionando os mesmos elementos contidos no instituto ao longo do tempo:

Em Roma, o ptrio poder tem uma conotao eminentemente religiosa: o


pater familias o condutor da religio domstica, o que explica seu
aparente excesso de rigor. [...] De fato, sua autoridade no tinha limites e,
com freqncia os textos referem-se ao direito de vida e morte com relao
aos membros de seu cl, a includos os filhos. O pater, sui jus, tinha o
direito de punir, vender e matar os filhos, embora a histria no noticie que
chegasse a esse extremo. Estes, por sua vez, no tinham capacidade de
direito, eram alieni juris. [...] Com Justiniano, j no mais se admite o ius
vitae et necis (direito de vida e morte).

21
Alieni juris: Locuo latina que designava, no direito romano, o estado de sujeio legtima de uma pessoa a
outra, como a dos filhos em relao ao pater famlia. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico
jurdico e latim, p. 140.
22
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
23
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 366-367.
23

Ao discorrer sobre a transio do carter preponderantemente patriarcal da figura do


ptrio poder para a verso atual do poder familiar, gravada a partir da Revoluo Francesa
(1789) e voltada prioritariamente para a proteo dos filhos menores, destaca, ademais,
Venosa24:

De qualquer modo, a noo romana, ainda que mitigada, chega at a Idade


Moderna. O patriarcalismo vem at ns pelo Direito portugus e encontra
exemplos nos senhores de engenho e bares do caf, que deixaram marcas
indelveis em nossa histria. Na noo contempornea, o conceito
transfere-se totalmente para os princpios de mtua compreenso, a
proteo dos menores e os deveres inerentes, irrenunciveis e inafastveis
da paternidade e maternidade. O ptrio poder, poder familiar ou ptrio
dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteo dos filhos
menores. A convivncia de todos os membros do grupo familiar deve ser
lastreada no em supremacia, mas em dilogo, compreenso e
entendimento.

Monteiro25 traz sua contribuio quanto ao tema, destacando a seguir:

Primitivamente, o ptrio poder, no Direito Romano, visava to-somente ao


interesse do chefe de famlia. Modernamente, despiu-se do carter egostico
de que se impregnava; seu conceito, na atualidade, profundamente diverso.
Ele presentemente um conjunto de deveres, de base nitidamente altrustica.

No Brasil com o passar dos tempos, os poderes paternos foram sofrendo atenuaes,
muito embora, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, trazia que na constncia do casamento o
Ptrio Poder seria exercido por ambos os cnjuges, podendo qualquer das partes recorrer
autoridade judiciria se houvesse discordncia26.

De qualquer forma, o Cdigo Civil de 1916 adotou a expresso ptrio poder,


designando autoridade dos pais sobre os filhos como um poder dever prevalecendo, ainda, a
autoridade paterna sobre a materna, e em decorrncia da qual os genitores podiam sofrer
sanes pelo descumprimento de seus deveres em relao aos filhos, e tal denominao
subsistiu durante anos, a despeito das incontveis crticas que lhe foram dirigidas27.

Todavia, a prevalncia do interesse do menor no instituto do Ptrio Poder foi


introduzida no Direito brasileiro, tardiamente, atravs da Lei n. 4.121 de 27 de agosto de
1962 Estatuto da Mulher Casada, que alterou a redao do artigo 380 do texto do Cdigo Civil

24
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 367.
25
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
26
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
27
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
24

de1916. Em sua redao original, o art. 380 apresentava o seguinte texto: Durante o casamento
exerce o ptrio poder o marido, como chefe da famlia e, na falta ou impedimento seu, a
mulher28.

Com relao ao Poder Familiar, o art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente


Lei n. 8.069/90 reza que:

Art. 21 - O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai


e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade
judiciria competente para a soluo da divergncia29.

Determina a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 em seu art. 5, I30


que: Todos so iguais perante a lei, [...], I - homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes [...].

Ademais, restando injustificada a meno superioridade paterna no mbito familiar,


sugerida pela denominao ptrio poder, imperioso ganhasse esse instituto outra designao.
o que se verifica na CRFB/1988 em seu art. 226, pargrafo 531 que [...], - Os direitos e
deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Prosseguindo, verifica-se no caput do art. 22732 da CRFB/1988, que ao incorporar a


doutrina da proteo integral, atribuiu famlia, sociedade e ao Estado a obrigao de zelar
precpua e incondicionalmente pelas crianas e adolescentes:

Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e


ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

As significativas transformaes estruturais pelas quais passou a figura jurdica sob


anlise, culminaram com a alterao de sua denominao, com o advento do vigente Cdigo

28
LBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito
patrimonial, arts. 1591-1693. So Paulo: Atlas, 2003, p. 68.
29
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da Criana e do adolescente, 2. ed. So
Paulo: Lmen Jris. 2007, p. 156
30
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Revista dos Tribunais com a organizao Yussef Said Cahali. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p. 23-141.
31
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
32
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
25

Civil brasileiro, o qual, com o propsito de atribuir-lhe terminologia mais apropriada, em


razo da igualdade entre homem e mulher instituda a partir da Constituio Federal de 1988,
passou a chamar-lhe de poder familiar em substituio ao termo ptrio poder, utilizado no
antigo Diploma Civil de 191633.

Com a vigncia do Cdigo Civil, institudo pela Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de


2002, as formas aquisitivas do instituto comearam a ser regulados pelos arts. l.630 a l.633,
nas disposies gerais.

Para Rodrigues34 h ainda, no direito moderno, um carter de munus publicun que


significa encargos em benefcio da sociedade, do qual reveste-se o instituto, quando afirma:

[...] para bem compreender sua natureza mister ter em vista tratar-se de
matria que transcende a rbita do direito privado, para ingressar no mbito
do direito pblico. de interesse do Estado assegurar a proteo das
geraes novas, pois elas constituem matria prima da sociedade futura.

Tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao adensar a norma programtica35


constitucional, no deixou mais dvidas quanto plena titularidade das crianas e
adolescentes aos direitos humanos e especiais, e absoluta prioridade dos interesses dos
menores, levando-se em conta a condio peculiar de pessoas em desenvolvimento36.

O novo nome, todavia, continua sendo alvo de censura de diversos doutrinadores haja
vista que uma vez que no mais existe uma relao de irrestrita subordinao dos filhos aos
pais, no sentido de ficarem merc de qualquer vontade ou abuso paternos, como outrora
ocorria imprprio o remanescente termo poder j que agora o instituto traduz-se em uma
funo protetiva dos interesses filiais melhor seria o emprego do termo dever37.

O poder familiar no mais tido como um direito absoluto e discricionrio do pai,


mas sim como um instituto voltado proteo dos interesses do menor, a ser exercido pelo
pai e pela me, em regime de igualdade38.

33
LBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito
patrimonial, arts. 1591-1693, p. 68.
34
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
35
A expresso norma programtica "aquela em que o constituinte no regula diretamente os interesses ou
direitos nela consagrados, limitando-se a traar princpios a serem cumpridos pelos Poderes Pblicos. Cf. DINIZ,
Maria Helena. Dicionrio Jurdico. v. 3. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 371.
36
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da Criana e do adolescente, p. 157.
37
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
38
SANTOS NETO. Jos Antnio de Paula. Do ptrio poder. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 48-55.
26

2.2 CONCEITO

Rodrigues elucida39 que o Poder Familiar o conjunto de direitos e deveres


atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em
vista a proteo destes.

Assim conceitua Venosa40 conjunto de direitos e deveres atribuidos aos pais com relao
aos filhos menores e no emancipados, com relao pessoa destes e a seus bens.

No entanto o Poder Familiar no extensivo a todos os filhos, havendo a delimitao


no que tange a Maioridade deste, ou seja, se menor estar sujeito aos preceitos do Poder
Familiar. A redao que impe tal restrio a do art. 1.630 do CC que informa que os filhos
enquanto menores estaro sujeitos ao Poder Familiar. Este, por sua vez, constituido por um
conjunto de direitos e deveres (art. 1.631 do CC)41.

De acordo com o entendimento de Diniz42 o Poder Familiar pode ser conceituado da


seguinte maneira:

[...] um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho


menor no emancipado, exercido, em igualdade de condies, por ambos os
Pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes
impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho.

Prossegue a autora43 afirmando que:

[...] esse poder atribudo simultaneamente e igual aos Pais, e em algumas


excees, a um deles, na falta do outro, exercido para o proveito, interesse
e proteo da prole, surge de uma necessidade natural, vez que todas as
pessoas, durante sua infncia, necessitam de algum que as defenda, eduque,
ampare, guarde, crie e zele por seus interesses, administrando seus bens e
sua pessoa.

Destarte, concebe-se hoje o ptrio poder ou poder familiar, como uma misso confiada
a ambos os pais para a regncia da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepo at a idade
adulta. funo exercida no interesse dos filhos; mais um mnus legal do que propriamente
poder.

39
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 356.
40
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 355.
41
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 447.
42
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 447.
43
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 447.
27

2.3 CARACTERSTICAS

Resulta, pois, diretamente do Poder Familiar e se constitui em responsabilidade


comum dos genitores, o dever de prestar aos filhos, enquanto civilmente menores, o
necessrio ao seu sustento, lhes proporcionando, alimentao, vesturio, educao, moradia,
lazer, assistncia sade, medicamentos, etc.

O poder familiar segundo o Cdigo Civil, possui um carter protetivo em que, a par de
uns poucos direitos, encontram-se muitos deveres a cargo de seu titular. Pode-se perceber que
de interesse do Estado assegurar a proteo das novas geraes, pois elas constituem
matria-prima da sociedade futura. Ento o poder familiar nada mais do que um munus
publicun, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos44.

Ishida45 traz as caractersticas do Poder Familiar como sendo um munus publicun;


irrenuncivel, no podendo aos Pais abrir mo dele; indisponvel; inalienvel, no podendo
ser transferido pelos Pais; imprescritvel; e incompatvel com a Tutela.

Ante o exposto percebe-se que poder familiar possui caractersticas bem marcantes,
Ishida as ressalta46:

a) um mnus pblico, uma espcie de funo correspondente a um cargo


privado (poder-dever); b) irrenuncivel: dele os Pais no podem abrir
mo; c) inalienvel: no pode ser transferido pelos Pais a outrem, a ttulo
gratuito ou oneroso; todavia, os respectivos atributos podem, em casos
expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (ou seja,
na Adoo e na Suspenso do poder dos Pais); d) imprescritvel: dele no
decai o genitor pelo simples fato de deixar de exerc-lo; somente poder o
genitor perd-lo nos casos previstos em lei; e) incompatvel com a Tutela,
o que bem demonstrado pela norma do pargrafo nico do artigo 36 do
Estatuto da Criana e do adolescente.

No entendimento de Rizzardo47:

O Poder Familiar indispensvel para o prprio desempenho ou


cumprimento das obrigaes que tem os Pais de sustento, criao e
educao dos filhos. Assim, impossvel admitir-se o dever de educar e
cuidar do filho, ou de prepar-lo para a vida, se tolhido o exerccio de certos

44
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 347.
45
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia, p. 239.
46
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia, p. 239.
47
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005, p. 708.
28

atos, o cerceamento da autoridade, da imposio ao estudo, do afastamento


de ambientes imprprios.

A indisponibilidade, implica que os Pais no podem modificar, dispor ou renunciar a


titularidade e, em seu caso, ao exerccio do Poder Familiar abdicando dos direitos-deveres que
so o seu contedo. A atribuio aos Pais das prerrogativas emergentes do Poder Familiar, so
simultaneamente deveres, de ordem pblica48.

Nesse sentido, observa-se o disposto no art. 2749 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da


Criana e do Adolescente

Art. 27 - O reconhecimento do estado de Filiao direito personalssimo,


indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os Pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

De acordo com Pereira50 [...] imprescritvel, vale dizer, que dele no decai o genitor pelo
fato de deixar de exercit-lo. Somente pode perd-lo o pai na forma da lei.

No entendimento de Elias51, ainda que, por qualquer circunstncia, o Poder Familiar no


possa ser exercido por aqueles que o detm, um direito imprescritvel.

Nada impede, todavia, que os Pais percam o Poder Familiar, definitivamente ou


temporariamente, o que se verificar adiante, onde sero tratados os modos de suspenso,
destituio e Extino do Poder Familiar.

Os poderes paternos se reconhecem considerando primordialmente o interesse do filho,


portanto, devem ser exercidos em consonncia com esse fim. Por isso o Poder Familiar no
perptuo, termina com a Emancipao ou a maior idade, quer dizer, quando o filho pode
prescindir da Tutela de seus genitores52.

No Direito Brasileiro, isso acontece aos dezoito anos, conforme o disposto no art. 5
do Cdigo Civil, em seu Pargrafo nico, incisos I a V53 a incapacidade civil pode terminar
pelos seguintes motivos:

48
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 355.
49
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 1.142.
50
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de famlia, p. 241.
51
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder: Guarda dos filhos e direito de visita. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 31.
52
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio poder: Guarda dos filhos e direito de visita, p. 32.
53
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 230.
29

Art. 5 - [...].Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I -


pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por
sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico
efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de
emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria.

Os Pais possuem vrios deveres para com os filhos menores, objetivando sua
formao e proteo. E para que se possa satisfazer e exercer esses deveres, segundo as
convenincias e necessidades de cada momento, esto providos de vrias faculdades sobre os
bens e as pessoas dos filhos, mas que sero exercidos com a finalidade de proteger54.

Venosa55 descreve sobre a proteo, observando que o exerccio do Poder Familiar


pressupe o cuidado do Pai e da me em relao aos filhos, sendo que estes possuem o dever de
cri-los, aliment-los e educ-los conforme a condio e fortuna da Famlia. Da a estreita relao
no desempenho das funes derivadas da paternidade com o exerccio do Poder Familiar.

2.4 A ABRANGNCIA DO PODER FAMILIAR

Com relao abrangncia do poder familiar, refere-se esta, a verificao de quais as


pessoas que esto sujeitas a ela, ou seja, saber a quem compete tal poder.

A sua titularidade anteriormente estava atrelada a figura paterna, desde suas origens na
histria antiga, tanto que era chamada at recentemente no ordenamento como ptrio poder.

Muito embora esteja vinculado etimologicamente figura paterna, Carvalho56 destaca


que o ptrio poder, na constncia do casamento, exercido, atualmente, por ambos os pais,
em igualdade de condies, isso com base em preceito constitucional que equiparou homens
e mulheres com direitos iguais.

No entendimento de Diniz57 o poder familiar, no direito brasileiro, repousa na


hiptese-padro, ou seja, a da famlia na qual o pai e a me esto vivos e unidos pelo
enlace matrimonial ou pela unio estvel sendo ambos plenamente capazes. Admite-se que o

54
VIANA, Marco Aurelio S. Da guarda, da Tutela e da Adoo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 54.
55
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 354.
56
CARVALHO, Joo Andrade. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Ptrio Poder. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 182.
57
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
30

poder familiar seja amplamente exercido por ambos os pais, havendo qualquer divergncia
entre estes, poder qualquer deles recorrer jurisdio para requerer a soluo da lide,
evitando que a deciso seja implacvel.

A competncia dos Pais para o exerccio do Poder Familiar encontra-se estabelecida


no art. 1.63158 do Cdigo Civil: Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder
familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com
exclusividade.

No entanto, existem situaes diversas da hiptese-padro vista no artigo acima para


que possa ser exercido o poder familiar, so elas:

a) quando os cnjuges estiverem vivos e bem casados; b) nos casos de


Separao, Divrcio e Unio Estvel c) nos casos de Filiao no reconhecida;
d) quando o vnculo conjugal se dissolve pela morte de um deles59.

Na Famlia matrimonial60, quando os Cnjuges estiverem vivos e casados, O Poder


Familiar ser exercido s pela me se o Pai estiver impedido de exerc-lo por ter sido suspenso,
destitudo ou por no poder, devido fora maior ou manifestar sua vontade61.

Nos casos de Separao Judicial, Divrcio ou rompimento de Unio Estvel, o Poder


Familiar dos Pais em relao aos filhos no se altera, o que se altera a Guarda e responsabilidade
do menor que fica conferida a um dos Genitores.

Dispe o Cdigo Civil em seu art. 1.63262 renovando o contedo do art. 381 do
Cdigo de 1916, A seprao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no altera, as
relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos.

Se os consortes estiverem separados judicialmente ou divorciados, ou os conviventes


tiverem rompido a Unio Estvel, pois embora a dissoluo da sociedade conjugal no altere as

58
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 442.
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
60
A famlia matrimonial o modelo mais tradicional e resultou da concepo patriarcal de famlia na qual a
mulher e os filhos no ocupavam posio de destaque, alm de estarem submetidos autoridade do chefe da
famlia representado pelo pater famlias. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de
famlia, p. 449.
61
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
62
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 443-444.
31

relaes entre Pais e filhos, o exerccio do Poder Familiar pode ser alterado pela atribuio do
direito de Guarda a um deles, ficando o outro com direito de visitar a prole63.

Com relao a Separao de Fato64 dos Cnjuges, a lei no se preocupou com tal hiptese,
posto que em nenhum momento assiste o marido direito de exigir a Guarda da prole, afirmando
que o entendimento majoritrio segue a tendncia de manter o situao atual, exceto quando
apresentar motivos relevantes para ocorrer alteraes65.

No entendimento de Monteiro66 o filho ilegtimo que no reconhecido pelo Pai fica sob o
Poder Familiar da me. Se porventura a me for desconhecida ou incapaz de exercer o Poder
Familiar, nomear-se- Tutor ao menor.

Nas hipteses dos filhos no reconhecidos, que ante ao fato de ser a maternidade, via
de regra, sempre certa, submeter-se-o, enquanto menores ao poder familiar da me, e se esta
for desconhecida, ou incapaz de exercer o poder familiar, ou, ainda, se no for reconhecido
por nenhum dos pais, nomear-se- um tutor ao menor67.

Encontra-se disposto no art. 1.633 do Cdigo Civil que O filho, no reconhecido pelo
pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de
exerc-la, dar-se- tutor ao menor.

A equiparao a todos os filhos, legtimos ou ilegtimos, como sujeitos passivos do Poder


Familiar, independente da natureza da Filiao. Portanto, caso ambos os Pais tenham reconhecido
o filho ilegtimo, o Poder Familiar compete ao casal, e, na hiptese de no viverem juntos, exerce-
o o progenitor que detm a Guarda (art. 227, pargrafo 6 da CRFB/198868).

Atravs do exposto observou-se que na Famlia normalmente constituda sobre a base do


Casamento o Poder Familiar pertence a ambos os genitores, em caso de morte de um deles, o
outro o exercer com total plenitude.

Enfatizando o disposto no art. 1.631, segunda parte, do Cdigo Civil caso ocorra a morte
de um dos Cnjuges, o Cdigo expresso e no deixa dvida de que o Poder Familiar no s
passa a competir, mas tambm de exclusivo exerccio do cnjuge sobrevivente.

63
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
64
Separao de Fato o desfazimento ftico da comunidade de vida correspondente ao casamento ou Unio
Estvel. Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito, p. 250.
65
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 356.
66
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 285.
67
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
68
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 140.
32

Diniz69 traz seu entendimento quando esclarece que "se o vnculo conjugal vier a
dissolver-se pelo falecimento de um dos Cnjuges, havendo filhos menores, o Poder Familiar
competir ao consorte sobrevivente, mesmo que venha a convolar novas npcias".

2.5 DIREITOS E DEVERES PATERNOS E FILIAIS

Na gide do Estatuto da Criana e do Adolescente, tm-se em seu art. 2270que: "Aos Pais
incumbe o dever de sustento, Guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais".

Aos pais cumpre dirigir a criao e educao do filho, o que significa que o mesmo
dever escolher o estabelecimento de ensino, o qual este freqentar, imprimindo direo
espiritual que lhe parea conveniente, estabelecendo o grau de instruo que receber, bem
como o orientando a eleger a profisso que dever seguir71.

Tal dever encontra-se dentre os direitos fundamentais da Criana e do Adolescente,


identifica-se no art. 227 da CRFB/1988 j analisado anteriormente no texto, o direito
educao e cultura.

Cumpre assinalar que de acordo com as disposies do art. 227, pargrafo 6 da


CRFB/1988 e do art. 1.59672 do Cdigo Civil, que instituem a igualdade jurdica entre os
filhos, tanto aos pais biolgicos quanto aos adotivos, incumbe o exerccio do Poder Familiar
com os deveres e direitos a ele inerentes.

Dentro das obrigaes e deveres impostos aos pais, tem que se destacar duas
categorias: a) referente pessoa dos filhos e b) relativa aos bens patrimoniais73.

Quanto pessoa dos filhos conforme se colhe do art. 1.63474 do Cdigo Civil, tais so
os deveres dos pais:

Art. 1.634 Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I
dirigir-lhes a criao e educao; II t-lo em sua companhia e guarda; III

69
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 454.
70
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 1.141.
71
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de famlia, p. 242.
72
Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Cf. BRASIL, Cdigo Civil;
Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 439.
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 454.
74
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
33

conceder-lhe ou negar-lhe consentimento para casarem; IV nomear-lhe


tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no
sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V
represent-los, at os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento; VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII
exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua
idade e condio.

Embora no esteja previsto no respectivo artigo, o primeiro dever dos pais, ao nascer o
filho, conferir-lhe um nome, registrando-o no Cartrio de Registro de Pessoas Naturais com
os dados completos da Criana, para que esta seja prontamente identificada e ligada a uma
Famlia pelo vnculo de Filiao e Parentesco75.

Dispe o art. 16 do Cdigo Civil que: Toda pessoa tem direito ao nome, nele
compreendidos o prenome e o sobrenome. Tem-se isto como dever, tendo em vista que o
nome um direito da personalidade, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, e
constitui direito fundamental da pessoa a uma identidade76.

A atribuio primeira dos Pais proporcionar meios para a sobrevivncia dos filhos
menores, alm de zelar pela sua educao, a fim de torn-los pessoas integradas sociedade,
sendo estes cuidados dedicados aos filhos indispensveis de seu carter77.

Conforme observa Venosa78. Aquele que descumprir essa obrigao, sujeitar-se- a


reprimendas na esfera civil e criminal, podendo responder por crimes de abandono material79 ou
crime de abandono intelectual80.

Quanto educao, Gomes81 afirma que:

A educao dos filhos deve ser dirigida pelos pais, a salvo de interferncia
do Estado. Justifica-se, entretanto, a intromisso para obrig-los a
proporcionar instruo ao filho [...] A educao compreende a instruo, que
pode ser exigida sob a forma de obrigao escolar, devendo ser entendida,
em sntese, como influncia psquica com o fim de capacitar o filho fsica,

75
AMIN, Andria Rodrigues et al. O Novo Cdigo Civil: livro IV do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2002, p. 118.
76
AMIN, Andria Rodrigues et al. O Novo Cdigo Civil: livro IV do Direito de Famlia, p. 118.
77
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 355.
78
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 365.
79
Crime consistente no descumprimento da obrigao de prover subsistncia do Cnjuge, de filho menor de 18
anos ou inapto para o trabalho. Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito, p. 01.
80
Crime consistente no descumprimento da obrigao de prover instruo primria de filho em idade escolar.
Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito, p. 01.
81
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 395.
34

espiritual e socialmente de acordo com sua vocao e aptides, e de


harmonia com as circunstncias.

Assevera Gomes82 que a guarda simultaneamente um direito e um dever dos pais.


Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar, de t-lo junto a si, de reger sua
conduta nas relaes com terceiros. atravs de busca e apreenso que se recupera a guarda
do filho em poder de outrem.

No que tange correio, prossegue o autor83 a classifica como irrecusvel. No se


poderia exercer o poder familiar se no se castigasse os filhos para corrigi-los. Porm,
ressalta-se que estes meios de castigos devem ser moderados, visto que, os pais que abusam
destes meios, incorrem em responsabilidade criminal, podendo ser destitudos do poder
familiar.

J na esfera patrimonial, no que tange ao exerccio do Poder Familiar, cabe salientar


que compete aos Pais administrar os bens dos filhos menores ou no emancipados Devendo
os pais zelar por sua conservao, efetuando melhorias necessrias, como tambm, pagar os
tributos a eles concernentes84.

Dispe o art. 1.68985, II do Cdigo Civil O Pai e a me, enquanto no exerccio do


Poder Familiar: I - so usufruturios dos bens dos filhos; II - tm a administrao dos bens
dos filhos menores sob sua autoridade.

Os filhos menores no possuem em direito, capacidade para administrar seus bens, que
a eles podem advir de vrias maneiras, normalmente por doao ou testamento ou por fruto de
seu trabalho. Mas geralmente a situao da administrao advm com a Morte de um dos
progenitores, em relao aos bens que estes deixam de herana para os menores.

Ressalta-se o contexto do disposto no caput do art. 1.69186 do Cdigo Civil No


podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome
deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade
ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.

Mas sempre que houver conflito de interesses entre o menor e seus representantes, a
requerimento do Ministrio Pblico ou do Juiz este nomear curador especial conforme determina
82
GOMES, Orlando. Direito de Famlia, p. 395.
83
GOMES, Orlando. Direito de Famlia, p. 396.
84
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 457.
85
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 451.
86
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 452.
35

o art. 1.69287 do Cdigo Civil., Sempre que no exerccio do Poder Familiar colidir o interesse
dos Pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar curador
especial88 para que trabalhe como fiscal, zelando pelos interesses do menor.

Corresponde aos Pais o usufruto dos bens do filho, conforme inciso I do art. 1.689 do
Cdigo, como compensao pelos encargos com a sua criao, ou seja, o direito sobre as
rendas, juros ou frutos que dem aqueles, a remunerao dessa instituio est sobre as
circunstncias de compensar gastos e cuidados que os Pais tem para com o filho89.

Diniz90 destaca que:

O usufruto inerente ao exerccio do Poder Familiar, cessando com a inibio


do poder paternal ou maternal, Maioridade, emancipao ou morte do filho. O
Usufruto paterno ou materno constitui razo de imposio legal, dependendo de
registro se recair sobre imvel (CC, art. 1.391), sendo um direito irrenuncivel.
[...]. Os Pais podem reter as rendas oriundas dos bens do filho menor sem prestar
contas, podendo consumi-las legitimamente, uma vez que a lei autoriza-os a
faz-lo como compensao dos encargos decorrentes com a criao e educao
do filho [...].

Prosseguindo, ressalta-se o disposto no art.1.69391 do Cdigo Civil que descreve os bens


que esto excludos do usufruto e da administrao dos Pais.

Art. l .693. Excluem-se do usufruto e da administrao dos Pais: I - os bens


adquiridos pelo filho havido fora do Casamento, antes do reconhecimento; II -
os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens
deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou
administrados, plos Pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herana,
quando os Pais forem excludos da sucesso.

Salienta-se que em todas as hipteses do artigo acima em destaque o juiz dever


nomear curador especial, que administrar os bens subtrados administrao e no ficar
afetado o Poder Familiar que corresponde aos Pais nos demais assuntos92.

87
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 452.
88
Curador Especial: o representante especial que o juiz d, em determinados casos de incapacidade ou revelia,
parte para atuar em seu nome no correr do processo. Assim, o juiz dar curador especial ao incapaz, se no
tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele e ao ru preso, bem como ao revel
citado por edital ou com hora certa. Se existir nas comarcas representante judicial de incapazes ou de ausentes, a
este competir a funo de curador especial. Cf. DICIONRIO JURDICO. direitonet. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/12/77/127/>. Acesso em: 20. out. 2008.
89
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 456.
90
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 456.
91
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 452.
92
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de Famlia, p. 365.
36

Em contra partida a lei confere aos filhos, determinados comportamentos, dos quais
surgem os direitos paternos. Do mesmo modo, o inciso VII do art. 1.63493 do Cdigo Civil,
prescreve: Os filhos devem obedincia e respeito a seus Pais e tambm prestao de servios
prprios de sua idade e condio, como conseqncia da comunidade domstica.

Viana94 faz uma observao com relao ao disposto no artigo acima transcrito que a
obedincia devida durante a menoridade. O respeito mandamento moral, que a lei cristaliza.
Os servios so os compatveis com a idade do menor, sendo certo que o filho coopere com o pai,
na medida de suas foras e aptides.

De outro lado os servios prestados pelos filhos menores a seus pais constituem um
direito-dever emergente do Poder Familiar e no implica atribu-los como trabalhadores em
relao de dependncia. Quer dizer a prestao de servios prprios da sua idade, no reconhecem
causa contratual, se no que figuram como exerccio concreto da Guarda e educao que estes
servios assumem.

2.6 CAUSAS QUE MODIFICAM O EXERCCIO DO PODER FAMILIAR

Visando o bem estar, e, a proteo da pessoa em desenvolvimento prev o legislador


situaes em que no Poder Familiar poder haver Suspenso, Destituio ou Extino,
conforme o caso95.

Ressalta-se que a suspenso ou destituio do poder familiar constituem menos


intuito punitivo dos pais e mais um ato em prol dos menores, que ficam afastados da
presena nociva. Uma vez decretada a perda do poder familiar a um dos genitores, o outro
passa a exerc-lo isoladamente, salvo se no tiver condies, caso em que dever ser
nomeado um tutor ao menor96.

A destituio e a extino so mais graves que a suspenso. A extino permanente,


enquanto que a suspenso temporria. Deixando de existir a causa da suspenso, pode o pai ou
a me, retornar ao exerccio do Poder Familiar.

93
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
94
VIANA, Marco Aurlio S. Da guarda, da Tutela e da Adoo. 2. ed. Belo Horizonte. Del Rey, 1998, p. 267.
95
AMIN, Andria Rodrigues et al. O Novo Cdigo Civil: livro IV do Direito de Famlia, p. 120.
96
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 347.
37

2.6.1 Suspenso do poder familiar

No entendimento de Lisboa97 a suspenso do poder familiar o impedimento


temporrio do seu exerccio, por deciso judicial, asseverando que a punio [...] obsta o
exerccio do munus decorrente do Poder Familiar, consubstanciando-se, destarte, em ressalva
indisponibilidade da atividade da autoridade parental.

Segundo Diniz98:

[...] o Estado controla o poder familiar, prescrevendo normas que arrolam


casos que autorizam o magistrado a privar genitor de seu exerccio
temporariamente, por prejudicar o filho com seu comportamento, hiptese
em que se tem a suspenso do poder familiar, sendo nomeado curador
especial ao menor no curso da ao. Na suspenso, o exerccio do poder
familiar privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou
somente de parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns.

A suspenso do poder familiar constitui uma sano imposta aos pais por terem
cometido alguma infrao no exerccio do poder familiar. As causas que determinam a
suspenso do poder familiar, so: abuso da autoridade (tanto para o pai quanto para a me),
falta dos deveres paternos e dilapidao dos bens do filho99.

So causas que determinam a suspenso do poder familiar as que esto arroladas no


art. 1.637100, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil, bem como no art. 24 da Lei n.
8.069/90 a qual dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente:

Art. 1.637 Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos


deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe
parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo
o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico - Suspende-se
igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por
sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja a pena exceda a 2 (dois)
anos de priso.

O art. 24101 do Estatuto da Criana e do Adolescente estatui que:

97
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 272.
98
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 457.
99
DREBES, Josu. Poder Familiar: funo exercida pelos pais, em benefcio e no interesse dos filhos. Editora
Magister. 2004. Disponvel em: <http://www.editoramagister.net/integra.asp?id=149&tipo=8>. Acesso em 18
jul. 2008, p. 01.
100
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
101
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 1.141.
38

Art. 24 - A perda e a suspenso do ptrio poder sero decretadas


judicialmente, em procedimento contraditrio, nos casos previstos na
legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado dos
deveres e obrigaes que alude o art. 22.

Caber ao juiz suspender o Poder Familiar pelo tempo que achar conveniente adotando
tambm as medidas necessrias, como determinar a busca e apreenso e a Guarda provisria
dos menores a terceiros ou a estabelecimentos idneos, enquanto transcorre o processo102.

Neste sentido discorre Venosa103 que O pedido de suspenso pode ser formulado por
algum parente ou pelo Ministrio Pblico, ou mesmo de ofcio. Caber ao prudente critrio
do juiz suspender o ptrio poder pelo tempo que achar conveniente, adotando tambm as
medidas necessrias.

Portanto, como visto muitos dos exerccios paternos ou maternos podem ser suspensos
atravs de determinao judicial, mas jamais, restaro desobrigados estes da mxima
obrigao de alimentar os filhos.

2.6.2 Destituio do poder familiar

Considera-se a destituio, sano ainda mais grave que a suspenso. Nesta, perdem
os pais o poder familiar em face aos filhos, por t-los castigados imoderadamente, ou
deixando-os, at mesmo, em abandono bem como por haverem praticado atos contrrios
moral e aos bons costumes104.

Segundo Diniz105:

[...] a perda ou destituio do poder familiar, em regra, permanente


embora o seu exerccio possa ser restabelecido, se provada a regenerao do
genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante processo
judicial d e carter contencioso, depois de transcorridos cinco anos a contar
da imposio da penalidade. Assim, a maior penalidade que se pode aplicar
aos pais que maltratam de alguma forma seus filhos, a destituio do poder
familiar.

102
DREBES, Josu. Poder Familiar: funo exercida pelos pais, em benefcio e no interesse dos filhos. Editora
Magister. 2004. Disponvel em: <http://www.editoramagister.net/integra.asp?id=149&tipo=8>. Acesso em 18
jul. 2008, p. 01.
103
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 367.
104
COMEL, Denise Damo. Do Poder familiar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 125.
105
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 451.
39

A destituio do poder familiar dar-se- nos termos do artigo 1.638106 do Cdigo


Civil, in verbis: Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar
imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral
e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Os requisitos enumerados no artigo descrito tratam sempre de atos dos pais que
merecem um juzo de reprovao sob a perspectiva dos interesses do menor, e que
determinam a necessidade, para segurana e cuidado deste, de subtra-lo da esfera de
autoridade do genitor. Obviamente, a privao se adota somente contra o pai que realizou o
ato que merece reprovao legal107.

Pode-se pensar que no caso da perda do Poder Familiar, o legislador reconhece que o
seu titular no est capacitado para exercer to alta funo, de modo que, para o bem dos
filhos, o destitui daquele encargo, onde s ser readmitido aps custosamente convencido de
que as causas que anteriormente militavam ora foram removidas em definitivo108.

Para Denise Comel109 a destituio ou perda do poder familiar :

[...] a medida que, em relao suspenso, acarreta maior gravame ao


destitudo e deve ser aplicada em carter excepcional. A destituio ou
perda, ao contrrio da suspenso, abrange toda a prole e permanente,
embora se admita que a me ou o pai destitudo possa reivindicar a
recuperao do direito perdido, mediante procedimento judicial e de prova
bastante que restou superada a situao que ensejou a medida.

Destaca-se a observao feita por Grisard Filho110, para qual a privao do poder
familiar no implica na liberao da obrigao de alimentar, assim como ocorre na suspenso,
vez que, essa obrigao no surge do ptrio poder, mas do vnculo do parentesco.

2.6.3 Extino do poder familiar

O poder familiar chega ao fim pela morte dos pais ou do filho, assim, desaparecem o
titular do direito e a razo de ser do instituto respectivamente. Quando ocorre a morte dos

106
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 445.
107
LBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relao de parentesco,
direito patrimonial, arts. 1591-1693, p. 70.
108
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 347.
109
COMEL, Denise Damo. Do Poder familiar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 125.
110
GRISARD FILO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed.
rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 57.
40

pais, como o interesse o de proteger o menor, impe-se a nomeao de tutor, que passa a
zelar pelos interesses pessoais e patrimoniais do menor.

Os requisitos para que haja a extino do poder familiar encontram-se estabelecidos no


o art. 1.635111 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 1635 Extingue-se o poder familiar: I- pela morte dos pais ou dos
filhos; II- pela emancipao, nos termos do artigo 5, pargrafo nico; III-
pela maioridade; IV- pela adoo; V- por deciso judicial, na forma do
artigo 1.638.

Ressaltam-se alguns aspectos importantes: se morrer somente um dos pais, no se


extingue o poder familiar, pois o outro exercer o poder familiar, caso os dois morram,
deixam-se os filhos sob tutela112.

Nos casos de desaparecimento dos progenitores, logicamente ainda h de se cuidar do


menor, portanto imposto a nomeao de um tutor, que conseqentemente passa a cuidar dos
interesses e patrimnios pertencentes ao menor113.

Quanto emancipao do filho, sustenta Diniz114 que esta ocorre quando h aquisio
da capacidade civil antes da idade legal, comparando-se a pessoa maior.

Prev no art. 5115, pargrafo nico do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 5 - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa


fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico.
Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido
o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III -
pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em
curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou
pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia prpria.

J quanto adoo, Diniz116 traz seu comentrio afirmando que esta extingue o poder
familiar do pai e da me carnal, transferindo-o ao adotante. Caso venham a falecer os pais

111
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
112
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: deito de famlia, p. 348.
113
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: deito de famlia, p. 348.
114
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 462.
115
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 230.
116
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 462.
41

adotivos, no h restaurao do poder familiar do pai ou da me biolgicos, nomeando-se


ento um tutor ao menor.

Por derradeiro, tambm poder ser extinto o Poder Familiar por deciso judicial, basta
que acorra uma das hipteses descritas no art. 1.638 do Cdigo Civil, castigo imoderado,
abandono, atos contrrios moral ou incidir nas faltas previstas no art. 1.637 do Cdigo Civil, j
citados no decorrer do trabalho.

Tendo sido analisado a situao do instituto do poder familiar, cabe agora efetuar o
estudo dos aspectos relevantes da guarda e da proteo da criana e do adolescente.
42

3 NOES INTRODUTRIAS DO INSTITUTO JURDICO DA


GUARDA

3.1 INTRODUO

Importante salientar que nesta pesquisa monogrfica foi utilizada como base, a obra
do doutrinador Waldir Grisard Filho, devido a carncia de obras acerca do tema.

Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, consensual ou judicial, inclusive pelo


divrcio, surge o melindroso problema da guarda dos filhos menores, bem como dos filhos
maiores invlidos, sem dvida dos mais delicados de todo o Direito de Famlia117.

Pode ser estabelecida pelo juiz, designando com quem permanecer a guarda, sempre
observando o melhor interesse do menor, pela escolha de um dos genitores, que passar a ser
guardio, com as responsabilidades e os cuidados inerentes, dando-lhe carinho, ateno e
amor. Inclusive, os avs podem ser guardies do neto menor e, em alguns casos, o juiz
nomeia tutor para o exerccio da guarda 118.

A guarda de menores e adolescentes est diretamente relacionada ao poder familiar


estudado no captulo anterior. Este poder como visto, encontra respaldo legal no Ordenamento
Jurdico Brasileiro em legislaes especiais. Em todas as normas regulamentadoras da guarda
possvel deparar com regras impostas aos pais ou terceiros que detm a responsabilidade sob
os infantes119.

Segundo Grisard Filho120, enquanto a famlia, legtima ou natural, permanece fsica e


afetivamente unida, a criana desfruta de seus dois genitores e que:

Aps a ruptura conjugal cria-se a famlia monoparental e a autoridade


parental, at ento exercida pelo pai e pela me, acompanha a crise e se
concentra em um s dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel
verdadeiramente secundrio (visita, alimentos, fiscalizao). Quer isso dizer

117
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
118
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
119
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
120
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 48.
43

que um dos genitores exerce a guarda no mbito de atuao prtica e o


outro conserva as faculdades potenciais de atuao.

Prossegue o autor121 acrescentando que:

O crescente nmero de rupturas hoje aceitas com mais naturalidade pelo


corpo social d lugar a que, cada vez mais, se suscitem conflitos em
relao guarda de filhos de pais que no mais convivem, fossem casados
ou no. Sendo escassas, como se disse, as regras legais a respeito, cumpre
Doutrina e Jurisprudncia estabelecer as solues que privilegiem a
manuteno dos laos que vinculam os pais a seus filhos, eliminando a
dissimetria dos papis parentais que o texto constitucional definitivamente
expurgou.

O instituto da guarda implcito no texto constitucional em seu art. 229122 vem garantir
a toda criana o direito de ter um guardio a proteg-la, prestando-lhe toda assistncia na
ausncia dos genitores, porm no se confunde com o ptrio poder. Apesar de ser essncia
deste, nele no se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o ptrio poder pode
existir sem a guarda123.

A fim de melhor compreender o assunto do qual passar-se- a tratar, necessrio se faz


uma anlise do evolver histrico que ensejou o instituto da guarda, de modo que se perceba as
origens da tradicional ideao ora arraigada na cultura jurdica nacional.

3.2 EVOLUO DO INSTITUTO DA GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA

O Brasil no foge a regra. Encontram-se entre ns, como compreensvel, muitas


similitudes sistemticas no Direito comparado, dadas as fortes influncias do Direito romano,
que centralizava no ptrio poder a figura mxima124.

O Cdigo Civil institucionalizou o Direito de Famlia, segundo modelos calcados na


reverncia autoridade paterna, e, sob o aspecto evolutivo, sofre-se as modificaes que
influenciaram as sociedades contemporneas125.

121
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 48.
122
Art. 229 - Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Cf. BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo
Civil; Constituio Federal, p. 142.
123
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
124
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 48.
125
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
44

No Direito brasileiro a primeira regra que veio determinar o destino dos filhos
menores entre pais que no mantinham mais a relao marido e mulher, foi o Decreto n. 181,
de 1890, que em seu art. 90 determinava que a sentena do divrcio devesse encaminhar os
filhos menores ao cnjuge que era inocente, fixando ainda uma cota pecuniria com que o
culpado no divrcio pudesse concorrer na educao da prole, e tambm a contribuio para o
sustento da esposa, caso esta fosse inocente e pobre126.

O Cdigo Civil de 1916 elencava a matria do art. 325 ao art. 329, no Captulo II, - Da
Proteo da Pessoa dos Filhos - Ttulo IV. A Lei n. 4.121/62 - O Estatuto da Mulher Casada,
criado posteriormente no instituiu mudanas significativas, permanecendo a estrutura do
antigo estatuto civil. A Lei n. 6.515/77 Lei do Divrcio criou regras sobre a proteo
pessoa do menor prevista nos arts. 9 a 16, revogando assim os artigos que disciplinavam a
matria no Cdigo Civil de 1916127.

Analisando os artigos ora referenciados, pode-se observar que o legislador, preocupou-


se, mais com a questo da guarda dos menores frente separao legal ou, ainda, em
casamentos que eram anulados, no se importando com o problema da guarda e da
manuteno dos filhos menores, quando ocorria a separao de fato entre os cnjuges, mas
que ainda no haviam se separado judicialmente, tratando o Cdigo Civil de 1916 apenas da
proteo do filho advindo de uma relao conjugal legal, deixando de lado tambm o filho
fruto de uma relao extraconjugal128.

Importante ressaltar que a CRFB/1988 em seu art. 227, pargrafo 6, dispe que Os
filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, ou seja,
qualquer filho, no importando a sua condio, ter direitos e qualificaes iguais, sendo
proibido toda e qualquer discriminao no que tange a filiao129.

O Cdigo Civil atual conserva o Captulo que trata Da Proteo da Pessoa dos Filhos,
mantendo com exclusividade as situaes oriundas da dissoluo do casamento. O contedo
da redao apresentada pela Lei n. 6.015/77 - Lei do Divrcio foi revogada ou ganhou nova

126
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
127
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 270-271.
128
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 270-271.
129
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 272.
45

leitura devido igualdade entre homens e mulheres estabelecida pela CRFB/1988 e, ainda h
como objeto preservao dos interesses da criana, acima de tudo130.

3.3 CONCEITO E DEFINIO DE GUARDA

O conceito de guarda leva ao reconhecimento da existncia, ou no, de ligao com a


autoridade parental. Esta autoridade est relacionada responsabilidade de dispensar cuidados
imprescindveis criao do menor.

Canezin131, define a guarda como um meio necessrio para a efetivao do poder


familiar, e afirma que: A legislao atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos
e deveres dos pais e filhos, destinado proteo destes em suas relaes tanto pessoais
patrimoniais, cuja distncia, ou at mesmo a ausncia, poderia prejudicar.

Assevera Grisard Filho132, que a guarda : o direito de reter o filho junto a si e de


fixar-lhe residncia, levando implcita a convivncia cotidiana com o menor.

No entendimento de Canezin133 [...] pode-se conceituar esse instituto como sendo um


conjunto de normas e princpios que estabelecem direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos, com o fim de zelar pelo seu bem-estar e pelos seus interesses, enquanto menores.

Grisard Filho134 ressalta sobre a importncia do instituto da guarda, esclarecendo que:

A guarda representa a convivncia efetiva e diuturna dos pais com o menor


sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psicologicamente. A
vigilncia a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos,
atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas mais variadas feies,
sendo, ao mesmo tempo, proteo, educao, comunicao. A guarda o
mais dinmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relao s
pessoas dos filhos.

A guarda de crianas e adolescentes, com o j se viu, uma obrigao natural dos


pais, podendo, todavia, em certas situaes, ser estabelecida pelo Poder Judicirio,

130
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 273.
131
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Sntese, Porto Alegre, v. 6, n. 28, Fev./Mar. 2005, p. 01-15.
132
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
133
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
134
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
46

designando guardio uma pessoa que, assim, se torna responsvel civilmente pelos direitos e
deveres do menor135.

Para Ramos136 a guarda de filhos ou menores :

[...] o poder-dever submetido a um regime jurdico-legal e consiste num


complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em
relao a uma criana ou adolescente, consistindo na mais ampla assistncia
sua formao moral, educao, diverso e cuidados para com a sade, bem
como toda e qualquer diligncia que se apresente necessria ao pleno
desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessria
convivncia sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de
domiclio entre a criana e os respectivos titulares.

Para Lisboa137, a guarda de filhos o direito potestativo (direito-dever) conferido


quele que permanecer na posse da prole ou de parte dela.

Por derradeiro pode-se observar que a guarda a responsabilidade atribuda a um dos


genitores, parentes ou terceiros, tornando o guardio responsvel pelos melhores interesses da
criana ou do adolescente at que ele complete os dezoito anos ou enquanto persistir alguma
outra incapacidade.

3.4 NATUREZA JURDICA

A guarda dos filhos menores atributo do poder familiar. Com base no ar. 1.634, II138
do Cdigo Civil, Compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores: [...]; II- t-los em
sua companhia e guarda ter os filhos menores em sua companhia e guarda.

Anota Grisard Filho139 que inquestionvel que a guarda compreenda o poder de


reter o filho no lar, de t-lo junto a si, de reger sua conduta.

Na guarda est o dever de vigilncia que, lenta e constantemente, atua decisivamente


no desenvolvimento da personalidade do menor e na sua formao integral.

Prossegue o autor140 afirmando que o instituto da guarda, espcie do gnero das


relaes entre pais e filhos, absorveu as novas realidades sociais e teve que percorrer diversos

135
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
136
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enfoque
dos novos paradigmas do Direito de Famlia, p. 54.
137
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 189.
138
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
139
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 50.
47

caminhos (Cdigos de Menores, Lei do Divrcio e Constituio Federal) at encontrar


disciplina especfica no Estatuto da Criana e do Adolescente.

A guarda dos filhos menores exercitada pelos pais que tiverem condies para tal.
Prev o art. 226, pargrafo 5141 da CRFB/1988 quando ocorrer perturbao na convivncia
conjugal surge ciso da guarda, sendo que os filhos passam ento a conviver com apenas um
dos pais. Ao genitor que no exercer a guarda, lhe assegurado o direito de visita. A ciso da
guarda no significa a perda da autoridade perante os filhos menores, pois no cessa a
conexo jurdica existente entre pais e filhos142.

3.5 CRITRIOS DE DETERMINAO DA GUARDA

Em um primeiro momento, o poder judicirio interfere na relao familiar na


expectativa de reverter situao de crise ou torn-la menos dolorosa.

Enquanto a famlia est unida mais fcil tomar decises referentes criana,
posteriormente, ou seja, quando ocorre o rompimento conjugal os pais acabam se priorizando,
pensam em si e no no que ser melhor para o desenvolvimento da criana. Acabam que se
envolvendo com o conflito e esquecem do menor, fato este que no pode ocorrer143.

Com a desunio dos pais surge problemtica da guarda dos filhos, sendo que ou
haver um acordo entre os genitores ou a determinao da guarda ser via judicial144.

Entretanto, sua determinao no dispensa a pesquisa de outros princpios,


supletrios, idade e sexo; irmos juntos ou separados; a opinio do menor; comportamento
dos pais.

Portanto, antes de estudar os casos em que ocorre a ciso da guarda se faz oportuno
tecer alguns comentrios acerca destes princpios.

140
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 50.
141
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
142
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 01.
143
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e
mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 184.
144
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e
mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 184.
48

3.5.1 O melhor interesse do menor

Segundo entendimento de Grisard Filho145 o interesse do menor constitui, o princpio


bsico informador determinao da guarda, com toda a carga de subjetividade que carrega.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil deu significativa importncia


criana e ao adolescente estabelecendo em seu art. 227146 caput uma srie de direitos, e
tambm, de interesses individuais e concretos, como pode ser visto:

Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e


ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Do artigo exposto, colhem-se as palavras de Ramos147:

[...] com a vigncia da Constituio Federal de 1988, a tutela da dignidade, e


o princpio que garante a integral proteo s crianas e adolescentes
ganharam especial destaque. [...] a criana e o adolescente so sujeitos de
direito com prioridade em relao aos demais. Os seus interesses esto acima
dos interesses dos pais. necessrio verificar qual situao melhor atender
ao bem estar da criana e do adolescente.

A determinao do interesse de que se est falando, assegura Bittencourt148: [...] ,


pois, a questo de fato a ser dirimida pelo juiz, sempre que ocorrncias graves demandem sua
interveno.

Na viso de Grizard Filho:

O objetivo da lei proteger interesses de uma forma geral e abstrata,


convindo a um sem nmero de casos que cabem na hiptese legal existem
interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliao
individualizada. desses interesses concretos que se cuida na determinao
da guarda de filhos, sendo o juiz o intrprete dos particulares interesses
materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor,
intervindo o segundo princpio de que cada caso um caso, o d mxima
singularidade. O interesse concreto do menor, buscado em seu futuro, com o

145
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 71.
146
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
147
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque
dos Novos Paradigmas do Direito de Famlia, p. 64-65.
148
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. So Paulo: Universitria de Direito, 1984, p. 70-71.
49

fim de proteg-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto a


formao equilibrada de sua personalidade, critrio de deciso do juiz149.

Nogueira150 refere-se aos interesses do menor citando a prpria Declarao Universal


dos Direitos da Criana, que em seu Princpio 2, estabelece:

Princpio 2 - A criana gozar proteo especial e ser-lhe-o proporcionadas


oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar
o desenvolvimento fsico, mental, mora, espiritual e social, de forma sadia e
normal e em condies de liberdade e dignidade. Na instituio de leis
visando este objetivo levar-se-o em conta, sobretudo, os melhores interesses
da criana.

Portanto, o princpio do melhor interesse prevalece a quaisquer outros interesses, seja


dos genitores ou de terceiros, quando submetidos apreciao do Poder Judicirio.

3.5.2 Idade e sexo

O juiz no fica alheio s regras impostas pelos cnjuges em relao aos filhos, ele no
age como mero expectador, muito pelo contrrio, alm de aconselhar e orientar o casal pode
se negar a homologar a separao, se entender que h visvel prejuzo criana151.

As consideraes feitas por Grisard Filho152 em relao ao tema so no sentido de que:

certo que na primeira infncia, na tenra idade, o menor tem mais


vinculao com a me, etapa da vida em que a personalidade do menor se
desenvolve por instintos, no oferecendo preocupao quanto a um juzo de
valor relativo aos pais e a guarda se definir pela necessidade de uma
especial sensibilidade, afeto e ternura, valores mais insertos na
maternidade.

Seguramente, h momentos especiais nos quais necessria a presena imediata do


genitor do mesmo sexo, pois existem conflitos e problemas que podem afetar o menor nessa
etapa da vida. A parece como mais adequada s filhas a aptido materna e aos filhos a
paterna. Inexistindo limite etrio e preferncia pelo sexo do menor determinao da guarda,
prevalece a idoneidade dos pais para o seu exerccio, tomada aqui essa idoneidade como a

149
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 71
150
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado, p. 16.
151
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 70-71.
152
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 71.
50

capacidade de ser pai e de ser me, com o fim de promover o desenvolvimento integral dos
filhos153.

3.5.3 Irmos juntos ou separados

A prioridade expressa na legislao ptria no sentido de manter os irmos juntos,


pois a princpio, o melhor caminho para os menores superarem a crise no perodo da
separao de seus pais.

De acordo com Grisard Filho154 no aconselhvel separar os irmos, dividi-los


entre os pais, pois enfraquece a solidariedade entre eles e provoca uma ciso muito profunda
na famlia, j alquebrada.

Na viso de Pontes de Miranda155 os filhos podem ficar uns com o pai, outros com a
me, ou todos com os pais, ou todos com a me, ou um s com o pai, ou um s com a me,
porque o interesse deles que decide, e no so iguais os interesses dos filhos.

3.5.4 Opinio dos menores

Quando da separao dos pais e, por conseguinte, a fragmentao da famlia, o menor


fica abalado, e h certas situaes que devero ser percebidas pelo representante do Ministrio
Pblico, peritos e juiz.

Para Grisard Filho156:

Essa tendncia j encontra eco na prtica de alguns Juzos de Famlia para


ouvir, sim, mas exigir que os filhos escolham, nunca. Todos concordam
nesse ponto magistrados, psiquiatras, psiclogos e assistentes sociais.
Seria um conflito muito doloroso, para a criana, perguntar a ela com quem
gostaria de morar. Os filhos no querem responder essa pergunta, porque
sabem que escolhendo o pai ou a me o outro ficar magoado.

Segundo entendimento de Strenger157 [...] recomendvel sempre que necessrio, a


juzo do julgador, ouvir-se o menor, para que se possibilite uma melhor comunicao do

153
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 72.
154
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 72.
155
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de famlia. v. 1 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1947, p. 466, apud
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris editor, 2000, p. 122.
156
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 70.
51

problema em causa, permitindo na relao afetiva do menor, sem prejuzo de avaliar at


mesmo o seu raciocnio opinativo.

3.5.5 Comportamento dos pais

O comportamento dos pais contrrio ordem e moral familiar tem suma importncia
na determinao da guarda de filhos menores. Quando se revelam ao juiz, no caso concreto,
condutas reprovveis, imorais ou ilcitas dos pais, devem ser limitadas ao mximo as relaes
parentais158.

Quanto ao comportamento dos pais para que seja determinada a guarda de filhos
menores, Strenger159 leciona que:

Se, por um lado, a discricionariedade do juiz leva em considerao as


necessidades do menor, por outro, tambm so levadas em considerao as
condies que cercam os pais, sejam materiais (profisso, renda mensal,
habitao), sejam morais (ambiente social, idoneidade, retido de carter).

Portanto, tratando-se de guarda de filho menor, deve atender-se ao interesse da criana


e s condies e comportamento dos pretendentes guarda.

3.6 ALTERAO DA GUARDA

3.6.1 Guarda na separao de fato

Configura-se a separao de fato quando os cnjuges manifestam a disposio de no


mais viverem juntos nem coabitarem, rompendo o vnculo conjugal sem interveno do
Judicirio.

A lei silencia sobre a destinao ou permanncia dos filhos em poder de cada cnjuge
quando separados apenas de fato. Tal no afeta o vnculo filial, pois o mesmo continua
existindo. Ambos os genitores conservam os mesmo direitos e os mesmos deveres, dentre eles
o de ter os filhos em sua companhia e guarda como ocorre na sociedade conjugal ntegra160.

157
STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: LTr, 1998, p. 76.
158
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 70.
159
STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos, p. 76.
160
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 72.
52

H antigo julgado a respeito do assunto, o qual prevalece at hoje, como lembra


Bittencourt161: estabelecendo a lei que a ambos os pais cabe igualmente o direito de ter o
filho sob sua guarda e zelar pelo seu bem-estar, cumpre, em face da separao de fato
existente entre os cnjuges, declarar com qual deles deve o menor ficar.

Esta declarao deve ser feita, preferencialmente, atravs de consenso entre ambos os
progenitores. Em no sendo possvel, havendo litgio quanto a questo caber ao judicirio
tomar a melhor deciso para o bem do menor162.

3.6.2 Guarda na separao judicial

A separao judicial pode ser deferida na forma litigiosa ou consensual, nesta ltima,
quando os cnjuges j estabelecem, em um acordo, dentre outras questes, a guarda do filho
menor, caso em que, o juiz, verificando estarem protegidos os direitos da criana ou do
adolescente homologar o acordo163.

Nestes casos, leciona Grisard que em princpio respaldado no art. 9 da Lei n.


6.515/77 Lei do Divrcio, os filhos permanecero com o genitor livremente escolhido,
considerando a Lei serem os pais os melhores juzes para deliberarem sobre o destino dos
prprios filhos. Em princpio, pois pode o juiz regular, a teor do art. 13 IV, a guarda de forma
diversa, tendo em conta o melhor interesse do menor164.

Vale ressaltar que na separao judicial litigiosa, havendo disputa, fica a critrio do
juiz a guarda do filho menor, sempre observando o melhor interesse da criana ou do
adolescente.

Na separao consensual, a relao entre os cnjuges e tambm entre os filhos,


determinada atravs de um acordo celebrado entre eles, no havendo possibilidade alguma de
prejudicar os interesses dos menores. Portanto, se incidirem circunstncias que faam o juiz
entender que deva alterar o regime de guarda, ele o faz determinando-a ao outro progenitor ou
at mesmo a um terceiro165.

161
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 71-75.
162
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 176.
163
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 176.
164
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 71-75.
165
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
53

Ensina Silva166 que se estabelece guarda consensualmente pelos cnjuges, na


dissoluo da sociedade conjugal ou do vnculo conjugal, sendo que toda a sentena que
determinar a guarda exclusiva do filho menor sempre passvel de reviso, quando ocorrer
das regras estabelecidas deixarem de beneficiar ao menor e passarem a prejudic-lo.

Dispe o art. 1.574167, pargrafo nico do Cdigo Civil, que o juiz pode recusar a
separao se esta vir a prejudicar o interesse do menor, ou seja, se apurar que no houve
preservao suficiente dos interesses dos filhos ou at mesmo de um dos cnjuges. Importante
ressaltar que sempre o interesse do menor o ponto mais importante, no sendo aceitvel sua
violao168.

Verifica-se, pois, que acontecendo a separao judicial por mtuo consentimento ou


litigiosamente, a guarda dos filhos menores ser sempre observada e fiscalizada pela atuao
do Estado.

O Cdigo Civil em seu art. 1.584169 seguindo o ritmo desta evoluo dispe que:

Art. 1.584 - A guarda [...]; I - requerida, por consenso, pelo pai e pela me,
ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; (Acrescentado pela L-
011.698-2008); II - decretada pelo juiz, em ateno a necessidades
especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me.

Ressalta-se que o pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter
consigo a guarda dos filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado
que no so tratados convenientemente.

Ao deferir-se a guarda a qualquer outra pessoa da famlia, como por exemplo, para os
avs, permite que os menores convivam no ambiente familiar, encontrando-se nesta relao
resqucios da famlia natural prevista na CRFB/1988, pois formada por parentes em linha
reta170.

166
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil Comentado: Coordenao Ricardo Fiza, So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 1.397.
167
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 436.
168
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil Comentado, p. 1.397.
169
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 29 jul. 2008.
170
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 235.
54

3.6.3 Guarda no divrcio

Assim como na separao judicial, o divrcio171 pode se dar de maneira consensual ou


litigiosa e, no que se refere a guarda dos filhos menores, observar-se-o os mesmos requisitos
exigidos para a separao.

O art. 13 da Lei n. 6.515/77 Lei do Divrcio estabelece que toda deciso sobre
guarda deva privilegiar o melhor interesse do menor, pelo que fica o juiz plenamente
autorizado, havendo motivo grave, em qualquer caso e a bem do menor, a regular de maneira
diferente da estabelecida pelos genitores172.

Segundo a regra do art. 1.579173 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 1.579 - O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em


relao aos filhos. Pargrafo nico - O novo casamento de qualquer dos pais
ou de ambos no poder importar restries aos direitos e deveres previstos
neste artigo.

Sendo assim, relativamente aos filhos, o divrcio no traz efeitos quanto aos direitos e
deveres dos pais, o que sucede, tambm, se houver novo casamento de qualquer deles174.

Preconiza o pargrafo 5 do art. 1.584175 do Cdigo Civil que Se o juiz verificar que o
filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que
revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.

Ainda, segundo o prprio Cdigo Civil em seu art. 1.586176 Havendo motivos
graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.

171
Divrcio a completa ruptura da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial, que torna o divorciado livre
para a celebrao de novo casamento civil. Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de
famlia e das sucesses, p. 181.
172
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 181.
173
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 437.
174
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 235.
175
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
176
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 438.
55

3.6.4 Guarda na dissoluo da unio estvel

Com a promulgao da CRFB/1988 a unio estvel passou a ter o status de entidade


familiar; conforme dispe o art. 226177 em seu pargrafo 3 que Para efeito da proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Neste contexto, enfatiza Rodrigues178 que a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994,


estabeleceu, em seu art. 1, como requisitos da unio estvel o estado civil de solteiro,
separado judicialmente, divorciado e vivo e o prazo de cinco anos de durao da unio ou a
existncia da prole. Tambm nessa modalidade de constituio de famlia, na sua dissoluo,
havendo discusso acerca da guarda dos filhos, haver a necessidade da interveno da
atividade jurisdicional.

3.7 MODALIDADES DE GUARDA

Como j foi observado, enquanto no houver ruptura conjugal a guarda ser exercida
por ambos os cnjuges de forma igualitria, atravs da guarda comum. Porm, a partir do
momento que houver a ruptura da famlia, seja ela qualquer uma das formas de desfazimento
conjugal, comear a ocorrer uma "disputa" pela guarda do menor179.

Casos h em que existe a necessidade de alterao da guarda anteriormente


estabelecida e, se acerca disto no houver a comunho de vontades, o acordo, necessrio far-
se- a interveno do Poder Judicirio. Nestes casos, o magistrado quem decide a respeito
da guarda cabendo-lhe observar o melhor interesse da criana ou do adolescente180.

No tocante anlise dos fatos que lhe so apresentados, concluir o juiz pela alterao,
leciona Strenger181 que atuando como fiscal e controlador, o juiz, longe de oferecer seu
prprio subjetivismo, tem apoio nas valoraes da comunidade. Prossegue afirmando que
[...] em certos casos inevitvel uma apreciao pessoal, pois h muitas situaes em que os
fatos decidem o caso, e os fatos os interpreta o juiz.

177
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 140.
178
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 274.
179
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 274.
180
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 83.
181
STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos, p. 76.
56

Outras modalidades de guarda dos filhos so ocasionalmente exercidas, por propostas


dos pais, e acabam recebendo a aprovao judicial, tais como: nica, alternada, dividida e
compartilhada, que sero analisadas a seguir:

3.7.1 Guarda nica

Este o modelo de guarda mais comum, tambm o mais utilizado, onde um dos pais
tem melhor condio e o outro segue o regime de visitao. Neste caso, a criana vive em um
lar fixo e recebe a visita do pai ou da me que no tem a guarda.

A chamada guarda nica aquela onde a responsabilidade direta pelos filhos, fica com
um dos genitores, cabendo ao outro, a guarda indireta, tendo na maioria das vezes, o encargo
do pagamento de penso, e direito de visitao e convivncia espordica, em dias, horrios e
condies pr-estabelecidos, no participando plenamente do desenvolvimento do filho182.

Segundo Grisard Filho183:

A sistemtica atribuio da guarda me gerou distores no sistema,


levando os juristas a procurar outro meio, mais justo, de exerccio da
parentalidade. A ausncia sistemtica do filho pela periodicidade forada
desestimulou o exerccio da guarda, levando os pais, que se viram
negligenciados pela sociedade, a se afastarem do convvio com os filhos.

Sabe-se que toda separao conjugal deixa mgoas e rancores em um ou em ambos os


cnjuges. O fato de um deles ser privilegiado com a convivncia dos filhos acaba acarretando
maiores conseqncias para o menor.

Contudo, este tipo de guarda considerado como o mais destrutivo, visto que, afasta o
filho lentamente daquele que no detm a guarda. O menor no tem mais do seu lado o pai ou
a me, agora ausente184.

3.7.2 Guarda alternada

Esta modalidade de guarda se caracteriza pela possibilidade de cada um dos pais


deterem a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano,

182
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 02.
183
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 83.
184
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105.
57

um ms, uma semana ou qualquer outro perodo acordado. Durante esse perodo, o
responsvel pela guarda detm de forma exclusiva os direitos e deveres com relao criana,
sendo que no trmino do perodo, os papis se invertem185.

De acordo com Amaral186, o melhor meio de atribuio de guarda a alternada, pois


d ao filho, a possibilidade de conviver com os dois genitores, mesmo aps a ruptura
conjugal, embora alternativamente.

No parecer de Grisard Filho187 existem vrios tipos de arranjos de guarda alternada


para garantir um tempo igual de convivncia dos pais com os filhos, entre eles:

Um comum e vivel, a criana se alternar entre as casas dos pais, por dias,
semanas, meses e anos alternadamente. Outro, inadequado maioria das
famlias, o em que os filhos permanecem na mesma casa e seus pais
tambm ali moram por perodos iguais. Nesse sistema, so os pais que
alternam seus domiclios.

Na lio de Brando188 na guarda alternada os genitores ficaro por perodo de tempo


pr-estabelecido, geralmente de forma equnime e exclusiva, com a criana ou adolescente,
exercendo a totalidade dos poderes deveres que integram o poder familiar.

Enquanto um dos genitores exerce a guarda no perodo que lhe foi reservado ao outro
se transfere o direito de visita. Ao cabo do perodo, independentemente de manifestao
judicial, a criana faz o caminho de volta, do guardio ao visitador para, no tempo seguinte,
inverterem-se os papis. A guarda alternada, embora descontnua, no deixa de ser nica189.

Para finalizar, Grisard Filho190 apresenta as vantagens e desvantagens da guarda em


questo:

A vantagem oferecida por este modelo, permitir aos filhos manter relaes
estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissoluo da
relao com o genitor que no tem a guarda. As desvantagens desses
arranjos so o elevado nmero de mudanas, repetidas separaes e

185
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 02.
186
AMARAL, Jos Augusto Pais de. Do casamento ao divrcio. Lisboa: Cosmos, 1997, apud GRISARD
FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105.
187
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105.
188
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 02.
189
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
190
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
58

reaproximaes e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos,


provocando no menor instabilidade emocional e psquica [...].

Portanto, pode-se entender que na guarda alternada, o menor por determinados


perodos, mais ou menos longos, vive na casa de um dos genitores, que vai exercer a guarda
em sua essncia, isto , sustento, educao, correo, fiscalizao, responsabilidade, etc.

3.7.3 Guarda dividida

A guarda dividida encontra-se como terceiro modelo de guarda, apresentando-se


quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita peridica do pai ou da
me que no tem a guarda.

Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separaes. So os prprios pais que


contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participao e mais comprometida
na vida de seus filhos191.

No entendimento de Grisard Filho192, a modalidade da guarda dividida: [...]


apresenta-se mais favorvel ao menor, enquanto viver em um lar fixo, determinado,
recebendo a visita peridica do genitor que no tem a guarda.

Seguindo o mesmo entendimento, destaca-se o parecer de Salles193 afirma: O sistema


da guarda dividida se imps como o recurso de exerccio da autoridade parental mais
propcia prole, j que esta viveria em um lar determinado e usufruiria da presena do outro
genitor por meio do direito de visita.

Ocorre que as visitas peridicas tm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre


pais e filhos, pois provoca o afastamento entre eles, lenta e gradual, at desaparecer, devido s
angstias perante os encontros e as separaes repetidas. Atualmente, os prprios pais, evitam
esse modelo e procuram novos meios de garantir uma participao maior e mais
comprometida na vida de seus filhos depois de finda a sociedade conjugal194.

191
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2002 p. 96.
192
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
193
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 96.
194
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
59

3.7.4 Guarda Compartilhada

Grisard Filho195, assim manifesta-se sobre a guarda com exerccio conjunto [...] desde
a perspectiva do interesse dos filhos, o sistema de exerccio compartilhado da guarda, que se
apresenta como novidade, resulta mais benfico que aqueles em que um dos genitores
concentra a autoridade parental e exerce, em ltima instncia, o poder de deciso. Prossegue
afirmando que muitos confundem a Guarda Compartilhada com a guarda alternada, mas as
duas so distintas, apresentando cada uma as suas caractersticas.

Por sua vez Bonfim196 destaca que [...] a Guarda Compartilhada, ao revs no se
confunde com a guarda alternada, vez que naquela no se inclui a idia de alternncia de dias,
semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. De fato, na Guarda
Compartilhada, o que se compartilha no a posse, mas sim a responsabilidade pela sua
educao, sade, formao, bem estar e etc.

A Guarda Compartilhada agora regulamentada pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de


2008, e, que entrou em vigncia a partir de 13 de agosto deste ano e consiste basicamente na
possibilidade dos pais e mes dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos, e ao mesmo
tempo compartilharem com as obrigaes pelas decises importantes relativas criana.

A referida modalidade de guarda, j vinha sendo adotada em casos espordicos pelo


judicirio no pas, embora no houvesse legislao especfica disciplinando a matria, e por
tratar-se de tema de dessa monografia, ser estudada mais profundamente no prximo
captulo.

3.7.5 Guarda delegada

Nos casos em que h necessidade da interveno do Poder Judicirio para a fixao ou


alterao da guarda, assevera Gonalves197 que em princpio, a guarda dos filhos constitui
direito natural dos genitores.

195
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
196
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 01.
197
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de famlia. v. I. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 257.
60

Porm, reitera o autor198 que:

[...] que no devem eles permanecer em poder da me ou do pai, o juiz


deferir a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idnea da
famlia de qualquer dos cnjuges, que revele compatibilidade com a
funo, levando em conta [...].

Para Grisard Filho199, a guarda delegada assim exercida pelo Estado, por quem no
tem a representao legal do menor; a atuao do Estado atravs de seus rgos
competentes como os juizados da infncia e juventude.

Assim, nos casos em que ocorre a disputa ou litgio sobre a posse dos filhos pelos
genitores, surge a necessidade da interveno Estatal que, atendendo ao melhor interesse da
criana ou do adolescente, delegar a guarda a quem melhor condies rena para exerc-la,
inclusive terceiros.

3.7.6 Guarda oriunda de deciso judicial

Nos casos de dissoluo de unio estvel, de separao judicial ou de divrcio em que


no h acordo dos conviventes ou cnjuges sobre a guarda dos filhos menores, ou, ainda, na
anulao do casamento, surge a necessidade interveno judicial que observar o melhor
interesse do menor200.

Prossegue Bittencourt201 acrescendo outras situaes e que existe a necessidade da


atuao judicial:

A guarda deriva da deciso judicial, quando o juiz usa o poder, que lhe
outorgado, de regulamentao ou de alterao da guarda anterior, nos casos
de separao judicial, nulidade ou anulao de casamento (arts. 10 a 14 da
Lei do Divrcio), bem como nos casos de situao irregular do menor,
previstos no Cdigo de Menores e nos casos de tutela (art. 422 do CC),
ou ainda na hiptese prevista pelo art. 16 pargrafo 2. da Lei de Proteo
Famlia (ocorrncia de motivos graves, devidamente comprovados).

No se pode esquecer, todavia, que tambm haver necessidade de sentena judicial


nos casos de acordo, o que ser tratado no item seguinte.

198
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 257.
199
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 107.
200
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 16.
201
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 16.
61

3.7.7 Guarda oriunda de acordo

Assevera Bittencourt202 que na guarda oriunda de acordo, os interessados pactuam:


[...] a guarda por um deles, ou por terceiro, mediante homologao judicial; tambm lcito
s partes, mesmo na vigncia da sociedade conjugal, confiar a guarda a outrem.

O acordo constitui soluo amigvel em que os pais definem a respeito da guarda dos
filhos menores quando de sua separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel203.

Segundo Leite204, essa modalidade de escolha constitui:

[...] a soluo ideal, embora nem sempre corresponda ao melhor interesse


dos filhos, porm, permanece sendo ideal porque evita a imposio de uma
deciso judicial, sob todos os aspectos menos desejvel, porque alheia ao
ambiente familiar. Alm disso, o acordo atinge todas as entidades familiares
indistintamente: tanto os cnjuges quanto os concubinos, ou os que vivem
uma unio livre podem se ocorrer do acordo para decidir sobre a guarda
encontrando a melhor soluo, ou a mais adaptada aos problemas prprios
de cada famlia.

Deste modo, pode-se ressaltar que o acordo a maneira pela qual os pais definem a
guarda do filho menor, procurando a melhor soluo para a criao, educao e
desenvolvimento emocional da criana e do adolescente, naturalmente, sob a chancela do
Poder Judicirio que, atendidos os interessas do menor, homologar as condies
convencionadas.

3.7.8 Guarda oriunda de fato

A guarda oriunda do fato ocorre quando uma pessoa se encarrega de cuidar, proteger,
educar e criar uma criana ou adolescente, sem determinao judicial.

Essa modalidade de guarda ocorre quando o filho menor colocado em mos de um


terceiro de maneira irregular pelos pais, fato que acaba criando um vnculo jurdico com quem
o acolheu de tal sorte, que s pode ser modificado por deciso judicial, observando o
interesse do menor205.

202
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 16.
203
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
204
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais
e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 257.
205
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 19.
62

No mesmo sentido, seguiram-se as lies de Grisard206 para quem a guarda oriunda de


fato aquela que:

[...] se estabelece por deciso prpria de uma pessoa que toma o menor a seu
cargo, sem qualquer atribuio legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou
judicial, no tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porm todas as
obrigaes inerentes guarda desmembrada, como assistncia e educao.

Salienta-se que a guarda oriunda de fato desmembrada, mas no delegada, uma vez
que inexiste controle nem avaliao tanto sobre o guardio como sobre o menor. O vnculo
jurdico que assim se estabelece, entretanto, s ser desfeito por deciso judicial207.

Assim, observa-se que a guarda pode ser delegada pelos prprios pais, sem a
interveno do Poder Judicirio, caso em que, todavia, o guardio no deter qualquer poder
legal de representao sobre a criana ou adolescente.

A partir do prximo captulo, ser feita uma anlise sobre o que representa a Guarda
Compartilhada no mundo jurdico brasileiro, os efeitos positivos e negativos que a mesma
pode gerar, tanto aos pais quanto aos filhos.

206
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
207
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 19.
63

4 A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS FRENTE AO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL

4.1 CONSIDERAES INICIAIS

O instituto da Guarda Compartilhada vem baila para socorrer as deficincias que


outros modelos de guarda possuem principalmente o da guarda dividida onde h o tradicional
sistema de visitas.

A Guarda Compartilhada vem sendo utilizada em diversos pases da Europa e nos


Estados Unidos da Amrica, sendo instituto novo, em face da problematicidade humana
sentimental, emocional, moral, psicolgica, social. No Brasil, vem sendo examinada a partir
das ltimas trs dcadas208.

Por ser um instituto novo, ainda sem grande penetrao no ordenamento jurdico, traz
consigo inmeras dificuldades quanto sua compreenso, seus benefcios e sua
aplicabilidade. Sem grandes pretenses, este trabalho visa promover apenas algumas
consideraes, a fim de evidenciar pontos importantes, a merecerem um maior
aprofundamento pela doutrina e jurisprudncia nacionais209.

4.2 DEFINIO DE GUARDA COMPARTILHADA

Antes de mencionar a Guarda Compartilhada especificamente, importante descrever


o caminho que foi percorrido at perceber a necessidade de um novo modelo de exerccio de
guarda, verificando as modificaes ocorridas ao longo do tempo no mbito familiar, e assim
entender o por qu deste modelo de guarda, sugerido somente nestas ltimas dcadas.

Vrias foram as evolues e aprimoramentos no sentido de harmonizar a convivncia


dos pais separados com os filhos. A prpria sociedade passou por vrias transformaes, no

208
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. 2. ed. So Paulo: LED, 2006, p. 86.
209
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 86-87.
64

s ela como tambm o ncleo familiar; afinal, a lei nada mais do que um reflexo dos
costumes.

Assim, no houve ainda um processo evolutivo satisfatrio, apesar da questo da


guarda ter se modificado bastante. Inicialmente, a guarda pertencia nica e exclusivamente ao
pai, pois os filhos eram tidos como posse dele, recebendo educao escolar e religiosa, em
troca de servios prestados no campo. Em casos de separao, os pais tinham a preferncia na
guarda dos filhos, pois tinham melhores condies de sustent-los210.

Antes da Revoluo Industrial era o pai encarregado de cuidar dos filhos em sua
educao escolar, criao e seguimento religioso. Por ter o pai melhor situao para sustentar
os infantes, este ficava com a guarda, vez que era de sua propriedade a filiao211.

Com o advento da Revoluo Industrial, e das conseqncias esta preferncia passa a


ser da me. O pai sai do campo, e migra para as fbricas, passando a responsabilidade pela
criao dos filhos me. Nasceu da a idia de que a me deveria suprir-lhe a falta dedicando-
se integralmente ao lar e, de conseguinte, na criao, formao e educao dos filhos.

Em razo e por causa disso, surgiu o importante papel da mulher no seio familiar,
nomeadamente no que diz respeito ao relacionamento e convivncia com a prole, at a dcada
de 60, sendo o pai somente o provedor sem papel direto na educao dos filhos212.

Nas palavras de Grisard Filho213 com o reingresso da mulher no mercado de trabalho


[...] voltam os homens a assumir mais responsabilidades no lar e a querer participar mais
ativamente na vida de seus filhos, incluindo os cuidados fsicos.

Ana Maria Milano Silva214 destaca que:

[...] a Guarda Compartilhada surgiu na Inglaterra por volta de 1960, tendo se


expandido para a Europa e depois para o Canad e os EUA com a rdua
tarefa de reequilibrar os papis parentais, uma vez que a sociedade
encontrava-se insatisfeita com o modo como estava sendo deferida a guarda
nos tribunais. [...], possibilitando assim maior contato entre pai/me e filho,
intencionado dirimir as malecias que a guarda nica provoca para os
cnjuges e seus filhos.

Por esta razo prossegue Grisard Filho215 concluindo que:


210
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 112.
211
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 88.
212
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 112.
213
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 112.
214
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 88.
65

Nesse novo contexto, os arranjos que bem definiam o pai provedor e a me


dona de casa no funcionavam bem, pois desestimulavam aquele de exercer
um papel parental ativo e o sobrecarregavam esta com as exigncias do
dever de cuidar dos filhos. As falhas que os sistemas apresentavam o
movimento feminista, a facilitao ao divrcio, a aceitao da unio estvel,
levavam constatao sobre os efeitos benficos do envolvimento do pai na
criao dos filhos, abrindo uma nova era nos arranjos de guarda e visita.

Deste modo, pode-se observar que as profundas e sucessivas mudanas ocorridas na


realidade social, em um passado no muito distante, atingiram o Direito como um todo e o
Direito Civil em particular, nele seu sistema familiar, ento de feio conservadora216.

Isso aconteceu atravs da edio de estatutos especiais, como por exemplo, a Lei n.
4.121/62 - Estatuto da Mulher Casada, a Lei n. 6.515/77 - Lei do Divrcio, e a Lei n. 8.069/90
- Estatuto da Criana e do Adolescente e se consolidaram na Carta Constitucional de 1988,
que viabilizou a plena realizao do homem e da mulher como seres humanos, com nfase ao
bem-estar do menor, pessoa em desenvolvimento217.

A atuao decisiva do movimento feminista, aliada a outras circunstncias scio-


culturais, culminou em profundas reformas no Direito de Famlia, ocorridas a partir de 1962,
com a supervenincia da Lei n. 4.121/62, que alterou, em parte, a regulamentao do regime
de guarda de filhos218.

Com a Lei n. 6.515/77, o legislador nacional estendeu as hipteses de regulamentao


do regime de guarda de filhos, mas repetiu, no novo texto, dispositivo previsto no Cdigo
Civil de 1916, que permitia ao magistrado socorrer-se de outras formas para proteger os
interesses dos menores, alm daquelas previstas naquela Lei, de acordo com as peculiaridades
do caso concreto. O projeto do novo Cdigo Civil tambm respaldou este entendimento219.

A velocidade das mudanas sociolgicas como a dessacralizao do casamento; as


novas famlias; a unio estvel; a situao endmica do divrcio e o liberalismo feminino e
seus reflexos no Direito de Famlia, impuseram a interveno da doutrina e da

215
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 113.
216
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 88.
217
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e
mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 266.
218
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso
em: 28 jul. 2008, p. 01.
219
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso
em: 28 jul. 2008, p. 01.
66

jurisprudncia, que trataram de ampliar as hipteses de fixao do regime de guarda de


filhos220.

O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gneros levaram os tribunais a propor
acordos de guarda conjunta, como uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da
criana com os dois genitores na famlia ps-ruptura, semelhantemente a uma famlia
intacta221.

Eduardo Leite222, tambm menciona a igualdade da autoridade parental nesta


modalidade de guarda: ela mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade
parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises importantes que se
referem criana.

De acordo Salles223, a guarda conjunta comporta o aspecto material e os aspectos


jurdicos:

A parte material traduz-se na coabitao da criana como cada um dos


progenitores, alternadamente, durante certo perodo de tempo, que no tem
de ser rigorosamente igual para ambos. Juridicamente, ambos os pais
exercem simultaneamente todos os poderes-deveres relativos pessoa do
filho.

Atualmente ainda h a busca pela igualdade entre homem e mulher, mesmo porque a
questo do sustento da famlia arcado somente pelo chefe de famlia no vigora mais, vez que
tanto um quanto o outro tm a obrigao de se responsabilizar pelos filhos224.

Neste contexto enfatiza Salles225 afirmando que o poder paternal pertence a ambos os
pais, quer na constncia do matrimnio, ou sociedade de fato, quer rompido o lao de unio
do casal. Os pais devem exerc-lo de comum acordo e, se este faltar, em questes de
particular importncia, qualquer dos genitores poder recorrer esfera jurisdicional.

220
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso
em: 28 jul. 2008, p. 01.
221
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 115.
222
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 115.
223
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 91.
224
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 63.
225
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 91.
67

Para Gonalves226 a definio de guarda conjunta surgiu de duas consideraes: o


desequilbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse
sobre a criana.

Para o desembargador Pereira227, a Guarda Compartilhada :

[...] a situao em que fiquem como detentores da guarda jurdica sobre um


menor, pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum ser o
relacionado a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a
custdia dos filhos, ao contrrio do sistema consagrado em nosso
ordenamento jurdico.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que a definio de Guarda Compartilhada surgiu com
o intuito nico de manter o equilbrio nos papis parentais, frente lesiva guarda deferida
apenas um dos cnjuges, visando como sempre o interesse do menor228.

4.3 CONCEITO

Pode-se ressaltar que a Guarda Compartilhada surgiu como uma forma de se adequar a
novas situaes, propondo a participao de ambos os pais no exerccio do poder familiar.
Assim, tem por finalidade o instituto da Guarda Compartilhada, no somente o direito do filho
convivncia assdua com o pai, assegurando-lhe o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social completo, alm da referncia masculina/paternal. Visa tambm o direito do
pai de desfrutar da convivncia assdua com o filho, perpetuando no apenas seu patrimnio
gentico, mas tambm seu patrimnio cultural, axiolgico, e familiar, pela repartio, no s
do tempo, mas das atitudes, das atenes e dos cuidados, como meio de permanncia dos
laos afetivos e familiares229.

Nesse sentido assevera Grisard Filho230 que a Guarda Compartilhada :

[...] um dos meios de exerccio da autoridade parental, que os pais desejam


continuar exercendo em comum quando fragmentada a famlia. De outro
modo, um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem

226
GONALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Revista Jurdica, So Paulo, v. 50, n. 299, set.
2002, p. 44 - 54.
227
PEREIRA Srgio Gischkow A guarda conjunta de menores no direito brasileiro, Ajuris XIII (36): 53-64,
mar. 1986 apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental, p. 116.
228
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 115.
229
GONALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada, p. 44-54.
230
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 140.
68

conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio


conjugal.

Prossegue o autor231 ressaltando que este modelo, prioriza o melhor interesse dos
filhos e a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, ou seja:

uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da criana com seus
dois pais na famlia dissociada, semelhantemente a uma famlia intacta.
um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem
conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio
conjugal, ou de fato.

Sem dvida alguma, um dos objetivos desse modelo de guarda, ao lado da


responsabilizao conjunta dos pais no que se refere educao e criao do menor, o de
manter a ligao emocional dos filhos com os seus genitores, pois fato imprescindvel para a
sua completa formao em todos os aspectos do desenvolvimento humano.

4.4 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

Leite232 procura demonstrar a permanente evoluo a que a famlia est sujeita: a


famlia uma realidade sociolgica, que precede ao surgimento do Estado e anterior ao
prprio direito.

A famlia como tal, compelida a trilhar novos e revolucionrios caminhos, projetados


pelos fenmenos sociais verificados. No escapou a essas transformaes o modelo de
relacionamento codificado, engessado por estruturas perenes e acabadas, moldado excluso
de elementos estranhos ao seu objeto233.

Em outros pases, a Guarda Compartilhada prevista pela legislao, sendo inclusive


em alguns Estados, o modelo preferencial, em outros como opo importante, em alguns
como modelo234.

Ensina Grisard Filho235 que nos Estados Unidos h uma luta para tornar a Guarda
Compartilhada um padro comum em todo o pas, ou seja:

231
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 141.
232
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 46.
233
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 167.
234
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 170.
235
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
69

[...] o crescimento deste modelo proporciona um relacionamento benfico


entre os genitores e sua prole, sendo tal relao benfica aos filhos
psicologicamente, possibilitando um bem-estar, e elevao da auto-estima.
Os adolescentes tendem a ser um tanto frgeis, quando se vm privados do
acompanhamento de um dos pais para a sua formao.

Ademais, a Guarda Compartilhada j estudada no Brasil como um modelo que


propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a
segurana e a certeza de que esses no foram negligenciados aps o divrcio.

Importante ressaltar que at pouco tempo atrs, no havia no direito positivo


brasileiro, norma expressa que autorizasse a aplicao do modelo em tela, na seara do Direito
de Famlia. No entanto, conforme poder ser constatada, a adoo da guarda no era
vedada236.

Sobre a evoluo da Guarda Compartilhada atravs da jurisprudncia, esclarece


Grisard Filho237:

No nvel jurisprudencial, que vem garantindo a manuteno dos vnculos


parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor soluo, a Guarda
Compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrgio universal do melhor
interesse do menor, como critrio fundante da atribuio da guarda.

Desta forma, buscou-se, ento, escolher um modelo novo que privilegiasse a idia,
quando da ruptura conjugal, de compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores,
voltado para o melhor interesse das crianas238.

Nesse passo, a Guarda Compartilhada assume uma importncia extraordinria, na


medida em que valoriza o convvio do menor com seus dois pais, pois mantm, apesar da
separao, o exerccio em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o
direito de participar das decises importantes que se referem criana239.

Prossegue o autor240 asseverando que as decises mais importantes na vida do menor


so repartidas entre ambos os genitores, ensejando um melhor desenvolvimento

236
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272.
237
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
238
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 170.
239
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272.
240
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272.
70

psicoemocional das crianas oriundas de famlias desfeitas e minimizando o afastamento do


genitor que no detm a guarda.

Neste sentido, Venosa241, entende que:

[...] por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a
Guarda Compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda no atingiu a
sua plena evoluo. H os que defende ser plenamente possvel essa diviso
de atribuies ao pai e me na guarda concomitante do menor.

Os fundamentos jurdicos em que se assenta a licitude da Guarda Compartilhada so a


igualdade entre os genitores e a defesa dos interesses dos filhos.

Ao mesmo tempo em que se observa a igualdade entre homens e mulheres no que diz
respeito aos direitos e deveres em matria conjugal e parental, a legislao ptria buscou
direcionar tais avanos no campo do direito familiar aos interesses dos filhos menores,
passando a existir novas perspectivas em relao ao instituto da guarda242.

Seguindo a trilha aberta pelos diplomas internacionais e pela legislao aliengena


mais avanada, o Direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental
para diminuir os efeitos patolgicos que o impacto negativo das situaes familiares
conflitivas provoca na formao da criana.

Salienta-se que existem nas leis vigentes vrios dispositivos que mostram a
possibilidade de utilizao da Guarda Compartilhada no ordenamento ptrio, ou seja, o
legislador vem introduzindo paulatinamente no ordenamento jurdico, vrios normativos que
por certo, acabaro por consolidar a Guarda Compartilhada, como um instrumento legal hbil
para a melhoria da qualidade do relacionamento entre pais separados e seus filhos243.

O marco decisivo para a implantao da guarda provisria, encontra-se na


Constituio Federal de 1988, que trouxe em seu art. 5, I, a igualdade entre o homem e a
mulher, bem como o faz seu art. 226, pargrafo 5, ao estatuir que "os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com
base nos princpio da dignidade humana e paternidade responsvel, nos termos do pargrafo
7 do mesmo artigo.

241
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
242
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
243
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
71

Assim, de se concluir que os dispositivos que tratavam da preferncia materna na


guarda dos filhos no foram recepcionados pela ordem constitucional vigente244.

Na mesma linha, tem-se a Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, em


seu art. 1, impe a famlia, comunidade, sociedade e ao Poder Pblico o direito de
assegurar ao menor uma convivncia familiar considerao de sua condio peculiar como
pessoa em desenvolvimento. Por isso garantido ao menor o direito de participar da vida
familiar, conforme disposio encontrada no art. 16, inc. V, e de ser criado e ducado no seio
da famlia, previsto no art. 19 da mesma lei245.

Tal dispositivo contido na lei acima analisada, na verdade, deu efetividade ao art. 227,
da Constituio Federal, que consolida como dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais,
dentre os quais, o direito convivncia familiar. Fica claro que a referida Lei privilegiou o
convvio da criana com seus pais e ressalta a importncia dessa convivncia sobre seu
integral desenvolvimento, sendo, portanto, favorvel Guarda Compartilhada246.

Apesar de no estar prevista no ordenamento jurdico brasileiro ate 31 de Agosto de


2008, o magistrado j usava de seu poder discricionrio para fixar, em deciso, a Guarda
Conjunta, at porque, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece em seu art. 4 que
Quando a Lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais do direito e no art. 5 Na aplicao da Lei, o juiz atender aos fins sociais
a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 247.

Ademais, a prpria Lei do Divrcio em seu art. 13, traz uma disposio que autoriza
ao juiz determinar diversamente, ou seja, Se houver motivos graves, poder o juiz, em
qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos
anteriores a situao deles com os pais. Cabe, portanto, dar interpretao extensiva a tal
disposio, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a
procura do bem estar da criana e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal
situao.

244
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada Jus Navigandi,Teresina,
a.7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
245
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
246
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
247
. BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 225.
72

Quanto a ausncia de norma especfica, ressalva Barreto248 que:

[...] h uma caracterstica na legislao que tem implicaes importantes


sobre a guarda de menores: o Ptrio Poder, agora, com o Novo Cdigo
Civil, chamado Poder Familiar. Ele exercido igualmente por pai e me (se
capazes), e a separao (judicial ou de fato) ou o divrcio no interferem
neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza
seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Cdigo, em
seu art. 1.630.

Como dito anteriormente, ate pouco tempo atrs, no havia um dispositivo legal
especfico, referindo-se a aplicao ou a vedao legal da Guarda Compartilhada no pas.
Pelo contrrio, em razo dos dispositivos legais e constitucionais existentes e j mencionados,
trata-se de um modelo que melhor atende aos ditames constitucionais e legais de igualdade
jurdica entre os pais e o direito da criana convivncia familiar a respeito sua
dignidade249.

Barreto250 assevera que o importante que no se perca de mente trs concluses


bsicas, que se pode extrair desta sucinta anlise de nossa legislao:

1) O vnculo parental, e os direitos e deveres dele decorrentes, no se


extingue com a extino do vnculo conjugal; 2) A guarda dos filhos deve
ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais, ou interesse do filho o
exigir; e 3) A Guarda Compartilhada amplamente admitida pelo
ordenamento ptrio, desde que resultante de um acordo entre os pais, e for
benfica aos interesses do menor.

Destarte, dos vrios dispositivos legais mencionados, foi possvel anotar que, antes de
impedir, o Direito favorece a modalidade de Guarda Compartilhada.

Nesse vis, como uma viagem sem volta, a moldura da Guarda Compartilhada no
ordenamento jurdico vai se determinando, com uma importante contribuio, fruto da
Jurisprudncia brasileira, dando-se conta os Tribunais que a guarda exclusiva tende a tornar
tnue a relao entre o genitor no-guardio e o filho, favorecendo a evaso da paternidade.

248
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
249
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
250
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina,
a. 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
73

til, ento, demonstrar algumas dessas decises favorveis acerca dessa modalidade de
guarda.

4.4.1 A posio da jurisprudncia brasileira

Como j descrito anteriormente, a Guarda Compartilhada, nos termos em que foi


admissvel at a atualidade, baseava-se, preferencialmente, no mtuo consentimento dos
pais. E por ser relativamente recente no direito brasileiro a influncia do principio do melhor
interesse do menor, vindo a ser reconhecido somente com a Constituio Federal de 1988 e
com o surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente que se passou a dar uma
prioridade maior s necessidades dos filhos diante de uma eventual ruptura conjugal.

Pode-se vislumbrar, ainda, que so poucos os pedidos de guarda conjunta que acabam
deferidos pelos Tribunais, como no recurso julgado pelo Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro. Com relao a este julgado foram levados em considerao, os itens que se
encontram em destaque pelo autor:

1) DIREITO DE FAMLIA. DIVRCIO CONSENSUAL. ACORDO


SOBRE A GUARDA DOS FILHOS, DE FORMA COMPARTILHADA,
rechaada pelo Juzo a quo ao fundamento de que, se os menores residiro
com a genitora, a guarda dever ser expressamente atribuda mesma. 2) A
famlia vem sofrendo profundas mudanas em todo o mundo, deixando de
ser um simples ncleo econmico e de reproduo para transformar-se num
espao de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separao
do casal, desde que haja harmonia, a Guarda Compartilhada uma opo
madura para uma saudvel convivncia entre filhos e pais separados, j que
no se refere apenas tutela fsica ou custdia material, mas tambm a
outros atributos da autoridade parental. 3) Em caso de separao ou divrcio
consensual, deve ser observado o que os cnjuges acordarem sobre a guarda
dos filhos. Inteligncia do art. 1583, Cd. Civil. 4) A interveno estatal na
questo s se justifica quando apurado que a conveno no preserva
suficientemente os interesses dos menores, o que no o caso dos autos. 5)
O simples fato da fixao da residncia dos menores com a me ou dos pais
residirem em bairros distintos e distantes, por si s, no tem o condo de
afastar a inteno dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os poderes
inerentes ao ptrio poder, de forma igualitria e com a mesma intensidade
participando das grandes decises relativas s crianas, consagrando o
direito dos filhos de serem criados por seus dois pais. 6) PROVIMENTO DO
AGRAVO. Deciso unnime. (TJRJ AI 2007.002.02406 - 9 C. Cvel
Rel. Des. Paulo Maurcio Pereira - Julgamento: 08/05/2007)251.

251
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2007.002.02406. Rel. Paulo Maurcio
Pereira. Disponvel em:
74

Neste e em outros julgados em que a Guarda Compartilhada deferida ou mantida o


que se vislumbra na deciso a preocupao do bem-estar do menor, conforme parecer do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALTERAO DE GUARDA


DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. ALEGAES CONTRA O
PAI SEM COMPROVAO ROBUSTA. MANUTENO DA GUARDA
PARA MELHOR ATENDER AOS INTERESSES DA MENOR. Nada
havendo nos autos a contrariar a conduta do pai com relao filha, descabe,
em sede de cognio sumria, conceder a guarda provisria genitora, tendo
em vista que a Guarda Compartilhada foi estabelecida h pouco tempo.
Assim, a fim de melhor atender aos interesses da menor, considerando-se
que, aparentemente, a guarda de fato est com o pai, tal situao deve ser
mantida, pelo menos at a realizao de estudo social. NEGADO
SEGUIMENTO AO RECURSO. (TJRS - Agravo de Instrumento N
70024510653, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Des.
Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 17/06/2008)252.

GUARDA DE FILHO. PRESERVAO DO INTERESSE DO MENOR.


CONDIES DE AMBOS OS GENITORES. PRESERVAO DOS
LAOS PATERNOS E MATERNOS. GUARDA COMPARTILHADA.
Sendo um direito primordial da criana conviver pacificamente tanto com o
pai quanto com a me, ainda quando sobrevem a separao do casal, tem-se
a Guarda Compartilhada como um instrumento para garantir esta
convivncia familiar. fundamental para um bom desenvolvimento social e
psicolgico que a criana possa conviver sem restries com seus genitores,
devendo a deciso a respeito da guarda de menores ficar atenta ao que
melhor atender ao bem-estar dos filhos dos casais que esto a se separar.
Assim, tendo as provas at o momento produzidas indicado que ambos os
genitores possuem condies de ficar com o filho menor, tem-se que a
melhor soluo para o caso concreto a aplicao da Guarda Compartilhada
sem restries. (TJSC - Agravo de instrumento 2001.012993-0 Des.
Relator: Jos Volpato de Souza, julgamento: 25/03/2003)253.

No Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, muitas foram as decises que


indeferiram ou modificaram a Guarda Compartilhada, todos com base no nvel de relao
existente entre os pais; nesse sentido, algumas ementas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAO. ALIMENTOS GUARDA


CONJUNTA. S e recomendada a adoo de guarda conjunta quando os
pais convivem em perfeito harmonia e livre e a movimentao do filho entre
as duas residncias. O estado de beligerncia entre os genitores no permite
a imposio judicial de que seja adotada a Guarda Compartilhada. APELO

<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2008002&nomeArq=22714.0001.05.000&nomeSub
Dir=22501.23000&path=webacord2>. Acesso em: 20 agosto 2008.
252
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70024510653. Rel. Claudir Fidelis
Faccenda. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto 2008.
253
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2001.012993-0. Rel. Jos Volpato de
Souza. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br/site php//jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto 2008.
75

DO AUTOR IMPROVIDO e acolhidos o recurso da r. (TJRS - Apelao


Cvel N 70001021534, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Des. Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/06/2000)254.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA.


PEDIDO DE MANUTENO DO ACORDO RELATIVO GUARDA,
FIRMADO NA AO DE SEPARAO CONSENSUAL. GUARDA
MANTIDA COM O PAI EM CARTER LIMINAR. ALTERAO DAS
CONDIES DE VISITAS. No mais existindo harmonia entre o casal, a
Guarda Compartilhada, anteriormente acordada entre as partes, no deve
mais subsistir. Guarda deferida ao pai, em carter liminar, por demonstrar no
momento condies mais favorveis aos interesses do menor e por estar
exercendo-a de fato. Diante da demonstrao de saudvel relacionamento
entre me e filho, a fixao das visitas, mesmo em condio provisria,
devem observar esse direito recproco. AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROVIDO EM PARTE. (TJRS - Agravo de Instrumento N 70022891915,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Des. Relator: Andr Luiz
Planella Villarinho, Julgado em 12/03/2008)255.

Ressalta-se que pacificado tanto na jurisprudncia, quanto na doutrina, o


entendimento de que o interesse do menor sobrepuja os dos seus progenitores, foi neste
sentido que os Tribunais de Justia abaixo relacionados se manifestaram:

GUARDA COMPARTILHADA MODIFICACAO DE CLAUSULA ACAO


PROPOSTA POR GENITORA IMPROCEDENCIA DO PEDIDO
INTERESSE DO MENOR. Guarda Compartilhada. modificao de clusula
postulada pela genitora, pretendendo a guarda exclusiva do filho. Sentena
de improcedncia. 1- a definio da guarda no deve ter em conta a
convenincia dos pais, mas o interesse da criana. 2- realizao de estudo
psicolgico que no recomenda a alterao da Guarda Compartilhada.
igualdade de condies entre os pais. 3- ao inverso, h contra-indicao a
qualquer alterao do meio familiar em que inserida a criana, por encontrar-
se bem cuidada e plenamente adaptada. 4- no que se refere Guarda
Compartilhada, h de prevalecer o interesse e o bem estar do menor, razo
pela qual deve ser mantida a que foi fixada, uma vez que o
compartilhamento, no caso, traz benefcios ao filho do casal. 5- tal
acomodao ftica, j que no tem o carter de definitividade, pode, a
qualquer momento, ser alterada, no interesse exclusivo do filho comum, e
no por exclusiva vontade dos pais. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJRJ AC 2008.001.00452 5 C. Cvel Rel. Des. Antnio Saldanha
Palheiro - Julgamento: 01.04.2008)256.

254
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70001021534. Rel. Maria Berenice Dias.
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto 2008.
255
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70022891915. Rel. Andr Luiz
Planella Villarinho. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20
agosto 2008.
256
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2008.001.00452. Rel. Antnio Saldanha
Palheiro. Disponvel em:
<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2008002&nomeArq=22714.0001.05.000&nomeSub
Dir=22501.23000&path=webacord2>. Acesso em: 20 agosto 2008.
76

Portanto, como demonstrado, a guarda do menor somente deve ser modificada


segundo o precpuo interesse da infante e mediante comprovao de fatos relevantes que
desmeream a atuao do guardio. E, no havendo provas de que a menor esteja passando
por dificuldades, a guarda no deve ser alterada.

Mesmo diante das dificuldades apresentadas ao juiz no caso concreto, os Tribunais


brasileiros se no a deferem, buscam, algumas vezes, chegar o mais prximo daquilo que se
pode denominar de Guarda Compartilhada, dentro das possibilidades que o juiz entende serem
possveis diante das circunstncias. Neste sentido, segue a manifestao do Tribunal de
Justia de Santa Catarina julgou improcedente o pedido, mesmo ambos os genitores tendo
condies de ficar com a criana, levando em considerao a manifestao da vontade do
menor em permanecer com o pai:

GUARDA DE FILHO MENOR. MANIFESTAO DO INFANTE


COLHIDA SEM A PARTICIPAO DAS PARTES. Inocorrncia, na
hiptese, de violao ao contraditrio. Nulidade afastada. Inteligncia do
artigo 10 da lei n. 6.515/77. Conjunto probatrio que demonstra que ambos
os genitores possuem condies de ficar com a criana. Menor que manifesta
a vontade de permanecer com o pai. Deciso que o favorece. Questo que
exigia anlise mais aprofundada. Criana em idade escolar que permanece
com o pai por um longo perodo. Necessidade da prevalncia do interesse do
menor em prejuzo da letra fria da lei. Precedentes jurisprudenciais.
Manuteno da sentena, ante as particularidades, com nova definio
quanto ao direito de visitas determinado DE OFCIO. Se a prova no
convence no sentido de ser benfica ao menor a alterao da guarda h que
ser respeitada a opo por ele prprio manifestada. (RT 620/65) [...] a
modificao de guarda acarreta o surgimento abrupto de novas contingncias
para a criana, nem sempre precatada a enfrent-las sem o desgaste do
imprevisto. A sensibilidade infantil tem canais relativos distintos daqueles
que informa a identidade psicolgica do adulto. Sempre que possvel, e salvo
quando a mudana represente alternativa irrecusvel, deve ser mantido o
status quo. Eventuais alteraes de comportamento ulteriormente positivadas
podem aconselhar interveno judicial de distinto efeito, porque inexiste
coisa julgada material no decisrio prolatado em face de modificao de
guarda. (TJSC - Apelao Cvel N 2005.025100-4 - Tribunal de Justia do
Estado de Santa Catarina. Des. Rel. Jorge Henrique Schaefer Martins
Julgado em 22/03/2007)257.

Esta postura se deve, principalmente, aplicao do princpio do melhor interesse do


menor no momento de decidir sobre a guarda dos filhos, bem como a importncia de se
amenizar o impacto negativo causado pela separao dos pais.

257
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2005.025100-4. Rel.. Jorge Henrique
Schaefer Martins. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br/site php//jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto
2008.
77

Importante ressaltar que mesmo aps a promulgao da Lei n. 11.698 de 13 de julho


de 2008, Lei da Guarda Compartilhada, no ordenamento jurdico brasileiro, nada impede que
o magistrado deixe de aplic-la, pois em determinados casos ela no a melhor opo de
guarda no momento, para pais e filhos. Para melhor interpretao vislumbra-se o julgado a
seguir procedente do Tribunal de Justia do Rio Grande Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAO. ALIMENTOS


PROVISRIOS, GUARDA COMPARTILHADA E VISITAS. Mantm-se
os alimentos provisrios fixados em favor dos dois filhos, se o valor ofertado
pelo agravante representa quantia por demais nfima para ajudar no sustento
dos menores. A Guarda Compartilhada no decorre pura e simplesmente da
Lei n. 11.698/2008, mas sim, conforme a redao dada ao art. 1.584, 2.,
CC/02, ser aplicada sempre que possvel. A visitao livre tambm
depende da anlise da sua convenincia, mostrando-se adequada, dentro da
cognio sumria apresentada, a fixao em finais de semana alternados.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de
Instrumento N 70024604555, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Des. Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em
30/06/2008)258.

O que se tem percebido nos julgamentos de recursos referente ao pedido de Guarda


Compartilhada, que, muitas vezes, o instituto acaba sendo interpretado como uma forma
mais ampla e flexvel do direito de visita o que pode ser visto no julgado do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE REGULAMENTAO DE


GUARDA. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Deciso agravada que
deferiu parcialmente a medida antecipatria, no sentido de permitir que o
agravante visitasse seus filhos aos domingos, das 10:00 s 18:00 horas, sem
pernoite. Irresignao quanto ao indeferimento da Guarda Compartilhada e
ao direito de estar com os filhos nos finais de semana alternados e datas
festivas. sabido que na Guarda Compartilhada busca-se possibilitar a
ambos os pais o exerccio do poder familiar, j que a separao conjugal no
redunda em separao filial. Apesar de parecer a melhor forma de criao
dos filhos aps a separao do casal, a Guarda Compartilhada encontra
bices em sua aplicao prtica, posto que, o primeiro e mais significativo
limite est na prpria disposio dos pais em concordar com esse tipo de
guarda. Desta forma, diante da comprovao de que no foi possvel um
acordo entre as partes, invivel se torna, por conseqncia, a Guarda
Compartilhada dos filhos. No que tange ao direito de visitar, levando-se em
considerao que as crianas contam com idade entre apenas 2 e 6 anos e,
ademais, ressaltando-se o fato de que no se sabe se os menores esto
acostumados com a presena paterna, correta a deciso a quo, j que no
recomendvel o pernoite e a visitao na forma requerida em tutela, at que

258
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70024604555. Rel. Jos Atades
Siqueira Trindade. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto
2008.
78

se proceda maior dilao probatria. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ


AI 2008.002.12979 18 C. Cvel - Rel. Des. Clia Meliga Pessoa -
Julgamento: 19.06.2008)259.

Grisard Filho260 assevera que os Tribunais brasileiros tm encontrado como principal


barreira para a concesso da Guarda Compartilhada a probabilidade da formao de um
ambiente hostil para a criana em desenvolvimento, em decorrncia da animosidade quase
sempre presente entre os pais durante ou aps a separao. O motivo para acreditar nesse
avano est no fato de que ao julgar os recursos referentes Guarda Compartilhada, muitos
Tribunais brasileiros tm ampliado, de maneira significativa, a discusso em torno dos
interesses do menor.

Prossegue o autor261 em seu entendimento asseverando que nvel jurisprudencial, que


vem garantindo a manuteno dos vnculos parentais, aplicando a cada caso concreto a
melhor soluo, a Guarda Compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrgio universal do
melhor interesse do menor, como critrio fundante da atribuio da guarda.

Atravs das jurisprudncias apresentadas, pde-se verificar ento, que a Guarda


Compartilhada j vem sendo requerida por muitos pais que aps a ruptura conjugal desejam
continuar tendo a mesma relao com seus filhos. Lembrando, que a separao do casal, no
pode ser razo de afastamento do genitor por sua prole, mas, nos casos em que os pais
continuam tendo conflitos aps a separao, esta modalidade de guarda no a mais indicada.

4.5 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA

O instituto da Guarda Compartilhada vem sendo observado e discutido, sempre na


busca de sua correta e adequada aplicao, especialmente para que sejam respeitados e
amparados as crianas e os adolescentes no caso de separao de seus pais262.

Busca reorganizar as relaes paterno-filiais no mbito da famlia desunida, atribuindo


aos pais responsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento263.

259
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2008.002.12979. Rel. Clia Meliga
Pessoa Disponvel em:
<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2008002&nomeArq=22714.0001.05.000&nomeSub
Dir=22501.23000&path=webacord2>. Acesso em: 20 agosto 2008.
260
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 190.
261
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 190.
262
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina,
a. 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
79

Minimiza esse abismo que ocorre quando da ruptura da sociedade conjugal, com o
interesse de tornar efetivo os direitos e deveres de pais e filhos na relao assistencial,
assegurando ao menor um desenvolvimento saudvel, correto e efetivo264.

O que esta modalidade de guarda deseja conservar, em princpio, so os mesmos laos


que uniam pais e filhos antes da ruptura. A premissa sobre a qual se constri essa guarda a
de que o desentendimento entre os pais no pode atingir o relacionamento destes com os
filhos. A famlia desunida permanece biparental, ou seja, com pai e me265.

Para uma melhor interpretao do tema, necessrio se faz demonstrar alguns dos
pontos favorveis e desfavorveis da Guarda Compartilhada em relao sua aplicao, em
benefcio dos filhos, bem como em relao aos pais dos mesmos, para que cada envolvido
tenha conscincia dos direitos e deveres, no s na Guarda Compartilhada, mas em qualquer
tipo de guarda. O presente subitem tem como pretenso apresentar e analisar as vantagens
geradas por essa modalidade, sabendo que existem muitos estudos acerca deste assunto, pois
que o mesmo est longe de ser esgotado.

4.5.1 Efeitos positivos

Primeiramente com relao aos efeitos positivos da Guarda Compartilhada aos


genitores, tem-se que ao fato de exercerem em conjunto o cuidado em relao a prole,
possibilita aos pais inmeras vantagens, pois que alm de acompanhar o crescimento, a
formao e a instruo dos filhos, ser diminuda a sensao de culpa e frustrao de no
poder cuid-los.

Alm disso, ser preservado o convvio entre o genitor no-guardio do menor, pois
que de outra forma seria restringido o relacionamento a meras visitas, o que impossibilitaria a
continuidade da relao parental266.

O exerccio da autoridade parental conjunta juntamente com a Guarda Compartilhada


dos filhos traz grandes benefcios para os pais, pois podero atingir seus objetivos de

263
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina,
a. 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
264
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
265
PEREZ, Suellen da Costa. Guarda Compartilhada: sob o enfoque do melhor interesse do menor. 2005. 60
p. Monografia de concluso de Curso de Graduao em Direito, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2005, p. 40.
266
PEREZ, Suellen da Costa. Guarda Compartilhada: sob o enfoque do melhor interesse do menor, p. 42.
80

resguardo e ateno acerca da relao parental, de modo que estaro compartilhando


responsabilidades e atividades em prol do melhor interesse moral e material para o menor267.

No entendimento de Grisard filho268 as vantagens abordadas pelo instituto da Guarda


Compartilhada em relao aos pais so:

[...] alm de mant-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de


decises conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o
trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relaes
entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os
sentimentos de culpa e frustrao por no cuidar dos seus filhos, ajuda-os a
atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e
materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos
pais mais espao para suas outras atividades.

O exerccio da autoridade parental conjunta juntamente com a Guarda Compartilhada


dos filhos traz grandes benefcios para os pais, pois podero atingir seus objetivos de
resguardo e ateno acerca da relao parental, de modo que estaro compartilhando
responsabilidades e atividades em prol do melhor interesse moral e material para o menor269.

Para Teyber270 citado por Grizard filho a Guarda Compartilhada eleva o grau de
satisfao de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade a necessidade de escolher entre
seus dois pais: os filhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente
aflitos quando precisam escolher um ou outro.

Venosa271, assim se manifesta quanto aos efeitos positivos da Guarda Compartilhada


em relao aos filhos menores no resta dvida de que a soluo da Guarda Compartilhada
um meio de manter os laos entre pais e filhos, to importantes no desenvolvimento da
criana e do adolescente.

Salles272 afirma que este sistema extremamente vantajoso para a prole, ou seja:

[...] atende e garante o princpio do interesse maior da criana, pois a


participao comum dos genitores tende, de um lado a diminuir as eventuais
dvidas e hostilidades que normalmente acompanham a ruptura do casal,

267
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
268
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 175.
269
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
270
TEYBER, Edward. Ajudando as crianas a conviver com o divrcio. So Paulo: Nobel, 1995 apud
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
271
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
272
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 100.
81

favorecendo a criana, na medida em que ambos os genitores continuam


envolvidos com o destino da sua prole.

Esse modelo de guarda propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e
de seus interesses, dando-lhe a segurana e a certeza de que estes no foram negligenciados
aps a separao273.

Por derradeiro pode-se observar que este modelo de guarda altamente vantajoso para
a criana, alm de propiciar aos pais, a to desejada continuidade da convivncia com os
filhos. Mas como qualquer mtodo, apresenta tambm as suas desvantagens, que devero ser
verificadas e evitadas sempre que detectadas. , o que ser analisado a seguir no prximo
item.

4.5.2 Efeitos negativos

Importante ressaltar que apesar de apresentar muitas vantagens, esta modalidade de


guarda tambm possui desvantagens, e nestes casos, deve-se optar por outro exerccio de
guarda e no a Guarda Compartilhada274.

Entre as desvantagens dessa modalidade de guarda, a principal contra indicao


centra-se no fato de ocorrer conflito contnuo entre os pais, conforme outrora exposto, a
ruptura conjugal quase sempre acarreta mgoas e ressentimentos, dificultando um
relacionamento livre de conflitos entre o ex-casal. Podendo assim surgir da uma dificuldade
de no haver o consentimento de ambos os genitores para qualquer ato que diga respeito
vida e ao desenvolvimento do filho, de modo a prejudic-lo ou constituir um obstculo, visto
que toda deciso deve ocorrer da ponderao de ambos os genitores275.

Tal modelo de guarda, ao privilegiar sobremaneira a me, na esmagadora maioria dos


casos, levam profundos prejuzos aos filhos, tanto de ordem emocional quanto social, no seu
desenvolvimento. Estes revezes atingem tambm o prprio pai, cuja falta de contato mais
ntimo leva fatalmente a um enfraquecimento dos laos parentais, privando-o do desejo de
perpetuao de seus valores e cultura276.

273
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
274
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. As perspectivas e o exerccio da Guarda Compartilhada consensual e
litigiosa. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Sntese, Porto alegre, v. 7. n 31. Agosto/set. 2005, p. 50- 65.
275
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
276
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
82

Teyber277 citado por Grizard Filho comenta sobre as desvantagens da Guarda


Compartilhada, ou seja. como acontece com qualquer outro modelo de guarda, essa tambm
alvo de desfavores. Em regra, todo plano de cuidado parental acompanhado de problemas
adicionais, o que funciona bem para uma famlia pode causar problemas em outra.

Cabe frisar os dizeres de Bonfim278:

No preciso fazer maiores digresses para vislumbrar que nem mesmo a


"Guarda Compartilhada" poder ser aplicada quando ausente a necessria
harmonia entre os genitores. Destarte, sendo freqentes os conflitos,
discusses, brigas, ou at mesmo agresses fsicas e/ou morais a "Guarda
Compartilhada" no ter possibilidade de ser aplicada com sucesso.

Canezin279 refora o comentado acima, destacando outra contra-indicao da Guarda


Compartilhada que refere-se ao caso de separao conjugal litigiosa, em que h mgoas e
ressentimentos, dificultando, assim, que o ex-casal mantenha um relacionamento livre de
conflitos.

Ressalta-se que em casos de pais que vivem em conflito constante, no cooperativos,


sem dilogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo
de educao que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de Guarda
Compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famlias, destroadas, deve
optar-se pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao
outro o direito amplo de visitas280.

Judith S. Wallerstein e Sandra Blakeslee281 destacam aspectos negativos neste modelo


compartilhado de guarda:

[...] a Guarda Compartilhada reflete a falta de disposio dos pais em


assumir a responsabilidade pelas crianas e constituir um compromisso; que
as crianas sob dupla custdia no afastam o medo do abandono; que a
transio entre dois lares pode facilmente reforar a preocupao com a
estabilidade e a confiabilidade de pessoas e lugares; que pode prender as

277
TEYBER, Edward. Ajudando as crianas a conviver com o divrcio. So Paulo: Nobel, 1995 apud
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
278
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 20 Agosto. 2008, p. 02.
279
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
280
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
281
WALLERSTEIN, Judit S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divrcio: marido, mulher e filhos
dez anos depois. So Paulo: Saraiva, 1991 apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental, p. 179-180.
83

crianas uma relao destrutiva com pai violento ou inadequado; que


expe os filhos do divrcio a um impacto psicolgico, potencial, mas
devastador: se e quando um pai resolver sair da dupla custdia; que a dupla
custdia no minimiza o impacto negativo do divrcio sobre as crianas
durante os primeiros anos depois do divrcio; enfim, que no h provas de
que a dupla custdia seja o melhor para todas as famlias, ou, at mesmo,
para a maioria delas.

Por fim, cabe destacar que os prs e os contras da Guarda Compartilhada como
anteriormente expostos, de forma alguma pretendem esgotar as circunstncias que podem
levar o juiz a decidir sobre a convenincia, ou no, desse tipo de guarda. As crticas que se
fazem ao novo modelo, porm, no podem ser tidas como absolutas, quando se tem presente,
inafastavelmente, que o interesse do menor (critrio determinante de atribuio da guarda)
no mais se prossegue com a guarda nica282.

4.5.3 Efeitos psicolgicos

Pela importncia que reflete o tema, na observao do melhor interesse da criana e do


adolescente, a utilizao da Guarda Compartilhada, como j se viu, vem sendo estudada no
s pelos juristas, mas tambm por profissionais de outras reas, como psiclogos e outros.
Cuida-se de tentar reduzir os efeitos negativos, sob a ptica psquica, das circunstncias
adversas vivenciadas por quem est em fase de constituio da personalidade e do carter283.

Grisard Filho284 comenta que todos os personagens envolvidos experimentam uma


transio dolorosa. Cnjuges que no so capazes de vencer suas dificuldades. Filhos que
reagem com raiva, medo, depresso ou culpa.

Os fundamentos psicolgicos da Guarda Compartilhada partem da convico de que a


separao e o divrcio dos pais acarretam uma srie de perdas e trazem conseqncias
drsticas vida da criana, como a natural queda do padro de vida, conflitos entre os pais,
diviso de bens, etc., e o compartilhamento da guarda visa amenizar esses efeitos, uma vez
que a criana conviver com ambos os pais de maneira igualitria. Essa convivncia traz
benefcios criana, que reconhece que tem os dois pais envolvidos em sua criao e
educao, no se distanciando dos mesmos285.

282
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 182.
283
GONALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada, p. 44 -54.
284
GRISARD FILO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 161.
285
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. As perspectivas e o exerccio da Guarda Compartilhada consensual e
litigiosa, p. 50- 65.
84

De acordo com Grisard Filho286:

A questo da guarda de menores, ressentida do pouco trato tcnico-jurdico,


transborda em problemas psicoemocionais. Ela um estgio no ciclo da
vida familiar, uma circunstncia descontnua deste, precedida por uma crise
e seguida de mudanas estruturais com a excluso de um membro. A partir
da ruptura conjugal, unnime isso, os filhos passam a um plano
secundrio, servindo de objeto de disputa entre os ex-cnjuges. Sobram a
profundas questes psicolgicas, que, com informaes sobre a
preservao, a perpetuao e a transmisso de padres ajudam no
desenvolvimento da famlia ps divrcio, como um todo, propiciando
uma reassociao entre o casal conjugal e parental.

A cincia vem demonstrando que o desenvolvimento psico-emocional das crianas,


que desfrutam a Guarda Compartilhada de grau mais elevada, so mais pacientes. As mes
que compartilham da Guarda so mais satisfeitas de um modo geral, enquanto os pais menos
pressionados pelas responsabilidades de criar os filhos, do que os detentores da guarda
nica287.

Judith S. Wallerstein e Sandra Blakeslee 288 destacam:

Os fundamentos psicolgicos da Guarda Compartilhada partem da


convico de que a separao e o divrcio acarretam uma srie de perdas
para a criana, e procura ameniz-las. A criana se beneficia na medida em
que reconhece que tem dois pais envolvidos em sua criao e educao.
Esse, resumem, o principal argumento psicolgico para a dupla custdia.

Dependendo da forma como se estabelece o convvio dos pais com os filhos, pode-se
t-las dentro de uma certa normalidade, na perspectiva de um desenvolvimento emocional
saudvel. Caso contrrio, pode-se t-las impregnadas de sintomas como dificuldades
cognitivas, ansiedade, agressividade, depresso e outros289.

Nesse entendimento, cabe aos pais, e somente a estes, para o bem de seus filhos,
relacionarem-se pacificamente aps a separao, dirimindo os conflitos, de modo a
proporcionar uma convivncia saudvel entre pais e filhos290.

286
GRISARD FILO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 160.
287
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 145-146.
288
WALLERSTEIN, Judit S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divrcio: marido, mulher e filhos
dez anos depois. So Paulo: Saraiva, 1991 apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental, p. 163-164.
289
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 146-148.
290
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 146-148.
85

Como bem observa Nazareth291 esta deciso deve ser pensada e em conjunto, ou seja,
entre pais e filhos, ressalta a autora que: O bem-estar fsico e emocional das crianas decide
a aplicao da lei e fatores psicolgicos de todos os envolvidos, crianas e pais, devem
preponderar na escolha quer da guarda conjunta quer da guarda exclusiva.

4.6 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRTICA

Assim, uma vez adotada a Guarda Compartilhada, cabe aos pais definir, nesse
momento, a custdia fsica dos filhos e o regime de convivncia a ser adotado, com regras
bem definidas para no suscitar dvidas futuras. Cabendo a custdia fsica dos filhos um
progenitor, caber ao outro o livre acesso s crianas, conforme regras bem determinadas.

4.6.1 Responsabilidade Civil dos pais

Na constncia do casamento ou unio estvel, quando se fala da responsabilidade civil


dos pais com relao aos filhos, refere-se a uma responsabilidade civil solidria, Mas, quando
da ruptura conjugal cessa a solidariedade da responsabilidade civil dos pais, ou seja, passa-se
o encargo apenas para aquele que fica com a guarda do menor. Este caso refere-se apenas a
guarda nica. Porm, no caso de Guarda Compartilhada, a ruptura conjugal no ser
modificada; ou seja, continuar a responsabilidade solidria de ambos os pais, uma vez que o
quadro no se alterou292.

Na Guarda Compartilhada os pais dividem a responsabilidade sobre os filhos, ao


mesmo tempo em que compartilham suas obrigaes pelas decises importantes relativas
criana. Desta forma, evita a sobrecarga dos pais e minimiza o conseqente impacto da
ansiedade e do estresse sobre os filhos. Conclui-se que um dos pais pode manter a guarda
material ou fsica do filho, porm ambos possuem os mesmos direitos e deveres para com o
menor293.

291
NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mame? Caderno de estudos n. 1. So
Paulo: Jurdica Brasileira, 1997. p. 127-168. apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um
novo modelo de responsabilidade parental, p. 163-164.
292
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 122.
293
FURQUIM, Lus Otvio Sigaud. Os filhos e o divrcio: na Guarda Compartilhada, pais partilham
responsabilidade legal. Conjur. So Paulo. 04 abr. 2006. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/static/text/43260,1. Acesso em: 22 agosto 2008.
86

Rizzardo294 ressalta que os pais por exercerem o poder familiar, respondem pelos
atos prejudiciais praticados pelos filhos. Acrescenta o autor afirmando que a questo da
responsabilidade civil dos pais em razo dos filhos decorre do poder familiar, devendo ser
vista sob duas ticas: a) a responsabilidade civil dos pais por seus atos em relao aos filhos;
b) aquela decorrente de atos dos filhos em relao a terceiros.

Na primeira hiptese, tendo os pais obrigaes para com seus filhos, podero ser
responsabilizados por no as cumprirem. H recentes julgados nesta rea, em que os
progenitores, ou um deles, foram condenados a indenizar seus filhos por no terem cumprido
com seus deveres de paternidade, abandonando-os materialmente e intelectualmente, ou
deixando de dirigir-lhes a educao e criao, proporcionando-lhes carinho e uma
convivncia familiar295.

No plano da responsabilidade civil dos pais em relao aos filhos tm-se ainda aquelas
decorrentes de aes comissivas, as quais podem originar-se de uma situao de abuso do
poder familiar ou de m gesto dos bens do menor, podendo inclusive o pai que praticou tais
atos perder o poder familiar sobre seu filho296.

Carvalho297 destaca quanto responsabilidade civil decorrente de atos dos filhos


perante terceiros, a mesma apoiava-se at recentemente, na vigncia do Cdigo Civil de
1.916, na culpa in vigilando ou in educando dos pais, vez que estes deveriam vigiar os atos
dos filhos, bem como so os responsveis por alguma falha existente na educao dos
mesmos.

Grizzard filho298 assevera que:

O fundamento da responsabilidade parental duplo. Por um lado, apia-se


na culpa in vigilando, que cabe atribuir aos pais caso eles negligenciem da
conduta de seus filhos. Por outro, cabe imputar uma falha na educao por
no haverem infundido nos filhos hbitos bons, que os afastem de cometer
atos ilcitos em prejuzo de terceiros.

Prossegue o autor299 afirmando que o Cdigo Civil, por sua vez, modificou este item,
estabelecendo a responsabilidade objetiva dos pais pelos atos ilcitos praticados por seus

294
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 708.
295
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, p. 708.
296
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 97.
297
CARVALHO, Joo Andrade. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Ptrio Poder, p. 193-194.
298
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 97.
299
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 97.
87

filhos, em seus artigos 932 e 933300. Assim, para serem responsabilizados pelos atos de seus
filhos no basta aos pais deterem o poder familiar, mas tambm que estejam em companhia de
seus filhos, ou seja, que detenham sua guarda.

Os pais, tutores ou curadores, respondem pelos danos causados pelos que estiverem
sob sua Guarda, independente de culpa. A responsabilidade do pai, do mesmo modo que a do
tutor e a do curador deriva das funes por eles exercidas, haja vista que sua responsabilidade
est baseada na culpa in vigilando, que decorre "da falta de ateno ou cuidado com o
procedimento de outrem que est sob a Guarda ou responsabilidade do agente".

Portanto, no s ambos os pais tm o direito de conviverem com seus filhos, como


tambm de se responsabilizarem igualmente pelos mesmos, e que tal convivncia
fundamental para a construo da identidade social e subjetiva das crianas.

4.6.2 O dever de sustento

O Dever de sustento origina-se do dever natural dos pais de educar e prover a


subsistncia de seus filhos, tanto material quanto moralmente. Isto significa dar-lhes estudo,
vesturio, casa, alimentao, entre outros. No mais, cessa com a maioridade do filho e no
recproca aos genitores301.

Para Cahali302 o dever de sustento diz respeito, ao filho menor, e vincula-se ao poder
familiar; seu fundamento encontra-se no art. 1.566, IV, do Cdigo Civil; cessando o poder
familiar, pela maioridade ou pela emancipao, cessa conseqentemente o dever em questo.

O Dever de sustento dos pais em relao aos filhos menores consta expressamente na
CRFB/1988 em seu art. 229303, 1 parte, bem como no art. 22 da Lei 8.069/90 - Estatuto da
Criana e do Adolescente, que assim dispe: "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educao dos filhos Menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir
e fazer cumprir as determinaes judiciais".

300
Art. 932- So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade e em sua companhia [...], e o Art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo
antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos. Cf. BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 338.
301
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de Famlia, p. 385.
302
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132.
303
Art. 229 - Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos Menores [...]. Cf. BRASIL, Cdigo Civil;
Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 174 1.927.
88

O art. 1.568304 do Cdigo Civil determinada Os cnjuges so obrigados a concorrer,


na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a
educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Esse artigo ilustra o binmio
necessidade/possibilidade; ou seja; aquele que tem necessidade ter ajuda do outro cnjuge
dentro das suas possibilidades, no importando qual modelo de guarda adotado.

Grisard Filho305 assevera que o dever de sustento depois de instituda a Guarda


Compartilhada, deve ser prestados pelos pais, de forma igualitria, porquanto, ambos so
titulares dos deveres em relao aos filhos menores.

Ressalta Silva306 que neste novo modelo de guarda pai e me decidem, de comum
acordo, o montante da penso, conforme as possibilidades de cada um e a necessidade da
criana. Em se tratando de casal onde s um genitor assegurava as despesas cotidianas, a esse
provm por inteiro a obrigao da manuteno.

Mesmo que seja no modelo da Guarda Compartilhada o cnjuge mais necessitado ter
direito a ter do outro ajuda dentro das suas condies. Alguns doutrinadores fazem a
colocao de que alguns pais pediro esse tipo de guarda somente para ter uma reduo no
"quantum" da penso alimentcia. Porm, esse no nosso entendimento, pois mesmo que se
tenha uma penso menor, quando o filho estiver em sua companhia, o alimentante ter um
custo para mant-lo sob sua custdia307.

4.6.3 O direito de visitas

Alm dos alimentos, direito dos filhos menores receberem a visita de seus pais. As
visitas assim, afirma Grisard Filho308 no constituem [...] um direito dos pais em relao aos
filhos, mas , sobretudo, um direito da criana. Direito de ter a companhia de seus dois
genitores, direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar de presena decisiva do pai,
direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura incontornvel. Logo um dever que a
lei impe quele genitor que se v privado da presena contnua do filho.

Porm, no deixa de ser um direito dos pais a visita aos filhos, tanto que assim est
qualificado no Cdigo Civil, em seu artigo 1.589 O pai ou a me cuja guarda no estejam os

304
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 435.
305
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 102.
306
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 138.
307
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 102.
308
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 154.
89

filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao309.

No entendimento de Ramos310 a Guarda Compartilhada vem a ser uma ampliao do


direito de visitas, onde a convivncia com o filho se intensifica, impondo-se a ambos os pais o
nus no sentido de que participem ativamente do dia-a-dia do filho, com conseqncias
inclusive na responsabilidade civil por eventuais atos ilcitos praticados por ele.

4.6.4 A mudana de domiclio

No entendimento de Canezin311 embora a Guarda Compartilhada seja a melhor opo


de guarda para os filhos, tem que haver uma residncia principal:

A idia de uma residncia principal procede no sentido de a criana possuir


uma estabilidade e no perder assim, seu ponto de referncia domiciliar,
mas nada impede que o filho tenha quarto e coisas pessoais nas duas
residncias, ficando a criana totalmente vontade nas duas residncias,
mas nunca se esquecendo de que o menor tem que ter um lar principal para
o equilbrio.

No entendimento de Motta312 a Guarda Compartilhada deve ser vista como: uma


soluo que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivncia da
educao e da responsabilidade pela prole. De ser compreendida como: aquela forma de
custdia em que as crianas tm uma residncia principal e que define ambos os genitores do
ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos.

Com a opo da Guarda Compartilhada, os guardies sero ambos os cnjuges, no


existindo mais nenhum privilgio, uma vez que para fazer isso um cnjuge ter que ter a
permisso do outro, seno quebrar a igualdade de direitos e deveres que eles possuem313.

Uma questo importante a ser observada com relao a mudana de domiclio do


genitor com quem se encontra o menor, na Guarda Compartilhada.

309
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 438.
310
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque
dos Novos Paradigmas do Direito de Famlia, p. 83-84.
311
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
312
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Diretrizes psicolgicas para uma abordagem interdisciplinar da
guarda e das visitas. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998, p. 197-213, apud CANEZIN, Cludia Carvalho. Da
Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
313
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
90

Todavia, para Bonfim314 a hiptese de terem os pais domiclios em cidades distintas


no impede a Guarda Compartilhada, desde que alternada:

[...] na hiptese de pais que residem em cidades diversas, pode-se adotar o


criticado sistema de guarda alternada, desde que indicado pela equipe
tcnica, ou ento, ser compensado o afastamento com a estadia da criana
durante as frias escolares em perodo integral na residncia do genitor
afastado. A interveno de uma equipe interdisciplinar, formada por
assistentes sociais e psiclogos, se faz altamente til e necessria, assim
como a interveno de um mediador, na hiptese de resistncia de um dos
pais, possibilitando que os arranjos atendam aos interesses da famlia e as
peculiaridades do caso concreto, garantindo ao menor seu bem estar e o
direito convivncia familiar.

Caso no haja acordo com relao ao domiclio dos pais em cidades distintas, nada
impede o exerccio da Guarda Compartilhada, sendo necessria, porm, a disciplina do Poder
Judicirio, inclusive com ajuda de profissionais da psicologia, de assistentes sociais e at de
mediadores para soluo de conflitos entre os genitores, se necessrio for315.

4.7 A GUARDA COMPARTILHADA AGORA LEI

A Cmara dos Deputados aprovou em 20 de maio de 2008, por unanimidade, o Projeto


de Lei n. 6.350, de 2002, do ex-deputado Tilden Santiago, que reformula os arts. 1.583 e
1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a
Guarda Compartilhada dos filhos de pais separados, dando preferncia a esse tipo de tutela
quando no houver acordo. A matria foi aprovada na forma do substitutivo do Senado e vai
agora sano presidencial para entrar em vigor316.

Em 13 de junho de 2008, o presidente Luiz Incio Lula da Silva sancionou a Lei n.


11.698 que institui a Guarda Compartilhada dos filhos de pais separados. A norma prev que
a guarda pode ser tanto unilateral (s de um dos pais) quanto compartilhada (dos dois). Pelo
texto, esse tipo de tutela pode ser concedido quando no h acordo ou de forma negociada
entre os pais. Nesse caso, quando no houver acordo entre a me e o pai sobre a guarda do

314
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 20 agosto. 2008, p. 02.
315
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 20 agosto. 2008, p. 02.
316
PEREIRA, Clvis. A Guarda Compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relao
entre pais e filhos. Direito Menes. 04 jul. 2008. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5310>. Acesso em 25 jul. 2008.
91

filho. De acordo com o texto, para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de


convivncia sob Guarda Compartilhada, o juiz poder basear-se em orientao tcnico-
profissional ou de equipe interdisciplinar317.

A Guarda Compartilhada agora est regulamentada por lei. De acordo com a norma,
publicada no Dirio Oficial da Unio, so compartilhadas as responsabilidades e decises
sobre a vida do filho em todas as reas, visando ao bem-estar da criana318.

A razo da Lei da Guarda Compartilhada ter alterado o Cdigo Civil foi sinal de
avanos jurdicos do instituto da guarda e de aperfeioamento da legislao para que se desse
a devida atualizao do Direito de Famlia319.

A consagrao do referido projeto, que j havia sido aprovado pelo Senado, reforava
a tese de que o poder familiar, antes chamado de ptrio poder, deveria ser exercido por ambos
os genitores, ou seja, ambos os pais so responsveis pela educao e sustento de seus filhos,
tendo em relao a eles os mesmos direitos e deveres.

Mesmo antes de a referida lei ter sido promulgada, a Guarda Compartilhada j era
recomendada por alguns juzes, objetivando colocar fim ao desentendimento entre o casal no
momento de decidir a guarda e visitao de seus filhos. Agora que tornando-se uma lei, a
Guarda Compartilhada passar a existir formalmente320.

Nbrega321 traz seu entendimento com relao s modificaes trazidas por meio da
nova Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008 afirmando que no surtem efeitos imediatos, se
tendo estipulado perodo de vacatio legisfixado em 60 (sessenta) dias, a partir de sua
publicao. Disto resulta que nesse perodo os debates gerados em decorrncia da alterao

317
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
318
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
319
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 jul. 2008.
320
AMARAL, Sylvia Maria Mendona do. Guarda Compartilhada nas mos do presidente. Gazeta Mercantil.
So Paulo, 30 de maio de 2008. Disponvel em:
<http://www.gazetamercantil.com.br/soTexto.aspx?cd_noticia=1858548&vs_notfree=UIOU&vs_cd_grupo_noti
cia=408>. Acesso em: 30 agosto 2008.
321
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto. 2008, p. 01
92

introduzida no Cdigo Civil, possibilitar maior compreenso de seu contedo com a


formulao de pedidos amoldados ao que em lei efetivamente se estipulou.

Barruffini322d sua contribuio quanto ao novo diploma legal, afirmando que:

A Lei n. 11.698/08 veio regulamentar o instituto que, j h algum tempo,


fazia parte do cenrio jurdico nacional, com alguma aceitao pelos
Tribunais brasileiros. Entretanto, reconhece-se que ainda havia acentuada
resistncia de juzes e de alguns tribunais na sua implementao. Tratando-se
de tema sensvel (guarda de filhos) e sendo a lei lacunosa, predominava a
insegurana, motivando a no aplicao da Guarda Compartilhada.

As modificaes introduzidas no Cdigo Civil pela Lei n. 11.698/08, que ora se


noticia passou a admitir, de forma expressa, duas distintas modalidades de guarda, inovando a
sistemtica at ento regulada quando se refere guarda unilateral e Guarda
Compartilhada323.

Neste sentido toma-se o entendimento de Nbrega324 acrescentando que:

[...] de forma positiva, com o escopo de tornar claro o contedo de cada uma
das espcies indicadas, define a guarda unilateral como sendo aquela
atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua, enquanto
conceitua a Guarda Compartilhada como aquela em que se possibilita a
responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da
me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.

Prossegue o autor325 destacando que:

Resulta claro, portanto, que nessa modalidade busca-se preservar em favor


dos filhos a indicao de uma residncia que lhes deve servir de referncia
principal, possibilitando-lhes a manuteno de uma vida normal e regular
com o cultivo de atividades cotidianas, bem como com a formao de um
crculo de amigos e vizinhos, dentre outros aspectos relevantes manuteno
de uma rotina que se mostre a eles favorvel e que venha a contribuir para o
desenvolvimento de sua personalidade.

322
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
323
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
324
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
325
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
93

A Lei n. 11.698/2008 recomenda o estabelecimento da Guarda Compartilhada em


detrimento da guarda unilateral, pois a primeira propicia ao menor permanecer em companhia
de todos aqueles com quem mantm efetivos laos de afeto, sem que esses laos sejam
prejudicados por fatos como a separao judicial ou a dissoluo da unio estvel326.

Por derradeiro, cabe ressaltar que a nova legislao aprovada representa um grande
avano para a melhoria da qualidade de convivncia entre pais e filhos, e a diviso de
responsabilidades, entre ambos, depender para sua solidificao como instrumento positivo
de estreitamento dos laos familiares, de muito bom senso, equilbrio, desprendimento, entre
os interessados327.

4.7.1 Comentrios sobre os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil

A Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, veio introduzir contornos definidos a guarda


unilateral e a Guarda Compartilhada, ou seja, com a nova lei, foram alterados os artigos 1.583
e 1.584 do Cdigo Civil, que passam a ter nova redao.O legislador deu assim, um
importante passo para a melhoria da convivncia entre pais e filhos, atribuindo ao Poder
Judicirio, papel relevante na aplicao no novo instituto legal328.

Primeiramente o art. 1.583329 prev que a guarda ser unilateral ou compartilhada:

Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. Pargrafo 1o


Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a
algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por Guarda Compartilhada a
responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da
me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns. Pargrafo 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor
que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido
para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o
genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao.
Pargrafo 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.

326
PEREIRA, Clvis. A Guarda Compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relao
entre pais e filhos. Direito Menes. 04 jul. 2008. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5310>. Acesso em 25 jul. 2008, p. 01.
327
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008.
328
PEREIRA, Clvis. A Guarda Compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relao
entre pais e filhos. Direito Menes. 04 jul. 2008. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5310>. Acesso em 25 jul. 2008.
329
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 30 agosto 2008.
94

Barrufini330 afirma que a nova redao do art. 1.583, pargrafo 1, do Cdigo Civil,
conceitua a guarda unilateral e a Guarda Compartilhada, dizendo ser esta a:

[...] responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da


me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns. primeira vista, a redao do dispositivo restringe aos
genitores o exerccio da Guarda Compartilhada, no que, a nosso sentir, a lei
poderia ter sido mais clara.

Nbrega331 traz sua contribuio com relao a analise do referido artigo:

Postas tais consideraes, orientadas pelo desejo de chamar a ateno para a


real natureza do que ora se institui foroso ver que a disposio que se
inscreve no Pargrafo 1 do art. 1.583 do Cdigo Civil, no deixa entrever
possa emprestar-se Guarda Compartilhada conceituao equivocada e
orientada por parmetros que, na prtica, podero gerar danos formao
intelectual e moral dos filhos. Consiste ela, como ali se afirma, na
responsabilizao conjunta dos pais que no vivam sob o mesmo teto,
deferindo-lhes o exerccio de direitos e deveres concernentes ao poder
familiar que recai sobre filhos comuns.

Tambm a nova redao dada ao art. 1.584332, incisos I, II e pargrafos 1, 2,


reforariam a opo de restringir aos pais o exerccio da Guarda Compartilhada, como pode
ser observado:

Art. 1.584 - A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida,


por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma
de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida
cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do
filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste
com o pai e com a me. Pargrafo 1o Na audincia de conciliao, o juiz
informar ao pai e me o significado da Guarda Compartilhada, a sua
importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as
sanes pelo descumprimento de suas clusulas. Pargrafo 2o Quando no
houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel, a Guarda Compartilhada. Pargrafo 3o Para estabelecer
as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob Guarda
Compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico,
poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar. Pargrafo 4o A alterao no autorizada ou o

330
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008.
331
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
332
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 30 agosto 2008.
95

descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou


compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.
Pargrafo 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a
guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o
grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.

A guarda, unilateral ou compartilhada, conforme prescrio feita no art. 1.584, com a


redao que a este dispositivo se veio a imprimir por meio da lei em referncia, poder ser
deferida a partir de requerimento com esse fim deduzido consensualmente pelos genitores, ou
quando se tenha, de qualquer deles, postulao nesse sentido, deduzida em aes de
separao, divrcio, dissoluo de unio estvel, ou mesmo em feitos de natureza cautelar
(inciso I)333.

Nbrega334assim se manifesta com relao ao disposto no art. 1.584, ou seja:

A guarda unilateral ou compartilhada poder, outrossim, ser decidida e


decretada de ofcio pelo juiz, mediante escolha que tenha em considerao
necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me (inciso II), o que se
traduz em prerrogativa que, embora no satisfaa o que pretendiam os
genitores, toma como base o interesse do filho, o qual no deve ser relegado
a condio inferior e posto em segundo plano. preciso, todavia, que se
tenha o maior cuidado para que no se venha a acarretar dano formao do
menor, a partir de uma avaliao equivocada ou distorcida da realidade
induzida por elementos ofertados insatisfatoriamente pelos pais.

Caber preliminarmente aos advogados, na assistncia de seus clientes, um papel de


relevncia, no esclarecimento das vantagens da Guarda Compartilhada, e as implicaes dela
decorrentes, orientando-os, quando possvel, para que a Guarda Compartilhada seja requerida
de forma consensual.

Barrufini335 faz uma ressalva com relao ao pargrafo 5, do referido artigo,


afirmando que a leitura isolada do pargrafo 5 pode dar a entender que, em se tratando de
guarda atribuda a pessoa diversa dos genitores, no seria possvel o compartilhamento.

333
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008.
334
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
96

Por sua vez, destaca-se o entendimento de Nbrega336 ainda sobre o pargrafo 5


asseverando que admitido ao verificar o juiz que o filho no deve permanecer sob a guarda
do pai ou da me, a ele se confere a prerrogativa de conceder, fundamentadamente, a guarda
do menor a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.

Cumpre ressaltar sobre o verdadeiro sentido que tem a Guarda Compartilhada ao


contrrio do que muitos pais imaginam, compartilhar no simplesmente dividir a
responsabilidade, e o tempo de convivncia, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar
junto, o que melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos337.

Pode-se dizer que o grande mrito da Lei n. 11.698/08 de cunho pedaggico, no


sentido de dar o recado de que efetivamente possvel e, mais que isso, recomendvel, o
estabelecimento da Guarda Compartilhada em detrimento da guarda unilateral, pois a primeira
propicia ao menor permanecer em companhia de todos aqueles com quem mantm efetivos
laos de afeto, sem que esses laos sejam prejudicados por fatos como a separao judicial ou
a dissoluo da unio estvel338.

Por derradeiro, pode-se perceber que a idia de dividir, partilhar, tomar parte, no deve
ser compreendida como diviso em partes estanques e isoladas. Mesmo porque, o todo a ser
partilhado uma pessoa humana, que no suscetvel de tal ciso. Na implementao da
Guarda Compartilhada, de rigor que os pais mantenham a unidade, a viso do todo, num
ambiente de efetiva comunho de esforos e interesses, tambm de compreenso e amor pelo
melhor interesse e bem estar do menor, como pessoa humana que , nica e singular. No
sendo assim, no se v como possam os pais partilhar de algo to caro e delicado como a
tarefa de educar e criar filhos, preparando-os para a vida e a cidadania.

335
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
97

5 CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho monogrfico proporcionou um importante e efetivo aprendizado


em face aos relevantes conflitos existentes acerca do tema. claro que no foi possvel
abranger todos os pontos que o assunto merece. Seria, contudo audacioso querer afirmar que
foram obtidos conhecimentos de forma minuciosa sobre cada questo. Mas, por outro lado,
muitas questes relativas ao instituto da Guarda Compartilhada, tornaram-se claras, e de fcil
compreenso.

Portanto, o ponto inicial a ser destacado foram s mudanas significativas ocorridas no


transcorrer dos tempos no ambiente familiar, partindo da, necessidade de alguns ajustes.
Observando o que cotidianamente vem ocorrendo, pode-se perceber que a ruptura entre os
casais cresce de uma maneira assustadora, e com isso surgem os maiores problemas na
famlia. Com o trmino da relao conjugal, a estrutura do lar fica abalada, e a parte mais
frgil na relao; ou seja; os filhos, se no forem tratados com os devidos cuidados que
merecem, tero a sua formao prejudicada, muitos deles acabam sofrendo um impacto muito
grande quando os pais decidem pela separao.

Da surgia, o grande problema: com quem os filhos iriam ficar? Pois mesmo que o
cnjuge no guardio continuasse sendo o responsvel em prover alimentos, e tivesse o
direito a visitas, essa relao acabava sendo diversa da que os filhos tinham antes dessa
ruptura. Nesse desenrolar os pais acabavam brigando pela guarda dos filhos, e os filhos
ficavam em conflito interior, pois desejavam continuar convivendo com ambos os pais.

Relembrando, at bem pouco tempo atrs, os meios de guarda regulamentados pela


legislao brasileira no atingiam o seu maior objetivo, que deveria ser o interesse maior da
criana, ou seja, o seu bem estar em todos os sentidos. Ao longo das dcadas, comeou-se a
perceber que esses modelos existentes no priorizavam o interesse do menor, uma vez que j
est ratificado que com o tempo o no guardio acaba sempre se afastando do menor, em
virtude de no conseguir participar de sua vida, seja por causa do guardio dificultar o acesso
com seu filho ou pelo pouco tempo que tem de contato com ele; normalmente finais de
semana alternados, se tornando assim um mero pagador de penso alimentcia.
98

Com o intuito de solucionar esse problema, que surgiu a possibilidade de um novo


modelo de guarda, a chamada Guarda Compartilhada, onde ambos os genitores, aps a
ruptura conjugal continuam convivendo como os filhos, com as mesmas responsabilidades
anteriores ruptura, em termos devidamente acordados entre os pais. Priorizam-se assim, os
interesses dos filhos, ao mesmo tempo em que os pais se encontram resguardados dos
inmeros inconvenientes causados pelo ambiente quase sempre hostil de uma separao.

Agora j regulamentado no Brasil, atravs da Lei n. 11.698/08 recentemente


promulgada que veio formalizar esta modalidade de guarda, pois j vinha sendo adotada pela
jurisprudncia brasileira, assim como a doutrina, que tambm j vinha adotando com muito
sucesso. Esse novo instituto tem como escopo a manuteno dos vnculos familiares
existentes entre pais e filhos, baseando-se na cooperao entre os genitores nos cuidados
dirios dos menores.

Como toda regra tem sua exceo, no poderia ser diferente com a Guarda
Compartilhada. Esse modelo de guarda, assim como os outros j existentes, tem alm de suas
vantagens, algumas desvantagens que tambm devem ser verificadas. Pois no so em todos
os casos que ela pode ser aplicada.

Quando o casal continua em litgio aps a separao, e no consegue esconder dos


filhos a falta de harmonia, este modelo de guarda no o mais indicado, pois poderia
prejudicar ainda mais os filhos. Para o sucesso da Guarda Compartilhada, necessrio que os
ex-cnjuges mantenham um relacionamento baseado no dilogo, na confiana, no respeito, na
maturidade, haja vista que precisam estar em contatos freqentes para compartilharem as
responsabilidades e decises referentes aos melhores interesses dos filhos.

Sendo assim, deve-se ajustar a guarda ao cnjuge que tem melhores condies para
criar os filhos. Portanto, dependendo da situao deve-se verificar, conforme o caso, quais os
benefcios e malefcios deste modelo, verificar todos os seus aspectos, e as suas possibilidades
de aplicao, ao caso concreto. No esquecendo que o melhor interesse do menor deve nortear
qualquer determinao a respeito da deciso a ser tomada, levando em conta as necessidades
bsicas de sua vida, principalmente quelas relativas educao, sade, segurana, ao
lazer e ao convvio no seio da famlia.

Aps, estudado e analisado o instituto da guarda dos filhos menores de pais separados,
e particularmente a Guarda Compartilhada v-se que a que melhor se ajusta a sociedade
99

atual, posto que neste modelo ambos os pais dividem as responsabilidades pelas decises
significativas atinentes vida dos filhos, o que de vital importncia na formao moral e
psicolgica dos mesmos.

A aplicao deste modelo de guarda, por ser de participao direta e igualitria dos
pais na vida dos filhos, estabelece normas educacionais atravs do entendimento de ambos
(pais e filhos) e distribui da melhor forma o carinho e o amor existente na famlia, ainda que
fragmentada e, evita sentimentos de tristeza, dio e rejeio por parte dos filhos com relao
aos pais, vez que ambos esto constantemente prximos.

Com a elaborao da presente pesquisa monogrfica foram analisados os problemas


levantados e considerou-se que as hipteses foram confirmadas.

Por fim, importante salientar que a Guarda Compartilhada redunda, acima de tudo, em
compartilhar, que tem um sentido especial e profundo. tomar parte, participar, compartir,
partilhar com algum, ou seja transmitir carinho; amar; estar presente na vida do filho;
participar de sua vida escolar; estabelecer um dilogo constante acerca de todos os assuntos,
tais como, arte, lazer, religio, turismo, esporte, cultura, etc. Assim, guardar engloba,
sobretudo a educao, pois sabe-se que educar significa mais que manuteno financeira,
abrange, inclusive a manuteno moral. Para tanto, fundamental que seja observado e
respeitado os interesses e os sentimentos do menor.

Portanto cabe agora aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade
de guarda introduzida na legislao ptria. Se eles entenderem isso, por certo fortalecero o
instituto da Guarda Compartilhada que representa a melhor opo para um desenvolvimento e
crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicolgico dos seus filhos que
com certeza, ficaro eternamente gratos se, na prtica, isso ocorrer de forma efetiva e
verdadeira.
100

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106

ANEXOS
107

Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos

LEI N 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406,


Mensagem de veto de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, para
instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e


eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo


Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:

Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.

1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que


o substitua (art. 1.584, 5o) e, por Guarda Compartilhada a responsabilizao conjunta e o
exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.

2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-
la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;

II sade e segurana;

III educao.

3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses


dos filhos.

4o (VETADO). (NR)

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:

I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de
separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;

II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da


distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.

1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da Guarda


Compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e
as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
108

2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel, a Guarda Compartilhada.

3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob Guarda


Compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se
em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda,


unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.

5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me,
deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
(NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao.

Braslia, 13 de junho de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA


Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Jos Antonio Dias Toffoli

Este texto no substitui o publicado no DOU de 16.6.2008