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Universidad Catlica de Valparaso Introduccin al estudio del Derecho

Facultad de Derecho Docente: Eduardo Aldunate Lizana
Escuela de Derecho Ao 2011

Apuntes de clases para la asignatura de

Introduccin el estudio del derecho*

I. Introduccin

Empezar a estudiar una materia que se refiere a una realidad compleja y que
abarca un verdadero universo de conocimientos, es difcil. Si bien es cierto la realidad
en que vivimos cotidianamente es una realidad que incluye eso que llamamos
derecho, no estamos conscientes de su presencia, ni hacemos de ese derecho objeto
de nuestra reflexin o estudio. Desde esta perspectiva, podramos comparar el derecho
con las ondas electromagnticas. Ellas estn all, y las usamos cotidianamente, al hablar
por celular, al ver un programa de televisin de libre recepcin, al escuchar la radio.
Pero, cuando lo hacemos, no estamos conscientes del proceso. Quizs tenemos una
vaga idea, pero, claramente, la mayor parte de los mortales no especializados no
dominamos de manera precisa conceptos tales como longitud de onda, frecuencia,
espectro electromagntico, etc.

Lo mismo sucede con el derecho. Subimos a un bus, compramos pan, nos

detenemos ante una luz roja y no tenemos conciencia de que en todos estos, y muchos
otros casos de nuestra actividad cotidiana, estamos viviendo el derecho. Quin no se
reira si, despus de formalizar un encargo de elaboracin de un libro de fotos en el
sitio de internet de la empresa respectiva, en vez de preguntarnos Oye, imprimiste el
comprobante? se nos preguntase Imprimiste el documento escrito que llegado el
momento puede servir de instrumento de prueba, al menos de carcter privado, para
acreditar la existencia de un contrato innominado que combina elementos de contrato
de prestacin de servicios y de elaboracin de obra material con caractersticas de un
contrato de edicin, y de esa forma te permite, en su momento, obtener una sentencia
favorable que condene a la empresa duea del local a efectuar efectivamente la
confeccin del libro o, en su caso, indemnizarte los perjuicios causados por la prdida
de los archivos, o bien, en otra hiptesis, para reforzar tus medios de prueba en la
disputa frente a los derechos de autor de las fotografas digitales correspondientes?
Suena muy extrao, es cierto. Pero, desde el punto de vista del derecho, o, como suele
decirse, desde el punto de vista jurdico, la segunda oracin, esa extensa oracin,
corresponde precisamente a la funcin que cumple el recibo impreso desde pantalla,
para este mundo del derecho.

Empezar a estudiar este mundo presenta, en el caso del derecho, una dificultad
adicional, si lo comparamos con, por ejemplo, el estudio de otras disciplinas. As, en

* Apuntes elaborados por el profesor Eduardo Aldunate Lizana, con la colaboracin de la profesora Claudia Mejias Alonzo y
del profesor Jorge Forttes Iribarren.
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anatoma, la referencia al esternocleidomastoideo, en zoologa, al orden de los

ungulados, en qumica, la mencin del ferrocianuro potsico-frrico, inmediatamente
nos permiten identificar aquello de lo que se est hablando como un elemento especial,
que slo tendr sentido, usualmente, en el campo de la anatoma, de la zoologa, de la
qumica, etc. En cambio, el derecho emplea una serie de trminos de nuestro uso
cotidiano; capacidad, menor, cosas, muebles, tradicin, sujeto, tenedor
obligacin proceso; pero, en este mundo jurdico, esos trminos tienen un
significado especial, distinto, mucho ms preciso, ms tcnico si se quiere, que el que
les damos diariamente.
Desde esta perspectiva, podra decirse que, en primer lugar, aprender derecho es
aprender un idioma que, junto con trminos propios, se caracteriza por usar muchos
trminos de nuestro idioma habitual, en un sentido preciso y en algunos casos,
exclusivamente jurdico. Por ello, la principal disposicin de un estudiante de derecho
debe dirigirse hacia el manejo del lenguaje y la precisin en el uso de los trminos. La
oracin tengo la idea, o me s esta materia, pero no s cmo decirlo vale en
derecho tanto como decir no s.
Una segunda dificultad que presenta el estudio del derecho es que requiere
desarrollar la capacidad de pensar en trminos denticos. Ya est, (pensar alguno que
lea estas lneas) ya se puso complicado esto. La verdad es que no es as. La expresin
dentico simplemente alude a lo que debe ser. As, por ejemplo, si yo digo: Hace
calor, debes cuidarte de la deshidratacin, en esa oracin he reunido dos predicados:
un juicio de carcter ntico, que se limita a describir una realidad (est haciendo
calor) y uno de carcter dentico, que se dirige a prescribir una conducta (debes
cuidarte de la deshidratacin). Como se estudiar en el ramo Teora del Derecho, hay
diferentes tipos de enunciados con este carcter prescriptivo, dentico, de lo que debe
ser una conducta. Pues bien, el estudio del derecho es esencialmente el estudio de una
particular modalidad de lo que debe ser, en un determinado mbito de nuestra vida
social.
Ahora bien, cuando estamos ante un caso concreto, ese debe ser no se
encuentra preestablecido, sino que es necesario discernirlo. Por lo tanto, el estudio del
derecho no es slo el estudio de lo que debe ser en general, como un dato
preexistente, sino de la forma de razonar para llegar a la conclusin de lo que debe
ser, en un caso concreto. Esto nos enfrenta a una tercera dificultad en el estudio del
derecho y luego, a lo largo de la vida, en el ejercicio profesional: en la mayor parte de
los casos, lo que se dice que es una regla vigente requiere de una fundamentacin y,
llegado el caso, puede ser discutido. Esta discusin puede referirse tanto a la existencia
y validez de las fuentes aplicables a un caso, al sentido de los trminos utilizados en
dichas fuentes, a la pertinencia o no de aplicar ciertos principios, etc. Por lo mismo,
para cada trmino, para cada idea, el alumno y la alumna deben habituarse a poder
manejar ms de un criterio o alternativa. Muchas veces, una afirmacin inicial vendr
seguida de sus correspondientes distinciones o relativizaciones, y es parte del estudio
del derecho y su ejercicio profesional habituarse a ello, y a manejar las distintas
opciones con versatilidad.
Esta dificultad se manifiesta especialmente en la combinacin de esta pluralidad
de sentidos, por un lado, y la lgica del deber ser, por otro. La tpica expresin de una
idea en el campo del derecho puede ser En sentido amplio, se entiende por X (aqu el
trmino de que se trate) tal cosa. Esto significa que, en principio, o por regla general,
en determinadas hiptesis A1 debe darse tal consecuencia Y. En sentido, restringido, sin
embargo, se entiende por X (el trmino de que se trate) tal otra cosa, de modo tal que
en esta otra hiptesis A2 la consecuencia debe ser Z. Emocionado/a? Bien! Lo
suyo es el derecho
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Por ltimo: de qu nos servira conocer las leyes y otras fuentes del derecho, y
de razonar correctamente, si, llegado el momento, no logramos nada con eso? Aunque
no parezca a primera vista, un/a abogado es un hombre o mujer de accin. Busca
resultados. Y, en el sistema jurdico, esos resultados consisten en la obtencin de
aquellas decisiones que perseguimos, ya sea representando los intereses de un cliente
ante un juez, ya sea aconsejndolo antes de tomar una decisin, emprender una accin,
ya sea en una mesa de negociaciones, en gestiones ante la autoridad administrativa etc.
Por lo tanto, el estudio del derecho tambin se dirige a lograr un cierto manejo de la
forma de argumentar para convencer a otros de que una conclusin, sobre lo que debe
ser, sobre lo que es jurdicamente procedente, es la correcta.

A fin de superar las dificultades enunciadas precedentemente, y cual si se tratara

de un viaje por un mundo desconocido, este ramo, llamado Introduccin al estudio del
Derecho, persigue dos objetivos. El primero de ellos es presentar una suerte de mapa en
que se explica el panorama general del camino a recorrer durante los aos de la carrera,
y se explican ciertos conceptos bsicos a fin de poder empezar a caminar. El segundo es
dejar a el o la estudiante caminando por esta ruta.
Como podr concluir el alumno que reflexione sobre este punto, en general
todas las materias de primer ao de la carrera persiguen aportar elementos del contexto
en que posteriormente se desarrollar el estudio del derecho que se denomina derecho
positivo. Es as como se estudia derecho romano ya que constituye la base de uno de
los grandes pilares de nuestro sistema jurdico, el denominado derecho civil. La
asignatura Historia del Derecho permite comprender esta realidad cultural que
denominamos derecho a lo largo del tiempo y de este modo poder situar nuestra
propia realidad en esta continuidad histrica. El ramo Teora del Derecho se ocupa de
precisar una serie de nociones fundamentales de este idioma especializado, y de
estudiar qu entendemos por derecho, cules son sus notas distintivas, cules son sus
fines, etc. El estudio del derecho constitucional en primer ao (el equivalente, en otros
currculos, a derecho poltico) aporta las bases para entender el sistema poltico dentro
del cual se sita nuestro ordenamiento jurdico actual, el estado, y cules son los
principios por los cuales debiese regirse. Este ramo, Introduccin al Estudio del
Derecho, por su parte, aporta ciertos elementos generales para la comprensin de
asignaturas posteriores, y, adems, acerca especficamente a dos de ellos; al estudio de
aquella rama del derecho que regula la organizacin y funcionamiento de los
tribunales, y los procedimientos que debemos seguir ante ellos (derecho procesal); y
aquella otra que regula la comunidad internacional, el Derecho Internacional Pblico.
Aqu se inicia, definitivamente, el camino hacia segundo ao.....

El derecho en el Estado Moderno

En nuestra sociedad, la mayor parte de aquello que vamos a identificar como
derecho es producido o manejado por rganos del estado; leyes, reglamentos,
multas, sentencias judiciales, acuerdos de tribunales, actuaciones de los fiscales,
actividad de los agentes de polica, etc. Esto no necesariamente es consustancial al
derecho. La identificacin entre estado y derecho en nuestra organizacin poltica
moderna es circunstancial, producto del desarrollo histrico del Estado Moderno a
partir del siglo XVI. Histricamente encontramos casos en que el derecho y la
organizacin poltica corren por carriles separados, como por ejemplo en la Roma del
perodo clsico (los juristas gozan de auctoritas pero no de potestas) ; o bien en que
falta casi completamente un gobierno o poder central, y por lo tanto el derecho se
encuentra en manos de la comunidad ms o menos organizada, como ocurre en el
sistema feudal europea del siglo IX al XIII. Incluso hoy, en la comunidad internacional,
el derecho que rige entre los estados no es producido por ninguna fuente central o
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nica, como ocurre con el derecho que emana del estado. Por lo tanto, cuando se inicia
el estudio del derecho, es importante saber que el nfasis, si bien est puesto en una
realidad del derecho, a saber, nuestra realidad, no significa la reduccin de todo el
derecho a la realidad del derecho estatal. Una correcta comprensin de lo que es el
derecho como realidad social necesita de esta visin, ms amplia, que trasciende a
nuestra particular realidad histrica.

El derecho en la realidad social

Antes de entrar a estudiar derecho, cualquier persona puede identificar algo,
en la sociedad, que llamar, con mayor o menor acierto, derecho. Como se ha dicho
arriba, dejamos todava pendiente un concepto de derecho. Pero claramente hay algo
que llamamos as y cuya manifestacin ms clara son ciertas reglas de conducta, ciertos
actos, y ciertas consecuencias. Por ejemplo: no se debe engaar a otro como medio
para obtener un beneficio econmico. Yo puedo vender un terreno inexistente,
falsificando ciertos documentos. Eventualmente incurro, as, en una conducta delictiva.
Y si la Polica de Investigaciones de Chile da con mi paradero y el tribunal me procesa
y me encuentra culpable, cumplir una condena.
En esta secuencia, lo que aparece como lgicamente primero es la existencia de
ciertas reglas, ciertos preceptos, que tienen un carcter abstracto; van dirigidos a todos
quienes se encuentran en una determinada hiptesis. La cantidad de preceptos es
enorme, y su objetivo es tratar de obtener los comportamientos prescritos, o bien evitar
los prohibidos, o bien indicar qu procedimientos seguir si se busca que determinados
actos o situaciones sean, a su vez, reconocidos por el derecho. Esto ltimo suena
complicado pero es muy sencillo: si yo quiero casarme, y quiero que mi matrimonio
sea un matrimonio legal, reconocido por el derecho, no basta con que, en una romntica
y potica jornada, mi novia y yo nos juremos amor y lealtad eternos ante las rompientes
de la Roca Ocenica en un viamarino atardecer de otoo. Podr ser notable el
episodio, memorable, si se quiere, pero obvio! jams obtendr un certificado de
matrimonio acreditando esos inefables momentos ante un oficial del Registro Civil.
Slo cumpliendo con las conductas prescritas por la Ley de Matrimonio Civil podr
celebrar un matrimonio legal. Lo mismo vale para una serie de otros actos;
compraventa de bienes races, constitucin de una sociedad comercial, giro de un
cheque, etc., etc., etc.
Podemos decir entonces que el conjunto de preceptos que constituyen el derecho
cumplen, en primer lugar, una funcin orientadora, a la que los individuos pueden
acceder directamente -en los preceptos ms sencillos,- o bien asesorados por
profesionales expertos en la complejidad de las fuentes y aplicacin del derecho. En
virtud de esa funcin orientadora, en la mayor parte de las veces, los individuos siguen
lo que prescribe el derecho: ya sea para evitar sanciones, ya sea para lograr que sus
actos sean eficaces. Sera inimaginable, por ejemplo, que cada chofer de micro tuviese
que demandar judicialmente a cada pasajero que se niega a celebrar un contrato de
transporte una vez que, con un gesto no regulado por el derecho, indica que acepta la
oferta de dicho contrato, al detener el bus en un paradero, pero luego no lo aborda. La
realidad es ms sencilla: salvo algunos bromistas de mal gusto, y de arrepentimientos
de ltima hora, o derivados de una miopa incipiente, la gran mayora de las personas
que levantan la mano con el dedo ndice apuntando hacia algn lugar sobre el plano del
horizonte y los otros dedos empuados hacia la palma (el pulgar puede, eventualmente,
apartarse un poco y secundar al dedo ndice), cuando un microbs se aproxima hacia
ellos, abordar el mismo si ste se detiene. O sea; perfeccionara el contrato de
transporte pblico, en la parte que le toca, subindose al microbs y pagando el precio
del pasaje. (Que incluye un seguro. Conserve su boleto. No lo devuelva al bajar. As
cuida mi fuente de trabajo).
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De este modo, el cumplimiento voluntario de los preceptos jurdicos es la regla general,

ya sea: a) en la abstencin de conductas ilcitas (el caso ms evidente, el del derecho
penal); b) en la efectiva realizacin de ciertas conductas materiales ordenadas por el
derecho (por ejemplo, circular por la derecha en caminos y carreteras); c) en la
realizacin de actos jurdicos -por ejemplo, el pago de una cosa que uno acaba de
comprar, o la compra misma- y d) en el cumplimiento de los requisitos prescritos para
la realizacin de ciertos actos -por ejemplo, realizar la compraventa de una casa a
travs de un documento con ciertas formalidades ante un notario, instrumento que se
denomina escritura pblica. En este mbito de cumplimiento voluntario, las personas
siguen lo que podra denominarse un cierto grado de conocimiento social del derecho
(no lo han estudiado, pero han llegado a enterarse de que as funciona). Sin embargo,
del volumen total de preceptos jurdicos existentes en un momento determinado, la
sociedad slo conoce una muy pequea proporcin.

La aplicacin del derecho

Si se quiere que el derecho tenga aplicacin efectiva, efectiva normatividad, ms
all de su funcin orientadora, es necesario que cuando sta no se cumpla y cuando
existan infracciones a lo prescrito por el derecho, sea posible involucrar sus
prescripciones en procesos de decisin que acarreen las consecuencias previstas por
dichas prescripciones. Dentro de dichas consecuencias se pueden encontrar distintos
fenmenos: la declaracin de que una persona est obligada a pagar una
indemnizacin, la sentencia que condena a otra a una pena de crcel, la declaracin de
que un contrato es nulo o no produce efectos respecto de determinadas personas. La
aplicacin de una consecuencia jurdica en la prctica del derecho requiere de dos
elementos; una declaracin formal de que ella es procedente (lo que implica un acto
jurdico, por regla general emanado de una autoridad pblica) y actuaciones jurdicas o
materiales que lleguen a concretar la sancin.
Ej. 1: un contrato de compraventa de un bien raz es celebrado en contravencin
a las reglas del derecho civil. Sancin: nulidad. Debe ser declarada por los tribunales de
justicia. Su aplicacin efectiva consiste en una orden del tribunal que ordena a las
partes retrotraer las cosas al estado anterior a la celebracin del contrato, incluyendo en
esto una orden al conservador de bienes races para que cancele la inscripcin de la
compraventa en el registro de propiedad.
Ej. 2: una persona comete un delito. Sancin: una pena criminal: debe ser
declarada por tribunales de justicia. Su aplicacin efectiva implica la orden de aplicar
una pena privativa de libertad, y los actos materiales de someter al reo a un rgimen
carcelario durante el tiempo que corresponda
Ej. 3: una persona construye una casa en contravencin a las normas que regulan
la construccin. Sancin: se ordena demoler la casa. Su aplicacin efectiva corresponde
al dueo de la casa y si no cumple, la podr derribar la municipalidad contratando una
empresa de demoliciones y podr cobrar luego el precio al dueo.
Ej. 4 una persona conduce a exceso de velocidad. Sancin: multa por infraccin
a la ley del trnsito constatada por un carabinero, que me cursa el parte y me cita al
tribunal, y el juzgado de polica local que dicta una sentencia condenndome al pago de
la multa y a suspensin de la licencia por x das. Aplicacin: cobro de la multa,
retencin de la licencia. Forma de asegurar el pago: impedimentos de transferir la
propiedad del vehculo, derivados de las multas impagas.
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Una forma distinta de aplicar el derecho, esto es, sin esperar necesariamente la
infraccin, se da en el caso de muchos rganos administrativos. Ellos estn encargados
de aplicar de manera previa las normas del derecho. Por ejemplo, para abrir un
restaurante yo necesito acreditar en forma previa, ante las respectivas autoridades
administrativas, que he cumplido los requisitos sanitarios, tributarios, comerciales,
ambientales, etc. etc. etc. Los rganos de la administracin formalizan el cumplimiento
de los requisitos previstos por la ley a travs de una autorizacin. El ejemplo tpico es
la licencia de conducir, que se entrega a una persona una vez que sta ha demostrado
que cumple los requisitos legales y reglamentarios para conducir.

Los operadores jurdicos

Si tenemos en cuenta las consecuencias que para nosotros puede tener la
aplicacin del derecho por actos de la autoridad pblica, vemos que el conocimiento
inorgnico y asistemtico que tenemos (como particulares comunes y corrientes) del
derecho es precario. El derecho constituye una realidad cultural muy compleja. Para
permitir la intermediacin entre los particulares y el sistema jurdico surgen personas
especializadas en el manejo de las fuentes del derecho y sus formas de aplicacin. Parte
de estas personas van a constituir los propios rganos de aplicacin (tribunales,
autoridades administrativas); otra parte otorga asesora y asistencia jurdica a los
dems miembros de la sociedad, ya sea para prevenir consecuencia jurdicas
indeseadas, ya sea para asegurar los efectos deseados de algn acto, ya sea para salir al
paso frente una controversia existente que, incluso, ya puede haber llegado ante
tribunales. Estas personas tienen formacin jurdica y se denominan, en este contexto,
letrados; si adems han cumplido ciertos requisitos especficos de formacin
profesional, sern abogados (lea los arts. 520 a 527 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Comente: qu otras funciones cumple o puede cumplir un abogado aparte de las
sealadas en el art. 520 de ese cuerpo legal?) . La sociologa del derecho suele aludir a
las personas con formacin jurdica que se encuentran involucradas en los procesos de
aplicacin del derecho, en sentido amplio, como operadores jurdicos.
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Unidad I: Fuentes del derecho

1. Las fuentes en el ordenamiento jurdico

a) Concepto y b) clasificacin de las fuentes del derecho

El estudio de las fuentes del derecho apunta a explicar cmo se obtiene
fundamento de las normas jurdicas en el ordenamiento jurdico: cmo se explica la
aparicin y la elaboracin de las normas en dicho ordenamiento.

La expresin fuentes admite mltiples usos en el derecho. Se usa para aludir a

las fuentes de conocimiento de lo que histricamente ha sido el derecho en una
comunidad; para aludir a las fuerzas o circunstancias materiales (sociales, econmicas,
etc.) que llevan al surgimiento de ciertas normas jurdicas; se puede usar para aludir a
la autoridad creadora del derecho (...el Rey como fuente del derecho...); como
fundamento de validez de una norma, como forma de manifestarse un precepto (ley,
reglamento, etc.). Incluso, se habla de fuente para aludir al origen de derechos y
obligaciones entre los sujetos (el contrato es fuente de obligaciones entre las partes
contratantes). Julio Cueto Rua, citado por Mximo Pacheco en su obra Teora del
Derecho, pg. 316, seala que las fuentes del derecho son criterios a los que se
ocurre en el proceso de creacin normativo en bsqueda de objetividad, es decir, en
procura de un punto de vista que no slo sea expresin de la conviccin de quien
acta, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayora de los integrantes de
un grupo social.
Para el profesor E. Aldunate, una forma sencilla y prctica de entender las
fuentes del derecho es apreciarlas como aquellas instancias a partir de las cuales
podemos afirmar la existencia de ciertas normas como normas vigentes en el
ordenamiento jurdico. La expresin instancia quiere ser lo suficientemente amplia
para recoger la pluralidad de fenmenos sociales a los cuales, en distintos tiempos y
lugares, se les otorga, o reconoce, la cualidad de servir de base a una afirmacin sobre,
una o ms normas vigentes.
As, histricamente, encontramos que constituyen fuentes del derecho, tanto los
textos normativos tal y como los entendemos y usamos hoy; ciertos datos fcticos,
como conductas que, calificadas en el tiempo sean consideradas constitutivas de
costumbre, creencias compartidas sobre lo justo o equitativo, sin una necesaria
contrastacin emprica (aunque usualmente fuertemente influidas por la socializacin
del sujeto en el proceso de su formacin jurdica, para verificar lo cual basta comparar
la solucin de casos por juristas y no juristas); conocimiento, empricamente obtenido,
sobre el sentir comunitario respecto de lo justo; meros hechos indicativos de una
decisin jurdica oculta (ordalas, juicios de Dios)
Desde esta perspectiva, podemos distinguir en nuestro ordenamiento jurdico
moderno ciertas fuentes a las cules se puede recurrir para afirmar inicialmente la
vigencia de una regla jurdica, sin necesidad de intermediacin. A estas fuentes
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llamaremos aqu fuentes directas o primarias. En cambio, otras fuentes slo sirven para
argumentar el sentido, o completar o integrar el significado que se atribuye a las
fuentes directas: son las fuentes indirectas o secundarias. As, por ejemplo, si queremos
saber cmo est regulada la compraventa, recurrimos a las disposiciones del Cdigo
Civil como fuente primaria; pero para entender muchas de estas disposiciones
examinaremos la forma en que las han entendido los tribunales (jurisprudencia) o bien
las personas dedicadas al estudio del derecho (doctrina de los autores). Podemos
afirmar la existencia de una regla vigente basndonos exclusivamente en fuentes
primarias: pero no podemos hacer lo mismo con fuentes indirectas o secundarias.
Una ltima distincin opone las fuentes principales a las fuentes subsidiarias. La
distincin aqu alude a una relacin entre estas fuentes: slo se acude a las fuentes
subsidiarias a falta de fuentes principales que regulen una determinada materia.
Mientras que en la categora anterior las fuentes secundarias ayudan a entender las
fuentes primarias, las fuentes subsidiarias entran a operar slo a falta de fuentes
principales. Son fuentes principales, segn su mbito de regulacin, la Constitucin,
los preceptos legales, la costumbre segn la ley, los reglamentos y otros actos
normativos de las potestades administrativas, los actos jurdicos de los particulares
tales como contratos y testamentos; son fuentes subsidiarias la costumbre al margen de
la ley (pero no contra ella!), la equidad y, segn algunos, tambin los principios
generales del derecho (segn otros no son una fuentes subsidiaria en s misma, sino que
estn presentes en todo momento del razonamiento jurdico).

En un uso distintos de la expresin (esto es, para aludir a una nocin ms amplia
que la discutida precedentemente) se habla de fuentes materiales, orgnicas, formales y
de conocimientos del derecho
Se alude a los fenmenos sociales que dan origen, en un sentido amplio, al
derecho, como fuentes materiales. As, por ejemplo, los movimientos de emancipacin
femenina y de avance de la mujer en el despliegue de sus roles en la sociedad puede
considerarse como fuente material de los cambios ocurridos en el derecho civil chileno
desde la dcada de 1980 en adelante (en especial el reconocimiento de la plena
capacidad civil de la mujer).
Suele llamarse fuentes orgnicas a los rganos a los cuales la comunidad
reconoce la facultad de manifestar y/o producir el derecho. El Congreso es reconocido
como la fuente orgnica de la ley por antonomasia, as como el Presidente de la
Repblica la fuente orgnica principal de los reglamentos administrativos.
Se denomina fuentes formales a los medios a los cuales el propio derecho
reconoce el carcter de fuentes: la ley es una fuente formal del derecho, lo es tambin
la Constitucin, los tratados internacionales, etc. Estas fuentes formales se
corresponden en gran medida con la nocin de fuentes primarias explicada arriba.
La instancia a partir de la cual tomamos conocimiento de las fuentes del derecho
se denomina fuentes de conocimiento del derecho: a travs de ellas el derecho puede
ser comunicado. La principal fuente de conocimiento del derecho positivo es el diario
oficial, y las ediciones oficiales de las leyes y cdigos de la repblica. Otras fuentes
del derecho, como por ejemplo la costumbre, no tienen una fuente de conocimiento
cierta, y en su caso tendrn que ser acreditadas, como se estudiar oportunamente.

c) El sistema de fuentes del derecho

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El gran tema de las fuentes del derecho no es slo determinar qu instancias

constituyen fuentes en un ordenamiento jurdico dado sino tambin, en qu relacin
recproca se encuentran las distintas fuentes. Por ejemplo, supongamos que un juez se
encuentra ante una ley que le dice que quien compra una cosa mueble puede devolverla
dentro de 10 das sin expresin de causa, por insatisfaccin con el producto; y por otro
lado una parte, en un juicio, alega que ese plazo es en realidad de 20 das, por la
costumbre. Deber preguntarse es la costumbre fuente del derecho en este sistema?
Lo es la ley? Y si ambas respuestas son afirmativas cul de las dos prevalece sobre la
otra? O bien, qu sucede si atendiendo a una ley llega a una conclusin, y aplicando
otra llega a una conclusin diferente?
Esto ha llevado a que el estudio de las fuentes se haga articulando unas con
otras, buscando lograr un cierto orden. Es de este modo como se habla del estudio de
un sistema de fuentes, para aludir a las fuentes y sus posiciones recprocas. La idea de
que las fuentes deben manejarse en una aproximacin sistemtica es correlativo a la
idea de que el derecho aporta un orden, o se organiza en torno a la nocin de un orden.
De este modo se suele hablar de un ordenamiento jurdico. Ahora bien: el estudiante de
derecho, y mucho ms el profesional en ste mbito, a poco andar se da cuenta de que
ni las fuentes son tan sistemticas, ni el derecho tan ordenado. De este modo, debe
entenderse que hablar del sistema de fuentes y del ordenamiento jurdico, en el fondo,
implica indicar la finalidad a la cual debe apuntar el trabajo de los operadores
jurdicos; lograr que las fuentes se articulen del modo ms sistemtico posible y que en
su conjunto, las prescripciones jurdicas ofrezcan la consistencia de un todo ordenado.

Para aproximarse el tema, estudie los artculos 1, 2, 4 y 6 del Cdigo de

Comercio en relacin con los artculos 2, 3 y 4 del Cdigo Civil, el artculo 170 N 5
del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 76 de la Constitucin Poltica de la
Repblica. Podra Ud. hacer algunas afirmaciones de carcter general sobre la relacin
recproca de estas disposiciones? Encuentra Ud. en el ttulo preliminar del Cdigo
Civil otras disposiciones que pudiesen tener que ver con el estudio de las fuentes del
derecho?

Lo anterior slo es una muestra de parte del sistema de fuentes de nuestro

ordenamiento jurdico contemporneo; y ms precisamente, una muestra de parte del
sistema de fuentes del derecho civil. En este curso se estudiar la estructura general del
sistema de fuentes en el ordenamiento jurdico y las particularidades del sistema de
fuentes de cada una de las ramas del derecho en particular.

Nuestro actual sistema de fuentes puede caracterizarse como racionalizado y

unitario. Racionalizado en la medida en que todas, o al menos la mayor parte de las
fuentes del sistema corresponden a actos deliberados de creacin del derecho; unitario,
en dos sentidos: formalmente, en cuanto se concibe a todo el sistema de fuentes como
una unidad que tiene su origen ltimo en la Constitucin Poltica; y materialmente, en
cuanto el sistema es concebido y manejado de tal manera que no soporta la existencia
de normas contradictorias. A fin de evitarlas desarrolla una serie de principios
destinados a mantener dicha unidad, o dicho de otro modo, y aunque suene algo
tautolgico, su carcter sistemtico.
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2. Las fuentes en particular

a) Los actos jurdicos como fuentes del derecho

El mundo del derecho se asemeja a un mundo virtual cuya dinmica se explica
por dos grandes categoras: a) hechos de relevancia jurdica, incluyendo aquellos
comportamientos humanos en que la voluntad no persigue un efecto jurdico de manera
directa. Por ejemplo, si voluntariamente causo una lesin a alguien mi intencin es
producir un resultado en el mundo real, y no (o al menos no primariamente para seres
mentalmente equilibrados) producir para m la correspondiente sancin penal, y b) los
denominados actos jurdicos. Sin entrar en el detalle, puede decirse que un acto
jurdico es el acto propio de la realidad del derecho; si volvemos al smil de una
realidad virtual, el acto jurdico slo tiene sentido y entidad en el mundo del derecho,
como los tendran las acciones de mi avatar en un espacio virtual. Lo propio de un acto
jurdico es ser un instrumento al servicio de la voluntad humana en el mbito del
derecho. Y de hecho, el concepto tcnico de acto jurdico es el de una manifestacin de
voluntad destinada a producir efectos jurdicos. Bajo ese concepto cae, por ejemplo, la
manifestacin de voluntad concordante de dos o ms personas, destinada a crear o
modificar derechos y obligaciones, que denominamos contrato. Por ejemplo, el
contrato de compraventa crea derechos para el comprador (a recibir la cosa vendida y
en su caso, a exigirla) y el vendedor (a recibir el precio y, en su caso, a exigirlo), y las
correlativas obligaciones (del vendedor a entregar la cosa, del comprador a pagar el
precio). Si el acto jurdico va dirigido a extinguir obligaciones se suele denominar
convencin. Tambin es un acto jurdico una manifestacin unilateral de voluntad,
que producir sus efectos a la muerte de su autor, y que conocemos como testamento.
Junto con dichos actos, encontramos tambin otros que corresponden a actos de
rganos que ejercen sus competencias dotados de potestades pblicas. Desde esta
perspectiva, una ley, o un reglamento, tambin puede considerarse una manifestacin
de voluntad en este caso, la voluntad del respectivo rgano pblico- destinada a
producir efectos jurdicos en este caso, efectos de carcter regulador. La distincin
entre los actos jurdicos que corresponden a los particulares y los que corresponden a
las autoridades se puede hacer aplicando distintos criterios; ya sea atendiendo a su
origen (un particular, o un grupo de particulares, frente a un rgano pblico); o a la
regulacin aplicable (derecho privado o derecho pblico), o bien el hecho de estar
ejerciendo una potestad pblica, frente al mero ejercicio de la libertad que va
involucrado en los actos jurdicos celebrados por particulares. Lo importante es retener
que tanto los actos jurdicos de particulares como los que emanan de los rganos
pblicos son actos jurdicos y son fuentes del derecho.

b) La constitucin1
El trmino constitucin admite diversas acepciones, las que se examinan en la
asignatura Derecho Constitucional. Para efectos de la presente asignatura, se entiende
por constitucin un texto normativo que regula de manera unitaria la organizacin de
los principales poderes pblicos y los derechos fundamentales, y al cual se le reconoce
una especial posicin de supremaca en el sistema de fuentes, posicin en virtud de la

1 En adelante se usar la expresin constitucin con minscula para referirse a ella sin aludir a una constitucin determinada.
En mayscula, se entiende referida a nuestra Constitucin vigente.
 11

cual todas las dems normas deben adecuarse a la constitucin para ser consideradas
vlidas (constitucionales).
Esto no significa que todas las fuentes del derecho se deriven de manera directa
de la constitucin, sino simplemente tres cosas; i. la primera, que las fuentes del
derecho, en un sistema de constitucin escrita y rgida como el nuestro, deben
adecuarse a la constitucin tanto en su procedimiento de produccin, como en su
contenido (la constitucin como reguladora del sistema de fuentes); ii. por otro lado,
que la constitucin misma constituye una fuente del derecho directamente aplicable
(eficacia directa de la constitucin), incluyendo iii. la funcin que juega al interpretar
otros preceptos del sistema de fuentes.

i. La constitucin como reguladora del sistema de fuentes, o como fuente de

fuentes
En el estado constitucional de derecho, la constitucin adquiere una posicin
especial dentro del sistema de fuentes. Ella no establece, por si misma, todas las fuentes
del derecho; pero es el fundamento en el cual se basan todas las dems fuentes,
contiene las normas principales reguladoras del sistema de fuentes. Esto, por dos
razones. En primer lugar, la constitucin regula cmo se produce la principal fuente del
derecho en el estado moderno: la ley. Por lo tanto, la constitucin regula qu debemos
hacer si queremos dictar una ley, lo que implica al mismo tiempo que nos da los
criterios para reconocer cundo estamos ante una ley vlidamente creada dentro de
nuestro sistema constitucional. Por otro lado, en Chile la Constitucin no slo exige
que la ley sea creada de acuerdo a los procedimientos previstos por ella, y en
conformidad con lo que ella misma establece; sino que establece que todas las normas
del ordenamiento jurdico han de conformarse a la Constitucin, es decir, arreglarse a
ella (art. 6 i. I de la Constitucin).
Este aspecto de superioridad de la constitucin por sobre todo el ordenamiento
jurdico se estudia en el ramo de Derecho Constitucional, y se denomina supremaca
constitucional. En este carcter le da tambin unidad al sistema jurdico, en la medida
en que se postula que el sistema de fuentes, al menos de manera indirecta, se funda en
disposiciones de la constitucin. (En todo caso, pueden llegar a existir disposiciones
que contravengan a la constitucin, tanto en algunos aspectos formales o de
procedimiento as como de fondo; la posibilidad de eliminarlos del sistema de fuentes,
o de prescindir de sus efectos va a estar dada por los mecanismos previstos para
reclamar de estas contravenciones a la constitucin. En nuestro ordenamiento
constitucional, por ejemplo, el art. 93 i. I Ns 6 y N 7 de la C.P.R.).
Desde el punto de vista de la regulacin del sistema de fuentes, la Constitucin
contempla diversas disposiciones:
a) regula los procedimientos de su propia modificacin (Cap. XV de la
Constitucin)
b) regula el proceso de formacin de la ley (arts. 65 a 75 de la Constitucin).
Tambin
c) seala qu materias sern reguladas por la ley (art. 63) y entrega las dems a
regulacin por el Presidente de la Repblica (art. 32 N 6) y otras autoridades
(reglamentos de las cmaras del Congreso, reglamento del Consejo de Seguridad
Nacional (criterio: materia regulada)
 12

d) establece adems la posibilidad del Poder Ejecutivo de dictar reglamentos que

permitan la ejecucin de las leyes (criterio: tipo de regulacin)
e) seala los distintos procedimientos aplicables en la tramitacin de las leyes
(art. 66 C.P.R.) y contempla adems otros tipos de preceptos, tales como decretos con
fuerza de ley (art. 64 y art. 50 N 1 CPR) y tratados internacionales (art. 54 N 1 CPR)
f )Establece un deber de resolver para los casos en que no exista ley (art. 76 i. II
CPR), pero tambin establece lmites a la posibilidad de un juez de fallar a falta de ley,
exigiendo que una materia sea regulada por ley en determinados casos (ej.: art. 19 N 3
i. VII CPR). En general, en todos aquellos casos en que se exige que una materia sea
regulada por ley se dice que estamos ante una reserva a favor de la ley o simplemente
en presencia de una reserva legal.
g) en algunas oportunidades permite a quien juzga no dar una motivacin para
sus decisiones, en los casos en que le permite fallar como jurado (CPR art. 53 N 1, art.
95 i. penltimo respecto de la apreciacin de los hechos); en otros casos establece de
manera expresa y clara que el fallo debe fundarse en el derecho, fundamento del que
deber darse explicacin en el mismo fallo (CPR art. 92 i. penltimo).

En Chile, quizs el aspecto ms relevante del sistema de fuentes regulado por la

Constitucin sea la distincin entre las potestades reguladoras del poder legislativo
(que corresponde a la actuacin conjunta del Congreso y del Presidente de la
Repblica) y del poder ejecutivo ( a cuya cabeza se encuentra el Presidente de la
Repblica). Sin embargo, no todo el sistema de fuentes se encuentra previsto por la
Constitucin. Hay una serie de fuentes reguladas por la propia ley e, incluso, hay
fuentes del derecho nacidas fuera de la Constitucin. En algunos casos es la propia
Constitucin la que regula su posicin en el sistema de fuentes; en otros casos son los
tribunales los que han reconocido la validez o, al menos, la continuidad de la eficacia
de estas disposiciones. Por ejemplo: la disposicin transitoria quinta de la Carta se
refiere slo a un tipo de leyes; pero lo cierto es que se asume, aunque la Constitucin
no lo diga, que todos los preceptos legales siguen rigiendo, despus de la entrada en
vigencia de la Constitucin, aun cuando nacieron en un contexto distinto e incluso, en
algunos casos, contrarios al propio ordenamiento vigente en su poca (esto es la
legislacin irregular que se ver ms adelante).

ii. La eficacia directa de la constitucin como fuente del derecho

Una segunda funcin de la constitucin en el sistema de fuentes es que ella es,
por si misma, fuente del derecho. En el siglo XIX y a principios del siglo XX se
pensaba que la constitucin era una especie de directriz para el poder poltico, pero que
los tribunales no podan aplicarla directamente si es que no exista una ley que
concretara un aspecto especfico de la constitucin. Hoy se entiende que ella tiene
eficacia directa, en cuya virtud obliga directamente a todos los rganos del estado. Por
lo tanto, un juez puede fundar su sentencia directamente en la constitucin.

iii. La funcin interpretativa de la Constitucin

Un tercer aspecto en que la constitucin juega un rol como fuente del derecho
es orientando la tarea del intrprete de una disposicin legal; ya sea el juez, en ejercicio
de la funcin jurisdiccional, ya sea el funcionario o cuerpo administrativo, en las tareas
administrativas. Particularmente respecto del juez se dice que debe realizar una
interpretacin de la ley conforme a la constitucin.

c)Los preceptos legales

En un nivel inferior a la constitucin, pero de gran importancia, encontramos a
la ley como fuente del derecho. Es la primera respuesta a la que nos enfrentamos
 13

cuando preguntamos a alguien que no sabe derecho: cmo deben juzgar los jueces?
Muchas personas dirn que deben impartir justicia, otras tantas, que deben aplicar la
ley. Ambas respuestas tienen sentido, pero es la segunda es la que fija el criterio rector
el estado moderno. No se confa en el mero sentido de justicia de un juez, sino que el
juez debe fundar su decisin en una serie de preceptos que, idealmente, gozan de un
carcter general y abstracto: la idea de justicia se mantiene pero siempre como un valor
que debe concretarse dentro de la posibilidad de fundar la decisin judicial dentro del
marco legal. El carcter general dice relacin con aplicarse igualitariamente a un grupo
de personas, sin que existan leyes para grupos o castas privilegiados. Su carcter
abstracto es lo que las hace tener carcter normativo; el carcter abstracto de una
disposicin la vincula con una hiptesis que se encuentra abierta para ser satisfecha una
cantidad indefinida de veces. Si yo digo: levntate de tu silla y sal! eso es una orden
concreta, y no una norma. Pero si yo introduzco una hiptesis en esa orden, la
desvinculo de su carcter concreto, y se transforma en norma: cada vez que termines
una prueba, debes levantarte y salir.
El carcter de generalidad y abstraccin corresponde a diversas categoras de
normas; no slo a la ley, sino tambin a los reglamentos, ordenanzas, etc., que veremos
en su momento o bien que se estudiarn en otras asignaturas como Derecho
Constitucional, Derecho Administrativo, etc. Por esto, en un sentido muy amplio, pero
poco preciso, se suele hablar de la legislacin de un pas para aludir al conjunto de
normas vigentes, sean o no legales, as como de la ley para aludir a las normas
aplicables, nuevamente, sean o no legales. Sin embargo, es necesario ser ms preciso
en el uso del lenguaje. Hablando de legislacin en sentido estricto nos referiremos a los
preceptos legales, que corresponden a aquellos que regulan las materias que nuestra
Constitucin define como materias de ley. Existen diferentes tipos de preceptos legales
Por lo pronto, la ley misma, en los distintos tipos de ella que contempla nuestra
Constitucin (ordinarias, de qurum calificado, orgnicas constitucionales); luego,
determinados actos del P.d.l.R., los decretos con fuerza de ley, que, aunque son
decretos del Ejecutivo, se consideran en todos sus aspectos como leyes (C.P.R. art. 64 i.
final); en tercer lugar, los tratados internacionales, a los que la Constitucin no otorga
expresamente este carcter, pero el mismo le ha sido reconocido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional (en roles 346 y 1288).

Para reflexionar: en derecho, las discusiones sobre el sentido o alcance de una

expresin nunca son una mera entretencin intelectual. Siempre cuando se afirma que
determinada expresin incluye, o excluye determinados significados, ello implica
consecuencias para el derecho. As sucede con la alternativa de si considerar que los
tratados son o no son preceptos legales. Si lo son, el Tribunal Constitucional puede
declarar inconstitucional su aplicacin en un caso concreto de acuerdo al art. 93 i. I N
6; si no lo son, el Tribunal no podra hacerlo. Como se anticipaba en el prrafo anterior,
el mismo Tribunal decidi, en su sentencia rol N 1288, que los tratados
internacionales son preceptos legales.

Todos los preceptos legales comparten determinadas caractersticas. En primer

lugar, por su contenido, los preceptos legales regulan materias que corresponden al
mbito de la ley, segn el art. 63 de la Constitucin. En segundo lugar, se encuentran en
una determinada posicin jerrquica, bajo la Constitucin, pero por sobre las dems
fuentes del derecho. Esto significa que, respetando las disposiciones constitucionales,
los propios preceptos legales pueden organizar el sistema de fuentes. Y , por ltimo, a
los preceptos legales se les aplican, por regla general, unas mismas disposiciones sobre
vigencia y fuerza obligatoria.
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A lo largo de la historia, la produccin de preceptos legales no siempre ha

cumplido con todos los requisitos de validez que establece el ordenamiento
constitucional. A aquella legislacin producida en contravencin al ordenamiento
jurdico vigente, o simplemente al margen de l, en perodos de anormalidad poltica,
se denomina legislacin irregular. En Chile hay dos tipos de preceptos legales que
admiten esta denominacin; uno, siempre, y el otro, atendiendo al perodo en que se
haya dictado.

Los decretos leyes son siempre legislacin irregular. Corresponden a actos

normativos dictados por el poder ejecutivo, sobre materias propias del dominio legal,
pero sin contar, para ello, con autorizacin constitucional ni delegacin legislativa del
congreso. Esta figura es propia de gobiernos de facto.

Los decretos con fuerza de ley son, en Chile, decretos dictados por el Presidente
de la Repblica sobre materias propias del mbito legal, previa delegacin de sus
facultades legislativas por parte del Congreso (o sea, el Congreso le da permiso al
Presidente para que dicte disposiciones regulatorias sobre determinadas materias que de
acuerdo a la Constitucin corresponde regular a la ley). Hoy estn previstos en la
Constitucin y por lo tanto es legislacin regular; pero desde la entrada en vigor de la
Constitucin de 1925, y hasta una reforma constitucional del ao 1970, si el Congreso
delegaba sus facultades legislativas en el Presidente, lo haca al margen de cualquiera
habilitacin constitucional. Como en el derecho que regula las competencias de los
rganos pblicos rige el principio de que slo se puede hacer aquello que el derecho
expresamente contempla (vea el art. 7 i. II CPR), estas delegaciones legislativas del
Congreso al Presidente, entre 1925 y 1970, eran contrarias a derecho y por ello es que
en este perodo se considera a los decretos con fuerza de ley como legislacin
irregular.

Si se piensa que los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley fueron
producidos al margen, o en contravencin a las disposiciones constitucionales que rigen
su elaboracin, la conclusin a la que uno llegara naturalmente es que ellos no deben
ser reconocidos en un contexto de funcionamiento regular de las instituciones.
Podramos decir que, en rigor, esta conclusin es correcta. Pero, por otro lado, esta
legislacin irregular produce efectos, consolida situaciones, permite a los individuos
proyectar las consecuencias de sus actos y los mueve a seguir estas prescripciones.
Qu pasa si el da de maana, al margen del rgimen constitucional, la legislacin
irregular permite a personas solteras adoptar nios menores de 5 aos y, tras tres o
cuatro aos, se vuelve a la normalidad institucional? Se debern dejar sin efectos las
adopciones, se deber separar a quienes ya han desarrollado un vnculo afectivo de
padre/madre e hijo/hija? En virtud de estas consideraciones (de seguridad jurdica,
segn estudiar en la asignatura de Teora del Derecho), y muchas otras de orden
prctico, es que si bien se discute el punto, la solucin suele ser el reconocimiento de la
legislacin irregular, por parte del ordenamiento jurdico. En algunos casos esto se
regula expresamente por leyes que se adoptan una vez restaurada la plena normalidad
poltica y jurdica; en Chile, usualmente se ha dejado a la decisin de los tribunales,
quienes, en trminos generales, han reconocido la validez de la legislacin irregular.

d) Legislacin regular: la ley

Conceptos de ley
Existen diversas definiciones de ley. As por ejemplo, en la Edad Media, dentro
de la escuela del pensamiento Escolstico, encontramos un concepto de ley, propuesto
 15

por Santo Tomas de Aquino, quien dice que la ley es una ordenacin de la razn (o
racional), orientada al bien comn debidamente promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad. Los elementos esenciales de este concepto son su
racionalidad (la ley no es cuestin de mero capricho) y su finalidad (no cualquier
disposicin es ley para el Aquinate, sino slo aquellas que tienden al bien de la
comunidad en su conjunto).

Nuestra Constitucin no contempla un concepto de ley -y eso es normal, ya que

no es la funcin de la constitucin el dar definiciones- Sin embargo, contempla por una
parte un gnero (los preceptos legales) como conjunto de mayor amplitud que la
nocin de ley; por otra, en el artculo 63, despus de tratar las materias de ley en los
primeros 19 numerales, en su numeral 20, ms que una materia, parece referirse a un
tipo de normas con determinadas caractersticas que podran entenderse como una
nocin o idea de ley en la Constitucin: toda norma de carcter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Aqu la definicin
apunta a dos caractersticas de la norma, su generalidad y su obligatoriedad, y a un
elemento de contenido: debe regular las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
Tomando los elementos contemplados en la propia Constitucin puede decirse que el
concepto constitucional de ley es el siguiente: un texto normativo de carcter general y
obligatorio dictado en el mbito de las materias de ley por el Congreso de la Repblica
siguiendo el procedimiento fijado al efecto por los arts. 65 y ss de la Constitucin.

El Cdigo Civil, por su parte, contiene una definicin de ley en su artculo 1,

que seala que la ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin, manda prohibe o permite. Se critica esta
definicin por cuanto no corresponde a una ley (el Cdigo es una ley) definirse a si
misma (o definir qu es una ley); y por otro lado porque, encontrndose en el Cdigo,
carece de utilidad o importancia prctica.

Qu es, entonces, la ley? Para responder a esta pregunta es necesario tener en

cuenta dos perspectivas. Una atiende al origen de la ley: la otra, a su contenido.
Cuando decimos que es ley toda disposicin emanada del Poder Legislativo (Congreso
+ PdlR) asumimos un concepto formal de ley; no importa cual sea su contenido, con tal
de que emane del Congreso. En cambio, si nosotros decimos que es ley toda norma de
carcter general y abstracto (algunos agregan: de carcter permanente), con
independencia de quien la dicta, estamos frente a un concepto material de ley.

Cul cree Ud. que es el concepto seguido por la Constitucin, y por qu? No
slo lea el art. 63 N 20 sino tambin los otros numerales del artculo 63, y los artculos
64 y 66.

Tipos de ley
En la mayor parte de los sistemas legales comparados (o sea, de otros pases), la
referencia a la ley es simple. En nuestro pas, por razones que estudiar en Derecho
Constitucional I y II, la Constitucin contempla distintos tipos de leyes: todas ellas,
leyes (es importante destacar esto), pero con rasgos especiales. La ley ordinaria es
aquella que no presenta ningn rasgo o exigencia distintiva, y puede ser aprobada por
la mayora de los diputados y senadores presentes en la respectiva sesin de sus
cmaras; las leyes de qurum calificado son leyes que, sobre determinadas materias
especficamente sealadas por la Constitucin, deben ser aprobadas con un qurum
especial, cuya regla general es la mayora de diputados y senadores en ejercicio
(aunque hay leyes de qurum calificado de 2/3 de senadores y diputados en ejercicio).
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Las leyes orgnicas constitucionales recaen tambin sobre determinadas materias

sealadas por la Constitucin, deben ser aprobadas por regla general por al menos 4/7
de los diputados y senadores en ejercicio, y antes de ser promulgadas se someten a un
control previo obligatorio ante el Tribunal Constitucional. Hay requisitos especiales
para determinadas leyes orgnicas constitucionales. Por ltimo, las leyes
interpretativas de la Constitucin requieren de un qurum de 3/5 de diputados y
senadores en ejercicio y control preventivo obligatorio ante el TC; recaen sobre la
interpretacin de un punto controvertido del texto constitucional, a fin de darle
solucin.

iii. Vigencia de la ley

Los distintos preceptos legales estudiados durante el curso tienen en comn sus
efectos. Estos son propios de esta categora (preceptos legales) y por lo tanto no se
aplican a la Constitucin (norma de jerarqua superior a la ley) ni a los reglamentos y
otras fuentes del derecho, las que tienen efectos propios.
Hablaremos aqu de los efectos de la ley, pero en el entendido que
comprendemos en esta expresin los efectos de los diferentes preceptos legales. Estos
efectos se pueden estudiar en cuanto al tiempo, en cuanto a las personas, y en cuanto al
espacio.
Lo razonable sera que estos efectos estuviesen regulados por la Constitucin, en
el sentido que es ella la que reconoce la existencia de instrumentos legislativos y regula
su procedimiento de creacin y, ocasionalmente, sus efectos. Sin embargo, esto no es
as y la mayor parte del estudio de los efectos de la ley se concentra en disposiciones de
los mismos preceptos legales cuando ellos han regulado esta materia. Se destacan aqu
una serie de disposiciones del Cdigo Civil.

Entrada en vigencia de la ley

La ley rige desde su entrada y hasta el trmino de su vigencia. Esta es la regla
general y es bastante obvia. Sin embargo, hay que distinguir una serie de aspectos.
Cundo entra en vigencia una ley? En principio cuando esa misma ley lo
indique (art. 7 i. III C.C.).
Si la ley contempla un perodo de tiempo entre su publicacin y la fecha en que
debe entrar en vigencia, se denomina a ese perodo vacancia legal o vacatio legis. La
tcnica de la vacatio legis puede tener diversos objetivos: permitir a los destinatarios de
un precepto adecuar materialmente su situacin a la entrada en vigencia de la ley (por
ejemplo, como ocurri aos atrs con la ley que restringe el consumo del tabaco);
permitir la difusin del conocimiento de la ley, cuando al legislador le interesa su
efectivo acatamiento antes que proceder sobre la base de la presuncin de conocimiento
de la ley; en fin, permitir al menos su difusin y conocimiento entre quienes van a ser
los encargados de aplicarla, etc.
Si la ley nada dice respecto a la fecha de su entrada en vigencia, se aplica una
regla general supletoria contemplada en el Cdigo Civil , en su artculo 6: la ley obliga
desde el momento de su publicacin. La publicacin es el acto por el cual se pone a
disposicin del conocimiento de la poblacin el texto de la ley y la orden de su
cumplimiento a travs de un medio de general y pblico acceso. La publicacin no es
un acto destinado a poner en conocimiento real y efectivo de las personas el texto de
los preceptos legales, sino que un acto destinado a permitir la posibilidad de
conocimiento cierto, por parte de la comunidad, de dicho texto legal.
Previo a su publicacin, las leyes deben promulgarse. La promulgacin es un
acto del Poder Ejecutivo, ms precisamente, en nuestro pas, del Presidente de la
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Repblica, en que se ordena tener un texto como ley de la Repblica, y cumplirlo. (Lea
los artculos 72 y 75, incisos II y III CPR). La forma que reviste dicho acto es la de un
decreto, y toma el nombre especfico de decreto promulgatorio.

La regla general es que la publicacin se hace mediante la insercin del texto de

la ley que viene a ser promulgada, en el Diario Oficial. Pero nuestro ordenamiento
jurdico acepta otras formas de publicacin, por ejemplo, el depsito en oficinas de la
Contralora General de la Repblica, en el caso de los tratados internacionales (ley N
18.158), o bien las que indique la misma ley (art. 7 i. III C.C.)

Conocimiento de la ley y error sobre el derecho

La importancia de la publicacin es que, a partir de su fecha, la ley se entiende
conocida por todos (art. 7 I. I. C.C.) y nadie podr alegar su desconocimiento (art. 8
C.C.). Esta presuncin de conocimiento de la ley no se basa en la idea de que todos,
efectivamente, lleguen a conocer la ley, o leer el Diario Oficial; es solamente una
tcnica que se usa para evitar que alguien se sustraiga de la aplicacin de la ley
alegando que no la conoca. Por ejemplo, un extranjero que acaba de llegar a Chile.
Habra que darle algunos das para que se estudiara el derecho patrio antes de empezar
a aplicarle las leyes chilenas? Obviamente, la respuesta es no. Como ya se ha dicho:
desde un punto de vista racional la publicacin no pone, de hecho, en conocimiento de
toda la comunidad la ley, sino que le permite a sus integrantes llegar a conocerla; y la
disposicin del artculo 8 del Cdigo Civil es simplemente un mecanismo para
asegurar la obligatoriedad de la ley.
Si bien nadie puede alegar ignorancia de la ley 2, hay casos excepcionales en que
el ordenamiento jurdico reconoce que el error en el conocimiento del derecho puede
tener ciertos efectos; ya sea que se trate de desconocimiento, ya sea que se trate de un
error. Podemos sistematizar el tema de la siguiente forma:
a) Regla general: una vez en vigencia la ley nadie podr alegar ignorancia de la
misma. Hay casos en que se reafirma expresamente esta regla general. Es as que si
alguien celebra un contrato y despus dice que en realidad se equivoc, porque se
haba basado, para contratar, en una creencia equivocada sobre el derecho vigente,
nuestro Cdigo le niega trascendencia a ese error: art. 1452 C.C. Ejemplo; si yo
contrato un seguro de daos propios para mi automvil Porsche, creyendo que es
obligatorio por ley tener ese seguro (porque haba odo hablar de un seguro
obligatorio e, incurriendo en el primero de los pecados propios de la estupidez, omit
informarme bien sobre el punto), y resulta que no es as, yo no puedo despus decir que
err en el derecho y por tanto mi voluntad est viciada, lo que justificara dejar sin
efecto el contrato, anularlo.
b) En otros casos el error, cuando ha existido justa causa (o sea, un motivo
plausible para haber incurrido en el error, sin poder superarlo) y adems existe buena fe
(subjetiva, como un estado de conviccin de la regularidad o correccin de la propia
situacin) sirve para dar efectos a un acto que, en principio, no debera tenerlos. Este es
el caso del matrimonio putativo, artculo 51 de la actual Ley de Matrimonio Civil.
c) En algunos casos, la ley exige el efectivo conocimiento del derecho como
requisito para que se constituya un acto. As, si yo doy algo creyendo que lo debo (o
sea, error de derecho), y no lo debo, puedo pedir que me lo devuelvan (art. 2297 C.
C.), ya que no se presume que si doy algo que no debo lo est donando, a menos que se
2 En general, en derecho, decir yo no saba es seal de negligencia, o llanamente de falta de inteligencia, pero no de
inocencia.
 18

pruebe efectivamente que tena perfecto conocimiento de lo que estaba haciendo

(donacin) tanto en los hechos (conocimiento del traspaso de la cosa donada) como en
el derecho (ausencia de un deber de dar la cosa, absoluta libertad para disponer o no de
esa cosa en beneficio del donatario, etc.).

Fin de la vigencia de la ley

Las leyes rigen por el perodo que ellas mismas sealen. Pero la regla general es
que las leyes no digan nada respecto de su vigencia y entren a regir de manera
temporalmente indefinida.
En caso de que la ley no prevea reglas respecto de su trmino de vigencia, la
misma puede finalizar por su derogacin, definida por algunos como la supresin de la
fuerza obligatoria de una disposicin legal. Segn el Cdigo Civil, esta derogacin
puede ser expresa o tcita; la doctrina, adems, considera la existencia de la derogacin
orgnica.
La derogacin expresa se produce a travs de un acto legislativo, esto es, a
travs de otra ley, en que se dispone expresamente que una determinada ley (completa)
o determinados artculos de ella se derogan. No plantea problemas en el momento de la
aplicacin del derecho ya que la fuente misma de que se trata ha desaparecido del
horizonte de disposiciones a aplicar.
Si se discute, en cambio, qu sucede si una ley X deroga una ley A, anterior, y
posteriormente una ley Y deroga a la ley X. Revive o no revive en vigencia la ley A?
Por ejemplo, una ley hipottica (digamos, la 22.777) que contemplara como atenuante
para delitos de tipo patrimonial una situacin de salud desmedrada por parte del
hechor o sus hijos padres o cnyuge. Esa ley rige hasta el 31.12. 2020 y luego es
derogada por la ley 30.000, a partir del 01.01.2021. Pero luego, otra ley, la 33.333
deroga en 06.06.2022 la ley 30.000. Podra una persona que ha delinquido el
07.06.2022 y alega que lo ha hecho para financiarse una hemodilisis, beneficiarse con
una resurreccin de la ley derogada el 01.01.2021? O cuando la ley 22.777 fue
derogada en esa fecha muri para siempre y la derogacin de su ley derogatoria no
tiene el efecto de revivirla? Esta ltima suele ser la postura mayoritaria de la
doctrina.
Un segundo caso en que se habla de derogacin es en el de la derogacin tcita.
A diferencia de la anterior, aqu el legislador no se ha pronunciado sobre la vigencia de
una ley o determinadas disposiciones de la misma, las que siguen vigentes. Pero en el
acto de aplicacin del derecho a un caso concreto, se observa que las disposiciones de
una ley chocan, son incompatibles con las de otra ley. En estos casos, sobre la base de
asumir que la ley es un acto de la voluntad, y que la voluntad no puede querer dos
cosas contradictorias, se ha desarrollado un principio en virtud del cual se da primaca a
la manifestacin de voluntad ms reciente (por as decirlo, nos quedamos con lo ltimo
que dijo el legislador). En virtud de este principio se dice que la ley posterior produce
la derogacin tcita de las disposiciones de leyes anteriores que sean incompatibles. La
ley o disposiciones cuya derogacin tcita se predican no ve afectada su vigencia como
fuente formal del derecho, y sigue rigiendo; la idea de derogacin tcita opera en el
momento de aplicacin del derecho. Estudie con detencin los arts. 52 y 53 del Codigo
Civil.
Una tercera forma (discutida) de trmino de vigencia de la ley es la denominada
derogacin orgnica. En estos casos, el legislador produce una regulacin completa y
sistemtica de materias que pudieron estar previamente reguladas. El problema que
intenta resolver la idea de derogacin orgnica no es el de las disposiciones de la nueva
legislacin que sean incompatibles con la anterior, ya que para ello se cuenta con la
nocin de derogacin tcita. La cuestin a que apunta la elaboracin conceptual de la
derogacin orgnica es dilucidar qu pasa con disposiciones anteriores que no son
 19

incompatibles con la nueva legislacin, pero que claramente pareciera que han quedado
privadas de sustento regulatorio con la nueva legislacin. Por ejemplo: qu sucede con
las disposiciones que regulan el trnsito de calesas y otros carruajes tirados por caballos
(donde por ejemplo se prohbe a los automviles detenerse delante de estos carruajes en
la calle) si se dicta una nueva ley del trnsito, completa y sistemtica y que incluso
menciona los vehculos de traccin animal expresamente, los define y slo dispone a su
respecto restricciones de acceso a las autopistas y al radio urbano de las ciudades?
Sigue estando prohibido a los vehculos detenerse frente a una victoria (carros de
caballos usados en Via del Mar)? O podr sostenerse que esa disposicin est
derogada orgnicamente y por tanto el chofer no debe ser sancionado? Este tema es de
actualidad en Chile, hoy, ya que se sostiene3 que el nuevo Cdigo Procesal Penal
implic la derogacin orgnica del Cdigo de Procedimiento Penal y, por ello, de las
disposiciones que regulan la tramitacin de la accin de habeas corpus, de gran
importancia.
Por ltimo, se menciona al desuetudo como un fenmeno de prdida de vigencia
de la ley, debido a su no aplicacin, a lo largo del tiempo, en hiptesis en que era
aplicable. Esto sucedi durante gran parte del siglo XX, en Chile, con el delito de
adulterio, con penalizaba solamente a la mujer casada por la conducta de mantener
relaciones sexuales con hombre distinto a su marido (no exista un castigo equivalente
para el varn que mantena relaciones sexuales con mujer distinta a su cnyuge). No
obstante la existencia de este tipo penal, las condenas por adulterio femenino tendieron
a cero en la segunda mitad de ese siglo, (pero no porque no se produjesen las
respectivas querellas!). La idea o nocin de desuetudo tiene un fundamento
emparentado con la costumbre como fuente de derecho (consuetudo) y surge como un
argumento para evitar la aplicacin de una fuente formal a partir de argumentos que no
provienen de las fuentes positivas, sino que de la realidad social del derecho.
Por ltimo, se seala tambin que las leyes pueden perder su vigencia si
desaparece el objeto regulado, o se cumple la finalidad prevista; sufrira una especie de
decaimiento. Asi por ejemplo, la ley que autoriza la construccin de un monumento
parece perder vigencia si una vez que el monumento ha sido construido. Esto se discute
porque segn algunos la ley por definicin tiene que ser general y abstracta, y si es
posible que decaiga slo podra explicarse porque no cumple con estos requisitos.

iv. Efectos de la ley en cuanto al tiempo

Por regla general, la ley rige desde su entrada en vigencia hasta el fin de su
vigencia. Sin embargo, se presentan situaciones especiales denominadas retroactividad
y ultractividad de la ley.

Retroactividad.
Si la ley, al entrar en vigencia, contempla disposiciones que atribuyen nuevos
efectos, o modifican aquellos que para las conductas realizadas, situaciones acaecidas
o actos celebrados con anterioridad a su fecha de publicacin, prescriba el
ordenamiento vigente en el momento en que se realizaron, acaecieron, o celebraron,
hablamos de retroactividad. Puede definirse la retroactividad, en el plano jurdico,
como una cualidad predicable de las fuentes en cuanto, en un momento dado, atribuyen
efectos distintos a aquellos que a determinadas hiptesis (actos, hechos) les atribua el
sistema de fuentes vigente al momento del acto o hecho respetivo, y siempre que
dichos efectos vayan a considerarse precisamente con anterioridad a la entrada en

3 Errneamente a mi juicio,E.A.L.
 20

vigencia de la nueva fuente. As se distingue la retroactividad de la mera modificacin,

en el tiempo, de la regulacin de los efectos jurdicos de determinados hechos o actos.
En principio, no hay ningn obstculo lgico, de la naturaleza de los preceptos
legales, que impida que tengan efectos retroactivos. Pero obviamente que atenta contra
la racionalidad que va implcita en la idea del derecho el que una ley establezca ciertos
efectos para conductas que pude realizar pero que, en el momento en que las realic, no
tenan ese efecto, o no tenan efecto alguno. Si la norma jurdica, como toda norma,
persigue orientar el comportamiento humano en uno u otro sentido, sera un absurdo
pretender que cumpla esa funcin con posterioridad a la realizacin de las conductas
que se pretende regular. Es por eso que aparece, como primera idea, el que las leyes no
debiesen tener efecto retroactivo. Sin embargo, en algunos casos el efecto retroactivo
puede ser beneficioso, o meramente ordenador. Y es por eso que el ordenamiento
jurdico tiende a rechazar la retroactividad que puede producir efectos negativos para
una persona, y tiende a ser ms bien benevolente con aquella retroactividad que puede
beneficiarlo.
Hay constituciones que contemplan disposiciones generales sobre la
retroactividad. Por ejemplo, el art. 34 de la constitucin costarricense dispone que A
ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus
derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas.
Nuestra Constitucin no contempla una disposicin general sobre la
retroactividad o irretroactividad de la ley. Por lo tanto, puede decirse que, a nivel
constitucional, las leyes retroactivas estn permitidas. Pero hay dos preceptos que
deben ser considerados, ya que conllevan restricciones a la retroactividad.
a) Irretroactividad de la ley penal desfavorable:
Una de estas disposiciones es la que seala que ningn delito ser castigado sino
es en virtud de una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que la
nueva ley favorezca al afectado (19 N 3 i. VI CPR). La verdad es que, en estricto rigor,
debemos entender que el requisito es el de la publicacin de la ley (ms que la
promulgacin). Lo importante es que aqu no se prohbe la retroactividad de la ley
penal de manera general, sino solamente en cuanto a que no podr hacerse retroactivo
el carcter de delito de una conducta, o agravarse la pena a un delito ya existente. O
sea, si algo no es delito hoy, y yo realizo esa conducta, una ley del 10 de Julio del 2020
no podr sealar que tal conducta es delito. Tampoco podr regularse, con
posterioridad, que la pena para un delito es mayor que la que rega para ese delito al
momento de su comisin. Pero si podra liberarse de sancin, retroactivamente, una
conducta penalizada; o podra rebajarse su pena.
b) Irretroactividad de la ley en cuanto a los derechos adquiridos
Otra disposicin que limita la posibilidad de leyes retroactivas es la disposicin
del artculo 19 N 24 de la Constitucin, en virtud del cual nadie puede ser privado de
su propiedad si no es en virtud de una expropiacin y con su correspondiente
indemnizacin. De este modo, si una ley dispusiese que no se podr cobrar ms de un
determinado porcentaje de intereses por prestamos de dinero celebrados a partir del ao
2008, sera contraria a la Constitucin, ya que el mayor porcentaje que se hubiese
podido cobrar en ese tiempo4 ya haba ingresado al patrimonio de quienes haban
prestado en ese perodo; a menos que la ley dispusiese una indemnizacin para los
afectados. Aqu se observa que el problema no es propiamente la retroactividad; la ley,
como tal, podra tener ese carcter pero, en este caso, debera disponer de la
indemnizacin. De tal modo que la forma correcta de enunciar esta regla es que la ley

4 La retroactividad se plantea aqu respecto del perodo de inicio del pago de los intereses y la entrada en vigencia de la ley.
Desde el momento de entrada en vigencia de la ley en adelante, el problema que se plantea es otro, que debe ser distinguido, y
que es la posibilidad de que una ley en curso modifique los derechos vigentes al momento en que entra a regir. Ese es un tema
que tambin toca la regulacin constitucional, pero que es conceptualmente distinto al tema de la retroactividad.
 21

no puede disponer retroactivamente de los derechos adquiridos de las personas, si no

contempla la correspondiente indemnizacin.
Se dice que un derecho adquirido es aquel derecho que ha sido incorporado al
patrimonio de una persona por un hecho apto para adquirirlo bajo el imperio de la ley
vigente al momento de la adquisicin, o, ms sencillamente, un derechos que es
consecuencia de un hecho apto para adquirirlo bajo el imperio de la ley vigente al
tiempo en que el hecho ha tenido lugar. Esto, sin importar que la oportunidad para
hacer valer este derecho se presente en el tiempo en que rige otra ley.

La retroactividad en el Cdigo Civil

El artculo 9 del Cdigo Civil establece, con carcter general, el principio de
irretroactividad de la ley. Sin embargo, como el Cdigo Civil es una ley, este principio
no obliga al legislador (que solo est limitado por la Constitucin). De este modo, se
entiende el precepto del artculo 9 como dirigido a los jueces: el juez nunca deber
darle a la ley un efecto retroactivo (a menos que ello est en el mandato normativo de
la propia ley).
Una situacin particular la constituyen las denominadas leyes interpretativas,
que son aquellas en que el legislador se limita a declarar el sentido que tiene otra ley; es
la interpretacin a la que alude el artculo 3 del Cdigo Civil, realizada por el
legislador (interpretacin generalmente obligatoria. Generalmente no significa aqu
la mayor parte de las veces y otras no, sino que alude a una interpretacin obligatoria
con carcter general). La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada
(desde el momento de su entrada en vigencia) y por lo tanto, viene a tener una
aplicacin retroactiva. Por ejemplo, supongamos que existe una ley determinada XYZ,
que entra en vigencia el 01.01.2000, que regula los efectos del contrato de
arrendamiento de tierras, (bienes inmuebles diramos en derecho), entre chilenos y
extranjeros, en la zona austral. Pero esa ley deja la duda de si la ley sigue siendo
aplicable al contrato celebrado entre chilenos y extranjeros cuando el extranjero se
nacionaliza posteriormente chileno. Algunos casos se han llevado a tribunales; en
algunos, se ha aplicado la ley XYZ a esta hiptesis, en otros, se ha dicho que se
someten a la ley comn (como contrato celebrado entre chilenos). Para solucionar esto
se dicta una nueva ley, interpretativa ABC, el 15.05.2009, en que se declara
interpretada la ley XYZ en el sentido que tambin se aplicar a aquellos casos en que
el extranjero se nacionalice. Qu sucede con las sentencias ya dictadas en un sentido
diverso? Nada, no se alteran. Pero, y qu sucede con todos los contratos celebrados
desde el 01.01.2000 entre chilenos y extranjeros que posteriormente se nacionalizaron?
Se entiende que la ley interpretativa rigi conjuntamente con la entrada en vigencia de
la ley interpretada y por lo tanto se aplicar a los contratos, inclusos los celebrados en
el perodo desde el 01.01.2000 y el 15.05.2009, celebrados entre chilenos y extranjeros
posteriormente nacionalizados. Por lo tanto, si hubiese controversias sobre hechos
acaecidos en el 2002, los jueces debern resolverlas aplicando la ley XYZ en su
interpretacin ABC, y por lo tanto aplicarla al conflicto entre un chileno y un extranjero
que lo era al momento de comprar y que posteriormente se nacionaliz. Esto es lo que
dice el inciso II del artculo 9 del Cdigo Civil. Se concluye entonces que la ley
interpretativa tiene aplicacin retroactiva.

Precisamente por ello es muy delicado el concepto de ley interpretativa. Para

que una ley tenga ese carcter, en primer lugar, no puede agregar nada al contenido
dispositivo de la ley interpretada. Y en segundo lugar, debe ceirse a declarar un
sentido de dos o ms sentidos posibles atribuibles a una ley. Lo normal ser que esta
pluralidad de posibilidades surja en la prctica, en los conflictos entre particulares y,
 22

principalmente, en la jurisprudencia de tribunales. La finalidad de las leyes

interpretativas es aportar certeza jurdica al sistema, entendida esta certeza como la
posibilidad de conocer la situacin normativa en que se encuentra una persona o se
aplica a una hiptesis (la nocin de certeza se estudia con ms detalle en la asignatura
de Teora del Derecho).

La Ley de 7 de Octubre de 1861

Esta ley, comn y errneamente llamada sobre efecto retroactivo de las leyes,
ms bien regula las hiptesis de cambios en la regulacin jurdica a travs del tiempo;
situaciones producidas bajo la vigencia de una ley y que continan en el tiempo,
cuando entra en vigencia una ley distinta. Por lo tanto, no estamos para nada ante un
caso de retroactividad de la ley, sino de solucin de los posibles conflictos que puedan
presentarse en la aplicacin de diferentes leyes en el tiempo. Esto lo reconoce el propio
art. 1 de la dicha ley.
Como regla general puede decirse que el estado (arts. 2, 3, 5, 10) y capacidad
(arts. 8, 9) de las personas, los derechos (arts. 6, 11, 12, 16) y la posesin de los bienes
(art. 13), se adquieren en los trminos de la ley vigente al momento de su adquisicin;
pero se ejercen en conformidad a las leyes posteriores . Los requisitos de los actos se
rigen por la ley vigente al momento en que se celebran, pero sus efectos se rigen por la
ley vigente en el tiempo en que corresponda se produzcan o se hagan valer (arts. 18,
19,20, 21, 23).
Una disposicin importante es la contenida en el artculo 7, que permite hacer la
distincin entre meras expectativas y derechos adquiridos. Las meras expectativas,
como su nombre lo dice, constituyen simplemente la posibilidad de llegar a incorporar
un derecho o facultad al patrimonio, o de adquirir un estado o capacidad, supuesto que
llegue a cumplirse la hiptesis de hecho contenida en la ley. Los derechos adquiridos,
en cambio, son aquellos derechos que por un hecho o acto del hombre, o por el slo
ministerio de la ley, se entiende que ya se han incorporado al patrimonio de una
persona o bien, se han adscrito como un atributo de su personalidad. Por ejemplo, para
quienes tienen 16 aos hoy, constituye una mera expectativa llegar a ser mayores de
edad (y plenamente capaces) a los 18, como lo dispone la ley vigente. Solo lo sern,
efectivamente, si bajo la vigencia de esta ley cumplen los 18. Si, en cambio, un da
antes de su cumpleaos cambia la ley e impone 21 aos de edad como requisito para la
mayora de edad, no hay derecho a reclamo porque slo tenan la expectativa de llegar
a ser mayor de edad bajo la vigencia de la ley anterior, cuando se cumpliese
efectivamente 18 aos. A la inversa, si una persona cumpli 18 aos y al da siguiente
cambia la ley e impone 21 aos como requisito para la mayora de edad, puede decirse
que la persona ya adquiri la calidad de mayor de edad, se trata, en un sentido amplio
de la expresin, de un derecho que ya adquiri, y del cual no puede ser privado por la
nueva ley.

Subsistencia o supervivencia de la ley (ultra actividad de la ley).

Otro artculo importante de la Ley de 7 de Octubre de 1861 es el art. 22, que
dispone que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebracin. Puede suceder entonces que se celebre un contrato el 01.10.2008, y que
al 16.08.2009 las leyes vigentes bajo cuyo amparo se celebr, y que inciden en la
regulacin del contrato, hayan sido derogadas. Sin embargo el juez, al estudiar el caso
que se le presente con ocasin de ese contrato, debe tener en cuentas esas leyes,
vigentes en su tiempo, y hoy no ms. A esta vigencia que recibe la ley, va contrato,
despus del trmino de su vigencia general, se denomina supervivencia o ultractividad
de la ley, y tiene dos excepciones -en ese mismo artculo. Una aplicacin parcial de este
 23

principio la recoge el art. 23 de la misma ley. Es importante conservar en mente que las
leyes a que hace alusin este artculo son las supletorias de la voluntad de las partes,
porque aquellas de orden pblico, que estudiaremos ms adelante, se aplican desde el
momento en que comienza a regir.

Para verificar si entendi bien una materia anterior a qu tipo de derogacin se

refiere el prrafo anterior?

v. Vigencia de la ley en cuanto al espacio

Territorialidad y extraterritorialidad en cuanto al objeto regulado por la ley.

Ocasionalmente se dice, en forma algo equivocada, que por territorialidad debe
entenderse la aplicacin de la ley dentro de los lmites del estado y por
extraterritorialidad su aplicacin fuera de dichos lmites. Pero esto no es correcto. El
estado chileno nunca puede pretender, por ejemplo, que sus leyes se apliquen en
Argentina o Jamaica. El estado siempre aplica su ordenamiento jurdico con carcter
territorial. Esto significa que una autoridad nacional no puede pretender ejercer sus
facultades fuera de los lmites de la repblica, y que los jueces, en Chile, dependen del
sistema de fuentes aceptado por nuestro propio ordenamiento jurdico. ste, por regla
general, regula situaciones y conductas que tienen lugar en el territorio del estado
chileno, lo que si puede entenderse correctamente como territorialidad de la ley. Pero es
perfectamente posible concebir leyes chilenas que regulen situaciones producidas fuera
del territorio nacional. Ejemplo: el artculo 6 del Cdigo Penal seala que la regla
general es que se castigan los delitos perpetrados en Chile; aquellos perpetrados fuera
del territorio de la Repblica no sern castigados sino en los casos determinados por la
ley. El art. 6 del Cdigo Orgnico enlista una serie de delitos que pueden ser juzgados
en Chile (quedan sometidos a la jurisdiccin chilena) a pesar de haberse cometido
fuera del territorio de la Repblica. A esta situacin, en que el ordenamiento jurdico
nacional somete situaciones o actos acaecidos en el extranjero a la legislacin nacional,
denominaremos extraterritorialidad de la ley.
No hay una contradiccin con lo dicho antes? No. Porque este sometimiento de lo
que sucede afuera, al derecho nacional, slo tendr aplicacin ante tribunales chilenos
juzgando casos en Chile.

Casos en que el ordenamiento chileno reconoce valor a un ordenamiento extranjero

(aplicacin de ley extranjera en Chile)
Tambin es posible concebir leyes chilenas que reconozcan los efectos de
ordenamientos jurdicos distintos al chileno; por ejemplo, que se d valor en Chile a un
contrato celebrado en Buthan segn las leyes del reino de Buthan. O bien que se
examine la legislacin de Argentina, con la cual se tiene un tratado de extradicin, para
decidir si procede o no extraditar a una persona que se encuentra en Chile pero que est
siendo investigada por una conducta constitutiva de delito para la legislacin Argentina.
Esto no presenta ningn problema: en todos estos casos es el propio ordenamiento
jurdico, ya sea por legislacin interna, o tratados internacionales, el que da cabida a
tomar en consideracin la legislacin de otros pases. No es aplicacin de legislacin
extranjera en Chile: es aplicacin de ley chilena que considera, dentro de sus datos
normativos, la legislacin extranjera.
El art. 17 del Cdigo Civil permite la entrada de legislacin extranjera a nuestro
ordenamiento jurdico, al recibir un principio conocido como lex locus regit actum, la
ley del lugar rige el acto, principio que tambin se desprende del artculo 16 i. II del
Cdigo. Esta regla del Cdigo Civil permite reconocer validez a actos celebrados en el
 24

extranjero, sin cumplir con las formalidades que en Chile se exige a dichos actos, si es
que han cumplido los requisitos que les impone el ordenamiento jurdico del lugar en
que se celebr.
La excepcin a esta regla la establece el artculo 18 del Cdigo Civil: si bien la
ley chilena reconoce la validez de los actos y contratos celebrados en el extranjero
segn las leyes del mismo, si la ley chilena exige lo que se llama instrumentos
pblicos (art. 1699 C.C.) para realizar probanzas en Chile, este requisito no puede
salvarse ni siquiera si la ley del lugar da fuerza a las escrituras privadas. Los
instrumentos pblicos son documentos que tienen ciertas exigencias especiales de
formalidad (por ejemplo, en el caso de las escrituras pblicas, la intervencin de un
notario y la incorporacin del instrumento en un protocolo especial; o bien la
inscripcin en un registro, etc.) ; los instrumentos privados, son los que carecen de
estas formalidades (por ejemplo un contrato firmado por dos personas, sin otro
elemento, es una escritura privada).
El articulo 955 del Cdigo Civil seala que la sucesin (institucin que
comnmente llamamos herencia) se rige por la ley del domicilio en que se abre (o sea,
en que se hacen efectivos los procedimientos sucesorios). O sea, si la sucesin de una
persona se abre en Argentina se regir por la ley argentina, y esta disposicin ordena a
los tribunales chilenos reconocerlo as. Sin embargo, para los bienes de una persona
fallecida, que se encuentren en Chile, rige el principio lex rei sitae, la ley del lugar
donde estn las cosas; a los bienes situados en Chile se aplicar la ley sucesoria chilena.

Consagracin del principio de territorialidad de la ley; casos de

extraterritorialidad
La territorialidad de la ley como se ha entendido en estos apuntes, esto es, como
el principio segn el cual el ordenamiento nacional regula situaciones, conductas y
actos que tienen lugar en el territorio del estado chileno, es la regla general. Suele
citarse, como norma que consagra este principio, el artculo 14 del Cdigo Civil. La
verdad es que este artculo simplemente consagra la obligatoriedad del la ley en el
territorio chileno sin distincin de nacionalidad; pero ello vale tanto para la ley que
sigue el principio de territorialidad, como para aquellas leyes que optan por la tcnica
de la extraterritorialidad, como el art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Cosa
similar puede decirse del artculo 6 i. II de la Constitucin, que establece la
vinculatoriedad de la Constitucin tanto para los titulares de los rganos pblicos como
para toda persona, institucin o grupo; habra que entender, persona, institucin o grupo
que se encuentra dentro del territorio del Estado de Chile.

Si constituyen, en cambio, casos de extraterritorialidad de la ley, las

disposiciones que someten a la legislacin chilena a los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en el extranjero, en lo relativo al estado de las personas y su
capacidad para ejecutar ciertos actos, siempre que ellos vayan a tener efecto en Chile.
Por ejemplo, una persona residente en Azerbaijn, sobre la que recae un interdicto por
demencia (que afecta la capacidad para celebrar actos jurdicos), aunque dicha figura
de interdicto no exista en ese pas asitico, no puede celebrar vlidamente un contrato
de compraventa sobre una parcelita de 40 h. que tiene en Zapallar. Aqu, la persona de
nacionalidad chilena, si quiere que los actos celebrados en el extranjero tengan efecto
en Chile, deber respetar las normas que regulan su estado y capacidad.
Igualmente quedan sometidos a las leyes patrias los chilenos residentes o
domiciliados en el extranjero en sus obligaciones y derechos nacidos del derecho de
familia, slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. Habra que agregar y ante
 25

la jurisdiccin chilena: es obvio que la jurisdiccin de otro pas no tiene por qu

aplicar el art. 15 de nuestro Cdigo Civil, a menos que su propio ordenamiento recoja
esta posibilidad. Lo importante para entender esta disposicin es que, en estos casos, la
situacin jurdica del individuo va a estar determinada por el ordenamiento del estado
en que se encuentra como sucede en cualquier parte del mundo- pero, adems, en los
derechos y obligaciones derivadas del derecho de familia, y con especfica referencia a
sus parientes y cnyuge chileno, por el ordenamiento chileno. Tal como se explicaba
arriba: aqu al estado le interesa disponer de una regulacin que siga al individuo
fuera del pas, aun cuando ello slo sea para efectos de intentar, ante un tribunal
chileno, el cumplimiento de esas obligaciones y el ejercicio de sus derechos.

Pregunta: suponga Ud. que intenta demandar ante el tribunal de un pas extranjero a un
chileno, por sus obligaciones familiares con sus parientes en Chile, de acuerdo al
derecho chileno. Puede Ud. pensar en una hiptesis de regulacin de dicho pas en que
tuviese algn futuro esta demanda? Redacte la respectiva disposicin del derecho
extranjero que servira para solucionar este punto.

vi.Vigencia de la ley en cuanto a las personas

Aplicacin territorial de la ley vs. aplicacin personal de la ley (estatuto personal)

En principio, la idea de aplicacin territorial de la ley excluye el principio de
personalidad de la ley, que rigi durante muchos siglos en Europa, y en virtud del cual
a las personas se les aplicaba el derecho que corresponda a su grupo, pueblo o
nacionalidad. El art. 14 del Cdigo Civil excluye la posibilidad de que un extranjero
pida que no se le aplique la ley chilena sino la de su propio pas. No obstante lo
anterior, existe algn caso en Chile que se reconoce a determinados grupos, al menos
parcialmente, un estatuto jurdico de carcter personal, esto es, que slo podrn alegar
los miembros de dicho grupo en los mismos casos en que el resto de los individuos
queda sometido a otra regulacin jurdica. Vea los arts. 1 y 54 de la Ley N 19.253.

e) Legislacin regular: los decretos con fuerza de ley

Los decretos con fuerza de ley son actos normativos del Presidente de la
Repblica, bajo la forma de decreto supremos pero sobre materias de ley, previa
habilitacin otorgada por el Congreso, ya sea a travs de una ley delegatoria, ya sea en
el acuerdo aprobatorio de un tratado internacional. El Congreso no puede autorizar al
Presidente a dictar decretos con fuerza de ley sobre cualquier materia de ley, sino que
tiene una serie de restricciones contenidas en el art. 64 i. II. Cuando el Presidente dicta
un DFL no est ejerciendo su potestad reglamentaria, desde el punto de vista del
contenido, sino que una potestad legislativa delegada.

f) Tratados internacionales
Los tratados internacionales, junto con ser fuentes del derecho internacional
pblico, hoy son reconocidos tambin como fuentes del derecho interno. Lo que no est
del todo claro, y es discutido, es el rol que juega en el sistema de fuentes del derecho
interno. En Chile se ha llegado a sostener que algunos tratados, incluso, estn a la
misma altura o jerarqua de la Constitucin. El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en dos oportunidades reconociendo que son preceptos legales (roles 346 y
1288), aunque parece otorgarles algn grado de prevalencia por sobre la ley , pero en
todo caso bajo la Constitucin (rol 346). La tramitacin de un tratado se separa en dos
niveles: uno, el de su negociacin y perfeccionamiento a nivel internacional: otro, el
interno, que determina la forma en que Chile puede manifestar vlidamente su voluntad
de obligarse por un tratado. Al respecto, el art. 32 N 15 de la Constitucin seala que
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le corresponde al Presidente todo lo relativo a la negociacin, acuerdo firma y

ratificacin de los tratados; pero aquellos tratados que versen sobre materias propias de
ley (ver art. 54 CPR) deben ser sometidos a la aprobacin del Congreso antes de que el
Presidente pueda ratificarlos. Una vez ratificados, en vigor en el orden internacional y
publicados en Chile, pueden considerarse fuente de derecho interno, en el orden de los
preceptos legales. Como particularidad puede mencionarse que respecto de ellos existe
una forma especial de publicacin, prevista en la ley N 18.158

g) La costumbre
Una fuente del derecho que subsiste en el estado moderno, a pesar de la
tendencia de ste a monopolizar la produccin de las fuentes del derecho, es la
costumbre. Se suele decir que la costumbre, como fuente de derecho, consiste en la
reiteracin de ciertas conductas en el tiempo, realizadas con la conviccin de que
constituyen un imperativo jurdico. Ms precisamente, puede definirse como el sentido
normativo que se atribuye a la reiteracin en el tiempo de ciertos comportamientos
realizados con la conviccin de que su seguimiento constituye un deber jurdico. Al
primer elemento (reiteracin de comportamientos en el tiempo) se le denomina
elemento objetivo y al segundo (la conviccin de que constituyen un deber jurdico),
elemento subjetivo u opinio iuris. En tiempos remotos, cuando no exista un poder
poltico capaz de monopolizar con xito la produccin del derecho (o intentarlo con
apariencias de xito), la costumbre ha de haber sido la principal fuente del derecho. Al
surgir el estado moderno y, en los sistemas jurdicos de tipo continental, al
transformarse la ley en la principal fuente formal del derecho, la costumbre fue
desplazada al lugar que le otorg la ley. De ah surge la principal clasificacin de la
costumbre en el sistema de fuentes: aquella que es admitida o bien llamada por la
propia ley (costumbre segn la ley o secundum legem); aquella que existe al margen de
la ley, sin contravenir a sta (costumbre praeter legem o ms all, al margen de la ley)
y costumbre contra legem, o contra ley (que no se acepta, sin perjuicio de lo dicho
antes sobre el desuetudo).
Nuestro Cdigo Civil slo acepta la costumbre segn la ley, de acuerdo a la regla
que formula en su art. 2. Diversas disposiciones del Cdigo hacen, a su vez, referencias
a la costumbre (por ejemplo, art. 1546). En cambio, el Cdigo de Comercio es algo ms
generoso con la costumbre lo que es comprensible tomando en cuenta la importancia
que ella tuvo en su tiempo como fuente del derecho comercial: la acepta como
costumbre praeter legem, ya que la costumbre entra a suplir los silencios de la ley,
segn la regla del art. 4 Co. Co. Al mismo tiempo, fija los requisitos del elemento
objetivo necesario para constituir la costumbre: los hechos que la constituyen deben
reunir los cuatro: uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la repblica o en
determinada localidad, y a lo largo de un tiempo que el juez apreciar prudencialmente.
Tambin regula la forma de probar la costumbre suponiendo que al juez de comercio no
le conste: art. 5 Co.Co. La referencia a que no le conste al juzgado de comercio la
costumbre se remonta a un tiempo en que los tribunales de comercio estaban formados
por comerciantes y, por lo tanto, poda efectivamente constarle a los jueces la
costumbre que se estaba discutiendo.
Junto con su funcin como fuente supletoria de la ley, el art. 6 del Co.Co. le asigna
otra funcin, interpretativa. As por ejemplo, si en un contrato de transporte martimo
una clusula libera a la otra de responsabilidad por prdida del conocimiento, de
acuerdo a la costumbre comercial martima (aunque hoy tambin por la regulacin
legal existente) se puede interpretar esa clusula no refirindose a una prdida temporal
de las facultades sensoriales y de la conciencia de un individuo, sino que a la prdida
de un documento que cumple, entre otras funciones, la de ser un recibo representativo
de la carga transportada.
 27

h) Reglamentos.
Por reglamento se entiende, en general, un acto normativo de carcter general y
abstracto dictado por una autoridad distinta a la autoridad legislativa. Bajo esta
denominacin encontramos desde los reglamentos de la autoridad administrativa hasta
los reglamentos de copropiedad de las comunidades de los edificios de departamentos,
pasando por los reglamentos de seguridad de las empresas. En un sentido ms
especifico, se suele aludir con la expresin reglamento, o reglamento administrativo a
los actos normativos dictados por las autoridades administrativas. Existe una pluralidad
de autoridades dotadas de potestades reglamentarias; las municipalidades, los
gobiernos regionales, determinados servicios pblicos, pero la fuente orgnica ms
importante de los reglamentos es el Presidente de la Repblica. Los reglamentos que
dicta el Presidente pueden clasificarse en reglamentos autnomos y reglamentos de
ejecucin. Los primeros, reglamentos en que el Presidente regula materias no
comprendidas dentro de las materias propias de ley; los reglamentos de ejecucin o
subordinados, son actos regulatorios que tienen por objeto permitir la aplicacin de una
ley existente sobre determinada materia, complementando aspectos de detalle o
procedimiento que especifican las disposiciones de la ley, sin modificarla en punto
alguno.

i) Actos jurdicos de los particulares.

Como se ha sealado antes, por acto jurdico se entiende una manifestacin de la
voluntad destinada a producir efectos jurdicos. Estos efectos pueden ser la creacin,
modificacin o extincin de derechos, obligaciones o estados jurdicos, as como la
creacin, modificacin o terminacin de personas jurdicas.
De este modo, a travs de los actos jurdicos las fuentes del derecho se presentan
como un universo dinmico en permanente cambio. En todo momento se estn creando
derechos, extinguiendo otros, etc., etc. Los particulares participan de este proceso a
travs de una serie de actos que ud. estudiar en las respectivas asignaturas. Quizs la
figura ms conocida, y al mismo tiempo ms usual, sea el acto jurdico denominado
contrato. El contrato es un acto jurdico bilateral (siempre supone la existencia, al
menos jurdica, de dos partes) destinado a crear o modificar derechos y obligaciones. El
carcter de los actos jurdicos como fuentes del derecho queda expresado en la
regulacin que el Cdigo Civil hace de los contratos; hacindose eco, hoy, de un
principio desarrollado en el derecho romano, el principio pacta sunt servanda
(literalmente: los acuerdos deben ser servidos, esto es, cumplidos), el art. 1545 del
C.C. seala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Con esto
no se quiere decir que el contrato deba asimilarse a la ley en su naturaleza de fuente del
derecho (por ejemplo, no es que deba ser promulgado o publicado, o que deba
derogarse si quiere ponrsele trmino) sino que, en tanto fuente del derecho, es tan
obligatoria para las partes como podra serlo una ley; y no slo para las partes: si dos
contratantes tienen una disputa sobre determinada materia regulada por un contrato, y
la llevan ante un tribunal, el juez no puede prescindir del contrato para dar una solucin
que le parece ms adecuada; el juez tambin est vinculado por el 1545 del C.C. y por
lo tanto debe hacer cumplir, debe hacer eficaz la fuerza obligatoria del contrato.
La figura del contrato cumple diversas funciones en la vida jurdica. Cuando se
habla de que crea derechos y obligaciones, no se debe pensar slo en el simple contrato
de compraventa. Por ejemplo, el matrimonio tambin es un contrato que, adems de
 28

generar los derechos y las obligaciones que emanan del concepto del art. 102 del
Cdigo Civil, da lugar, en los contratantes (o contrayentes) a un cambio en el estado
civil; tras el matrimonio pasarn a tener el estado civil de casados. Por otro lado, la
creacin de una empresa comercial, como una sociedad annima, o bien la de una
corporacin sin fines de lucro, en su momento inicial (el acuerdo de quienes van a crear
la sociedad o la respectiva corporacin) asume la forma de un contrato (se suele hablar
aqu del contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades por el cual se da nacimiento a
esta nueva entidad que ser la empresa, o corporacin). En este caso el efecto del
contrato es el nacimiento de una persona jurdica.
Otra figura, donde la terminologa es muy precisamente tcnica, es la de la
convencin. En lenguaje corriente una convencin es lo mismo que un acuerdo, y el
mismo Cdigo Civil parece hacerlos sinnimos en el art. 1438. Sin embargo, se ha
llegado a consolidar un cierto grado de acuerdo doctrinario y jurisprudencial para
denominar convencin, en sentido amplio, a todo acto jurdico bilateral (que crea,
modifica o extingue derechos y obligaciones) y, en sentido estricto, a un acto jurdico
destinado a extinguir derechos y obligaciones. El pago de una deuda, en cuanto
extingue la respectiva obligacin de pagar, y satisface el crdito al cul esa deuda se
refera, es el ejemplo de convencin por excelencia (o por antonomasia, si ud. quiere
enriquecer su vocabulario y no lo hizo cuando esta palabra apareci antes en este
mismto texto).
Hay tambin actos jurdicos unilaterales, como ud. podr estudiar ms adelante.
El ejemplo tpico de acto jurdico unilateral es la renuncia de derechos. Otro ejemplo lo
es el reconocimiento de paternidad o maternidad, que adems tiene el efecto de
modificar el estado civil tanto del padre o madre que reconoce, como del individuo que
es reconocido (que pasa a ser hijo de l o la reconociente, en su caso)
La mayor parte de los actos jurdicos son de aquellos que se denominan entre
vivos; pero tambin existe una categora de actos jurdicos que se denominan por
causa de muerte (y no entre muertos, por favor!). En estos actos, la manifestacin
de voluntad est esencialmente vinculada a la muerte del autor del acto para producir
sus efectos jurdicos. El testamento es un acto jurdico unilateral cuyos efectos se
despliegan una vez que su autor muere, o, como de manera tan elegante lo dijese
Andrs Bello en el Cdigo, despus de sus das (art. 999).

j) Jurisprudencia judicial.
La expresin jurisprudencia, en su sentido ms, amplio, alude a las opiniones
jurdicas de las personas formadas en derecho. Dentro de esta acepcin caben tanto las
opiniones vertidas en las decisiones judiciales, como en las decisiones administrativas,
y las de los estudiosos del derecho. A las primeras se las suele llamar jurisprudencia
judicial, a las segundas jurisprudencia administrativa y a las terceras se las agrupa
dentro de la referencia genrica de doctrina, o doctrina de los autores.
En nuestro sistema jurdico, y de acuerdo al rgimen previsto en el Cdigo Civil,
art. 3, i. II, las sentencias de los tribunales de justicia no son una fuente primaria del
derecho. Expresado de otra manera, cuando un juez se enfrenta a un caso, no tiene el
deber jurdico de resolverlo tomando en consideracin lo que otros tribunales hayan
resuelto previamente en otros casos como ese 5, ya sea en cuanto a la forma de

5 Esta afirmacin corresponde a la postura clsica sobre la materia. Actualmente se discute si, a la luz de la prohibicin de
discriminacin arbitraria que contempla la Constitucin en su art. 19 n 2, un juez puede simplemente desentenderse de lo que
otro juez haya sentenciado en un caso jurdicamente igual al que tiene que resolver.
 29

interpretar la ley, ya sea en la forma de apreciar los hechos. (Respecto del mismo caso,
eso si, los tribunales quedan vinculados por lo que ud. estudiar ms adelante como el
efecto de cosa juzgada).
Ahora bien: lo que se dice de las sentencias de los tribunales en general, de acuerdo
al art. 3 i. II del C.C., no es aplicable a cabalidad a las sentencias del Tribunal
Constitucional. Al menos en teora, cuando el Tribunal Constitucional dicta sentencia y
lo hace expresando cul es el significado que le atribuye a la Constitucin, los dems
rganos del estado debiesen seguir esa interpretacin. A fin de asegurar esto, en otros
pases (por ejemplo, Alemania, Espaa) regulan que las sentencias de sus respectivos
tribunales constitucionales tienen fuerza de ley (o sea, son equivalentes a la categora
estudiada de los preceptos legales). En Chile no se ha regulado este efecto, y en la
prctica, si un juez dicta sentencia (falla) en contra de una sentencia del Tribunal
Constitucional no se le puede acusar penalmente por haber fallado en contra de ley
expresa, a sabiendas (una de las formas posibles del delito de prevaricacin). La razn
de la fuerza de ley que se otorga a las sentencias del Tribunal Constitucional radica en
que se atribuye a la Constitucin el ser la fuente de todas las dems fuentes, de modo
tal que la interpretacin que se haga de ella por necesidad ha de afectar a todo el
sistema de fuentes.
Sin perjuicio de que las sentencias de los tribunales no constituyan fuente primaria
o directa de derecho, son una importante fuente secundaria. Por ejemplo, se recurre a la
jurisprudencia para apoyar una determinada interpretacin de las fuentes primarias, o
bien justificar la plausibilidad de una determinada postura jurdica. Pero cuando se
habla de jurisprudencia no siempre se alude a una misma cosa. Ocasionalmente, se
escucha decir a algn abogado que sobre determinado punto existe jurisprudencia.
Con ello puede querer decir, a lo menos, dos cosas bien distintas. La primera y la ms
usual en estos das de vulgarizacin de los trminos incluso en el lenguaje de la
comunidad jurdica- consiste en sostener que, sobre ese punto ha encontrado una (a
veces slo una!) o ms sentencias, con independencia de si marcan una lnea de
decisiones determinadas en un sentido, en un perodo de tiempo. Es en este sentido que
si , de diez sentencias sobre responsabilidad de las grandes tiendas por hurtos sufridos
en sus estacionamientos, seis absuelven al establecimiento comercial y cuatro lo
condenan, un abogado podr decir que hay jurisprudencia que apoya la postura de
que en estos casos la gran tienda deber responder.
Un segundo sentido, ms riguroso de jurisprudencia judicial, alude a la existencia
de decisiones a lo largo de un determinado perodo de tiempo que mantienen una
misma lnea de decisiones, que confirman la aplicacin de una misma regla de derecho
a casos que en lo jurdico son sustancialmente iguales. Es en este sentido que puede
hablarse de jurisprudencia judicial como fuente secundaria del derecho.

k) Jurisprudencia administrativa.
Por jurisprudencia administrativa se entienden los dictmenes u opiniones jurdicas
que emanan de los rganos dotados de la competencia para emitirlos. El principal
rgano que cuenta con esa competencia en nuestro pas es la Contralora General de la
Repblica seguido por la Direccin del Trabajo. La jurisprudencia administrativa se
refiere a las materias propias de la actividad administrativa, por ejemplo, en la duda si
determinados bienes del sector pblico deben ser administrados por una municipalidad
o por el Ministerio de Bienes Nacionales, si corresponde el pago de viticos en una
hiptesis determinada, si es posible dejar sin efecto el permiso concedido a un
 30

particular para realizar una actividad, etc. Es fuente de derecho de gran importancia
para los funcionarios de los servicios de la administracin sometidos a la fiscalizacin
o el control del rgano que produce los respectivos dictmenes: junto con las leyes y
reglamentos, estos funcionarios deben aplicar los correspondientes dictmenes. Pero
ellos, esto es, la jurisprudencia administrativa, no obliga a los tribunales, que pueden
acoger o rechazar el criterio jurdico adoptado por un rgano administrativo al producir
sus opiniones jurdicas, esto es, su jurisprudencia administrativa.

l) La doctrina de los autores.

Por doctrina de los autores entendemos la reflexin y desarrollo del derecho por
parte de personas que, sin tener el rol de operadores jurdicos, o sea, sin estar
encargados de realizar actos de aplicacin del derecho en un contexto institucional,
articulan un conjunto de proposiciones sobre el sentido y alcance de las disposiciones
del sistema de fuentes, o sobre determinadas instituciones o problemas jurdicos e
incluso, eventualmente, sobre la forma adecuada de solucionar determinados casos o
interrogantes particulares. La regla general es que no constituye fuente primaria o
directa del derecho nacional (ver por ejemplo el art 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil) ; sin embargo, al menos en un caso, en el derecho procesal penal, se admite que
los jueces apoyen sus decisiones en razones doctrinarias, como se aprecia en la lectura
del art. 342 lit. d, del C. Procesal Penal.
Dentro de los trabajos elaborados por diferentes autores, en este contexto, suelen
destacar unos ms que otros, reconocidos por la propia comunidad jurdica y/o
acadmica. No existen criterios o procedimientos fijos que expliquen dicho
reconocimiento y, por lo mismo, es parte del saber adquirido en cada una de las ramas
del derecho el relativo a cules son los autores que llevan la opinin o doctrina
dominante (aunque muchas veces no sea, numricamente, mayoritaria).
Aunque no sea fuente directa del derecho, la doctrina de los autores juega un papel
importante al momento de argumentar a favor de una u otra postura, respecto de un
tema jurdico, y los tribunales hacen frecuente uso de referencias a la misma en sus
sentencias. En otros sistemas jurdicos se prohbe a los jueces hacer citas doctrinarias
en sus sentencias, sobre el predicamento de que la decisin del juez debe gozar de
autoridad por si misma y la solidez de sus razonamientos, y no por remitirse a lo que
otras personas han dicho (en especial porque se asume que el juez est, al menos, a la
altura de esas otras personas, cuando no a una altura mayor en trminos de
razonamiento jurdico)

2.La aplicacin del derecho

Por aplicacin del derecho se entiende, en sentido amplio, las operaciones
involucradas en la toma de decisiones relativas a un caso o situacin concreta, a partir
de las fuentes vigentes en una comunidad jurdica.

a) Integracin
 31

La primera operacin, desde un punto de vista lgico6, es determinar cul es el

derecho aplicable, lo que implica decir, identificar cules fuentes, y en qu relacin
recproca, deben considerarse para el anlisis y decisin del caso. As, por ejemplo, en
un contrato de compraventa de una casa no slo tendr que examinar el contrato
mismo, las reglas generales sobre la compraventa, sino tambin aquellas que
especficamente regulan la compraventa de bienes inmuebles. Si se produce un
conflicto con una persona que est contratada como empleado o empleada domestico/a,
no slo debo considerar el contrato, las reglas del Cdigo Civil sobre los contratos, sino
que las reglas del Cdigo del Trabajo y, muy probablemente, las reglas especficas que
regulan la actividad de trabajadores domsticos, y as sucesivamente. A esta primera
etapa lgica, en que hay que identificar cules son las fuentes aplicables y situarlas en
sus respectivas relaciones recprocas (de jerarqua, de especificidad, de precedencia
temporal), examinar los posibles vacos o lagunas legales, determinar la necesidad de
aplicar fuentes subsidiarias, etc, se denomina integracin de las fuentes.

b) Interpretacin

Dentro de las fuentes del derecho del estado moderno ya se ha destacado el rol
principal que juega la ley y en general, todo el derecho puesto (una de las acepciones
de derecho positivo). Justamente, a la idea de este derecho puesto subyace la idea de
que es posible formular reglas jurdicas plasmndolas por escrito. Dentro de las fuentes
del derecho, la mayor proporcin o, si se quiere, volumen de ellas, est constituida por
fuentes escritas. Se plantea entonces un problema especfico , que consiste en que, para
aplicar esas fuentes escritas, el operador jurdico (funcionario administrativo, y ante
todo, el juez) tendr que responder dos preguntas fundamentales: cul es la regla
jurdica que se puede fundar en el o los textos pertinentes para la resolucin del caso?
Y es aplicable dicha regla a este caso en particular? Estos problemas han sido
tradicionalmente aludidos como los problemas de determinar el genuino sentido y
alcance de una disposicin (legal, reglamentaria, etc. ) y corresponden al mbito de la
interpretacin jurdica.
La tradicional concepcin de la interpretacin estuvo mucho tiempo asociada a
una especial forma de entender la relacin entre el legislador y los jueces. Como se
entiende que la ley es un acto de voluntad del legislador, se asuma que la regla de
derecho que deba ser aplicada, ya estaba formulada por el legislador; lo nico que
tena que hacer el juez era aplicar fielmente esta regla. O sea, la interpretacin se
entenda como una operacin de descarga de un contenido o mensaje ya presente en
el vehculo utilizado por el legislador para enviar este mensaje; dicho vehculo eran
las palabras de la ley. Aunque esta visin sigue presente en varias disposiciones de
nuestro ordenamiento jurdico (como por ejemplo en el Cdigo Civil, el art. 1 y las
disposiciones de los arts. 19 a 24; en la Constitucin el art. 64 en su inciso final), hoy
se acepta casi sin disidencias que la formulacin de cualquier texto normativo no se
identifica con la nocin de norma jurdica: mientras que el texto son signos, seales
sensibles para el proceso de construccin de significado del lenguaje humano (objeto
de la interpretacin), la norma es el producto o resultado de una actividad reflexiva
compleja, dentro de la cual se encuentra la interpretacin, junto con otras operaciones
intelectuales. De este modo, se entiende que los jueces son los que, al tomar sus
decisiones, formulan la norma aplicable al caso, a partir de las distintas fuentes
existentes y, dentro de ellas, de la interpretacin que hacen de los textos normativos.

6 Pero no cronolgico. Las operaciones involucradas en la aplicacin del derecho se asemejan ms bien a la combinacin de
un movimiento oscilatorio con un movimiento circular, en que la mirada intelectual va y vuelve (lo que el autor K. Engish
llama el ir y venir de la mirada) , y a la vez circula examinando diversas alternativas relevantes posibles (mtodo tpico).
 32

Nuestro sistema jurdico, formulado en sus bases civiles a partir del Cdigo
Civil de 1855, da cuenta de las ideas predominantes en el tiempo de este cuerpo
legislativo, y formula reglas para entender diversas fuentes del derecho. Contiene
reglas para la interpretacin de las propias leyes (arts. 19 a 24 del C.C), de los contratos
(arts. 1560 a 1566 C.C.) y de las disposiciones testamentarias (dispersas en el
respectivo libro III del Cdigo).
Respecto de las reglas legales de interpretacin de la ley, se plantea una primera
pregunta: tienen sentido? Ya que ellas mismas debern ser, a su vez, interpretadas, y
as al infinito (y ms all!). Por otro lado, dan cuenta de las ideas dominantes en su
tiempo, para tratar de reducir el arbitrio del juez al manejar el texto legal. La primera
regla trata de evitar que el juez altere un mensaje que aparezca relativamente claro en la
ley, so pretexto de que la solucin a la que se arriba con ese texto va en contra de su
espritu (o razn de ser, objetivo perseguido). El ejemplo tpico que se plantea aqu es
una disposicin vigente en los andenes de los trenes, en pases europeos a principios
del siglo XX: Se prohbe ingresar con perros al andn. Una persona entra con un
pequeo oso atado a una correa. Qu debe hacer el juez que juzga el caso?
El sentido claro del tenor literal de la ley aparece entonces para el enfoque del
C.Civil, como un elemento bsico de interpretacin, donde las palabras que utiliza la
ley deben tomarse, en este orden; ya sea por la definicin que de ellas haya hecho la ley
(art. 20 C.C., segunda parte), a falta de ellas en su sentido tcnico a menos que del
contexto aparezca claramente que han sido usadas en otro sentido (art. 21 C.C.)- o bien
en su sentido natural y obvio, de acuerdo a su uso comn (art. 20 C.C., primera parte).
Se suele denominar a esto el elemento gramatical, o lgico gramatical de
interpretacin, aunque la denominacin est emprestada de un autor, Savigny, que con
este nombre se refera a algo diferente: lo mismo vale para los siguientes nombres de
elementos de interpretacin
A falta de un claro tenor literal lo que el Cdigo llama expresin obscura, se
permite al juez consultar la intencin o espritu de la ley, pero no intuitivamente: debe
manifestarse claramente, ya sea en ella misma (como cuando una ley expresa su
objetivo) o bien, en la historia fidedigna de su establecimiento (el mensaje presidencial
o mocin parlamentaria que da inicio al procedimiento legislativo, y los respectivos
informes y discusiones parlamentarios, el llamado elemento histrico) (art. 19 i. II
C.C.).
El llamado elemento sistemtico, o lgico sistemtico, corresponde al expresado
en el art. 22 del C.C.; la interpretacin de una ley no puede producir un absurdo al
interior del propio cuerpo normativo. Este imperativo, a nivel de cada ley, y de las leyes
en general, como seala el inciso II de este artculo, es muestra de lo dicho ms arriba:
el orden o sistematicidad de las fuentes no es un dato dado, sino un encargo que se hace
a los operadores jurdicos.
El art. 23 C.C. prohbe la distincin en razn de lo favorable u odioso de las
disposiciones, una regla de antigua historia que se remonta a los conflictos de
aplicacin de normas del Medioevo. Por ltimo, el art. 24 C.C. consagra una regla
supletoria de interpretacin que, por una parte, remite al espritu general de la
legislacin (algo distinto al espritu de la ley) y a la equidad natural como forma de
interpretar pasajes oscuros, siempre y cuando no haya sido posible aplicar las reglas
precedentes.
 33

Tanto estas reglas, como las relativas a contratos, disposiciones testamentarias y

en general, los problemas que plantea la interpretacin jurdica, son objeto de estudio
de una asignatura propia, Interpretacin Jurdica.

c) Antinomias o colisiones normativas

Las antinomias, o colisiones normativas se producen cuando aparecen, con la

misma pretensin de vigencia, dos o ms normas cuya simultnea aplicacin a un caso
es incompatible lgicamente. As, por ejemplo, si estoy juzgando a una persona y, para
este caso, aparece en el anlisis una norma que me lleva a la conclusin de que debe ser
condenada, y otra que lleva a la conclusin de que debe ser absuelta. Si esta situacin
pudiese mantenerse, no tendra mucho sentido hablar de sistema de fuentes y,
adems, la resolucin misma de casos conforme a derecho resultara imposible. Por
ello, se han elaborado principios aplicables a las colisiones normativas, para
solucionarlas. Algunos de ellos ya han sido mencionados precedentemente.
i.- El principio de especialidad. Cuando la colisin normativa se produce entre
normas de una misma jerarqua, en ocasiones es posible apreciar que una de las normas
tiene un campo de aplicacin ms reducido que la otra; en estos casos, se soluciona la
antinomia haciendo prevalecer la norma especial por sobre la general. Un caso sencillo
es aquel en que una disposicin hipottica obliga a los vehculos de transporte a pagar
una patente de 2 UTM anuales, mientras que otro precepto impone una patente de 1
UTM anual a los vehculos de traccin animal. Como la segunda disposicin tiene un
campo de aplicacin ms reducido que la primera, se la hace prevalecer por principio
de especialidad.
ii. El principio de precedencia. Cuando la colisin normativa se da entre preceptos
de una misma jerarqua, se asume que la disposicin ms reciente expresa la voluntad
normativa vigente de la respectiva fuente orgnica, y se hace primar la disposicin
ms reciente a travs de la figura de la derogacin tcita.
iii. El principio de jerarqua. Cuando la colisin normativa se da entre preceptos de
distinta jerarqua, se entiende que ha de prevalecer aqul que tiene mayor jerarqua: la
Constitucin por sobre todas las fuentes, la ley por sobre los reglamentos de ejecucin
o subordinados, etc.

d) Los vacos legales

La idea de vaco legal surge de la mano con la idea de la ley como fuente principal
del derecho, y la de plenitud de la ley como dicha fuente. Se habla entonces de vaco o
laguna legal cuando para una hiptesis, que se estima requerida de solucin jurdica, no
es posible encontrar una disposicin legal que, incluso interpretada extensivamente,
permita formular una norma que le sea aplicable a la hiptesis en cuestin.
En ntima conexin con esta idea de vaco o laguna se encuentra el denominado
principio de inexcusabilidad que se aplica a los jueces. Qu significa esto?
Nuevamente nos encontramos con una herencia de los tiempos en que se pensaba en un
legislador omnipotente, que en la ley prefiguraba las soluciones a los casos que se
llevaran a tribunales, y en que el juez se limitaba a declarar estas soluciones ya
adoptadas por el legislador. Si este fuese el modelo, cuando el juez encuentra un caso
que no est solucionado en la ley, no debiese hacer nada, y hacer constar en su
 34

decisin, en su sentencia, que el caso no est regulado y por lo mismo se excusa de

adoptar una decisin.
La primera seal de alerta respecto de la teora del legislador omnicomprensivo fue
la constatacin de que, efectivamente, no todos los casos estaban ya resueltos en la
ley. Muchos carecan de regulacin legal. Por ello, hubo que consagrar el principio de
que el juez no slo tiene que dictar sentencia en todos los casos de que conozca, sino
que, adems, no puede excusarse de resolver el asunto sometido a su conocimiento, so
pretexto de que falta la ley aplicable.
Ahora bien, este principio slo se aplica a aquellos mbitos en que la relevancia
jurdica del asunto puede ser decidida por el mismo juez. Por ejemplo, si no existiese la
respectiva disposicin del Cdigo Civil, una podra preguntarse si el compromiso de
matrimonio (los esponsales) genera responsabilidad civil en el caso de no cumplirse.
Pero no se aplica, en cambio, cuando una hiptesis slo adquiere relevancia jurdica en
la medida en que la recoge la ley. Esto es lo que sucede por ejemplo en materia penal:
lo que vaya a ser considerado delito slo puede ser lo que la ley define como tipo
penal. No rige, aqu, por lo tanto, el principio de inexcusabilidad, aunque se mantiene
el deber del juez de dictar sentencia (absolutoria) si una persona es acusada por una
conducta que no est tipificada. Del mismo modo, en el mbito constitucional, todo
aquello que no est regulado por la Constitucin queda abierto al mbito de accin del
legislativo: el Tribunal Constitucional no podra, so pretexto de que existe una laguna
constitucional, colmarla con derecho constitucional de creacin propia y declarar, por
ejemplo, que una ley es contraria a algo que la Constitucin no dice, pero que los
jueces constitucionales sostienen que es una regla constitucional.
Las formas como un juez puede colmar un vaco legal son diversas. Una de ellas es
la analoga. En la analoga, el juez extrae intelectualmente un precepto legal que no es
aplicable a la hiptesis de que se trata, una norma de mayor nivel de abstraccin, que
luego aplica al caso que debe resolver. Si el da de maana un robot daa a un ser
humano, el juez podra extraer por analoga, del precepto que seala que los amos
responden del dao que causa sus animales, una regla que diga: los dueos responden
por los daos causados por bienes de su propiedad que tengan capacidad de
comportamiento autnomo. Claramente, la regla legal no es aplicable (el robot no es
un animal ni en la ms aventurada construccin interpretativa), y hay una materia de
relevancia jurdica (el dao producido a una persona); la regla extrada por analoga, en
cambio, si es aplicable al robot. Se puede entender entonces, por analoga, la operacin
de aplicacin, a un caso determinado no susceptible de ser adscrito a la interpretacin
del derecho positivo, de la regla construida a partir de la abstraccin de aquella que
se obtiene de fuentes positivas, previstas para casos distintos, pero de los cuales se
extrae un elemento valorado como comn y que habilita la comunicacin del principio
regulatorio subyacente.
(Wow! No se supone que ud. se aprenda de memoria este concepto: pero si, que
sea capaz de explicarlo en sus distintas partes)
Otra forma de solucionar los vacos legales es recurriendo a fuentes subsidiarias del
derecho, como la equidad o los principios generales del derecho. La primera est
contemplada en nuestro ordenamiento jurdico: ya la hemos visto en su funcin
subsidiaria como regla de interpretacin. Tambin aparece en un rol subsidiario como
fuente del derecho en el art 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Es importante sealar que en determinados casos la equidad puede ser fuente
primaria de derecho: cuando, en el caso de un tribunal formado por jueces rbitros, se
 35

les otorga una calidad denominada arbitradores (o amigables componedores) . En

esa calidad quedan habilitados para fallar conforme a lo que su prudencia y equidad les
dicte.
El concepto de equidad y su contenido concreto es muy discutido, pero se suele
sealar que se trata del sentimiento de justicia aplicado al caso concreto. Dicho de este
modo, la referencia a la equidad como fuente supletoria del derecho vendra siendo un
llamado al juez para aplicar su propio sentido de justicia al momento de constatar el
vaco legal.
Los principios generales del derecho son una fuente supletoria no prevista por
nuestra legislacin, y muy discutidos en cuanto a su contenido. Se tratara de directrices
inmanentes al derecho mismo, y que marcan una orientacin al operador jurdico al
momento de resolver o construir la solucin normativa al caso. El nico principio
general del derecho que aparece como ejemplo en los diversos textos sobre la materia
es el principio de buena fe; eventualmente se menciona tambin el principio de stoppel
o preclusin (no vale volverse contra los propios actos).

e) La relacin entre ordenamientos jurdicos distintos: el derecho privado.

Si bien cada estado aplica en su territorio su propio ordenamiento jurdico, es un

hecho que las personas se relacionan ms all de las fronteras. Esto hace que un
estado no pueda simplemente desconocer el ordenamiento de otros estados. Sucede
entonces que, sobre determinada hiptesis pueden concurrir ordenamientos
jurdicos de distintos estados, aun cuando las personas o los bienes a los cules se
apliquen se encuentren especficamente en un estado determinado. Los estados han
celebrados convenios en vistas a solucionar los posible conflictos de normas que
pueden producirse al pretender aplicar las disposiciones de ordenamientos jurdicos
distintos, tomando en cuenta que no se busca desconocer del todo los efectos
jurdicos que determinados actos o hechos puedan haber producido en estados
distintos a aqul en que se juzga un asunto. La rama del derecho que trata esta
materia es el derecho internacional privado. Ya el Cdigo Civil tena algunas
disposiciones que tocan puntos relativos a la conexin que se produce entre
ordenamientos jurdicos de distintos estados (arts. 15 a 18); el cuerpo normativo que
regula estas materias para nuestro pas es el denominado Cdigo de Bustamante,
adoptado como anexo de la Convencin Internacional de Derecho Internacional
Privado de la Sexta Conferencia Interamericana celebrada en La Habana, Cuba, en
1928.

3.- Las fuentes en el ordenamiento jurdico internacional

Asociado al nacimiento del estado moderno se encuentra el surgimiento del

derecho internacional pblico, el que en sus orgenes se entiende como el derecho que
rige o se aplica a las relaciones entre estados. Convencionalmente se identifica como
punto de partida del nacimiento de este derecho los tratados de la Paz de Westfalia de
1648, ya que en ellos por primera se vez se reconoce jurdicamente la existencia de
unidades polticas soberanas separadas del imperio. De este modo, las reglas jurdicas
que regan las relaciones entre seores bajo un marco jurdico comn se transforman y
pasan a constituir una nueva rama del derecho que, hasta el siglo XIX, estuvo
caracterizada por el respeto al principio de soberana estatal y por un sistema de fuentes
 36

basado en la costumbre y el derecho convencional bilateral. En el siglo XX surgen

nuevos sujetos de derecho internacional, como las organizaciones internacionales, y se
observa una tendencia a la fijacin por escrito del derecho internacional
consuetudinario. Comienza a declinar el principio de soberana estatal con el
reconocimiento, hacia fines de ese siglo, de materias que, tradicionalmente reguladas
por la jurisdiccin domstica de cada estado, van a pasar a ser de inters y objeto de
regulacin para el derecho internacional pblico; en particular, los derechos humanos.

Es importante destacar que una cosa son los ordenamientos de cada unos de los
estados, y las posibles conexiones que puedan haber entre ellos; y otra cosa distinta es
el derecho que corresponde a la comunidad internacional. Al no existir, para esta
comunidad, una autoridad como la que existe en el estado moderno, que centraliza la
aplicacin y la produccin del derecho, el derecho de la comunidad internacional, el
denominado derecho internacional pblico, muestra una estructura de fuentes
radicalmente distinta a la de los estados nacionales. Por lo pronto, no existe una
constitucin de la comunidad internacional, ni un legislador obligatorio para los
estados. En la medida en que los estados son soberanos, el carcter vinculante que
puedan tener las reglas de derecho internacional se vincula de manera mucho ms
cercana con el consentimiento que presten a estas reglas. Ciertamente, la comunidad
internacional puede aplicar un derecho que se estima vinculante incluso para el estado
que no ha manifestado su voluntad de obligarse por l, como es el caso con la
costumbre internacional y especialmente una categora especial, denominada ius
cogens; excepcionalmente tambin se ha aceptado que un estado, o sus agentes, sean
sometidos a una jurisdiccin a la que no han consentido (como los tribunales de
Nrenberg). Pero la parte principal de las actuales fuentes del derecho internacional
pblico reposa en la adhesin de los estados por la va de los tratados, tanto a las
obligaciones respectivas, como a la jurisdiccin de los tribunales de que se trate.
Es importante destacar que cuando se habla de derecho internacional pblico no
se hace referencia a una materia determinada, como si ocurre cuando se habla del
derecho penal, del derecho administrativo, etc. Los contenidos del derecho
internacional pblico son tantos y tales cuantos la propia comunidad estime necesario y
pertinente regular.
Una forma de entrar al estudio de las fuentes del derecho internacional pblico es
examinar la propia definicin, adoptada por un nmero importante de estados, de estas
fuentes, que se encuentra en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Este artculo seala literalmente lo siguiente:

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artculo 597.

7 Art. 59 CIJ La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido.
 37

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir

un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren

i. Los tratados
Las convenciones internacionales corresponden a la denominacin genrica de lo que
llamamos coloquialmente tratados internacionales. Los tratados internacionales tienen
la estructura obligacional de un contrato: se trata de manifestaciones de voluntad de un
estado para obligarse conforme al derecho internacional pblico, y estn regidos, a su
vez, por acuerdos internacionales, dentro de los cuales destaca la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados. Ella, en su art. 2.a define tratado como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominacin particular. Los tratados pueden ser bilaterales o
multilaterales, y sirven para regular materias especficas de inters de las partes
contratantes, o bien para crear organizaciones internacionales. Cuando un tratado crea
una situacin jurdica que afecta a terceros estados que no son parte del tratado, se dice
que crea una situacin jurdica objetiva; aunque los terceros estados no sean parte, esta
situacin se les aparece objetivamente como una realidad dentro del mundo jurdico.
Por ejemplo, la creacin de una organizacin internacional, o la fijacin de
determinados lmites entre dos estados, da lugar a las respectivas situaciones jurdicas
objetivas (la respectiva organizacin, los respectivos lmites).
Su complejidad est, comprensiblemente, dada por las formalidades y
procedimientos que se establecen para que un estado (el estado completo, no slo uno
de sus rganos) se obligue para con otro u otros estados ante la comunidad
internacional: de all sus especiales requisitos que se estudiarn en la asignatura
correspondiente (Derecho Iinternacional Pblico) y que incluyen, al menos, una etapa
de negociacin, una etapa de acuerdo y autenticacin del tratado, una etapa de firma,
una etapa de ratificacin y eventualmente canje o depsito de instrumentos y por
ltimo, la entrada en vigencia.

ii. La costumbre internacional.

La costumbre internacional corresponde en lo esencial a lo ya dicho respecto de
la costumbre jurdica (en cuanto a su elemento objetivo y subjetivo), con la
particularidad de que, como los integrantes de la comunidad internacional no son
muchos, y las ocasiones de contacto jurdico no son cotidianas, la costumbre
internacional podra surgir con relativa rapidez; por ejemplo, por dos o tres formas de
proceder de los estados, en un perodo relativamente breve, o bien, muy distante en el
tiempo. Para evitar el surgimiento de la costumbre a partir de determinados actos de
otros estados, un tercer estado puede protestar, esto es, hacer una declaracin formal de
que no considera afectado ni vinculado por determinados comportamientos de otros
estados. La costumbre internacional fue la gran fuente del derecho internacional hasta
el siglo XX; a partir de ese momento se da un auge de lo que se ha venido en llamar la
codificacin del derecho internacional (sin ser codificacin en el sentido tcnico de la
expresin, alude a la fijacin en tratados internacionales de ciertas reglas de origen
consuetudinario), as como de la legislacin internacional (nuevamente, en un uso poco
preciso del trmino, no se trata de actos legislativos de una autoridad superior
vinculantes para los estados, sino que de la produccin de textos normativos por parte
de organizaciones internacionales).

iii. El ius cogens

La nocin de ius cogens no alude a una especfica fuente del derecho
internacional, aunque en sus orgenes estuvo vinculada a la costumbre internacional.
 38

Cuando se habla de ius cogens se habla de una norma imperativa de derecho

internacional pblico, vinculante para los estados con independencia de la adhesin que
puedan manifestarle. De este modo, si una norma se reconoce con el carcter de ius
cogens, no podra un estado liberarse de su sujecin a ella mediante una protesta, ni
celebrar vlidamente un acuerdo con otro estado en que se acordara que no seguirn las
reglas de ius cogens. Sera por ejemplo invlido para el derecho internacional un
tratado entre dos o ms estados en que se regulara el comercio de esclavos, o se
estableciesen reglas para repartirse territorios obtenidos por medio de la fuerza; tanto la
esclavitud, como la fuerza como medio para adquirir territorios, estn proscritos por
normas imperativas de derecho internacional, esto es, por normas de ius cogens.

iv. A falta de una profusa legislacin, en el derecho internacional pblico asumen

importancia otras fuentes que en el derecho nacional ceden lugar a la ley. Es por eso
que el art. 38 de la CIJ menciona los principios generales del derecho y luego la
jurisprudencia (judicial y de los autores) inmediatamente a continuacin de la
costumbre. A diferencia de lo que ocurre en el derecho nacional, aqu un solo
precedente judicial ya puede ser importante para afirmar la vigencia de una regla de
derecho internacional pblico.

v. La equidad
Por ltimo, en el derecho internacional tambin existe la posibilidad de que las
partes encomienden a la corte que resuelva el asunto ex aequo et bono, o sea, de
acuerdo a la equidad.

vi. Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en da otras
fuentes de derecho internacional pblico. Es as como se ha dotado a determinadas
organizaciones de la facultad para adoptar acuerdos que tienen un cierto efecto
vinculante para los estados partes o, al menos, inciden en la aplicacin del derecho
internacional pblico: muchas veces, bajo la forma de recomendaciones o soft law.

4. La especializacin de las ramas del derecho

a) Importancia de la distincin entre ramas del derecho

La distincin del derecho en diferentes ramas se justifica cuando ella se basa
en la existencia de ciertas instituciones y principios propios que hacen que el sistema de
fuentes de la respectiva rama tenga caractersticas especiales. Esto, a su vez, influye en
el manejo de esas fuentes y en la interpretacin que se realiza al interior de cada
disciplina. Tambin es relevante que la regulacin se refiera a un objeto o materia
especficos (propios), aun cuando ello, por si mismo, no basta para constituir una rama
del derecho.
Para entender el surgimiento de las distintas ramas del derecho es necesario
recurrir a la historia y, ms precisamente, a la historia del derecho. Despus de un
perodo de decaimiento, el derecho romano es descubierto en la Europa Medieval, a
partir del siglo XI. De la unin entre este derecho romano, el derecho cannico y las
costumbres (fundamentalmente de origen germnico) y las doctrinas ms difundidas
surge un derecho comn. La expresin derecho comn tiene varias connotaciones;
por ejemplo, es derecho comn el que se opone a los ordenamientos locales; o bien, el
derecho que se aplica a falta de reglas especficas sobre determinadas materias. En
Inglaterra, es derecho comn el conjunto de reglas y principios que desarrollan los
tribunales del rey, en oposicin a los tribunales seoriales.
 39

En lo que nos interesa, la idea de derecho comn hace alusin a la existencia de

un solo cuerpo o masa de derecho, sin la existencia de ramas o disciplinas jurdicas
diferenciadas. Sin embargo, al poco andar, y de la mano de los cambios en la
organizacin poltica y econmica, se van a producir una diferenciacin.

b) El derecho civil
Desde una perspectiva, puede considerarse que el tronco o cuerpo principal del
derecho comn subsiste hoy da en el derecho civil: de ah el rol primordial que esta
asignatura toma en la formacin jurdica de los futuros abogados. Dentro del derecho
privado (nocin se explica ms abajo) el derecho civil regula los principios generales,
y justamente con carcter supletorio de las dems ramas del derecho (vase el art. 4
del Cdigo Civil y el art 2 del Cdigo de Comercio), el rgimen jurdico las personas
(a), los bienes (b), la sucesin por causa de muerte (c), y las obligaciones (d).
i. Dentro del rgimen jurdico de las personas se regula el comienzo y trmino de
la existencia legal de las denominadas personas naturales; algunos de los atributos de
la personalidad, como el domicilio y el estado civil, incluyendo en esto las relaciones
de filiacin; la celebracin, efectos y trmino del matrimonio, los derechos y
obligaciones entre padres e hijos; el rgimen a que estn sometidas ciertas personas
cuya capacidad civil es inexistente o est disminuida, y la constitucin de al menos dos
tipos de las denominadas personas jurdicas.
ii. El rgimen jurdico de los bienes comprende la terminologa aplicable y las
distinciones entre distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles, derechos reales y
derechos personales), as como el estatus del dominio y otros derechos reales, y la
forma de adquirir los bienes (tradicin, ocupacin, accesin, usucapin, etc), la
posesin, etc.
iii. El rgimen de la sucesin por causa de muerte regula los efectos de la sucesin
intestada (o sea, los efectos de la muerte de una persona cuando sta no ha hecho
testamento, o en la parte para la cual no ha dispuesto en su testamento) y los requisitos
y efectos de los testamentos, y las figuras o instituciones del albaceazgo y la particin.
iv. Por ltimo, la regulacin jurdica de las obligaciones comprende tanto la parte
general de los contratos como los contratos en particular; las otras fuentes de las
obligaciones, como lo es la responsabilidad extracontractual (por daos causados fuera
de una relacin contractual, el caso tpico, el dao que se causa a un auto de otra
persona cuando uno la choca); la forma de modificar y extinguir las obligaciones, etc.
Cuando se habla del derecho civil, es importante mencionar un fenmeno que se
desarrolla en los dos ltimos siglos. Hacia fines del siglo XVIII y principios del siglo
XIX se desarrolla y empieza a concretarse el movimiento de la codificacin que, al
menos en lo que toca al derecho civil, sostena que todas las regulaciones del mismo
deban contemplarse en un mismo cuerpo legislativo, elaborado de manera ordenada y
sistemtica, y que agotara las disposiciones sobre la materia (de tal manera que, por
ejemplo, todo el derecho civil de un pas estuviese contenido en su cdigo civil).
Nuestro Cdigo Civil est construido sobre este programa o ideologa jurdica; pero
con el tiempo tal y como ha pasado en otros pases- se ha producido un fenmeno de
descodificacin: una cantidad importante de materias de derecho civil, incluso propias
de instituciones tratadas en el propio Cdigo, han sido objeto de una regulacin
extracodicial: por citar algunos ejemplos, el matrimonio, por la ley de Matrimonio
Civil; la filiacin adoptiva, por la legislacin sobre adopcin; la propiedad, por la ley
de copropiedad inmobiliaria (forma elegante de aludir, principalmente, a los
departamentos) y una serie de otras regulaciones que condicionan las posibilidades del
uso del suelo, para la propiedad intelectual, industrial, etc.; leyes especificas para cierto
tipo de contratos, como el contrato de arrendamiento de predios urbanos, el mutuo o
prstamo de dinero, etc. etc. Por lo tanto, si bien puede decirse que en lo fundamental el
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derecho civil conserva el ncleo de contenidos reseados ms arriba, lo hace no slo en

el Cdigo Civil, sino tambin en una cantidad importante de leyes fuera de ste cdigo.

c) El derecho comercial
El auge de la economa y en particular del comercio a partir de los siglos XIII y
XIV va a hacer surgir el imperativo de instituciones que facilitaran el intercambio de
mercancas a grandes distancias. Por ejemplo, la idea de emitir un documento en que
se encarga a una persona que est en otro lugar que entregue al portador de dicho
documento una determinada cantidad de dinero, evita tener que transportar dicha suma,
e implica una forma bsica de crdito. Este es el origen de la letra de cambio, en que
un librador (quien emite la letra) promete a otra persona (librado) pagar una
determinada cantidad de dinero a un tercero (beneficiario). La necesidad de compartir
los riesgos a que se vean sometidas las mercancas, en especial en los viajes por mar,
mueve a las personas a compensar a aquellos cuyas mercancas son arrojadas al mar
para alijar una nave en peligro de zozobrar, con parte el producto de las ventas de las
mercancas que llegaron a salvo a puerto. Esta institucin, denominada avera gruesa,
es el antecedente de la idea de constituir un fondo comn de tal manera de compensar
de manera anticipada las prdidas que puedan producirse; este es el origen del instituto
jurdico del seguro. La posibilidad de compartir riesgos y ganancias mueve a las
personas a idear distintas formas de sociedades. La necesidad de cubrir las deudas de
un comerciante con una serie de acreedores, de una manera lo ms satisfactoria posible
para los intereses de esos acreedores, fundamenta el surgimiento de los procedimientos
concursales dentro de los cuales se destaca el procedimiento de la quiebra. En fin:
surgen una serie de instituciones cuyo sustrato comn es la bsqueda de instrumentos
idneos para realizar la actividad comercial, y que muestra una gran flexibilidad y
adaptabilidad en el tiempo. Su fuerza normativa no reposa en el derecho comn ( o slo
lo hace indirectamente) , sino que fundamentalmente en la costumbre; y esto, entre
otros motivos, porque los conflictos entre comerciantes requieren rpida solucin, y
usualmente se recurra a personas que estuviesen al tanto de estas prcticas
comerciales, para resolverlos: por ello, durante mucho tiempo existieron tribunales de
comercio constituidos por los propios comerciantes. Esta es la rama que denominamos
derecho comercial que, si bien hoy se encuentra codificada, o regulada en leyes
especiales, sigue otorgando especial importancia a la costumbre como fuente del
derecho, como lo hemos visto al estudiar el sistema de fuentes en el Cdigo de
Comercio.
El mbito de regulacin del derecho comercial aparece bastante bien definido en
el artculo 1 del cdigo del ramo: se trata de regir las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a las operaciones mercantiles (y no, por lo tanto, a sus operaciones
civiles, como podra ser la compra de una casa para su uso personal); las obligaciones
de personas que no son comerciantes, pero que aseguran las obligaciones mercantiles
(como si ud. se constituyese en fiador del quien lleva un comercio de distribucin de
equipos de surf) o bien las obligaciones que resultan de contratos exclusivamente
mercantiles, como por ejemplo el contrato de transporte martimo. Esta especificacin
es importante porque, de no ser por ella, las respectivas materias podran entenderse
simplemente reguladas por el derecho civil. Y ello es relevante ya que la regulacin
comercial contiene reglas distintas, especficas, respecto de las reglas del derecho civil.
(Vea por ejemplo los contratos de compraventa y mandato en el Cdigo Civil y en el
Cdigo de Comercio). Estas especialidad de las reglas del derecho comercial dice
relacin con la realidad del comercio, que se funda en la confianza, en el trfico
habitual o regular de bienes y servicios y por lo tanto, no se aviene bien con algunas de
las formalidades del derecho civil. Los principios propios del derecho comercial se
identifican con este nfasis en la confianza y, en algunos casos, en una disminucin de
 41

las formalidades exigidas por el derecho civil para la celebracin de determinados

actos. En materia del sistema de fuentes, aunque fuertemente matizada por el
incremento de la legislacin en la materia, la costumbre adquiere un rol de mayor
relevancia que en el mbito del derecho civil.

El derecho comercial regula tanto lo que se entiende por actos de comercio, los
comerciantes y agentes de comercio, las sociedades comerciales, los contratos con
regulacin comercial especifica (de compraventa, mandato comercial), los contratos
especficos del derecho comercial (por ejemplo seguro, cuenta corriente, de cambio),
los efectos de comercio , el transporte terrestre, martimo y areo, y los procedimientos
concursales (quiebra) destinados a enfrentar la insolvencia de los comerciantes. Tal y
como se dijo a propsito del derecho civil y del Cdigo Civil, hoy hay una gran
cantidad de materias propias del derecho comercial que no se encuentran en el Cdigo
de Comercio y que han experimentado una especializacin incluso al interior del propio
derecho comercial; el derecho de las sociedades, el derecho de los bancos, el derecho
de los seguros, el derecho de los valores, la regulacin de una serie de contratos
especiales como el leasing, el factoring o factoraje, el franchising o franquicia, etc. etc.
Algunas materias se encuentran a medio camino entre el derecho comercial y el
surgimiento de disciplinas propias, como puede ser, por ejemplo, la regulacin de la
libre competencia, o la legislacin de proteccin al consumidor.

d) Derecho administrativo, aduanero y tributario

Con el desarrollo del Estado Moderno, a partir del siglo XIV y XV, se empieza a
desarrollar un cuerpo de funcionarios, y una cantidad de actividades que precisan de
regulacin. Por otro lado, para solventar sus gastos, el estado empieza a organizar de
manera sistemtica el cobro de tributos, y a racionalizar su gestin financiera. Surgen
de este modo tres ramas del derecho. La primera, encargada de regular el
funcionamiento de los rganos y funcionarios del monarca (aun no existe una
diferencia, como la conocemos hoy, entre Administracin, Justicia y Legislacin) y su
actividad que, denominada en un tiempo actividad de polica, va a tomar hacia fines
del siglo XVII el nombre de actividad administrativa. Esta rama la conocemos hoy
como derecho administrativo que, en el Estado Moderno, se encuentra bajo varios
principios. Destaca en el derecho administrativo la importancia de las fuentes
reglamentarias, si bien sometidas a una estricta sujecin al principio de legalidad, que
significa que, despus de la constitucin, la ley (los preceptos legales) constituye la
fuente y lmite de toda actividad de la administracin. En el caso de nuestro pas,
adems, junto con las fuentes reglamentarias en diferentes niveles (reglamentos,
instrucciones, actos singulares de aplicacin) es muy relevante la jurisprudencia
administrativa constituida por los dictmenes emitidos por la Contralora General de la
Repblica que, preliminarmente, podemos calificar de un rgano de control de la
actividad de la administracin. Dentro de esa funcin se pronuncia sobre lo que es
jurdicamente correcto o incorrecto en el actuar de la administracin, y esos dictmenes
(esa jurisprudencia administrativa) deben ser acatados por la administracin. Por otro
lado, es una caracterstica del derecho administrativo una especie de tensin entre la
prosecucin del inters general (manifestado en las tareas especificas de cada uno de
los rganos y reparticiones administrativas) y el respeto por los derechos de las
personas. Esta tensin es de especial importancia al momento de juzgar la actuacin de
la administracin, y por eso en muchos pases se constituye una jurisdiccin especial,
denominada contencioso-administrativa, para conocer de estas causas. La gran
diferencia es que no se trata de juzgar aqu el enfrentamiento de intereses particulares,
sino del inters pblico con los derechos individuales.
 42

Dentro de esta idea surge la nocin de servicio pblico, ya sea como rgano de
la administracin encargado de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y
continua 8, ya sea como una actividad que, no importando por quien sea desarrollada,
persigue una finalidad de inters general . Esta idea es fundamental para entender el
sentido y finalidad de la actuacin administrativa regida por el derecho administrativo,
en el contexto del estado moderno en que, en su faz administrativa, se entiende
fundamentalmente como un estado prestacional.
El derecho administrativo ha sufrido una evolucin importante desde su
surgimiento, junto con el Estado Moderno, hasta nuestros das, en especial en los siglos
XIX y XX; de esa evolucin resulta un derecho que, por un lado, se encuentra sometido
a una serie de principios generales que orientan su actuar 9 y, por otro lado, tiene un
alto grado de especializacin en cada una de las reas y reparticiones de la
Administracin Pblica (por ejemplo: Derecho Municipal, Derecho Elctrico, Derecho
Urbanstico), y en cada una de las materias que trata (estatuto de sus funcionarios,
rgimen de sus bienes, etc.) .
El derecho administrativo cubre tantos contenidos cuantas son las esferaS de
accin de la administracin, pero tiene un ncleo bsico que puede circunscribirse a la
regulacin de los actos, contratos y procedimientos administrativos, las reglas
aplicables a los rganos administrativos y a los servicios pblicos, al estatuto de los
funcionarios pblicos, al rgimen de los bienes pblicos. Visto que sigue la estructura
administrativa del estado, las reglas de este ncleo bsico se extienden a la
administracin centralizada y las administraciones descentralizadas (gobiernos
regionales, municipalidades y servicios pblicos descentralizados)
Las otras dos ramas que podran considerarse dentro del Derecho Administrativo
pero que tienen una evolucin propia, e incluso en un caso anterior al surgimiento del
Estado Moderno son el derecho tributario y el derecho aduanero. La distincin entre
ambos es que el primero se refiere a la aplicacin de tributos de cualquier naturaleza
que no sea el acto u operacin de internar bienes o servicios desde el extranjero al pas;
mientras que el derecho aduanero se encarga precisamente de aplicar los aranceles, que
son tributos que gravan las operaciones de internacin de bienes y servicios al pas.
Ambos se caracterizan porque la autoridad que aplica estos tributos suele estar dotada,
en nuestro pas, al menos, de amplias facultades de carcter reglamentario e
interpretativo, para determinar los casos de aplicacin de los tributos (Eso si, los
tributos mismos slo pueden encontrarse establecidos en la ley.) Adquieren, as, una
especial importancia las circulares e instrucciones de los respectivos directores
regionales y del Director Nacional como fuentes del derecho Tributario, y del Director
Nacional, como fuente del Derecho Aduanero.

e)Derecho penal
A partir del siglo XVIII encontramos el surgimiento de una nueva rama del
Derecho. Desde antiguo existan disposiciones sobre el castigo de los delitos, pero
stos a veces ni siquiera se describan con precisin; y la pena misma era muchas veces
cruel e inhumana. Se dice que con los postulados de Cesar marqus de Beccaria sobre
los delitos y sus penas, en 1764, surgen las bases del derecho penal moderno. En
primer lugar, se introduce la pena privativa de libertad y la idea de prevencin y
rehabilitacin, antes que el carcter de retribucin de la pena (retribucin; se debe
pagar por lo que se ha hecho). Propone tambin la eliminacin de los castigos
corporales y la idea de proporcionalidad de las penas (no todos los castigos iguales,
sino que proporcionales al disvalor que represente la ofensa cometida; a mayor
8 Definicin que da nuestro ordenamiento positivo, en la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del
Estado.
9 Pueden encontrarse en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado y en la Ley que
establece las Bases de los Procedimientos Administrativos..
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gravedad, mas pena). Los principios ms relevantes, sin embargo, son los de legalidad
e irretroactividad de los delitos y las penas, que seala que los delitos y sus penas slo
pueden establecerse por ley expresa y escrita, y que los delitos no puede castigarse sino
cuando ya haban sido consagrados como tales por una ley, al momento de la ejecucin
del hecho en que consisten, y con las penas previstas para ese delito en ese momento.
Estas caractersticas se mantienen hasta hoy a nivel del derecho penal, con especiales
exigencias derivadas del hecho que la aplicacin del derecho penal conlleva las ms
fuertes sanciones que conoce el ordenamiento jurdico (privacin de libertad, incluso la
muerte en algunos casos). Es as como la nocin de tipicidad, que uno puede encontrar
en distintos mbitos del derecho (como el conjunto de elementos de un hecho o
conducta que permiten su calificacin como una figura jurdica especfica) se destaca
de una manera especial en derecho penal como exigencia de la descripcin de las
conductas que sern sancionadas. Del mismo modo, el derecho penal tiene un sistema
de fuentes que se agota en la ley, sin descender al nivel reglamentario, salvo casos
excepcionalsimos que suelen ser fuertemente criticados. Por esto mismo, y por la
demanda de certeza que la sociedad dirige al sistema sancionatorio penal es que el
derecho penal es una de las ramas del derecho donde mayor relevancia adquiere la
doctrina como fuente secundaria; a veces, de seguir una u otra teora los efectos de la
aplicacin de la ley penal pueden cambiar radicalmente.
El estudio del derecho penal se divide en dos partes, una parte general, en que se
estudia la teora de la ley penal, la teora del delito y la teora de la pena, y una parte
especial, en que se estudian los delitos en particular. Tal y como sucede en otras
disciplinas, no slo se encuentran conductas tipificadas como delito en el Cdigo
Penal, sino que tambin en otras leyes.

f) Derecho constitucional
La Ilustracin y los antecedentes del pensamiento poltico ilustrado dan lugar a
un movimiento que se denomina Constitucionalismo, durante el siglo XVIII. Este
movimiento persigue dotar a las comunidades de constituciones en un sentido
moderno, como documentos escritos que, de una vez, fijan las bases fundamentales de
la organizacin poltica jurdica, y consagran una divisin de poderes y el
reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales, con carcter de superioridad
respecto de las otras leyes. Con el surgimiento de las constituciones en sentido
moderno surge, tambin en ese sentido, el derecho constitucional, cuyo rasgo ms
relevante en la actualidad es su supremaca respecto de todos los rganos y todo el
ordenamiento jurdico. Si bien actualmente existe la tendencia a extender el derecho
constitucional a los ms diversos contenidos, su objeto propio de regulacin es la
estructura bsica de los poderes pblicos, en particular del poder ejecutivo y del
legislativo, y los derechos civiles y polticos de los individuos.

g) Derecho del trabajo y de la seguridad social

La Revolucin Industrial y el surgimiento del trabajo por salario en reemplazo
de la antigua actividad artesanal, organizada sobre la base de gremios o gildas, da
origen a una nueva realidad, la del trabajo asalariado y dependiente. En sus orgenes,
esta actividad se rigi de acuerdo a las normas del derecho comn, especficamente, del
derecho civil; el contrato de trabajo era una actividad ms y se rega por las reglas del
arrendamiento de servicios personales. Sin embargo, esto se prestaba para enormes
abusos por parte de los empleadores, en desmedro de los trabajadores. Tras un
movimiento de varias dcadas y que en algunos casos se desarroll hasta bien entrado
el siglo XX, surge una nueva rama del trabajo, caracterizada por un principio
fundamental: su carcter protectivo del trabajador dependiente. Se regulan ciertos
derechos que van a tener carcter irrenunciable, de modo de evitar que alguien pueda
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contratarse como trabajador sin someterse a ciertas reglas mnimas en cuanto a jornada
de trabajo, perodos de descanso, remuneracin mnima (y pagada en moneda legal),
etc. Es as como surge el derecho laboral o del trabajo. Junto con su carcter
protectivo del trabajador individual, se busca dotar a los trabajadores de un poder de
contrapeso frente al empleador: surge aqu la regulacin del derecho a huelga y los
mecanismos de negociacin colectiva. Los contratos colectivos de trabajo constituyen
un caso especial dentro de la regulacin de los contratos, porque se sobreponen a los
contratos individuales de trabajo para efectos de, por as decirlo, enriquecerlos. (El
contrato colectivo de trabajo puede mejorar las condiciones del contrato individual de
trabajo, pero no desmejorarlas). La situacin del trabajador al interior de la empresa
hace necesario regular de manera especial sus condiciones de trabajo, lo que se realiza
a travs de un reglamento especial, el reglamento interno de la empresa, dictado por el
empleador (vea le art. 153 del Cdigo del Trabajo). Por otro lado, es importante
destacar que en materia laboral juega un rol importante la jurisprudencia administrativa
constituida por los dictmenes de la Direccin General del Trabajo.
La nueva realidad deja al descubierto las necesidades derivadas de la ausencia
del rol que antes cumplan los gremios en casos de necesidad, enfermedad, viudez,
orfandad, etc. Es as como surge el derecho de la seguridad social para regular las
situaciones derivadas de esos riesgos sociales. En la mayor parte de los pases, este
derecho est marcado por ciertos principios de solidaridad para enfrentar los riesgos
sociales mencionados: en nuestro ordenamiento jurdico esta idea de solidaridad
aparece fuertemente disminuida y con ello, tambin la autonoma de esta rama del
derecho, que podra eventualmente asimilarse a otras.

h) Derecho internacional privado

Ya se ha mencionado antes en este texto: los contactos entre individuos de
diversas naciones y grupos humanos se hacen particularmente intensos en el mundo
contemporneo. Ante esto, se presenta muchas veces que un negocio o contrato
combina elementos de diversos ordenamientos: un contrato celebrado en Australia
entre un japons y un francs, sobre servicios a ser prestados en Chile por un tercero,
una empresa sudafricana, genera dudas de interpretacin al momento de saldar ciertos
crditos en Suiza. Qu ley se aplica a este conflicto? La del lugar del contrato? La
del lugar donde se debe cumplir? La de la nacionalidad de las partes, y en ese caso, la
de cual de las dos? Este tema tan complejo, el solucionar cul es la ley aplicable en
caso de concurrencia de legislaciones distintas en un mismo caso es el campo de
regulacin del derecho internacional privado.

i) Derecho procesal
En contra de lo que vulgarmente se cree, lo que podramos llamar la vida del
derecho tiene lugar en su mayor parte fuera de los tribunales. Los individuos
consideran las reglas existentes, negocian, celebran y cumplen contratos, los
funcionarios administrativos realizan exigencias y cumplen procedimientos conforme a
las leyes y reglamentos y, los padres y madres cuidan a sus hijos y los proveen de
alimentacin, vestido, vivienda y educacin, y en cada uno de estos actos no se produce
a la intervencin de un juez. La contrapartida de esta relativa ausencia de la judicatura
en la vida del derecho es que, cuando el caso es serio, y no hay acuerdo sobre una
materia de relevancia jurdica, son los tribunales los que tienen la ltima palabra, y se
puede recurrir a ellos cuando no hay otros medios para resolver una controversia.
Ciertamente, los tribunales cumplen ocasionalmente otras funciones que no son la
resolucin de controversias; pero tanto en stos como en aquellos casos, (o sea, exista
controversia, o no) los tribunales son las instituciones encargadas de pronunciarse de
manera vinculante y definitiva sobre el derecho de un caso.
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Es interesante destacar que, desde un punto de vista lgico, lo que se podra

denominar el momento del derecho tiene su lugar ante los tribunales, ya que aunque
la mayor parte de las conductas que se realizan se evalan como conformes al derecho,
de acuerdo al sistema de fuentes, sin necesidad de llegar a tribunales, slo stos estn
dotados de la facultad de decir el derecho (iuris dictio) en definitiva. Es por esto que
algunos autores dicen, y con razn, que el derecho es lo que los tribunales dicen que es.
Esta reflexin refuta una tesis muy difundida, que seala que las ramas del derecho
como el derecho civil, comercial, penal, etc., son el derecho sustantivo, mientras que
el derecho que regula la organizacin y procedimiento ante tribunales sera el derecho
adjetivo. La afirmacin correcta parece ser la inversa: lo sustantivo en la realidad
institucional es la existencia de tribunales y de sus facultades decisorias; y lo accesorio,
un conjunto de fuentes formales que pueden ser alegadas ante estos tribunales, y que
ellos considerarn, o no, de acuerdo a la forma que tengan de comprenderlas.
En cada uno de los mbitos de regulacin jurdica es necesario regular la forma
en que ser tratado un asunto si se plantea ante tribunales. El derecho procesal es
aquella rama que organiza los tribunales y regula sus procedimientos.
Desde el punto de vista de la organizacin de los tribunales existen dos grandes
alternativas. Una es someter todas las cuestiones a un mismo tipo de tribunales con
competencia comn. La otra es el desmembramiento de los rganos judiciales en tantas
jurisdicciones como ramas especiales se van desgajando del derecho comn; o, al
menos, en algunas de ellas. As, por ejemplo, se van creando tribunales de comercio,
tribunales administrativos, juzgados del trabajo... en algunos casos, la constitucin de
los rganos judiciales se hace an ms refinada: as, por ejemplo, en materias civiles
surgen tribunales especializados para conocer asuntos de, en el mbito administrativo
surgen tribunales aduaneros, tributarios, tribunales en lo social (para aludir a aquellos
que se encargan de los temas de seguridad social, no es el caso en Chile). El
surgimiento de jurisdicciones especializadas para el juzgamiento de estas ramas del
derecho tienen un sentido; por regla general, los jueces de una determinada jurisdiccin
se caracterizan por imbuirse de los principios de la respectiva disciplina. A veces,
incluso, se ha dado la relacin inversa: la existencia de tribunales especiales para una
determinada materia ha condicionado una especial evolucin, y principios propios
aplicables a esa materia, de modo tal que llega a surgir una rama del derecho. Este es,
por ejemplo, el origen del derecho administrativo, que surge en Francia del siglo XIX
como una elaboracin de un rgano especial, el Consejo de Estado, que empieza a
afirmar en sus decisiones que las relaciones de la administracin con los administrados
no se rigen por las reglas del Cdigo Civil, sino que por principios propios que
parcialmente se apartan de ellas. Las reglas jurdicas construidas a partir de estos
principios van a desarrollar el derecho administrativo francs como una rama propia del
derecho.
Las cuestiones disputadas en cada caso pueden hacer necesario, o conveniente,
distintas formas de llevar adelante el juicio. Sobre la base de ciertos principios
comunes, lo usual es que se dote a cada jurisdiccin de unos procedimientos propios; es
as como en Chile, aparte de los procedimientos ordinarios aplicados por los tribunales
ordinarios con competencia civil, hay procedimientos especiales en materia penal (ante
los juzgados de garanta y los tribunales de juicio oral en lo penal), en materia laboral
(de los que conocen los tribunales del trabajo), en materia de familia (de los que
conocen los tribunales homnimos), de libre competencia, de propiedad intelectual, en
materia constitucional, etc.
La estructura bsica de los procedimientos oscila entre dos grandes principios: el
dispositivo y el inquisitivo. All donde rige el principio dispositivo, las partes son las
encargadas de impulsar el procedimiento y, por regla general, pueden disponer del
 46

objeto de la controversia (o sea, pueden renunciar al objeto de la controversia e incluso,

llegar a un acuerdo sin intervencin del juez).
El principio inquisitivo trmino precisamente vinculado a los procedimientos
que usaba la Inquisicin- consiste en que es el tribunal el que lleva adelante el
procedimiento, el que le da impulso y procura las diligencias y actuaciones necesarias
para que quede en estado de dictar sentencia. En materia penal el antiguo
procedimiento tena carcter inquisitivo (los tribunales estaban encargados de la
investigacin, de la acusacin del sospechoso, y de su juzgamiento); hoy, la reforma se
basa en un procedimiento acusatorio, con un rgano -ministerio pblicos- encargado de
investigar los delitos y acusar, si le parece que alguien debe recibir un castigo penal, y
un tribunal colegiado de tres integrantes encargado de juzgar si procede o no. El juez de
garanta vela porque durante la investigacin no se afecten los derechos de los
imputados, y lleva a cabo ciertos procedimientos especficos , cuando no se llega a
juicio oral ante el tribunal respectivo; y un sistema de defensora penal pblica vela por
la defensa jurdica de quienes no tienen medios para procurarse, o no se han procurado
un abogado defensor
El derecho procesal que se encarga de la organizacin y atribuciones de
tribunales regula la composicin de los tribunales, los requisitos que deben cumplir
quienes quieren ser jueces, el estatus de esos jueces, las disposiciones sobre
organizacin interna de los tribunales y los auxiliares de la administracin de justicia y
las disposiciones sobre la competencia de los tribunales, esto es, el mbito dentro del
cual pueden ejercer sus atribuciones. En nuestro pas la columna vertebral de la
judicatura est regulada en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
El derecho procesal que se encarga de los procedimientos debe contemplar, al
menos, un procedimiento general aplicable a todas las cuestiones que no tengan
procedimientos especiales; para las materias contenciosas de derecho privado, este
procedimiento est previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, ya sea como
regulacin del procedimiento ordinario para el juicio ordinario, ya sea como
procedimiento ordinario para el juicio sumario (vea los arts. 1, 2, 3, 254 y 680 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Dentro de la asignatura derecho procesal civil estudiar la teora del proceso; las
reglas que son aplicables a todo procedimiento: las reglas del juicio ordinario, con su
estructura bsica en la etapa de discusin (demanda, contestacin, rplica y dplica
con sus correspondientes posibles contenidos, acciones, excepciones, defensas), de
prueba (con el estudio de los casos en que procede la prueba, la forma y el momento de
producir la prueba, los medios de prueba y las reglas que rigen su valoracin por parte
del juez), la etapa de sentencia, la discusin de cuestiones accesorias en los llamados
incidentes, y los recursos judiciales a travs de los cuales se pueden impugnar las
resoluciones judiciales a lo largo del juicio (los principales: reposicin, apelacin,
casacin en la forma (= anulacin por defectos o vicios de forma y procedimiento)
casacin en el fondo (anulacin por defectos en la aplicacin de la ley), etc. Estudiar,
tambin, el procedimiento destinado a ejecutar las resoluciones judiciales.
En materia procesal penal, estudiar tanto la regulacin de las actuaciones
previas a la entrada en la etapa procesal, como es la investigacin y formalizacin de
un imputado, como la etapa procesal propiamente tal, desde el momento en que se
formulan cargos y se entra en un procedimiento adversarial, con una parte acusadora (el
ministerio pblico) y la parte acusada, defendida por un defensor privado o por un
representante de la defensora pblica; este procedimiento se desarrolla en un juicio
oral de carcter pblico. (Existen procedimientos simplificados que no necesariamente
llegan al juicio penal oral, y que se tramitan ante el juez de garanta; ya tendr tiempo
de estudiarlos en el ramo de derecho procesal penal)
 47

j) Ramas emergentes del derecho

En la actualidad, y principalmente a partir de los avances tecnolgicos, aparecen
como ramas emergentes del derecho el derecho ambiental, el derecho informtico, el
derecho gentico, etc. Habr que atender a su evolucin para ver si alcanzan principios
propios de tal modo de poder, en un tiempo, predicar su autonoma como ramas del
derecho o ver si simplemente se trata de especialidades dentro de las ya existentes.

k) Derecho privado y derecho pblico

Al cerrar esta parte, es necesario hacer mencin a una distincin que lo
acompaar durante gran parte de su estudio; la distincin entre derecho privado y
derecho pblico. En la asignatura Teora del Derecho ud. estudiar los criterios que se
han utilizado para trazar una lnea divisoria entre estos dos grandes mbitos del
derecho. Lo que interesa aqu es destacar que esta distincin da cuenta de una
diferencia entre los sujetos que actan en el derecho y la posicin que ocupan respecto
del derecho. En el derecho constitucional de principios del siglo XX esto se conoci
como principio de distribucin: el mbito propio del actuar de los particulares es el de
la libertad, una libertad que no est definida por el derecho y en que ste puede decirse
que en cierta medida (o mejor: con ciertas excepciones) est a disposicin de los
particulares, para perseguir los fines que estos elijan. En cambio, el mbito propio del
actuar de la autoridad es el del ejercicio de sus potestades, definidas por el derecho. El
derecho pblico crea las potestades de los rganos (pblicos), y rige su ejercicio,
mientras que el derecho privado introduce orden en el ejercicio de la libertad de los
particulares, una libertad que no tiene su origen en el derecho. Ello no obsta a que las
autoridades pblicas puedan ejecutar actos regidos por el derecho civil (por ejemplo, si
una autoridad ministerial decide comprar un edificio, o el Congreso recibe en comodato
determinados cuadros de un pintor famoso); pero el criterio divisorio es, en esencia,
ese. Es de este modo que se explica el apotegma o lema en derecho privado se puede
hacer todo lo que la ley no prohbe, en derecho pblico slo se puede hacer lo que la
ley expresamente autoriza.
Que el derecho privado rija la libertad de los particulares no implica que, en ste
mbito, todo quede a disposicin de los mismos. Se distingue, en primer lugar, el
modo en que operan las diversas disposiciones de derecho privado; hay leyes
imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes prohibitivas, tambin conocidas
como forzosas negativas, son las que, como su nombre lo indica, prohben del todo un
acto (ej.: art. 402 del C.C., 1796 C.C.), y su sancin, por regla general, es la nulidad
absoluta de dicho acto (art. 10 C.C.) en especial cuando se trata de contratos prohibidos
por la ley (art. 1466 C.C.), a menos que la ley seale expresamente otra sancin (ej.:
art. 745, 769 C.C.).
Las leyes imperativas, tambin conocidas como forzosas positivas, en cambio,
pueden ser de dos clases:
i. las que someten un acto a un determinado requisito o autorizacin, de tal
modo que primera vista el acto puede aparecer como prohibido (ej.: art. 2144 del C.C.),
pero en realidad puede ser realizado si se cumplen con las exigencias de ley, y en este
sentido son imperativas en cuanto ordenan el cumplimiento de dichas exigencias. En el
caso de estas leyes, la sancin por contravencin va a estar determinada por la entidad
del requisito o exigencia que se ha incumplido; por ejemplo, si se exige instrumento
pblico para un acto y ste se realiza por instrumento privado, se considerar
inexistente; si se trata de formalidades establecidas en relacin a la calidad o estado de
las personas, la sancin ser la nulidad relativa (art. 1682 C.C.);
ii. las que imponen un comportamiento, como el deber de prestar alimentos que
recae sobre algunas personas, respecto de determinados parientes. En estos casos no
hay una sancin (ya que estas disposiciones imponen deberes de comportamiento no
 48

vinculados a la celebracin de un acto) y lo que ellas ordenan puede ser perseguido en

tribunales (por ejemplo, un menor que demanda a sus padres para que cumplan con su
obligacin legal de prestarle alimentos.

Por ltimo, las disposiciones permisivas son aquellas que expresamente

habilitan a una persona para realizar un acto (ejs.: art. 12, art. 1117 i. I del C. C).
Tomando en cuenta que en el mbito del derecho privado se puede hacer todo aquello
que no est prohibido, las leyes permisivas, as entendidas, son ms bien escasas:
adquieren relevancia cuando, en el contexto, un determinado acto o comportamiento
pudiese aparecer prohibido, de modo tal que la ley permisiva habilita un actuar que de
otro modo sera antijurdico.

En segundo lugar, se distingue entre disposiciones supletorias de la voluntad de

las partes y disposiciones de orden pblico. Esta clasificacin est estrechamente
vinculada al mbito del derecho privado, y ms precisamente, al mbito contractual.
Las normas que son supletorias de la voluntad de las partes son aquellas que regulan
materias sobre las cuales las partes tienen libertad de disponer una regulacin distinta
(y que, por lo tanto, pueden alterar de acuerdo al principio de autonoma de la
voluntad), pero no lo han hecho. O sea, en estas materias, si las partes callan, si no
expresan una voluntad especfica, entran a regir estas normas supletorias. As, por
ejemplo, si compro una cosa, y no acuerdo con el vendedor algo distinto, la cosa que
compro me debe ser entregada de inmediato, de acuerdo al art. 1826 del C.C. Pero: esta
regla slo rige si no hay una poca fijada en el contrato: si hemos acordado que deber
ser entregada en cinco das, ese trmino es el que vale.

En contraste, encontramos las disposiciones denominadas de orden pblico, que

tienen la caracterstica de imponerse por sobre la voluntad de las partes: si stas
llegaran a celebrar un acuerdo con infraccin a estas disposiciones dicho acuerdo es
nulo y de ningn valor.
En sus orgenes, el orden pblico es un concepto que surge en el mbito de
derecho privado para limitar la autonoma de la libertad de las partes; se trata de
aquellas disposiciones que no pueden ser modificadas por ellas, en el mbito dentro
del cual ellas usualmente pueden disponer (su libertad de actuar). Hoy en da, por
extensin, se sealan que son de orden pblico las normas de derecho pblico; las
normas del derecho penal, del derecho constitucional, etc.. Ello es correcto en el
sentido que el mbito del derecho pblico no se encuentra a disposicin de las partes;
pero la verdad es que, en este mbito, las partes nunca han tenido la facultad de actuar.
Por lo tanto, no es errneo decir que las normas de derecho pblico son de orden
pblico, para aludir a que ellas no pueden ser alteradas por las declaraciones de
voluntad de las partes, pero carece de utilidad. Las normas de orden pblico son
disposiciones que no pueden ser alteradas por la voluntad de los particulares cuando
celebran un contrato o, en general, en ejercicio de su libertad: en el derecho pblico
todas las normas rigen siempre y con el mismo carcter imperativo.
En el campo del derecho privado, en cambio, si tiene sentido resguardar ciertas
disposiciones a las cuales los individuos no pueden sustraerse. Estas disposiciones de
orden pblico se manifiestan en particular en el mbito de las leyes
a) que rigen el estado y la capacidad de las personas y, en general, en el mbito del
derecho de familia
b) que resguardan el inters de personas que no pueden valerse por si mismas o
presentan una capacidad disminuida en el derecho, o en la contratacin en general
 49

En definitiva, para determinar si una disposicin tiene el carcter de norma de

orden pblico es necesario atender a sus fundamentos y finalidad. Cuando ella tiende a
garantizar ciertos aspectos bsicos de la organizacin social, ms que al inters
individual, hay un fuerte indicio para calificarla como de orden pblico.
El concepto de orden pblico es esquivo. Seala Alessandri, en su curso de
Derecho Civil, que ningn autor, ningn jurista, ningn legislador ha dado una
respuesta satisfactoria. Y citando a un autor llamado Mourlon, seala que estas cosas se
sienten mejor que se definen. Intentando una definicin, Alessandri seala que orden
pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos que se inspiran en el supremo
inters de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de
sta en determinado momento histrico, por lo que no pueden derogarse por los
particulares. Podra decirse tambin que el orden pblico es un conjunto de principios
que subyace al ordenamiento jurdico, expresando ciertas creencias compartidas sobre
lo debido y lo correcto, y que llega a juridizarse a travs de la remisin genrica al
mismo. Por ello, es un concepto esencialmente variable con el tiempo: cambia en la
medida en que cambia la sociedad.

Una cuestin relacionada: la renuncia de los derechos

Los efectos que producen las leyes son derechos y obligaciones para las
personas, o bien los habilitan para crear derechos o los ponen en la hiptesis de
determinados casos de responsabilidad. En este contexto, la ley permite a una persona
renunciar a sus derechos, bajo dos condiciones que expresa el art. 12 del C.C.:
a) que su renuncia no est prohibida por la ley, y
b) que slo afecten al inters individual del que renuncia.

Es importante destacar que se renuncia a los derechos que una persona pueda
tener, y no a las leyes. Alessandri define la renuncia como una declaracin unilateral
del titular de un derecho, dirigida a abandonar el derecho mismo sin traspasarlo a
otro sujeto. Extingue el derecho por la sola voluntad de su titular; es un acto abdicativo
unilateral, exento de formalidades salvo en los casos en que por regla general se exige
una formalidad, como es el caso de los inmuebles (en que se exige instrumento
pblico), es un acto abstracto (no interesan los motivos del renunciante) irrevocable y
voluntario; aun cuando en algunos casos la ley le da a actos distintos, el efecto de una
renuncia.

Unidad II. Los sujetos de derecho

1. Diferencia jurdica entre individuo y personalidad jurdica del individuo

El derecho puede ser visto desde diferentes perspectivas. De una manera muy
sencilla podra decirse que es un conjunto de reglas. Tomando esta idea, es importante
tener presente que el propio derecho define quines son los que pueden participar, o
actuar en un sentido jurdicamente relevante, y cmo. Por ejemplo, si un perro me
muerde, nadie dira hoy que ha cometido un delito; no consideramos que el actuar de
los animales sea relevante en el derecho, al menos no como un actuar de ellos mismos.
Podr traer otras consecuencias (por ejemplo, para el dueo del perro que no cuid que
 50

llevara un bozal), pero el derecho no reconoce al perro como un sujeto actuante en el

derecho. Tampoco le reconocer la titularidad de derechos y obligaciones.
A quienes si se le reconoce la calidad de sujetos cuyo actuar puede ser
jurdicamente relevante se denominan sujetos de derecho. Ellos son personas para el
derecho. La idea de persona va asociada a la nocin de cumplir un determinado rol.
Segn una creencia ms o menos difundida, la voz persona alude a la mscara usada
en los antiguos teatros griegos, mscara que permita identificar el rol o papel del
personaje (de ah el trmino, tambin). Si esto es as, bien puede decirse que la idea
de persona jurdica alude al rol que puede jugar un individuo o entidad en el derecho.
En un paralelo con los juegos, las personas o sujetos de derecho son aquellas o aquellos
a quienes las reglas del propio juego del derecho reconocen como jugadores.
La calidad jurdica de persona, o sea, la personalidad jurdica, la define el
propio derecho. Histricamente no ha sido una cuestin uniforme. Por ejemplo,
mientras que hoy se estima que a todo individuo de la especie humana debe serle
reconocida la calidad de persona, en el pasado haba seres humanos que tenan
jurdicamente la calidad de objetos, o, al menos, no se les reconoca una personalidad
jurdica. Por ejemplo: los esclavos.
Durante mucho tiempo la decisin de reconocer o no la calidad de personas a los
individuos de la especie humana qued entregada a la ley. Nuestro legislador tom
tempranamente la decisin, en el artculo 55 del Cdigo Civil, de reconocer como
personas a todos los individuos de la especie humana. Hoy en da, es un deber
internacional del estado hacer este reconocimiento, deber consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 16) y en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (art. 3)
Junto con la personalidad jurdica que se le reconoce a los individuos de la
especie humana, existe tambin el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho,
de reconocimiento de personalidad jurdica, a entes colectivos. Usualmente se suele
aludir a stos como personas jurdicas, en contraposicin a las personas naturales
que seran los individuos. Esto no es un error siempre que uno recuerde que la
personalidad jurdica de los individuos tambin est dada por el derecho (no les es
consustancial). O bien, dicho de otro modo; tanto los individuos de la especie humana,
como los entes colectivos a los cuales se les reconoce tal calidad, gozan de la calidad
jurdica de personas, de personalidad jurdica, en virtud del derecho.

b) El individuo como sustrato de diversas personalidades jurdicas

Tradicionalmente se reconoci a cada individuo la posibilidad de ser sustrato o

base solamente para su propia personalidad jurdica. Las dems personas jurdicas
correspondan o eran reconocidas a entes colectivos, si cumplan con los requisitos
establecidos por el derecho para acceder a dicha personalidad. Cuando ms, se aceptaba
la posibilidad de que una misma persona pudiese ser titular de patrimonios diversos.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico existe una figura especial, que vincula a
un individuo una personalidad jurdica distinta a la suya propia. Es el caso de las
denominadas empresas individuales de responsabilidad limitada, introducidas por
nuestro ordenamiento en la ley N 19.857. Lea los arts. 2 y 8 de dicha ley y reflexione
al respecto.

c) Atributos de la personalidad
Puesto que la personalidad jurdica no es equivalente, no se confunde con la
realidad material del individuo, se explica que el propio derecho defina cul es su
 51

inicio, cul es el fin de su existencia y cules son los elementos constitutivos de la

personalidad jurdica, sus atributos. Estos atributos de la personalidad son las
cualidades que permiten que los individuos puedan desarrollar un rol relevante en el
derecho y ver radicados en ellos las consecuencias de su actuar. As, las reglas relativas
a la capacidad permiten evaluar, si estamos ante un actuar relevante de un ente en el
mundo del derecho; las relativas al nombre y domicilio nos permiten identificarlo y
ubicarlo, jurdicamente, en el espacio, las reglas relativas al patrimonio nos permiten
conoces el conjunto de sus derecho y obligaciones apreciables en dinero, mientras que
las reglas relativas al estado civil nos permiten ubicarlo en sus relaciones con otros
individuos de la sociedad, relaciones de las que nacen derechos y obligaciones Aqu,
aunque tanto los individuos como algunos entes colectivos sean reconocidos como
personas jurdicas, existen diferencias de regulacin, por razones que algunas lneas
ms adelante le parecern obvias..

2. Personalidad jurdica del individuo:

a) Comienzo y fin de su existencia

Principio de la existencia legal

El comienzo y fin de la existencia de los individuos en cuanto personas jurdicas
se encuentran regulados por el Cdigo Civil. Es de vital trascendencia esta
determinacin ya que hay una serie de institutos jurdicos que estn asociados a la
existencia de la persona (por ejemplo, el que pueda ser titular de determinados
derechos), o al fin de esa existencia , (por ejemplo, lo que usualmente llamamos
herencia y que en derecho es la regulacin, altamente compleja, de la sucesin por
causa de muerte).
El principio de la existencia legal del individuo comienza al nacer (art. 74
C.C.). Para aclarar toda duda, el Cdigo Civil dispone que por nacimiento se entiende
la separacin completa de la creatura de su madre, debiendo sobrevivir a la separacin
un momento siquiera.
Esto ha dado lugar a una discusin respecto del cordn umbilical; si por
separacin total se entiende que debe romperse el cordn, esto hace que el principio de
la existencia legal de la persona quede supeditado al acto de un tercero, a saber, de
quien asiste al parto o la propia madre, cuando decide cortar el cordn. Esto lleva a
algunos a sostener que basta la expulsin del nasciturus del vientre materno sin
necesidad de corte del cordn. Para otros, el Cdigo es claro y no hay comienzo de
existencia sin separacin total, y por lo tanto el cordn debe haberse roto o cortado para
que podamos hablar de principio de la existencia de una persona.
Este tipo de discusiones o controversias son propias del derecho, en que muchas
veces nos enfrentamos a situaciones con argumentos a favor y/o en contra de peso
equivalente. Lo importante es conocerlas y saber si uno encuentra un argumento para
inclinarse por una u otra.
 52

Proteccin al nasciturus y reconocimiento de sus eventuales derechos

Los artculos 75 a 77 regulan aspectos distintos al inicio de la existencia legal,
pero ntimamente relacionados con ella.
En primer lugar, el precepto del artculo 75 contiene una disposicin que ha sido
posteriormente elevada a rango constitucional en el art. 19 N 1 de nuestra
Constitucin. La doctrina tradicional, de acuerdo a la regulacin que el Cdigo Civil,
hace, es que el nasciturus, la criatura que est por nacer, no es persona el ordenamiento
jurdico nacional, no ha iniciado su existencia legal (aun cuando desde el punto de vista
biolgico ha iniciado una vida, y desde el punto de vista filosfico pudisemos sostener
que la vida del individuo comienza desde la concepcin). Una posicin reciente y no
muy bien fundada es la que sostiene el Tribunal Constitucional, en su fallo rol N 740,
al afirmar que el nasciturus si es persona, desde el momento de la concepcin.
Desde la concepcin tradicional, aun cuando quien est por nacer no sea
persona, est protegido por dos vas:
i. una, cuidando por su existencia, incluyendo en esta proteccin la norma que
impone el deber de postergar (diferir, dice el Cdigo) todo castigo contra la
madre que pudiese hacer peligrar la vida o la salud del nasciturus, hasta despus
del nacimiento (art. 75) ;
ii. por la especial situacin de los derechos que le corresponderan a la creatura
que est en el seno materno si hubiese nacido y viviese, los que quedan en
suspenso hasta el nacimiento (art. 77). Si el nacimiento implica un principio
de existencia (o sea si el recin nacido sobrevive un momento siquiera a la
separacin) se radican en l todos esos derechos. Si no constituye principio
de existencia, pasan a otras personas como si nunca hubiese existido. Esto
tiene de particular que, como ya se ha dicho, el nasciturus no es una persona,
no es un sujeto de derechos, pero de todas maneras la ley toma en cuenta
aqu el dato objetivo de su existencia no legal, o sea, como mero individuo
por nacer, para radicar condicionalmente en l derechos que, bajo un rgimen
estricto, no correspondera. Ejemplo: si el padre de una criatura que est por
nacer muere, como ese nasciturus no tiene existencia legal, lo que
correspondera sera aplicar las reglas de la sucesin intestada a favor de los
herederos, sin considerar al futuro hijo. En cambio, la ley toma el dato de
que est por nacer y lo va a considerar como heredero, eso si, supeditado al
hecho de que cuando nazca alcance al menos a producirse un comienzo o
principio de existencia legal. Y si es as, entra a ser titular de esos derechos.
Qu utilidad tiene considerarlo como titular de esos derechos aunque slo
alcance principio de existencia y muera a los pocos minutos? Tomando el
mismo caso anterior, supongamos que entre el padre y la madre del nio no
hay ningn vnculo legal. Si muere el padre, a la madre no le corresponde
heredarlo en nada. Pero si el nio llega a nacer y luego muere, se radican en
l los derechos hereditarios que le corresponden como hijo de su padre, y al
morir, esos derechos pasan, segn el orden hereditario, a su madre. Si el nio
nace y no sobrevive a la separacin un momento siquiera no hay principio de
existencia y a la madre nada le toca (art. 77 oracin final C.C.);
 53

iii. fuera del Cdigo Civil, se mencionan como formas de proteccin al nasciturs
el permiso prenatal, en el derecho laboral, y la penalizacin del aborto, en el
derecho penal.

Nacimiento y concepcin
El momento del nacimiento es tomado por la ley como el dato basal de una
presuncin de derecho (aprender los conceptos del art. 47 C.C.) relativa al momento de
la concepcin (momento de la fecundacin del vulo por el espermio). Segn el art. 76,
la concepcin ha de haberse producido en un lapso que va de los trescientos das
anteriores a los 180 das anteriores al nacimiento. Tratndose de una presuncin de
derecho, no es admisible, jurdicamente, probar lo contrario.
Por qu es importante conocer la fecha de la concepcin?
a) la razn principal es que a partir de ella se empieza a aplicar la regla del
artculo 77, sobre los derechos que se encuentran en suspenso.
b) adems, es importante para efectos de determinar si una persona fue o no
concebida dentro del matrimonio. Esto antes era mucho ms importante que ahora
porque la ley estableca una serie de diferencias entre hijos legtimos, naturales y
simplemente ilegtimos; hoy esta diferencia se ha modificado pero subsiste la
importancia para efectos de la filiacin (art. 180 i. I C.C.: la filiacin es matrimonial
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o nacimiento
del hijo).
c) En general, se trate o no de filiacin matrimonial, los efectos de la filiacin
legalmente determinada se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo (art. 181
C.C.).
d) En relacin a los plazos de la presuncin de la poca de la concepcin se
establecen otras presunciones (ojo: son presunciones distintas y diferenciables de la
presuncin de la poca de la concepcin); por ejemplo, la presuncin de paternidad
(art. 184 C.C. en relacin al hijo nacido durante los 300 das siguientes a la disolucin
del matrimonio), as como la posibilidad del padre de desconocer judicialmente la
paternidad del hijo que nace antes de cumplidos 180 das desde la celebracin del
matrimonio.

La muerte natural
La forma usual de fin o trmino de la existencia legal de la persona (individuo)
es su muerte natural (art. 78 C.C.), sin que el Cdigo defina qu debe entenderse por
muerte natural (tradicionalmente se ha entendido el cese de las funciones vitales de
respiracin y actividad cardiaca, pero el problema hoy se ha mostrado mucho ms
complejo que eso). El derecho no regula de manera general el momento en que debe
entenderse producida la muerte y entrega esta calificacin al facultativo mdico
habilitado para certificar la muerte (art. 141 Cdigo Sanitario, art. 45 de la Ley N
4808 sobre Registro Civil). Por excepcin, tratndose de la regulacin legal para los
transplantes de rganos, se regula de manera especfica y estricta la declaracin de
muerte para estos efectos.(art. 11 de la Ley N 19451).

Teora de los comurientes

 54

Puesto que la muerte de una persona genera una serie de efectos, entre otros los
hereditarios, el Cdigo se pone en el caso de varias personas que mueren en un mismo
evento sin que se pueda saber el orden de sus fallecimientos (teora de los co-
murientes). Para solucionar esta hiptesis el Cdigo los considera fallecidos en un
mismo momento y elimina la posibilidad de que una hubiese sobrevivido a las otras
(art. 79 C.C.) Esto adquiere especial relevancia para efectos sucesorios. Si Juan y
Carla, que son hermanos, no tienen hijos, respectivamente, ni otros parientes vivos en
el mundo, salvo el cnyuge de Carla, mueren en un accidente, y se sabe que Carla
muri despus de Juan, eso significa que ella alcanzo a suceder a Juan, antes de morir a
su vez, y de este modo la herencia de Juan, habiendo pasado brevemente al patrimonio
de Carla, pasar a su vez al cnyuge de sta (en cuanto herencia de Carla). En cambio,
si se estima que ambos murieron al mismo tiempo y que por tanto ninguno sucedi al
otro, los bienes de Juan pasarn al Fisco (art. 995 C.C.)

b) Efectos de la muerte distintos a la extincin de la personalidad

La muerte pone trmino a la existencia legal de una persona; pero tambin,
produce otros efectos asociados. Algunos de ellos son consecuenciales al trmino de la
existencia legal de la persona: por ejemplo, la muerte de cualquiera de los cnyuges
pone trmino al matrimonio (que segn la frmula tradicional es "hasta que la muerte
los separe") art. 42 ley N 19.947 de matrimonio civil. Otros son objeto de una
regulacin especfica. As, una vez que se declara la muerte (o "estado de muerte") bajo
el procedimiento de la ley de transplantes de rganos (N 19.541), se puede proceder a
obtener los mismos para su finalidad quirrgica.
Otros efectos de la muerte son menos dramticos. Desde ya, da lugar a la
apertura de la sucesin de los bienes de la persona fallecida. Tambin tiene el efecto de
extinguir ciertos derechos (art. 739, 806 C.C.); en algunos casos, determina el plazo en
que se pueden ejercer ciertas acciones (art. 218 i. II C.C.), etc.

c) Trmino de la existencia legal por declaracin de muerte presunta

La existencia legal de una persona puede terminar tambin en ciertos casos sin
que se constate su muerte natural. Esto es la mejor prueba que existencia fsica y
existencia legal son conceptos relacionados, pero diferenciables. El fin de la existencia
legal de un individuo puede darse tambin por la declaracin de su muerte presunta,
institucin asociada a la idea de certeza jurdica.

La muerte presunta opera respecto de individuos que han desaparecido,

ignorndose si viven. Esto es importante ya que, en la medida en que las personas estn
involucradas en una serie de derechos y obligaciones, y su existencia define el estatus
de otras personas, y de ciertos bienes, para el derecho resulta inadmisible un
prolongado estado de incertidumbre. Por poner un solo ejemplo: Sebastin desaparece
al da siguiente de su matrimonio podr pedrsele a su cnyuge que lo espere por el
resto de su vida en el estado civil de casada? o en algn momento encontrar solucin
en el derecho para el trmino de este vnculo y as, eventualmente, poder contraer
nuevo matrimonio?
La muerte presunta se declara a travs de una resolucin judicial que se dicta
previa verificacin de ciertos requisitos legales. Estos son:
a) perodo de desaparicin de cinco aos, contados desde las ltimas noticias que se
tuvieron de la persona (durante ese perodo se mira el desaparecimiento como mera
ausencia (art. 83 C.C.)
b) incertidumbre sobre su existencia
c) justificacin respecto de la ignorancia del paradero del desaparecido
 55

d) acreditar que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, siendo el
mnimo para ello la citacin del desaparecido en el diario oficial, por tres veces,
mediando dos meses entre cada citacin

Procedimiento
a) la peticin puede ser provocada por cualquier persona que tenga inters, habiendo
transcurrido a lo menos tres meses desde la ltima citacin
b) debe presentarse la solicitud ante el juez del ltimo domicilio que tuvo el
desaparecido
c) debe ser odo el defensor de ausentes
d) las sentencias sern insertadas en el diario oficial (se hace en una forma resumida
que se denomina extracto)

Contenido de la resolucin judicial

a) fija la fecha de muerte presuntiva de la persona (ltimo da del primer bienio
contado desde las ltimas noticias), importante para el ejercicio de los derechos
(art. 92 C.C.);
b) otorga la posesin provisoria de los bienes de la persona desaparecida. En virtud
del decreto de posesin provisoria
b1.- queda disuelta la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales (ambos son regmenes de la administracin patrimonial del
matrimonio);
b2.- se abre y publica el testamento, si lo hubiere
b3.- se otorga la posesin provisoria de los bienes a los herederos presuntivos
(art. 84 CC), los que se determinan que lo eran a la fecha de la muerte presunta
(art. 85 C.C.) Los poseedores provisiorios deben (i) levantar inventario solemne
de los bienes que existan (86 C.C.); y (ii) rendir caucin de conservacin y
restitucin (art. 89 C.C.). (iii) Representan a la sucesin frente a terceros (87
C.C.), (iv) pueden vender una parte o todos los bienes muebles previa
autorizacin de juez si lo creyere conveniente y previa audiencia al defensor de
ausentes; (v) los bienes races no pueden enajenarse ni gravarse sino por causa
necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y
previa audiencia al defensor de ausentes (88 C.C.)
b4) se liberan los hijos de la patria potestad, lo que implica su emancipacin
legal (vea el art. 270 C.C.)

El decreto de posesin definitiva

El derecho regula los efectos de la desaparicin de manera gradual. Es as como
los efectos del decreto de posesin provisoria, como lo indica su nombre, suponen un
rgimen transitorio; el desaparecido puede aparecer, o bien puede transcurrir el tiempo
y consolidarse la situacin, transcurridos diez aos desde las ultimas noticias del
desaparecido, o en cualquier fecha si se acredita que, cumplidos a lo menos cinco aos
de desaparecimiento, el desaparecido habra cumplido setenta. En casos especiales,
previstos en el art. 81 Ns 7, 8 y 9, los plazos pueden ser menores, por razones bastante
comprensibles.
Otorgada la posesin definitiva de los bienes cesan las restricciones de la
posesin provisoria; y si no se hubiese declarado antes, operan las reglas de la sucesin
por causa de muerte segn las reglas generales (art. 82, 90, 91 C.C.)
 56

El decreto de posesin definitiva puede dejarse sin efecto (rescindirse) : a favor

del desaparecido (si reaparece, obvio), de determinados herederos (denominados
legitimarios) que hubiesen sido habidos durante la poca del desaparecimiento, o a
favor de su cnyuge si en ese perodo hubiese contrado matrimonio (art. 93).
Reglas de la rescisin del decreto de posesin definitiva: art. 94 C.C.

Efectos respecto del matrimonio:

El artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil N 19.947, dispone:
El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges, cuando
hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte.
El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del
desaparecido. El mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se
aplicar cuando la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero 7 del
artculo 81 del Cdigo Civil.

La muerte civil
Antiguamente exista una tercera forma de trmino de la existencia legal de una
persona, respecto de sus bienes, denominada la muerte civil que se aplicaba a los
religiosos que tomaban votos perpetuos; pero esto se encuentra derogado desde 1943.
En algunos pases se utiliza esta expresin en un sentido distinto, como una suerte de
sancin, consistente en la privacin de ciertos derechos polticos. En nuestro
ordenamiento no se encuentran trazas de este uso del lenguaje.

3. Atributos de la personalidad

As como el individuo en la realidad material consiste en una serie de partes,

algunas de las cuales pueden faltar o encontrarse modificadas mientras que otras son
infaltables si queremos hablar de un ser humano, as tambin la persona jurdica, como
una entidad en el mundo del derecho, tiene ciertos atributos.
Se presentan, si, diferencias importantes, entre los atributos de la personalidad
jurdica reconocida a los individuos y aquella reconocida a los entes colectivos
Los atributos de la personalidad jurdica del individuo son el nombre, la
nacionalidad, el estado civil, el domicilio, la capacidad y el patrimonio

a) Nombre

Concepto y fuentes
El nombre es la o las palabras que sirven para distinguir legalmente a una
persona de las dems. Permite la individualizacin de una persona en el mundo
jurdico. En la actualidad distinguimos el nombre propio, individual o de pila, y el
apellido, o nombre propiamente tal (de familia o patronmico).
 57

Las principales fuentes de regulacin del nombre se encuentran en la Ley N

4808 sobre Registro Civil y en la Ley N 17344 sobre cambio de nombres y apellidos.

En Chile el nombre de una persona es el que consta en su partida de nacimiento

inscrita en el registro civil, donde se consigna como nombre el que solicite la persona
que requiere la inscripcin (art. 31 i. I N 3 de la Ley N 4808); y el derecho a llevar el
nombre se predica respecto de este nombre (art. 1 i. I Ley 17.344 de 22.09.1970.)

Existen restricciones respecto de los nombres que se pueden inscribir: (art. 31 i.

III de la Ley N 4808)

Cambio de nombre
El nombre puede cambiarse, por dos vas.

Por va principal: en un procedimiento que tiene por objeto el cambio de

nombre, regulado en la ley N 17.344, art. 1, i. II. Estudie y retenga las hiptesis de
procedencia.

Por va de consecuencia, con ocasin de cambios en la filiacin; reconocimiento

de un hijo por el padre, legitimacin por matrimonio posterior, de un hijo de filiacin
originalmente no matrimonial reconocido originalmente slo por la madre;
legitimacin adoptiva, adopcin plena (se estudian en derecho civil, en el acpite
relativo a derecho de familia), y como consecuencia del ejercicio de las acciones de
filiacin (arts. 195 y ss. C. Civil).

Proteccin al nombre
El nombre est protegido por la legislacin penal: se castiga la usurpacin de
nombre (art. 215 Cdigo penal) el que usurpare el nombre de otro ser castigado con
reclusin menor en su grado mnimo..... Tambin se prohbe registrar como marca
comercial el nombre de una persona viva, salvo en caso de consentimiento dado por
ella misma.

Seudnimo y razn social

Una figura cercana al nombre es el seudnimo, que es una suerte de nombre
artstico bajo el cual el autor de una obra oculta su verdadero nombre, o por el cual
prefiere ser conocido. No es un atributo de la personalidad (no toda persona tiene un
seudnimo) pero se encuentra reconocido por la legislacin que protege la propiedad
intelectual (se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el
ejemplar que se registra o aquella a quien segn la respectiva inscripcin, pertenece el
seudnimo con que la obra es dada a la publicidad).

El nombre comercial, esto es la denominacin bajo la cual una persona ejerce el

comercio, se llama razn social cuando se refiere a una sociedad mercantil. Se
diferencia del nombre que puede darse a un establecimiento comercial (por ejemplo:
Restaurante OHiggins)
 58

Rol nico nacional

Si bien no es atributo de la personalidad, hoy en da aparece casi con mayor

importancia que el nombre la asignacin, a cada individuo cuyo nacimiento ha sido
inscrito en el Registro Civil, o bien a un extranjero que permanece en Chile con visa
distinta a la de turismo.. Si bien originalmente esto naci como una forma de recopilar
informacin estadstica y facilitar ciertos trmites administrativos, hoy en da ha
pasado a ser un factor esencial para la identificacin de las personas, cuya regulacin
no se encuentra bien estudiada. Con antecedentes en el rol nico tributario creado por
el D.F.L. 3 de 1969, el origen del rol nico nacional puede encontrarse en el DS N 18
de 1973 del Ministerio de Defensa Nacional (D.O. 13.03.1973), dentro del cual
tambin se hace referencia a la fecha de nacimiento como elemento auxiliar de
identificacin de las personas.

b) Nacionalidad

La nacionalidad se define como el vnculo de carcter permanente que une a una

persona con un estado determinado, y en cuya virtud se le reconocen ciertos derechos y
se le imponen ciertos deberes. Dentro de los principales derechos se encuentran el de
residir en el propio pas y el de, cumplido los dems requisitos, acceder a la calidad de
ciudadano. Dentro de sus deberes se encuentra, por ejemplo, el deber de soportar las
cargas asociadas a la defensa de la patria. La nacionalidad es una calidad jurdica a la
que se puede acceder por diversas vas que se denominan fuentes de la nacionalidad, y
que en Chile se regulan en la Constitucin. Anticipando, si, se distingue entre fuentes
naturales, originarias o biolgicas, y fuentes legales o derivadas. Las primeras atienden
al lugar de nacimiento (ius solis) o bien a la nacionalidad de los progenitores (ius
sanguinis), en ambos casos con algunas excepciones y variantes; las segundas permiten
adquirir la nacionalidad a travs de un acto administrativo, cumplidos los requisitos
legales (nacionalizacin por carta) o bien por una especial gracia otorgada por el
legislador (nacionalizacin por ley). La nacionalidad es muy importante no slo por los
derechos y obligaciones que otorga sino porque determina en algunos casos la
legislacin aplicable a determinados actos (ver arts. 27 y 36 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, como ejemplos)..

c) Estado civil

Concepto
El estado civil se encuentra definido por el Cdigo Civil en su art. 304 (leer y
aprender esta definicin). Se critica esta definicin ya que ella ms bien corresponde al
concepto de capacidad. De este modo, un concepto doctrinario ms preciso seala que
el estado civil es la posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad en
orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
derechos y obligaciones civiles (Alessandri Somarriva Vodanovic, Tratado de Derecho
Civil, Tomo I, pg. 433.)

Fuentes del estado civil

Las fuentes de las que emana el estado civil pueden ser
a) la ley, cuando otorga a una persona el carcter de hijo de filiacin matrimonial
a un individuo (sin que intervenga su voluntad)
 59

b) hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte (da origen al estado civil
de viudo)
c) la voluntad de las partes, como en el caso del matrimonio (da lugar al estado
civil de casado)
d) la sentencia judicial, como en el caso del estado civil de separado
judicialmente (art. 305 C.C.)

El estado civil, en cuanto depende de las relaciones de familia, se encuentra muy

relacionado con la filiacin, que puede definirse como la relacin que existe entre una
persona y sus padres. Antes de la Ley N 19.585 esta materia era de crucial importancia
y atravesaba una serie de instituciones jurdicas, ya que se distinguan tres tipos de
filiacin natural: la legtima, la natural y la simplemente ilegtima; y la ley estableca
profundas diferencias entre hijos legtimos, naturales y simplemente ilegtimos; hoy,
entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial slo subsiste la diferencia de nombre,
pero los derechos y obligaciones entre padres e hijos son los mismos en cualquiera de
ambos casos; mucho ms importante es que la reforma al Cdigo ha desarrollado una
serie de instrumentos que permiten la investigacin de la paternidad y la maternidad, y
la impugnacin de la filiacin.

Caractersticas
a) Todo individuo tiene un estado civil
b) El estado civil es uno e indivisible. Un mismo individuo no puede tener ms
de un estado civil, sin perjuicio de que dicho estado civil acepte distintas categoras o
elementos dependiendo de la fuente (hecho o acto) de la cual emana: puedo ser hijo con
filiacin matrimonial, casado, y padre; pero si lo soy, lo ser igualmente para todas las
personas (no puedo estar casado para algunos y estar soltero para otros, aun cuando a
algunos/as individuos/as les cuesta entender este punto). A eso se refiere su carcter
indivisible.
c) las normas sobre el estado civil son de orden pblico
d) el estado civil es permanente: se mantiene mientras no se adquiere otro

La prueba del estado civil

Qu sucede si a una persona se le disputa el estado civil que dice tener? Cmo
prueba que tiene una filiacin matrimonial, que es viudo, o casado, o soltero, o hijo de
alguien?
Se reconocen cuatro medios de prueba :
a) las respectivas partidas o certificados otorgados por el Registro Civil, a partir
de los registros en que constan nacimientos, defunciones y matrimonios (art. 4808 art.
2); son el medio principal (art. 305 C.C.): los siguientes medios slo entran a
considerarse si no es posible contar con esa certificacin (art. 309 C.C.)
b) documentos autnticos relativos al estado civil (como si en un testamento
alguien reconoce como su hijo a alguien)
c) declaracin de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del
estado civil (ej: testigos del parto, respecto de la madre)
d) la posesin notoria de estado civil, que consiste en demostrar que se ha
gozado de un estado civil a vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Se aplica al
matrimonio (posesin notoria de estado de matrimonio), art. 310 C.C., se aplicaba a la
calidad de hijo legtimo (311 C.C., hoy derogado), hoy simplemente a la calidad de hijo
respecto de determinada persona (arts. 200, 201) Debe basarse en una posesin notoria
de diez aos continuos para el matrimonio, y cinco aos para la calidad de hijo, por lo
 60

menos, y debe probarse por un conjunto de testimonios que la establezcan, dice el

Cdigo, de modo irrefragable.
e) En el caso particular de la filiacin (relacin entre padres e hijos) se admite
adems la prueba pericial biolgica (examen de ADN) (art. 199 C.C.)

Sentencias en materia de estado civil

Es importante destacar que las sentencias en materia de estado civil constituyen
una excepcin al principio del efecto relativo de las sentencias, ya que valen respecto
de todos, supuesto el cumplimiento de determinados requisitos (art. 315, 316 C.C.). No
obstante lo anterior, tratndose de cuestiones de filiacin, la sentencia no impide que el
verdadero padre o madre, o el hijo que es desconocido, ejerza las acciones
correspondientes (art. 320 C.C.)

d) Domicilio

Concepto
El domicilio permite determinar el lugar donde una persona debe ejercer ciertos
derechos y cumplir sus obligaciones, y eventualmente soportar ciertas cargas. Del
mismo modo, el domicilio determina en ciertos casos los efectos jurdicos de algunos
actos, la legislacin aplicable y los tribunales que conocern de determinado asunto.
Segn el diccionario de la RAE el domicilio es el lugar en que se considera
establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus
derechos. El domicilio se encuentra determinado por el derecho, a diferencia de la
residencia, que es el lugar donde habitualmente vive una persona.

Nuestro Cdigo Civil incorpora la nocin de residencia dentro del concepto de

domicilio, sealando que el domicilio es la residencia acompaada real o
presuntivamente del nimo de permanecer en ella (art. 59 C.C.). El Cdigo aclara en
dos reglas esta presuncin (art. 63, 64, leer y aprender).
La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. Se distingue de
la habitacin o morada, que es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona, y que tienen mucha importancia en algunos casos (arts. 41 y 42 del Cdigo de
Procedimiento Civil)
La definicin de domicilio del Cdigo ha sido criticada. Por lo pronto, muchas
veces encontramos una idea de domicilio absolutamente separada de la residencia. Este
es el caso de los domicilios convencionales. Adems, el domicilio de una persona
depende de otros factores como por ejemplo el estado civil (el que vive bajo patria
potestad sigue el domicilio paterno o materno, y el sometido a tutela o curadura, el
domicilio de su tutor o curador) (art. 72 C.C.); el domicilio de una persona lo es
tambin el de los criados que residen con ella. Por ello se observa que el propio Cdigo
no sigue, en su regulacin, la definicin que da de democilio.

Clasificaciones del domicilio

El Cdigo distingue el domicilio poltico y civil, sealando que el domicilio
poltico es el relativo al territorio del estado en general, quien lo adquiere se hace parte
de la sociedad chilena aunque siga siendo extranjero. Este tipo de domicilio tiene
especial relevancia en el mbito del Derecho Internacional Pblico y ms an en el
campo del Derecho Internacional Privado. Tambin en materia de derecho tributario: la
ley de impuesto a la renta obliga a pagar este impuesto a toda persona domiciliada en
Chile.
 61

El domicilio civil, tambin llamado vecindad, (arts. 61, 62 C.C.) es el relativo a

una parte de la Repblica y se conserva segn el Cdigo, no obstante la residencia
prolongada en otro lugar, si se conserva la familia y el asiento principal de sus negocios
en el lugar del domicilio anterior (art. 65 C.C.)

Tambin se divide en domicilio (a secas) o domicilio general, y domicilio

especial, ste ltimo es el que se refiere al ejercicio de ciertos derechos o relaciones
jurdicas especialmente determinadas (art. 67, 70 C.C.). Ambos pueden ser legales o
voluntarios, segn lo establezca la ley (art. 66, 72, 73 C.C.) o lo determine la voluntad
de las partes en un acuerdo (art. 69 C.C.); por ejemplo, si las partes sealan que para
efectos del contrato tal fijan su domicilio en la ciudad de Valparaso. (Ocasionalmente
puede fijar domicilio una parte unilateralmente: ver por ejemplo, lo dispuesto en el art.
49 del Cdigo de Procedimiento Civil, sealamiento de domicilio para efectos de la
notificacin en un juicio).

Importancia del domicilio

El domicilio de una persona tiene importancia como requisito de ciertos actos.
Ejemplos: a falta de estipulacin, el pago de una especie o cuerpo cierto debe hacerse
en el domicilio del deudor (art. 1588 i. II C.C.); la sucesin de los bienes de una
persona se abre en su ltimo domicilio (art. 955 i. 1 CC); en materia procesal, la regla
general es que es juez competente para conocer de una demanda el del domicilio del
demandado (art. 134 Cdigo Orgnico de Tribunales); el juez competente para declarar
la muerte presunta de una persona es aquel del lugar del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, etc.
La mera residencia, por su parte, puede tener importancia en la medida en que
hace de domicilio para las personas que no tengan domicilio civil en otra parte (art. 68
C.C.). La Constitucin, por su parte, establece un requisito de residencia en la
correspondiente regin para ser elegido diputado (arts. 48 CPR), y establece una
ficcin de residencia en el art. 51 CPR (es una ficcin porque no se trata de presumir
nada; aqu el hecho conocido, que el parlamentario est usualmente habitando en la
sede del Congreso, actuara en contra de la presuncin; y se hace para mantener el
requisito de residencia, a pesar de eso)
La residencia y la habitacin constituyen un hecho; el domicilio, en cambio, es
un concepto jurdico que debe en cada caso ser calificado por el juez a la luz de los
elementos dados por el legislador, esto es, residencia y nimo real o presunto de
permanecer en ella.

Caractersticas del domicilio

i. Fijeza: no cambia por el solo hecho de mudar la residencia
ii. Necesidad: toda persona tiene que tener un domicilio, y cuando no lo tiene la ley le
otorga tal carcter a la residencia (art. 59 C.C.)
iii. es posible tener una pluralidad de domicilios (la teora clsica sostiene que slo
debera haber un domicilio, nuestro Cdigo acepta la pluralidad de domicilios)

e) Capacidad
Concepto
Capacidad en sentido amplio
 62

La capacidad, en trminos muy amplios, es la aptitud que reconoce el derecho a

un individuo para que su actuar sea relevante en trminos jurdicos. Como atributo de
la personalidad se manifiesta en diversos mbitos y bajo diferentes formas. Es as
como, por ejemplo, el derecho desconoce del todo la capacidad jurdica a los animales,
incluso respecto de las consecuencias materiales de su actuar. As, si un perro muerde a
una persona, nuestro ordenamiento jurdico no prev una consecuencia de, por ejemplo,
responsabilidad para ese perro. Si un nio de tres aos conecta el interruptor de una
lnea elctrica y produce una descarga que daa todos los artefactos de una casa en la
que se encuentra de visita, no es responsable de los daos causados (al menos, no l:
podran ser responsables quienes lo tenan a su cuidado, pero eso es una cosa distinta).
Si el mismo nio hace eso cuando tiene ocho aos, si responde. Cul es la diferencia?
El hecho es el mismo, pero en el segundo caso el derecho reconoce al nio la capacidad
para producir, a partir de su comportamiento, daos que deben ser resarcidos; o sea, la
capacidad para cometer delito o cuasidelito civil (art. 2319 C.C.), o, en otros trminos,
para ser responsable en un mbito que se denomina extracontractual (porque no
proviene de un acuerdo entre el afectado y el responsable de causar el dao).

Cosa similar sucede en sede penal: la misma conducta realizada por un sujeto es
apreciada de manera distinta desde la perspectiva de su capacidad para actuar de
manera relevante en el ordenamiento jurdico. Quien tiene menos de 14 aos no es
capaz, jurdicamente hablando, de cometer delito, aunque sea capaz en el plano de
los hechos, de realizar la respectiva conducta. Esta capacidad se trata en derecho penal
bajo la nocin de imputabilidad.

Capacidad en sentido estricto:

En los casos anteriores el derecho reconoce capacidad de los individuos para
actuar en el mbito de conductas materiales, con efectos relevantes para el
ordenamiento jurdico. Tan importante como ella es lo que podramos denominar
capacidad en sentido restringido, la capacidad para ser titular de derechos y para
concurrir a la formacin de actos jurdicos, que son manifestaciones de voluntad
destinadas a producir efectos jurdicos.
Encontramos una regulacin diferenciada de la capacidad dependiendo del
mbito del derecho en que nos encontremos. As, por ejemplo, la plena capacidad para
ejercer derechos polticos se denomina ciudadana, habilita para ejercer el derecho de
sufragio activo y pasivo (elegir y ser elegido). Ciertos extranjeros tienen una capacidad
de ejercicio limitada, pueden votar pero no pueden ser elegidos.
En materia procesal, la capacidad presenta una serie de distinciones; as, se
distingue entre la a) capacidad para ser parte, equiparable a la capacidad de goce del
derecho civil (toda persona puede ser parte); b) la capacidad para actuar procesalmente
(asimilada a la capacidad de ejercicio del derecho civil) que algunos autores y
profesores denominan capacidad para comparecer); y c) la capacidad para pedir , esto
es, para presentarse ante tribunales, el denominado ius postulandi (que para otros
autores es la capacidad para comparecer propiamente tal), regulado por le ley N
18.120.
 63

En el mbito de la titularidad de derechos civiles, y de la capacidad para ser

autor de actos jurdicos, se estudiar aqu esta capacidad siguiendo su regulacin en el
derecho privado y ms precisamente, en el Cdigo Civil, (que constituye el derecho
comn para el derecho privado) y, ms precisamente an, en la regulacin relativa a las
convenciones o actos jurdicos bilaterales. Cabe destacar desde ya que los actos
jurdicos unilaterales, como las donaciones y los testamentos, y determinados contratos,
como el matrimonio, pueden tener reglas especiales relativas a la capacidad.

La doctrina civil define la capacidad como aquel atributo de la personalidad

que consiste en la aptitud para adquirir derechos y poder ejercerlos por si mismo . De
acuerdo a esta definicin se puede dividir la capacidad en
a) capacidad de goce (aptitud de una persona para adquirir derechos, para ser titular de
los mismos) y
b) capacidad de ejercicio: aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones por si
mismo, o, en el mbito civil, el poder obligarse por s mismo, y sin el ministerio o
autorizacin de otro (art. 1445 i. 2 Cdigo Civil.)

En estos concepto es importante destacar una cosa. Tradicionalmente se ha dicho

que toda persona tiene capacidad de goce, pero que no toda persona tiene capacidad de
ejercicio. Sin embargo, esto no implica que las personas que no tienen capacidad de
ejercicio estn del todo impedidas de realizar actos en el ordenamiento jurdico: se trata
simplemente de que estn impedidas de actuar por s mismas. Para aquellas personas
que no tienen capacidad de ejercicio, el ordenamiento jurdico de todos modos regula
los procedimientos para que alguien pueda ejercer sus derechos. As, por ejemplo, un
impber, si bien no puede actuar por s mismo, tiene asignado, por el derecho, a
personas (sus representantes legales) que puede ejercer a su nombre sus derechos e
incluso contraer obligaciones. De este modo, hay que concluir que toda persona tiene
capacidad de goce, y adems puede ejercer sus derechos, ya sea por si mismo (en cuyo
caso hablamos de capacidad de ejercicio) ya sea por sus representantes, o debidamente
autorizado, segn sea el caso.

Capacidad de goce
La capacidad de goce es indicativa de la personalidad jurdica y, por lo tanto, no
se concibe su ausencia total en una persona. No existe la falta de capacidad o
incapacidad de goce de carcter general. Sin embargo, en algunos casos el
ordenamiento jurdico establece incapacidades para ser titular de algunos derechos en
particular (ej.: art. 964 y 965 del Cdigo Civil). En otros casos, la incapacidad se
manifiesta como un impedimento para que una persona pueda llegar a revestir una
posicin jurdica. Es por ejemplo el caso de lo dispuesto en el artculo 57 de la
Constitucin Poltica de la Repblica; por la va de la prohibicin de las candidaturas
se llega a impedir que esas personas sean senadores o diputados. El artculo 256 del
Cdigo Orgnico de Tribunales seala quines no pueden ser jueces, los artculos
siguientes contemplan diversas causales de incapacidad. Las sanciones en unos y otros
casos son distintos. por ejemplo, en el caso de los artculos 964 y 965 C. Civil, si se
hace testamento a favor de esas personas incapaces, la disposicin testamentaria es
 64

nula; es tambin el caso de los arts. 256 y 257 del COT; pero en los siguientes artculos,
se genera el efecto de un deber de traslado.

Capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por si
misma, los derechos que le competen, sin el ministerio o autorizacin de otra (art. 1445
i. II C. Civil). Este es un concepto del derecho civil que se puede generalizar para todo
mbito del derecho: es la aptitud para ejercer las facultades otorgadas por el
ordenamiento jurdico por si mismo.
En el mbito civil, la regulacin general de la capacidad se da con ocasin de la
regulacin de los actos y declaraciones de voluntad (Ttulo II del Libro IV del Cdigo
Civil)10. La regla general en este mbito es la capacidad legal: slo son incapaces (de
ejercicio) aquellos a quienes la ley declara como tales (art. 1446 C.C.) Dentro de las
incapacidades se distingue entre incapacidades absolutas e incapacidades relativas;
existen tambin incapacidades particulares.
Son incapaces absolutos los impberes (art. 26 C. C.), los dementes y los sordos
y sordomudos que no pueden darse a entender claramente. La razn es clara: si los
derechos se ejercen a travs de actos jurdicos, y estos se definen como manifestaciones
de voluntad destinadas a producir efectos jurdicos, quien no puede expresar su
voluntad no puede ejercer sus derechos.
Son incapaces relativos los menores adultos y quienes se encuentran en
interdiccin de administrar lo suyo por prodigalidad11. La diferencia entre incapacidad
absoluta y relativa es que los actos de los incapaces absolutos no tienen ningn valor, y
conducen a una sancin de nulidad absoluta, mientras que los actos de los incapaces
relativos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos (art. 1447
C. Civil). Especialmente, los actos de los relativamente incapaces son susceptibles de
ratificacin, en virtud del consentimiento dado al acto, con posterioridad a su
celebracin, por quien debi haberlo autorizado.
Las personas absolutamente incapaces slo pueden actuar en el derecho a travs
de sus representantes legales (art. 43 C. Civil: hay que aprender bien este artculo); los
incapaces relativos pueden actuar ellos mismos cuando estn autorizados (y
obviamente, siguiendo las reglas generales, pueden actuar tambin representados).
Las incapacidades particulares consisten en impedimentos para realizar
determinados actos, impuestos a una persona civilmente capaz de realizarlo. Ejemplo
de estas incapacidades particulares las encontramos en los artculos 1796 y 1798 del
Cdigo Civil.

f)Patrimonio
Hay personas que sealan que el patrimonio constituye un atributo de la
personalidad, aludiendo con ello, no al conjunto de bienes y obligaciones que tiene una
persona, como contenido, sino a una universalidad que en el fondo depende de la

10 Esta precisin es muy importante: si bien es una regulacin general, se da en el mbito de este tipo de actos. Por ejemplo,
en el mbito testamentario el menor adulto puede otorgar testamento por si mismo: art 1005 N 2, a contrario sensu.
11 La prodigalidad, la calidad o conducta habitual de prdigo, alude a un comportamiento que da cuenta de una falta de
criterio para apreciar el valor patrimonial de las cosas. Vea el art. 445 del Cdigo Civil. El derecho civil contempla la
posibilidad de declarar a una persona que es prdiga o disipadora como relativamente incapaz, para proteger su patirmonio.
 65

aptitud para ser titular de derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Si se observa

as, el patrimonio se confunde con la capacidad de goce. La importancia de distinguir
entre capacidad de goce y patrimonio puede radicar en que, en algunos ordenamientos
jurdicos, una persona puede ser titular de distintos patrimonios (pero no de distintas
capacidades de goce). La idea de distinguir patrimonios en una misma persona es
posibilitar que determinados bienes y obligaciones queden separados de otros; de tal
manera, por ejemplo, de que si alguien desarrolla una actividad comercial, no afecte su
patrimonio personal con las obligaciones contradas en ese giro comercial. Estos
patrimonios separados se llaman patrimonios de afectacin. No son reconocidos, en
trminos generales, en nuestro ordenamiento jurdico. En esta parte debe leerse a
Alessandri Somarriva Vodanovic, Tratado de Derecho Civil Parte General Tomo I pgs.
476 y ss. : el tema es complejo.

Derechos de la persona

Junto con los atributos de la personalidad, que como se ha dicho corresponden a

los elementos que el derecho define para configurar un sujeto derecho, que va a actuar
en el mundo jurdico, se le reconocen a los individuos una serie de derechos en su
calidad de individuo de la especie humana; ya no destinados a permitir su
desenvolvimiento jurdico, sino el desarrollo de su vida como ser humano. En la
medida en que algunos de ellos se han estimado particularmente importantes, y han
sido objeto de ataques o restricciones en el pasado, es que desde hace algunos siglos se
les otorga una proteccin especial, primero a nivel constitucional, luego a nivel de
instrumentos internacionales; estos son lo derechos fundamentales (a nivel
constitucional) o derechos humanos (en la nomenclatura internacional).

4.- Las personas jurdicas (entes colectivos dotados de personalidad jurdica).

a) Concepto y formas de adquisicin de la personalidad jurdica

Junto con la personalidad jurdica que se le otorga al individuo de la especie humana
(llamado usualmente persona natural) el ordenamiento jurdico otorga y reconoce
personalidad jurdica a entes colectivos, dados ciertos supuestos. Para aludir al ente
colectivo como tal (sin consideracin a si tiene o no personalidad jurdica), se usa la
expresin persona moral. Y tradicionalmente se denomina a estas entidades
colectivas, cuando estn dotadas de personalidad jurdica, como personas jurdicas.
Respecto de la naturaleza que tiene la personalidad jurdica que se reconoce a
estos entes colectivos o, usando el lenguaje comn (que suena algo curioso), respecto
de la naturaleza de la personalidad jurdica que se reconoce a las personas jurdicas
existen diversas teoras. Se destacan tres.
a) La teora de la ficcin: segn esta teora, la persona moral no constituye nada
distinto a la colectividad de individuos que la componen. Por lo tanto, el dotar a esta
colectividad de personalidad jurdica es simplemente una ficcin que no tiene correlato
en el mundo real, y que se acepta por la necesidad prctica de dar a la persona moral la
capacidad de actuar como sujeto de derecho. Como consecuencia, la personalidad
jurdica que se reconoce a un ente colectivo es una gracia o concesin que el
ordenamiento jurdico le otorga, y no un derecho o un atributo que dicho ente pueda
reclamar. La persona jurdica slo existe desde el acto en que se le otorga dicha calidad,
 66

y no antes. Y este acto tiene efecto constitutivo (constituye, da lugar o nacimiento a

la persona jurdica).
b) La teora de la realidad: segn esta teora, la persona moral es una realidad
que el derecho debe reconocer. Ella existe como tal, distinta de los individuos que la
componen, con independencia del derecho. Por lo tanto, la personalidad jurdica se les
reconoce ms bien que se les otorga. El acto de la autoridad no otorga personalidad
jurdica, no constituye a la persona jurdica, sino que se limita a declarar su existencia
como un hecho preexistente que, a lo ms, viene a ser formalizado por el derecho. Y
por lo mismo, un ente colectivo que puede acreditar su existencia como tal puede
reclamar el reconocimiento de su personalidad jurdica como un derecho.
c) La teora de la institucin, por ltimo, y sin ser eclctica, puede decirse que
combina elementos de ambas. Para esta teora, un ente colectivo puede ser, como puede
no ser, una realidad distinta de los individuos que la componen. Lo ser cuando
constituya una institucin, esto es, una colectividad en la que es posible reconocer
ciertos rasgos; una idea o propsito como finalidad colectiva; un acto fundacional;
cierta organizacin y ciertas reglas de funcionamiento que le permitan formar una
voluntad distintiva de la de sus integrantes.
Nuestro ordenamiento jurdico, a partir de la Constitucin (art. 19 n 15, art. N
19), deja abierta la posibilidad de que el legislador asuma cualquiera de estas teoras. Y
as lo ha hecho: el Cdigo Civil sigue la teora de la ficcin (art. 545). La ley 19.638
parece seguir la teora de la realidad, respecto de las confesiones religiosas (el
procedimiento se limita a constatar el hecho de su existencia: vea los arts. 9 a 12). Por
ltimo, en el caso de los sindicatos (19 N 19) parece seguir la teora de la institucin:
se les reconoce como una realidad en cuanto, al menos, depositen suS estatutos.

b) Personas jurdicas de derecho pblico

Las personas jurdicas pueden clasificarse segn distintos criterios. El primero
de ellos atiende fundamentalmente12 al origen y al estatuto regulatorio que se les aplica,
y se distingue aqu entre personas jurdicas de derecho pblico (creadas o reconocidas
por el ejercicio de una potestad pblica actuando como autoridad) y personas jurdicas
de derecho privado (creadas por los particulares o por entidades pblicas actuando
competencias no potestativas). Dentro de las personas jurdicas de derecho pblico se
encuentran, a su vez, las de derecho pblico nacional y las de derecho internacional
pblico.
La personalidad jurdica de derecho pblico, a nivel nacional, se asoci
tradicionalmente al hecho de creacin o reconocimiento de una persona, ya por la
Constitucin, ya por la ley. Es as como la personalidad jurdica de derecho pblico de
la Iglesia Catlica estuvo dada por su reconocimiento e inclusin en el marco
constitucional de la Carta de 1833. Otras entidades, como la Iglesia Ortodoxa y la
Editorial Jurdica de Chile, fueron creadas por ley. La nota distintiva de las personas
jurdicas de derecho pblico era, entonces, que creadas por Constitucin o la ley, slo
podan ser privadas de dicha calidad por la misma Constitucin o la ley, pero no por
acto de autoridad administrativa o judicial.
Esta nocin de personalidad jurdica de derecho pblico se alter con la
dictacin de la ley N 19.638, que regula la personalidad jurdica de entidades
religiosas, y que denomina personalidad jurdica de derecho pblico a algo que,
segn el uso tradicional, no lo era. Y no lo era porque la personalidad especfica de
cada entidad no tiene su origen en la Constitucin ni en la ley, y porque, adems,
pueden ser disueltas de acuerdo a sus propios estatutos (sin requerir ni siquiera
aprobacin de la disolucin por parte de la autoridad) o bien por resolucin judicial.
12 El asunto es un poco ms complejo: no siempre coinciden este origen con el estatuto regulatorio. Por lo tanto, en esta parte
la explicacin debe entenderse justamente como una introduccin al tema, un bosquejo general. Con el tiempo y en especial
con el ejercicio profesional el alumno podr descubrir la fascinante complejidad de este tema. Al menos, la complejidad.
 67

Puede aludirse entonces, a esta personalidad jurdica de derecho pblico en

conformidad a la ley N 19.638
Las principales personas jurdicas de derecho pblico, hoy, son el Fisco (que es
la personificacin del estado para efectos patrimoniales; a su amparo se desarrolla la
actividad de la administracin centralizada); los gobiernos regionales, las
municipalidades; ciertos rganos constitucionales, como el Banco Central los servicios
pblicos dotados de personalidad jurdica, como el Servicio de Registro Electoral, etc.
Fuera del estado encontramos que en Chile tiene personalidad jurdica de derecho
pblico otorgada por ley, la Iglesia Catlica y la Iglesia Cristiana Ortodoxa, la Editorial
Jurdica de Chile. En su tiempo tenan tambin personalidad jurdica algunos colegios
profesionales.
En el caso de las personas jurdicas de derecho pblico, la manifestacin de
voluntad, la produccin de actos jurdicos queda entregada a los rganos que contemple
la respectiva regulacin; en este sentido, se asemejan a las personas jurdicas de
derecho privado. Sin embargo, por regla general la manifestacin de esta voluntad
queda regida por el derecho pblico. No obstante ello, hay quie tener en cuenta que no
todas las personas jurdicas de derecho pblico ejercen potestades pblicas; de este
modo, podran encontrarse personas jurdiacs de derecho pblico, regidas por el
derecho pblico en su existencia y composicin, pero que quedan sometidas al derecho
privado - o a otros derechos- en su actuar. Es as como por ejemplo, la Iglesia Catlica
es persona jurdica de derecho pblico, est sometida al ordenamiento que le impone la
legislacin chilena, pero dispone de un cierto mbito de libertad jurdica; tanto, que
tiene su propia regulacin interna -derecho cannico- y en la mayor parte de sus actos
opera, tambin, sobre la base del derecho privado nacional.

b) Personas jurdicas de derecho privado; con y sin fines de lucro

Las personas jurdicas de derecho privado son aquellas que se forman con
arreglo al derecho privado y, por tanto, no son creadas por ley. Dentro de ellas es usual
distinguir entre personas jurdicas con y sin fines de lucro, aun cuando sta distincin
es aplicable a personas de derecho pblico, si llega a ser el caso. El fin de lucro atiende
al objeto de la persona jurdica, y no a si tiene resultados econmicos favorables o
negativos. As, una sociedad comercial no deja de ser una sociedad con fines de lucro
por no tener utilidades en los ltimos tres aos; ni una corporacin de beneficencia se
transforma en una persona jurdica con fines de lucro por el slo hecho de terminar el
ao con ms ingresos que egresos.
Las personas jurdicas con fines de lucro pueden tener carcter civil o comercial.
El contrato de sociedad civil se estudia en derecho civil; las sociedades colectivas, por
acciones, en comandita y annimas se estudian en derecho comercial. La sociedad de
responsabilidad limitada puede tener carcter civil o comercial. Una forma importante
de sociedades en la economa moderna son las sociedades annimas en que se separa
completamente lo que es, por un lado, la participacin en el capital de la empresa, a
travs de las acciones, y por otra, la gestin de la misma, encargado a un directorio.

Las personas morales y las personas jurdicas en nuestro ordenamiento jurdico

Nuestro ordenamiento hace referencia a entes colectivos que podemos calificar
como personas morales, y adems, regula el otorgamiento en algunos casos, y el
reconocimiento en otros, de personalidad jurdica a los entes colectivos.
En la Constitucin
A nivel constitucional se menciona a la familia (art. 1 i. II, V, 19 N 4, ), grupos
intermedios, (art. 1 i. III), grupos (art. 6 i. II), confesiones religiosas (19 N 6 i. II,
III), organizaciones sindicales 19 N 19, etc. Se trata en estos casos de personas
morales.
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Las personas jurdicas, por su parte, aparecen mencionadas en trminos

genricos en algunas disposiciones: art. 19 N 12 i. IV; los sindicatos, despus de....
art. 19 N 19)

Determinados entes colectivos mencionados por la Constitucin, aun cuando

sta no los califica de personas jurdicas, difcilmente podran actuar sin estar dotados
de esa calidad. Por ejemplo, es lo que sucede con los partidos polticos (19 N 15 i. V)
y los colegios profesionales (19 N 16 i., IV).

En otros casos encontramos disposiciones constitucionales que reconocen

expresamente la personalidad jurdica de derecho pblico de una entidad: sucede con
las municipalidades, en el art. 118 i. IV CPR (este concepto de municipalidad debe
manejarse de memoria). La Constitucin tambin dota de personalidad jurdica de
derecho pblico al rgano encargado de la administracin regional, que se llama
gobierno regional (art. 111. i final).

Regulacin infraconstitucional
Fuera de la Constitucin, la regulacin comn de las personas jurdicas de
derecho privado y sin fines de lucro (ver art. 547 CC) se encuentra en el Ttulo 33 del
Libro I del Cdigo Civil, De Las Personas Jurdicas. Fuera del CC existen
regulaciones especiales para personas jurdicas sin fines de lucro. As, por ejemplo, los
partidos polticos son personas jurdicas que no persiguen fines de lucro y estn regidos
por su propia ley (art. 1 Ley 18.603). De la misma manera, los sindicatos encuentran
regulado el acceso a la personalidad jurdica en la propia Constitucin, y su estatuto en
el Cdigo del Trabajo (art. 221 y ss.). Las organizaciones gremiales estn reguladas
por el D.L. 2757 de 1979.
Las sociedades civiles con fines de lucro (industriales, las llama el CC) se
encuentran en el art. 2053 (manejar bien este artculo) y ss. y las comerciales (ver art.
2059 CC) se encuentran en el Cdigo de Comercio. Un tipo especial y frecuente de
sociedad, las sociedades de responsabilidad limitada, se encuentran reguladas en la Ley
N 3.918 y pueden tener carcter civil o comercial, dependiendo de su objeto y giro o
actividad. Otro tipo de sociedades, las sociedades annimas, se encuentran reguladas
por una ley especial, la N 18.046.

mbito de aplicacin del Ttulo XXXIII, Libro I, Cdigo Civil.

La regulacin de este libro, como se ha dicho, es la regulacin comn de
personas jurdicas de derechos privado y sin fines de lucro: esto, por la exclusin que
hace el art. 547 de los preceptos de este Ttulo a los mbitos ah sealados
(bsicamente, a personas jurdicas que buscan fines de lucro, y personas jurdicas de
derecho pblico). De ah que el inciso II del art. 545 restringe las especies de personas
jurdicas a corporaciones y fundaciones: debe entenderse, en ste mbito de regulacin

Concepto y caractersticas de la persona jurdica

Nuestro Cdigo adhiere a la teora de la ficcin, como se desprende de la
definicin de persona jurdica contenida en el art 545 i. I del CC. (Debe manejar de
memoria esta definicin ). Confirma esta idea lo dispuesto en el art 546: si no ha sido
establecida por ley, o aprobada por el PdlR, las fundaciones o corporaciones no son
personas jurdicas, o sea, no gozan de personalidad jurdica. Si acta en la vida jurdica
si contar con personalidad jurdica, slo se obligan sus integrantes, con una carga
especial: la obligacin es solidaria, lo que significa que cualquier acreedor puede
demandar de cada uno de los miembros de la colectividad el total de la deuda que sta
haya contrado (obviamente, despus el demandado podr cobrarles a los dems
 69

miembros de la comunidad su parte en la deuda que l pago: pero desde ya, soportar la
carga de una demanda por el total es bastante gravoso). Con esto se persigue disuadir a
los miembros de una colectividad que no goza de personalidad jurdica, de actuar
como si ella existiese. Vea el art. 549 i. final CC.
La persona jurdica tiene un patrimonio distinto y separado del de sus
integrantes: art. 549 i. I, art. 556 CC. El inciso II no altera esta regla, sino que
simplemente dice que, respecto de la persona jurdica, sus integrantes pueden obligarse
igual que si yo prestara mi aval a una persona natural. De este modo, si el integrante de
una corporacin nada dice ni hace, las deudas de la corporacin no le afectarn; pero l
podra darle su garanta, afianzar las deudas de la corporacin, y en ese caso queda
obligado.
La diferencia esencial entre corporaciones y fundaciones es que stas existen
sobre la base de un sustrato de bienes afectos al cumplimiento de su objeto (art. 564
CC). En ambas, tanto en las corporaciones como en las fundaciones, hay miembros, un
elemento personal; la gran diferencia es que respecto de una fundacin basta, por as
decirlo, el grupo de personas necesario para administrar los bienes que constituyen la
fundacin, en direccin al propsito u objeto de la misma.

Concesin de personalidad jurdica a corporaciones: tramitacin bsica

La concesin de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones est
regulada slo en algunos aspectos bsicos por el Cdigo Civil (art. 546, 548 i. I CC),
quedando el resto (incluyendo las modificaciones estatutarias y los acuerdos
relacionados con su disolucin) entregado a un reglamento, el DS N 110 de 1979, del
Ministerio de Justicia, Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a
corporaciones y fundaciones.

La estructura bsica del trmite es bastante sencilla:

i.- el primer paso es la constitucin de la corporacin , por un instrumento privado que
contendr el acta de constitucin, los estatutos y un poder para la persona que deber
proceder a los dos pasos siguientes
ii.- el siguiente paso es reducir el instrumento privado que contiene el acta de
constitucin, los estatutos y el poder, a escritura pblica. Este es un instrumento
pblico que se otorga con determinadas formalidades frente a un notario y se incorpora
en su protocolo, que es un libro de acceso pblico (art. 2 DS 110)
iii.- a continuacin, se solicita la concesin de personalidad jurdica al Presidente de la
Repblica, acompaando copia de la escritura pblica. Esto se hace va presentacin
ante el Ministerio de Justicia o bien ante el secretario regional ministerial de justicia
(salvo en Stgo, donde se debe presentar necesariamente al Ministerio). La solicitud
debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.(art. 3 DS
110)
iv.- Eventualmente, se pueden requerir modificaciones al estatuto presentado (art. 23
DS 110), las que debern reducirse a escritura pblica dentro del plazo de tres aos.
v.- Otorgamiento de la personalidad jurdica por decreto supremo del ministerio de
justicia
vi.- Publicacin del decreto en el diario oficial: el decreto slo produce efectos desde
esta publicacin (art. 27 DS N 110).

Requisitos y restricciones
Dentro de los requisitos sustanciales que debe cumplir la presentacin, est el
que los estatutos de la corporacin deben contener ciertas disposiciones esenciales, las
del art. 4 del DS 110 (aprenderlas). En todo caso, y para facilitar el trmite, el
Ministerio dispone de ciertos formularios que contienen estatutos-tipo, que uno puede
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aprovechar porque ya se encuentran homologados o aprobados por la autoridad. En este

caso el trmite se facilita notablemente: ver art. 29 del DS 110.
En cuanto al nombre existen restricciones: no se puede dar a una corporacin el
nombre de una persona viva o su seudnimo, a menos que ella o sus herederos
consientan en ello, o hayan pasado a lo menos 20 aos desde su muerte. Tampoco se
puede dar nombre igual o similar a otra existente en la misma provincia (art. 5 DS
110)
En cuanto al objeto, las corporaciones no pueden perseguir fines de lucro,
sindicales, ni los de entidades que deban regirse por un estatuto legal propio (art. 6 DS
110). Tampoco pueden ser contrarias al orden pblico, las leyes o las buenas
costumbres (segn el art. 548 CC) : la Constitucin seala como lmites el orden
pblico, la moral y la seguridad del Estado (19 N 15 i. IV CPR).
En cuanto a los medios, las corporaciones debern contar con aquellos que
garanticen el cumplimiento de sus fines; y consistirn en las cuotas de los asociados
(art. 7 DS 110).

Organizacin interna
Los estatutos deben contar con los rganos de formacin de voluntad, direccin
y representacin de la corporacin. Respecto de lo primero, el CC slo contiene la
regla bsica del rgano deliberativo, y la regla de qurum para la adopcin de acuerdo;
ambas pueden ser modificadas por los estatutos (art. 550 C.C.: manejar bien).

El CC no contiene preceptos sobre rganos de direccin, si en cambio sobre la

representacin de la corporacin: art. 551 CC. Para evitar vacos, rige el precepto del
artculo 11 i. II del DS N 110. El art 552 CC limita las facultades del representante; si
se excede en el ejercicio de su representacin, no obliga a la corporacin, sino que slo
se obliga a si mismo.
El reglamento regula el funcionamiento de las asambleas y la eleccin y
atribuciones del directorio. Lea los artculos 9 a 19, con especial atencin en los
artculos 10, 11, 14, 15, y 16 i. final.

Los miembros de una corporacin quedan sometidos a su estatuto y a las

sanciones que en virtud del mismo les apliquen sus rganos competentes (art. 553, 554
CC). La referencia del art. 555 no implica que los estatutos puedan imponer sanciones
penales especiales a sus integrantes, sino solamente sanciones (penas) civiles
especiales, o bien estatutarias (expulsin, suspensin, etc.)

Trmino de la personalidad jurdica de las corporaciones

Causales
Segn el Cdigo Civil, las corporaciones pueden disolverse vlidamente
i.- por acuerdo de ellas mismas aprobado por la autoridad (art. 559 CC, arts. 24 y 26 del
DS N 110)
ii.- por acto de la autoridad (disolucin por DS del Presidente de la Repblica por
comprometer la seguridad o los intereses del estado o no corresponder al objeto para el
cual han sido instituidas (art. 559 CC). El reglamento hace concordante la facultad de
disolucin con las restricciones iniciales: se puede disolver en caso de que la
corporacin vaya en contra de la ley, el orden pblico y las buenas costumbres (art. 25
DS N 110)
iii.- por la ley
iv.- una alternativa no contemplada por el Cdigo Civil, pero que tambin constituye
una posibilidad, sera la de declaracin judicial de nulidad del DS que otorga la
personalidad jurdica.
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La disminucin del nmero de asociados no constituye causal de trmino,

debiendo integrarse este nmero de acuerdo a lo que los estatutos hubieren dispuesto
para el caso, y a falta de disposicin en ellos, de la forma en que disponga la autoridad
(art. 560 CC).
Efectos
La disolucin de una corporacin tiene como efecto la disposicin de sus
propiedades en la forma prevista en sus estatutos, y a falta de previsin para este caso,
pasan al estado con el deber de aplicar los bienes a objetos anlogos a los de la
institucin, que sealar el Presidente (art. 561 CC).

Fundaciones
Las fundaciones son personas jurdicas sustentadas en un fondo o conjunto de
bienes afectos a un fin. Deben su existencia al acto de un fundador (una persona o
conjunto de personas) que afecta un conjunto de bienes a una finalidad, debiendo
constituirse la respectiva fundacin como persona jurdica para efectos de llevar una
existencia separada de la del fundador. Se rige en general por las reglas del DS N 110
aplicables a las fundaciones (ver art. 31 de dicho reglamento) y por el art 562 y 563 del
CC. Destaca aqu el rol supletorio que tiene el Presidente de la Repblica respecto de la
voluntad del fundador en cuanto a dictar o completar los estatutos de la fundacin.
A diferencia de lo que sucede con las corporaciones, la desaparicin de los
bienes afectos al fin de la fundacin conlleva su extincin (art. 564 C.C.)

Autorizacin de funcionamiento a corporaciones o fundaciones extranjeras

El DS N 110 contiene en sus arts. 34 y ss. una regulacin que no se desprende
del Cdigo Civil, y que tiene por objeto el desarrollo de actividades en Chile por parte
de corporaciones o fundaciones que gocen de personalidad jurdica en el extranjero.
Aqu, la autoridad se limita a reconocer dicha personalidad jurdica y el acto que
autoriza sus actividades en Chile produce los mismos efectos que el que concede
personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones en Chile, previa publicacin en el
Diario Oficial (art. 34 DS N 110.).

d) Los atributos de la personalidad de las personas jurdicas entes colectivos

Cuando un ente colectivo es reconocido o adquiere personalidad jurdica, pasa a
tener los atributos de la persona jurdica que ya se han visto, con algunas
modificaciones. La primera de ella es que, puesto que no tiene relaciones de familia, la
persona jurdica del ente colectivo no tiene el atributo de la personalidad del estado
civil. Si tiene una nacionalidad, un nombre, un domicilio y un patrimonio. Usualmente,
existen disposiciones especiales para determinar la nacionalidad, el nombre y el
domicilio de las personas jurdicas. En cuanto al patrimonio, la persona jurdica tiene
derechos y obligaciones como cualquier persona jurdica de sustrato individual (vea
los art. 549 i. I y 556 del C.C.).
El nico punto en que la personalidad jurdica de los entes colectivos se aparta
ms radicalmente de las reglas que rigen los atributos de la personalidad jurdica de los
individuos es en lo tocante a la capacidad. Los entes colectivos dotados de
personalidad jurdica no son ni capaces ni incapaces per se (aunque el Cdigo Civil
defina a la persona jurdica como una persona capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles); lo que existe son reglas que establecen los requisitos y el
procedimiento para que llegue a nacer una voluntad que le sea imputable a la respectiva
persona jurdica: qu rgano u rganos deben participar en un proceso de toma de
decisiones, y bajo qu procedimientos. Vea, para hacerse una idea, el art. 550 del C.C.
Por otro lado, como la persona jurdica nunca puede comparecer por si misma, tiene
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que actuar siempre representada; los actos del representante slo obligan a la persona
jurdica en los trminos de lo que se le ha encomendado (ver art. 552 C.C.).
En el caso de las personas jurdicas de derecho pblico, su actuar se regula por
las disposiciones que las crean, y stas siempre contemplan un rgano (o ms de uno)
que pueda adoptar decisiones vinculantes para la respectiva entidad, y una o ms
personas que la representen.

e) Sujetos en el derecho internacional pblico

Para el derecho internacional pblico rige lo dicho hasta ahora, en el sentido que
es el propio ordenamiento jurdico de una comunidad el que establece las reglas que
permiten reconocer a quines pueden actuar como sujetos de derecho en ese
ordenamiento.
Tradicionalmente, y hasta mediados del siglo XX, la regla general fue que slo
eran reconocidos como sujetos de derecho internacional pblico los estados. Quines
podan crear el derecho internacional pblico? Los estados. Quines podan contraer
obligaciones en el DIP? Los estados. Quines, por ltimo, podan demandar el
cumplimiento de las obligaciones internacionales o denunciar la infraccin del DIP?
Los estados. As, si en acciones de guerra un particular era lesionado en su patrimonio
o en su persona por el ejrcito de un estado que actuaba en contravencin a un tratado
internacional, ese sujeto no poda demandar al estado infractor por esos daos; si poda
hacerlo su propio estado (siempre y cuando, si, fuera parte del respectivo tratado!). El
derecho internacional pblico era concebido como el derecho que regulaba las
relaciones entre los estados en la comunidad internacional. Excepcionalmente se
reconoca la personalidad jurdica de otras entidades, pero siempre ligadas a una
situacin anmala, o transitoria, respecto de los estados mismos.
Despus de la Segunda Guerra Mundial el panorama ha cambiado. Se reconoce ,
junto con la calidad de sujeto de derecho internacional pblico de los estados, a las
organizaciones internacionales (como por ejemplo la OEA, la ONU), y a ciertas
organizaciones supraestatales como la Unin Europea. Recientemente ha surgido la
discusin, y un cierto grado de acuerdo, en torno a reconocer como sujeto de derecho
internacional pblico a los individuos, ello en el contexto del surgimiento del derecho
internacional de la persona.