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INTRODUCCION

En medio de las innumerables reformas que ha sufrido nuestro Cdigo


Penal, en los ltimos aos, el legislador nicamente se ha preocupado en
aprobar reformas a la ley, con la finalidad de prever sanciones an mas
severas a delitos que ya existen en el ordenamiento jurdico, otras ms ha
creado nuevas figuras delictivas, ms sin embargo se ha olvidado de los fines
principales que se persiguen mediante la previsin de una pena, entendida
sta no solo como el castigo que recibe el sentenciado sino tambin como
aquellas medidas que se le aplican con la finalidad de evitar su reincidencia.

Se ha olvidado que quienes transgreden las normas penales son seres


humanos, se ha olvidado de las causas o motivos que inducen a estos
individuos a delinquir, dichas reformas ms que ser una forma de salvaguardar
bienes jurdicos protegidos se ha convertido en una ley netamente vengativa,
pues ya no se aprecia a el hombre como ser pensante, el legislador cree
errneamente que mediante la aplicacin de penas o sanciones ms severas
ha de reducirse los ndices de criminalidad, mas sin embargo la realidad ha
demostrado todo lo contrario, no ha establecido ningn beneficio a los
procesados o sentenciados, es ms, ha reducido los beneficios que con
antelacin podan tener si cumplan ciertos requisitos, tal situacin se puede
observar con la reforma recientemente aprobada al artculo 70 de la citada ley,
en el cual reduce de 5 a 4 aos para efecto de sustitur la pena privativa de la
libertad.

Esta es una de las razones por las que el presente trabajo recepcional
considera prudente que nuestros legisladores se aboquen a establecer normas
benficas que puedan ser aplicables a aquellos sujetos que muestran un
arrepentimiento ante la comisin de un delito, y que se ve reflejada cuando
estos confiesan su participacin, lo cual ya es previsto como una circunstancia
que puede beneficiarlos, que se encuentra sujeto al arbitrio del juzgador, la
cual es contemplada por otras legislaciones y que se escenifica al momento
de dictrsele sentencia. Es por ello que en el primer captulo nos abocamos a
el estudio de las garantas individuales que posee todo individuo, con la
finalidad de establecer los derechos y prerrogativas que salvaguarda nuestra
Constitucin en el caso especfico de las personas que son sometidas a una
investigacin o procedimiento penal realizado por las autoridades
administrativas, llmese Ministerio Pblico o jurisdiccionales, llmeseles
jueces penales y de esta manera establecer si la renuncia de esas garantas
pueden ser indicios de ese arrepentimiento sincero por parte del delincuente.

Asimismo se analizar lo referente a la prueba, entendida sta como la


forma de llevar conviccin al rgano jurisdiccional, para que en base a ella el
juez emita un fallo que favorezca a los interses del que la ofrezca, de igual
forma definiremos los diversos medios bsicos previstos en la ley para llevar
esa conviccin al juzgador, as como sus clases y el valor probatorio que se
les debe conceder.

De igual forma estableceremos los fines y alcances que tienen las


penas, diferencindolas con las medidas de seguridad, realizando una
clasificacin en cuanto a los bienes o derechos de que privan su sola
aplicacin al sentenciado, posteriormente, estudiaremos los tres sistemas de
individualizacin de la pena que sostiene la doctrina deben de existir en todo
sistema penal con la finalidad de establecer de que manera y en que forma
influye dicha tarea realizada tanto por los rganos legislativos, judiciales y
ejecutivos, en la realidad jurdica de un sentenciado.
1. GARANTIAS INDIVIDUALES.

1.1 CONCEPTO DE GARANTIA.


La palabra garanta proviene del trmino anglosajn Warranty o
Waranty, que significa la accin de asegurar proteger, defender o
salvaguardar, (Warrant), por lo que tiene una connotacin muy amplia.
Garanta equivale en sentido lato al aseguramiento o afianzamiento,
pudiendo denotar tambin proteccin, respaldo, defensa, salvaguarda o
apoyo.
Fix Zamudio1, asegura que slo puede estimarse como verdaderas
garantas los medios jurdicos de hacer efectivos los mandatos
constitucionales, aclarando inmediatamente que para l existen dos especies
de garantas: Las fundamentales (individuales, sociales, institucionales) y las
de la Constitucin (mtodos procesales represivos y reparadores, que dan
efectividad a los mandatos fundamentales, cuando son desconocidos, violados
o existe incertidumbre respecto de su forma o contenido), agregando dicho
autor que Garantas fundamentales, son las establecidas por los primeros 28
artculos de nuestra Carta Fundamental, las cuales unas tienen el carcter de
individuales y otras pueden estimarse sociales y finalmente tambin estn
reguladas determinadas instituciones y entre stas ltimas merecen
destacarse las establecidas por los artculos 14 y 16, que pueden designarse
genricamente como Garanta de justicia, por el contrario continua, las
garantas de la Constitucin mexicana son los procesos establecidos por el
artculo l03 y l07 (Amparo), 105 Conflictos entre los Estados y la Federacin o
los Estados entre si y 111 (proceso de responsabilidad de funcionarios) que ya
son normas estrictamente procesales de carcter represivo y reparador.
As mismo el concepto de garanta individual puede ser sustituido por el
de garantas del gobernado, esto en atencin a la interpretacin derivada del
1
Cfr. BURGOA ORIHUELA Ignacio, Garantas Individuales, Mxico, Ed. Porra, 1993, p.
l63.
artculo 1 de la Constitucin Federal, toda vez que textualmente dice En los
Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga
esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse sino en los
casos y condiciones que ella misma establece por lo que se traduce que el
concepto de individuo que maneja, equivale a la idea de gobernado, ya sea
sujeto fsico o moral, cuya esfera jurdica es susceptible de constituir el objeto
total o parcial de actos de autoridad imputables a los rganos estatales.
En otro perfil, ste tambin puede ser denominado derecho pblico
subjetivo, ya que es una potestad que tienen las personas fsicas o morales de
reclamar al Estado el respeto a las prerrogativas fundamentales del hombre.
Burgoa2 argumenta que Garanta Individual es un derecho subjetivo
porque implica una facultad que la ley (Constitucin) otorga al gobernado para
reclamar a las autoridades o Estado determinadas exigencias o ciertas
obligaciones.

1.2 RESEA HISTORICA EN MEXICO.

Bazdresch3 comenta: Desde nuestros impulsos de Independencia,


nuestros patricios atendieron a la institucin de los derechos del hombre.
La proclama que en 1811 formul Ignacio Lpez Rayn, contena ya
prevenciones para garantizar la libertad personal, la igualdad social, la libertad
de imprenta y la de trabajo, as como la de seguridad del domicilio.
Tambin los Sentimientos de la Nacin de Jos Mara Morelos en 1813,
garantizaban la igualdad ante la ley, la igualdad social, la propiedad privada y
la seguridad del domicilio.
El decreto Constitucional para la libertad de la Amrica mexicana,
expedida en 1814 por el Congreso de Apatzingn, contena en los captulos IV

2
BURGOA ORIHUELA Ignacio, Op. Cit., p.165.
3
BAZDRESCH Luis, Garantas Constitucionales, Curso Introductorio Actualizado, Mxico,
Ed. Trillas, 1992, pp. 53 - 55.
y V de su ttulo Primero una extensa y detallada lista de los derechos humanos
que garantizaba.
En cambio en el Acta Constitutiva de la Federacin y la consiguiente
Constitucin, ambas de l824, contenan escasas prevenciones referentes a las
garantas individuales.
Las bases constitucionales centralistas de 1835, omitieron
prcticamente garantizar los derechos del hombre.
La primera de las Siete Leyes Constitucionales de 1836, que
instituyeron la repblica centralista, s garantizaba expresamente la libertad
personal, la propiedad privada, la seguridad del domicilio, la aplicacin de
leyes y la intervencin de tribunales preexistentes, as como la libertad de
trnsito internacional y la de imprenta.
Esta lista de garantas individuales fu repetida en el artculo 9 del
proyecto de reformas, tambin centralista de 1839, con los aditamentos
relativos a los derechos del procesado y a la legalidad de las sentencias
judiciales.
En trminos similares fueron redactadas las bases para la organizacin
poltica de la Repblica Mexicana de 1843.
El acta de reformas de 1847 consignaba solamente el derecho de
peticin, el de reunin para discutir los asuntos pblicos y las garantas de
libertad, seguridad, propiedad e igualdad.
El estatuto orgnico provisional de 1856 list en sus artculos del 30 al
77 las garantas de igualdad, de las libertades de trnsito, de expresin y de
imprenta, de inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio, de
enseanza, de seguridad jurdica en lo referente a la libertad personal y a los
derechos de los detenidos y de los procesados, de trabajo y de la propiedad.
As lo refiri el proyecto para la Constitucin de 1856, que por primera
vez consign los derechos del hombre en forma similar a la vigente de 1917,
pero sin los detalles, las modalidades ni las tendencias sociales de esta
ltima. La libertad de enseanza y la garanta de la propiedad estn
expuestas en forma simplista, y nada dijo de la libertad de religin que fue
establecida incipientemente al final del artculo 3 de la ley del 12 de julio de
1859, de modo sustancial y detallado en el artculo 1 de la Ley sobre Libertad
de Cultos de 4 de diciembre de 1860 y complementada en el artculo 1 de
las adiciones y reformas de 1873, que en su segunda parte prohibi
expresamente que el Congreso Federal dictara alguna ley para establecer o
prohibir una religin. Esta Constitucin de 1857 expuso su criterio bsico en su
artculo 1 en el sentido de reconocer que los derechos del hombre son la
base y el objeto de las instituciones sociales.
Asimismo el estatuto provisional del imperio mexicano de 1865, expres
en sus artculos 58 a 77 un catlogo de garantas individuales que comprenda
las bsicas de igualdad, libertad, seguridad personal, propiedad libertad de
cultos, libertad de imprenta, requisitos para la aprehensin, irretroactividad de
la ley, inviolabilidad del domicilio y derechos del procesado.
La Constitucin de 1917 fu creada por el Congreso Constituyente en la
ciudad de Quertaro y con entrada en vigencia el 5 de febrero de 1917,
siendo en se entonces titular del ejrcito constitucionalista Don Venustiano
Carranza, la cual es clasificada como una Constitucin que consagra derechos
de carcter social, esto derivado de la existencia de los artculos 3, referente
principalmente a la educacin; el 27, dirigido en lo conducente a la materia
agraria; y por ltimo el artculo 123, el cual consagra los derechos
fundamentales de los trabajadores, esta Constitucin conserv los rasgos
caractersticos de su antecesora, con la diferencia ms destacable el de
mencionar en su Ttulo Primero, Captulo I, un apartado especial dedicado a
las garantas individuales, y el cual consta de 29 artculos, mismo que se
traduce en los derechos fundamentales y mnimos que debe de respetar el
Estado a todos sus gobernados; siendo la Constitucin que hasta nuestros
das nos rige.
1.3 GARANTIA DE AUDIENCIA

La Garanta de audiencia se encuentra inserta en el segundo prrafo del


artculo 14 constitucional que textualmente menciona Nadie podr ser privado
de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, si no
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Burgoa4 expresa que la garanta de audiencia en nuestro actual artculo
14 constitucional, se integra mediante cuatro garantas especficas de
seguridad jurdica, necesariamente concurrentes y que son :
1).- El juicio previo al acto de privacin;
2).- Que dicho juicio se siga ante tribunales previamente establecidos;
3).- El cumplimiento o la observancia de las formalidades procesales
esenciales;
4).- La decisin jurisdiccional ajustada a las leyes vigentes con antelacin a
la causa que origine el juicio.
Formndose la garanta de audiencia mediante la conjuncin
indispensable de las cuatro garantas especficas ya citadas, es evidente que
aquella es susceptible de contravenirse al violarse una sola.
El maestro Juventino V. Castro5 nos refiere que existen garantas
constitucionales que reconocen el derecho de audiencia el cual se refiere a
una frmula que permite a los individuos oponerse a los actos arbitrarios de
las autoridades, cuando stas los privan de sus derechos, negndoles a los
propios afectados el beneficio de tramitarse procedimientos que les permitan
ser odos y aun ms, condicionar las resoluciones definitivas a una
congruencia entre lo alegado y lo resuelto, lo cual persigue el derecho a
4
BURGOA ORIHUELA Ignacio, Op. Cit. pp. 536 - 537.
5
CASTRO Juventino Vctor, Garantas y Amparo, Mxico, Ed. Porra, 1994, p. 234.
defenderse a travs del procedimiento, de ser escuchado en toda su plenitud
por lo cual se comprende el contenido de esas formalidades esenciales que
requiere todo procedimiento para que sea considerado como garanta.
La primera de las cuatro garantas especficas de la de audiencia,
comprende mediante juicio que obra inserto en el artculo 14 segundo prrafo
de la Constitucin Federal.
Este equivale a la idea de procedimiento, es decir una secuela de actos
concatenados entre s afectos a un fin comn que les proporciona unidad, se
traduce en un procedimiento en el que se realiza una funcin jurisdiccional
tendiente a la diccin del derecho.
Debe considerarse la substanciacin del procedimiento a que alude la
garanta en comento, ya sea ante autoridades materialmente jurisdiccionales
o materialmente administrativas o formal y materialmente judiciales.
Entendindose por autoridad materialmente jurisdiccional, aquella cuyas
funciones primordiales y normales propendan a la diccin del derecho
mediante la solucin de los conflictos respectivos de acuerdo con la
competencia legal que tengan, destacndose entre ellas las Juntas de
Conciliacin y Arbitraje, el Tribunal Fiscal de la Federacin, etc.
Las autoridades materialmente administrativas son aquellas que por
modo excepcional desempean funciones jurisdiccionales, ya que su actividad
primordial y principal gira en torno a la realizacin de actos substancialmente
administrativos, como ejemplo la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico.
Por autoridad formal y materialmente jurisdiccional, sern aquellas cuya
actuacin principal estriba en decir el derecho, y que dichas autoridades
pertenezcan al poder judicial federal o local segn el caso.
La segunda garanta especifica es la de seguridad jurdica y la cual se
traduce en tribunales previamente establecidos que menciona el artculo 14
segundo prrafo de la Carta Magna.
A este respecto, cabe destacar que por tribunales no debe entenderse
nicamente a los pertenecientes al Poder Judicial Local o Federal, si no
debe extenderse tanto a las autoridades materialmente jurisdiccionales y
administrativas que ya se han descrito.
Esta exigencia se corrobora con la garanta del artculo 13 constitucional
en el sentido de que nadie puede ser juzgado por tribunales especiales,
entendindose por estos aquellos que no tienen una competencia genrica, si
no casustica, es decir que su actuacin se limita a conocer de un determinado
negocio.
Asimismo, debe advertirse que el adverbio previamente a que alude
dicha garanta no debe conceptualizarse como mera antelacin cronolgica, si
no relativa a la preexistencia de los tribunales dotados de capacidad genrica
para dirimir conflictos en nmero indeterminado.
Por otra parte en lo referente a la tercera garanta especfica integrante
de la de audiencia es lo concerniente a las formalidades esenciales del
procedimiento refirindose a la oportunidad probatoria y de defensa.
La oportunidad de defensa se traduce en distintas formas procesales,
tales como las notificaciones, el emplazamiento, el trmino para contestar o
para oponerse a las pretensiones etc.
Asimismo debemos dejar en claro que en lo referente a la oportunidad
probatoria se manifiesta en los elementos procesales establecidos en las
normas adjetivas, en las cuales se plasmarn las reglas especficas en cuanto
al ofrecimiento, rendicin, admisin, desahogo y valoracin de las probanzas.
Por ltimo la cuarta garanta especifica es la de seguridad jurdica
misma que estriba en que el fallo o resolucin culminatoria del juicio o
procedimiento en que se desarrolle la funcin jurisdiccional debe pronunciarse
conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, debindose concluir
por tanto que los fallos dictados por las autoridades debern fundarse en las
normas aplicables al momento de la realizacin del hecho que motiv el
procedimiento o juicio.
De conformidad a lo que establece el artculo primero de la Constitucin
Federal, en el sentido de que las garantas que en ella se consignan, slo
podrn restringirse o suspenderse, en los casos en que ella misma lo seale
es de concluirse que dicho precepto alude a que la Constitucin contendr
excepciones para el goce de las garantas, por lo que en lo referente a la de
audiencia, existen las siguientes excepciones, las cuales van desde
constitucionales hasta jurisprudenciales, derivadas stas ltimas de la
interpretacin directa de la Carta Fundamental.
Sostiene el maestro Burgoa6: Como toda garanta individual, la de
Audiencia no opera por modo absoluto; es decir no todos los actos de
autoridad que importen la privacin de los bienes jurdicos protegidos por el
artculo 14 Constitucional (libertad, propiedad, posesin, etctera), gozan del
derecho pblico subjetivo de que se les brinden las oportunidades defensiva y
probatoria antes de que se realice en su perjuicio el acto privativo.
Las excepciones ms comunes en lo referente a la garanta de
audiencia son entre otras:
a) La que prev el artculo 33 Constitucional, que a la letra versa Son
extranjeros los que no poseen las calidades determinadas en el artculo 30.
Tienen derecho a las garantas a que otorga el captulo I, Ttulo Primero, de la
presente Constitucin; pero el ejecutivo de la unin tendr facultad exclusiva
de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de
juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente... lo
que se deriva en una facultad exclusiva del titular del Poder Ejecutivo Federal
para poder expulsar de la Repblica Mexicana a los extranjeros que estime
perniciosos o indeseables sin que para ello se realice previo juicio.

6
BURGOA ORIHUELA Ignacio, Op. Cit., p. 558.
b) La prevista en el numeral 27 segundo prrafo de la Constitucin
Federal, mismo que prev las expropiaciones por causa de utilidad pblica, lo
cual se encuentra robustecido con el criterio asumido por la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin7, bajo el rubro:

EXPROPIACION, LA GARANTIA DE AUDIENCIA NO RIGE EN


MATERIA DE
En materia de expropiacin, no rige la garanta de previa
audiencia consagrada en el artculo 14 de la Constitucin Federal,
porque se requisito no est comprendido entre los que seala el
artculo 27 de la propia Carta Magna y no puede admitirse que
exista contradiccin entre las disposiciones contenidas en ambos
preceptos, por ser evidente que el primero de ellos establece una
regla general para derechos subjetivos, mientras que el segundo,
ampara garantas sociales, que por su propia naturaleza estn por
encima de los derechos individuales a los que restringe en su
alcance liberal en trminos del artculo primero de la propia ley
fundamental

c) La establecida por nuestro Supremo Tribunal 8 en materia tributaria, la


cual menciona:
Teniendo un gravamen el carcter de impuesto, por definicin de
la ley, no es necesario cumplir con la garanta de previa
audiencia, establecida en el artculo 14 constitucional, ya que el
impuesto es una prestacin unilateral y obligatoria y la audiencia
que se pueda otorgar a los causantes es siempre posterior a la
aplicacin del impuesto que es cuando existe la posibilidad de
que los interesados impugnen, ante las propias autoridades, el
monto y el cobro correspondiente, y basta que la ley otorgue a los
causantes el derecho de combatir la fijacin del gravamen, una
vez que ha sido determinado, para que en materia hacendaria, se
cumpla con el derecho fundamental de audiencia consagrada por
el artculo 14 constitucional, precepto que no requiere
necesariamente y en todo caso, la audiencia previa, sino que, de
acuerdo con su espritu es bastante que los afectados sean odos
en defensa antes de ser privados de sus propiedades, posesiones
o derechos.
7
Apndice 1985, Sexta Epoca, Primera Parte, Vol. XCVI, p. 29, tesis 33, Semanario
Judicial de la Federacin.
8
Apndice 1985, Sexta Epoca, tesis 8, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin.
d) La acogida por el artculo 16 Constitucional en lo referente a las
ordenes de aprehensin pues de la interpretacin de dicho precepto,
nicamente establece requisitos de fondo y forma, mas no que
necesariamente se brinde audiencia previa al probable responsable para la
emisin de dicho acto jurisdiccional.
Estas son a nuestro juicio las excepciones que por su importancia
resultan mas visibles en nuestra vida cotidiana.

1.4 GARANTIA DE LEGALIDAD

Burgoa9 comenta que la garanta que mayor proteccin imparte al


gobernado dentro de nuestro orden jurdico constitucional es la de legalidad,
consagrada en el artculo 16 de la ley suprema.
La garanta de legalidad contenida en la primera parte del artculo 16
constitucional que a la letra versa Nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento, condicionando que todo acto de molestia se compacte en la
expresin fundamentacin y motivacin de la causa legal del procedimiento.
El jurisconsulto Burgoa10, conceptualiza a la fundamentacin como los
actos que causan molestia de que habla el artculo 16 constitucional y deben
basarse en una disposicin normativa general, es decir que sta prevea la
situacin concreta para la cual sea procedente realizar el acto de autoridad,
que exista una ley que lo autorice.
A ste respecto el Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito 11 ha
sostenido el siguiente criterio:
9
BURGOA ORIHUELA Ignacio, Op. Cit., p. 601.
10
BURGOA ORIHUELA Ignacio, Op. Cit., p. 602.
11
Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Epoca, Tomo XI-Abril, Semanario Judicial de la
Federacin, p.255.
De acuerdo con el artculo 16 de la Constitucin Federal, todo
acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado
y motivado, entendindose por lo primero que ha de expresarse
con precisin el precepto legal aplicable al caso, y, por lo
segundo, que tambin deben sealarse, con precisin, las
circunstancias especiales, razones particulares o causas
inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin
del acto siendo necesario, adems que exista adecuacin, entre
los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el
caso concreto se configuren las hiptesis normativas.

En nuestro concepto, acogiendo los lineamientos establecidos por dicho


tribunal, as como las observaciones realizadas por el jurisconsulto antes
citado, podemos concluir lo siguiente:
La fundamentacin consiste en que el acto que realiza la autoridad
debe estar necesariamente establecido en un ordenamiento jurdico que le
permita la exteriorizacin de dicha conducta, toda vez que en el derecho
administrativo rige el viejo principio de que las autoridades solo pueden
hacer lo que la ley les permite, lo cual se traduce en que si el acto emitido por
el Estado no esta previsto en la ley, este por tanto puede considerarse
transgresor de garantas individuales.
Por otra parte el precepto Constitucional en comento, establece otro
elemento integrador de la garanta en estudio, la cual es la motivacin mismo
que es definido por la Segunda Sala 12 de nuestro mximo tribunal bajo el
rubro:
MOTIVACION CONCEPTO DE
El acto de autoridad debe entenderse como debidamente
motivado cuando se sealan con precisin circunstancias
especiales, razones particulares o causas inmediatas que se
hayan tenido en consideracin para la emisin del mismo; siendo
necesario, ademas que exista adecuacin entre los motivos
aducidos y las normas aplicables. En otras palabras, motivar un
acto es externar las consideraciones relativas a las circunstancias
12
Segunda Sala, Sptima Epoca, Vol. 145-150, Tercera Parte, Semanario Judicial de la
Federacin. p. 79.
de hecho que se formul la autoridad para establecer la
adecuacin del caso en concreto a la hiptesis legal.

Lo cual se traduce en la necesaria adecuacin que debe hacer la


autoridad entre la norma general fundadora del acto de molestia y el caso
especfico, es decir la adecuacin entre el supuesto normativo y la realidad
existente en el mundo fctico.
La autoridad debe establecerlos precisamente en su acto de molestia, el
cual necesariamente deber ser por escrito para los efectos de que el
afectado se encuentre en aptitud de poder controvertir dicho acto y tener una
defensa adecuada.
Por tanto es de concluirse que la concurrencia indispensable de la
fundamentacin y motivacin son condiciones de validez constitucional del
acto de molestia y en caso de ausencia de alguna de ellas se violara
flagrantemente la garanta de legalidad consagrada en el numeral 16 de
nuestra Ley Suprema.
1.5 GARANTIAS EN MATERIA PENAL.

Para el estudio de las garantas consagradas en el artculo 20


Constitucional, el cual diversos autores lo consideran como el fundamento
constitucional regidor de los procesos penales, otros mas como derechos
pblico subjetivos de los indiciados o probables responsables, en nuestro
concepto e inclinndonos al segundo de los mencionados, sostenemos que
dichos derechos constitucionales son enteramente aplicables a cualquier
gobernado, que se encuentre sujeto a alguna investigacin realizada por el
Ministerio Pblico, esto en atencin a la interpretacin derivada del artculo
Primero Constitucional que ya hemos comentado en correlacin con el
numeral 20 fraccin IX Constitucional, mismo que a lo largo del presente
subtema se desarrollar.
Ante la inmensidad de garantas que se consagran en el artculo 20
constitucional referentes a la defensa, entendida sta como la oposicin que
realiza el indiciado o procesado segn la etapa, sea indagatoria o
jurisdiccional, ante una acusacin que obra en su contra; para lograr un
adecuado entendimiento, las hemos clasificado en la siguiente forma:
1.- Garanta de no autoincriminarse.
2.- Garanta de defensa.
3.- Garanta en etapa indagatoria.

1.- GARANTIA DE NO AUTOINCRIMINARSE

Esta garanta tiene sus antecedentes remotos desde la Quinta Ley


Constitucional del 29 de diciembre de l836, misma que estableca en su
numeral 49 Jams podr usarse el tormento para la averiguacin de ningn
gnero de delito, de lo cual se desprende que dicho precepto se aleja de lo
que durante largos siglos el derecho procesal penal acept como una verdad
indiscutible al establecer que la confesin es la reina de las pruebas, ya que
en aquellos entonces si el acusador produca la confesin del reo, se vea
relevado por completo de la carga probatoria.
El numeral en cita emerge como un salvavidas para la defensa de los
inocentes, ya que a lo largo de la historia se pudo comprobar que en aqul
entonces los fiscales sometan a los acusados a un sinnmero de tormentos
llevados sin duda por su amor al principio de economa procesal,
desarrollando con ello nuevas y novedosas formas de torturar y de sta forma
lograr la confesin del reo.
Al respecto Cesar Becaria13 establece: Una extraa consecuencia que
necesariamente se sigue del uso de la tortura es que al inocente se le pone en
peor condicin que al reo; pues si a ambos se les aplica el tormento, el

13
BECCARIA Csar, Tratado de los Delitos y las Penas , Mxico, Ed. Porra, 1992, p.69.
primero lleva las de perder, ya que, o confiesa el delito y se le condena, o se le
declara inocente y ha sufrido una pena indebida. En cambio el reo tiene una
probabilidad en su favor, toda vez que si resiste con firmeza a la tortura, se le
debe absolver como inocente, con lo cual ha cambiado una pena mayor en
otra menor. Por consiguiente el inocente no puede mas que perder y el
culpable ganar...
Otro antecedente bastante revelador y antecesor de la garanta en
comento fu el previsto por el artculo 7 del primer Proyecto de reformas a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, fechado en la Ciudad
de Mxico el 25 de agosto de 1842, mismo que estableca: La Constitucin
declarar a todos los habitantes de la Repblica el goce perpetuo de los
derechos naturales de libertad, igualdad, seguridad y propiedad, contenidos en
las disposiciones siguientes:
IX.- Nunca se podr usar el tormento para el castigo de los delitos ni
alguna otra especie de apremio para su averiguacin.
Ninguno podr ser declarado confeso de un delito sino cuando l
confesare libre y paladinamente en la forma legal.
Es de considerarse que en ste nuevo texto constitucional el legislador
ya estableci y sent las primeras bases para evitar la tortura, no solo como
sancin sino como medio para el descubrimiento de hechos delictuosos.
Por otra parte en el artculo 20 de la Constitucin de 1917, estableca en
su fraccin II lo siguiente: No podr ser compelido a declarar en su contra, por
lo cual queda rigurosamente prohibida toda incomunicacin que tienda a aqul
objeto.
La garanta citada prohibe no solo el tormento, sino tambin la
incomunicacin y genricamente cualquier otro medio que tienda a compeler
a una persona a declarar en su contra.
En consecuencia cuando un indiciado o procesado segn el caso,
manifiesta su voluntad de declarar, no puede exigrsele que rinda protesta de
decir verdad, ni tampoco si falta ella podr imputrsele delito de falsedad de
declaraciones, pues en ambos casos se le estara coaccionando para que
declarase en su contra.
El decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 3 de
septiembre de 1993, reform la fraccin II del artculo 20 constitucional,
dndole el siguiente texto: No podr ser obligado a declarar. Queda prohibida
y ser sancionada por la ley penal toda incomunicacin, intimidacin o tortura.
La confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o
del juez o ante stos sin la asistencia de su defensor, carecer de todo valor
probatorio.
Esta ltima parte de la reforma es la ms representativa de la garanta
de defensa y mediante la cual se da mayor resguardo a la garanta de no
autoincriminarse, esto en atencin a que cualquier declaracin que sea
rendida por el indiciado o procesado, sin la asistencia de su defensor carecer
de todo valor probatorio, asegurando con lo anterior que al estar presente el
defensor al momento de realizrsele cualquier interrogatorio al procesado o
indiciado, garantiza que a ste no se le coaccione u obligue a declarar en tal o
cual sentido, o bien para que ste ejerza su derecho de guardar silencio.

2.- GARANTIA DE DEFENSA

Debemos dejar en claro, que la diferencia que estriba entre la garanta


de defensa y el derecho de defensa, es nicamente respecto de la ley que lo
tutela, asi pues, ser garanta de defensa, las prerrogativas establecidas a
nivel constitucional, mientras que sern derechos, cuando estos esten
contemplados en las leyes procesales penales.
El derecho de defensa lo conceptualizamos como aqul que tiene el
procesado o indiciado segn el caso para oponerse a una acusacin.
Carrar14 menciona: La defensa no es un privilegio ni una concesin
exigidos por la humanidad, sino un verdadero derecho original del hombre, y
por consiguiente inalienable.
A este principio se asocia el de que en la defensa del acusado tiene
intereses directos la sociedad, ya que esta necesita no de una pena que
recaiga sobre cualquier cabeza, sino del castigo del verdadero culpable, de
este modo, la defensa no es nicamente de orden pblico secundario, sino de
orden pblico primario.
El concepto de defensa junto con las nociones de accin y jurisdiccin,
son los tres pilares sobre los que descansa el proceso penal.
En opinin del Maestro Zamora Pierce15: Ante la pretensin penal como
tesis que sostiene en forma monoplica, el Ministerio Pblico (artculo 21
constitucional), la defensa sostiene la anttesis y queda reservado al poder
judicial el efectuar la sntesis.
Nosotros compartimos el criterio sostenido por el maestro citado, esto
en atencin a la triloga que en todo proceso debe existir, en el sentido de que
siempre ha de haber una persona que demanda (en materia penal acusa,
Ministerio Pblico), y otra demandada (en materia penal procesado), siendo
ste ltimo el que por regla general se opondr a las pretensiones de su
contrario, correspondindole al poder judicial ya sea estatal o federal,
determinar si las pretensiones de la parte actora son o no procedentes,
pudiendo en tal caso dicho rgano jurisdiccional absolver o condenar al
demandado (en materia penal absolver o sancionar al procesado).
El Licenciado Zamora relata que la Garanta de defensa a su vez
contiene una serie de derechos, los cuales obviamente se encuentran insertos
en el artculo 20 constitucional, siendo los siguientes:
a) El derecho a ser informado de la acusacin.

14
CARRARA Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II, Bogot,
Ed. Temis, 1972, p.458.
15
ZAMORA PIERCE Jess, Garantas y Proceso Penal , Mxico, Ed. Porra, 1994, p. 255.
b) El derecho a rendir declaracin.
c) El derecho a ofrecer pruebas.
d) El derecho a ser careado.
e) El derecho de tener defensor y defensa adecuada.
Es necesario recordar que cada uno de stos derechos representa una
conquista sobre los principios aplicables en el procedimiento inquisitorial, el
cual era secreto, coaccionaba la confesin del reo mediante tormento, limitaba
su derecho a ofrecer pruebas y le negaba totalmente el derecho de ser
careado con su acusador o acusadores, as como los testigos que deponan
en su contra y por ltimo condicionaba de tal forma la intervencin del
defensor que la haca intil.
a) Derecho a ser informado de la acusacin.

El primer derecho que se consigna al reo, consiste en conocer la


acusacin si se le mantiene ignorante de ella, se le imposibilita la defensa. Por
ello el artculo 20 fraccin VII de la Constitucin ordena que: Le sern
facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el
proceso, as pues ninguna actuacin podr mantenerse en secreto para el
acusado. Este y su defensor, tienen acceso a todas y cada una de las
constancias de la causa, pueden leerlas, tomar notas de su contenido y
solicitar copias de las mismas.
El artculo 20 fraccin III de la Carta Magna, robustece el derecho a ser
informado, toda vez que menciona: Se le har saber en audiencia pblica y
dentro de las 48 horas siguientes a su consignacin a la justicia, el nombre de
su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca bien
el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en
este acto su declaracin preparatoria
La fraccin transcrita, consagra el derecho del reo a ser informado de la
acusacin debindose cumplir ciertas formalidades, tales como en audiencia
pblica; de tiempo dentro de las 48 horas siguientes a su consignacin a la
justicia; de contenido el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la
acusacin; y le fija a esa informacin una finalidad especfica que se traduce
que el reo conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar
el cargo, rindiendo en ese acto su declaracin preparatoria.
Cabe hacer mencin, que la Constitucin emplea el trmino acusador en
sentido gramatical y no tcnico, conclusin a la que se arriba, pues se le hacer
saber al indiciado el nombre del denunciante o querellante a cuyo impulso se
ha abierto una instancia judicial.
Tal criterio se encuentra respaldado por la interpretacin que a ese
respecto da el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en
su artculo 290, prrafo tercero y que establece en lo conducente ... se le har
saber en que consiste la denuncia, acusacin o querella; as como los
nombres de sus acusadores, denunciantes o querellantes y de los testigos que
declaran en su contra ... lo que se traduce en la obligacin del juez de hacer
saber al detenido el nombre de su acusador, si lo hubiera, el de los testigos
que depongan en su contra, as como la naturaleza y causa de la acusacin, lo
que se traduce en que se le indicar el delito por el cual se le consign ante el
rgano judicial as como las pruebas y razones que sirven de fundamento
para tenerlo en carcter de probable responsable.
Segn decreto de fecha 3 de septiembre de 1993 publicado en el Diario
Oficial de la Federacin reformo la fraccin IX del artculo 20 constitucional,
originalmente destinado a consagrar la garanta de tener un defensor, para
incluir en ella el derecho a ser informado de las garantas que en su favor
consagra la Constitucin.

b) Derecho a rendir declaracin

Quizs el momento ms importante y trascendental antes del inicio


del proceso penal es sin duda la declaracin preparatoria, siendo ste uno de
los medios de defensa que resguarda la Constitucin Federal.
Consideramos dicha diligencia como la ms importante, en razn de que
ste es el primer momento en que el detenido tiene contacto directo con el
juzgador, ahunado a que es en ese instante en que se hace efectivo el
derecho a ser informado, siendo el momento en el cual se encuentra ms libre
de toda presin ya sea fsica o moral, diligencia que puede servir para la
mencin de pruebas que justifiquen o excluyan su conducta (mencionar
testigos presenciales de los hechos, ampliar, modificar, rectificar o ratificar su
declaracin ministerial).
Un dato importante y que resulta oportuno destacar, que no obstante
todas las protecciones otorgadas al acusado, ste puede negarse a declarar
por completo, o bien hacerlo de manera selectiva, manifestando lo que a su
derecho convenga y negndose a responder las preguntas del Ministerio
Pblico, lo cual es perfectamente legal y lcito, puesto que no puede ser
compelido a declarar en su contra, de donde se puede concluir que conforme
a la Constitucin, la declaracin del indiciado o procesado ha dejado de tener
importancia como prueba de cargo y subsiste casi nicamente como medio
de defensa.
Siendo el sustento jurdico lo previsto por el artculo 20 constitucional
en su fraccin II el cual a la letra reza No podr ser obligado a declarar.
Queda prohibida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin,
intimidacin o tortura . . .

c) Derecho a Ofrecer Pruebas.

Dicho derecho se encuentra resguardado en el articulo 20 fraccin V de


la Carta Magna, el cual menciona: Se le recibirn los testigos y dems
pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario al
efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo
testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso.
Por otra parte dicho derecho se encuentra concatenado con el previsto
en el numeral 14 de la Constitucin Federal, el cual consagra la garanta de
audiencia, misma que comprende a su vez varios derechos que en el subtema
anterior comentamos, destacndose de entre ellos el de ofrecer pruebas, el
cual constituye una de las formalidades esenciales del procedimiento.
El jurisconsulto Zamora16 puntualiza: Es de manifestar que lo previsto
en el artculo 20 en su fraccin V de la Constitucin, no se limita a lo que sera

16
ZAMORA PIERCE Jess, Op. Cit., p. 261.
una repeticin intil del derecho a probar, contenido ya en la garanta de
audiencia, sino que establece ciertas caractersticas propias de ese derecho
en el proceso penal en atencin a que afirma: se le recibirn los testigos y
dems pruebas que ofrezca ...; la Constitucin nos lleva a la obligada
conclusin de que se le recibirn todas las pruebas que ofrezca.
A este respecto, Enrique Paillas17, establece que la Constitucin Poltica
en el artculo 20, asegura derechos fundamentales del acusado, a fin de que
exista un debido proceso y los cdigos procesales, al fijar las normas que
regulan la substanciacin de los juicios penales, se preocupan en forma
principal de la prueba destinada a demostrar el cuerpo del delito (hoy tipo
penal), y la participacin del inculpado.
En el campo penal la prueba es siempre fundamental y determinante,
pues el hecho criminoso se oculta en una penumbra desde donde debe
desentraarlo la tarea acuciosa del investigador.
El artculo 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
establece Se admitir como prueba en los trminos del artculo 20 fraccin V
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquellos
que se ofrezca como tal, siempre que pueda ser conducente, y no vaya contra
el derecho, a juicio del juez o tribunal. Cuando la autoridad judicial lo estime
necesario, podr por algn otro medio de prueba establecer su autenticidad.
Por su parte el artculo 135 del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal establece: La ley reconoce como medios de prueba:
I.- La confesin;
II.- Los documentos pblicos y privados;
III.- Los dictmenes de peritos;
IV.- La inspeccin ministerial y la judicial;
V.- La declaracin de testigos, y;
VI.- Las presunciones.
17
PAILLAS PEA Enrique, La prueba en el Proceso Penal, Santiago, Ed. Jurdica Chile
Andrs Bello, 1991, p. 87.
Se admitir como prueba en los trminos del artculo 20 fraccin V de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello que se
ofrezca como tal, siempre que pueda ser conducente, a juicio del Ministerio
Pblico, juez o tribunal. Cuando el Ministerio Pblico o la autoridad judicial lo
estime necesario, podrn por algn otro medio de prueba establecer su
autenticidad.

Por tanto las leyes procesales en comento y la Constitucin garantizan


al acusado en el proceso penal el sistema de prueba libre, quedando en
absoluta libertad para escoger los medios con que pretenda obtener la
conviccin del juez respecto de los hechos del proceso, oponindose dicho
numeral constitucional al sistema de prueba legal, que limita las admisibles a
aqullas taxativamente mencionadas en la ley.
Por ltimo el derecho a ofrecer pruebas concedido al procesado penal
se distingue del genrico derecho probatorio contenido en el articulo 14 , por
que incluye al rango constitucional, la obligacin impuesta a las autoridades
judiciales de auxiliarlo (con medios de apremio) para obtener la
comparecencia de sus testigos.

d) Derecho a ser Careado.

Para el maestro Coln Snchez, el careo es el acto procesal, cuyo objeto


es aclarar los aspectos contradictorios de las declaraciones del procesado,
del ofendido y de los testigos, o de estos entre s, para que con ello estar en
posibilidad de valorar esos medios de prueba y alcanzar el conocimiento de la
verdad.
Eugenio Florian18 manifiesta que el careo consiste en la reconstruccin
de los acontecimientos que constituyen el objeto del proceso o de alguna parte
18
FLORIAN Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Ed. Librera
Bosch, 1934, p. 384.
de los mismos, por medio de la colocacin, el uno frente al otro, de los
rganos de prueba, para que narren los hechos y discutan sobre los mismos
cuando incurran en contradicciones, con el fin de que esta narracin y
consiguiente discusin surja con claridad la verdad intrnseca de los hechos y
sus modalidades.
Por su parte Franceso Carrar19 nos comenta: El Careo es una
diligencia de prueba que consiste en poner frente a frente a dos personas,
rganos de prueba20, que han declarado total o parcialmente en forma
contradictoria para que discutan y se conozca de esta suerte la verdad
buscada.
Para la prctica de los careos, se requiere la presencia de dos personas
que habiendo declarado en el proceso, en forma tal que el dicho de una
rechaza en todo o en parte al de la otra, discuten ahora en presencia del juez.
El careo tiene un doble aspecto:
1.- Como garanta individual la Constitucin en su artculo 20 fraccin
IV, consagra entre los derechos de todo procesado, el que siempre que lo
solicite ser careado con las personas que deponen en su contra.
Desde esta referencia, el careo sirve para los fines de la defensa.
2.- El careo como medio de prueba, ste surge cuando los declarantes
han hecho afirmaciones contradictorias total o parcialmente.
Esto significa que interviene en el careo o pueden intervenir las
personas fsicas que han aportado su conocimiento, en el careo figurarn los
testigos, el procesado y el ofendido.
El careo versar nica y exclusivamente en las contradicciones
existentes entre las diversas declaraciones manifestadas por los careados.
De acuerdo a la ley slo se carear un testigo con otro, o con el
procesado (si ste lo solicita) o con el ofendido, es decir los careos se
verificarn solamente entre dos personas, de tal suerte que cuando sean
19
CARRARA Francesco, Op. Cit., p. 273.
20
Infra. p.p. 43-44.
varios los que se contradigan se carearn separadamente todos, pero de dos
en dos.
Principiar la diligencia dando lectura a las declaraciones
contradictorias que hayan rendido los careados; se har notar a estos los
puntos en que discrepen, para el efecto de que procedan a discutir sobre los
mismos.
Hemos de advertir, que la diligencia de careos, es un medio de prueba
auxiliar o derivado, en virtud, de que para la prctica de dicho medio de
prueba ser necesario la preexistencia de otro, tal como lo es un testimonio,
nuestra legislacin procesal menciona la existencia de los careos procesales,
los careos constitucionales y los careos supletorios.
Careo Supletorio.- El legislador mexicano, probablemente exagerando
los lineamientos de la Constitucin Poltica vigente estableci en los Cdigos
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el Federal en sus
artculos 229 (hoy derogado) y 268 respectivamente, el denominado careo
supletorio, que tiene lugar cuando por cualquier motivo no se logre obtener la
comparecencia de alguno de los que deben ser careados. En esas
condiciones, se lee al sujeto presente la declaracin del ausente, hacindole
notar las contradicciones entre aquella y lo declarado por l.
Careo Procesal.- Es el que se realiza entre el ofendido y los testigos
as como entre estos ltimos y el cual es mejor definido en la legislacin
Procesal Penal Federal (artculo 226 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal y 265 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales).
Careo Constitucional.- Es el que se realiza entre el procesado y el
ofendido u ofendidos, as como entre el procesado y cada uno de los testigos
que deponen en su contra (previsto en el artculo 20 fraccin V de la
Constitucin Federal).
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha definido al careo de la
siguiente forma:
CAREO
Indudablemente que la diligencia de careo, cuando es
presenciada por el juez, le entrega enseanzas psicolgicas
insuperables, porque al colocar frente a frente a dos personas, a
quienes se les indica las contradicciones de sus versiones, de
hecho se invita a que una de ellas desenmascare al falsario y el
resultado obtenido es de especial importancia para descubrir la
verdad histrica, objeto fundamental de todo proceso.

Nos acogemos al criterio sustentado por dicho tribunal, en atencin a


que como establece, la diligencia de careo persigue que una de las partes
logre desenmascarar a la otra, esto en atencin a que al poner frente a frente
a dos personas que declaran de manera contradictoria total o parcialmente,
una de ellas al verse presionado ante la insistencia de su contrario, es muy
probable que se adhiera a la declaracin de su oponente y por tanto surja la
verdad histrica buscada.
Resulta oportuno sealar que segn el decreto de fecha 3 de septiembre
de 1993 publicado en el Diario Oficial de la Federacin reform la fraccin IV
del artculo 20 constitucional para disponer Siempre que lo solicite ser
careado en presencia del juez, con quienes depongan en su contra. De
conformidad con esta reforma, el procesado necesita solicitar el careo para
que el juez le conceda este derecho, pudiendo renunciar al mismo, segn sus
propios intereses.
Con anterioridad a la entrada en vigor a dicho decreto se estableca
una obligacin por parte del juzgador para que se practicase dicha diligencia,
siendo causa de reposicin de procedimiento su omisin.
En atencin a lo anterior; mencionamos el criterio sostenido por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin21 con antelacin a la reforma ya
comentada:

CAREO

21
Primera Sala, Quinta Epoca, Tomo XXXIV, Semanario Judicial de la Federacin, p. 1479.
El careo en su aspecto de garanta constitucional, difiere del
careo desde el punto de vista procesal, por que el primero tiene
por objeto que el reo vea y conozca las personas que declaran en
su contra para que no se puedan forjar artificialmente testimonios
en su perjuicio, y para darle ocasin de hacerles las preguntas
que estime pertinentes a su defensa; en tanto que el segundo,
persigue como fin aclarar los puntos de contradiccin que hay en
las declaraciones respectivas. En tal virtud, la falta de careo
constituye una violacin de la fraccin IV del artculo 20
Constitucional, que priva al quejoso de defensa, y cuando esta
violacin se alega, procede conceder el amparo al quejoso, para
el efecto de que sea repuesto el procedimiento.

Es de concluirse pues, que el criterio sustentado por nuestro mximo


tribunal estableca que ante la falta de careos constitucionales, resultaba
procedente la concesin del amparo para los efectos de que se reponga el
procedimiento y se realicen, con las reformas actuales, se llega a la
conclusin de que si el procesado no solicit el careo, no es procedente
conceder el amparo, en atencin a que el nuevo precepto constitucional lo
establece como un derecho renunciable.
e) El Derecho a tener defensor.

La fraccin IX del artculo 20 constitucional establece el derecho a tener


defensor, en los siguientes trminos:
Desde el inicio de su proceso ser informado de los derechos que en
su favor consigna esta Constitucin y tendr derecho a una defensa adecuada,
por s, por abogado o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede
nombrar defensor, despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le
designara un defensor de oficio. Tambin tendr derecho a que su defensor
comparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo
cuantas veces se le requiera.
El defensor no es solo un derecho del procesado, si no tambin una
figura indispensable del proceso penal, y que deber incluso ser nombrado
contra la voluntad del propio procesado.
El Maestro Coln Snchez22 expresa que el defensor representa la
institucin de la defensa, integrada por dos sujetos fundamentales: El autor del
delito y el asesor jurdico, quienes constituyen un binomio indispensable en el
proceso.
El defensor complementa la personalidad jurdica del sujeto activo del
delito, integra la relacin procesal y tiene a su cargo la asistencia tcnica.
Zamora Pierce23 manifiesta: La doctrina moderna procesal reconoce en
el defensor penal una naturaleza compleja que le da caracteres de asesor del
procesado, de representante y de sustituto procesal de ste.
Adhirindonos al comentario antes citado establecemos que el
defensor es un representante y sustituto procesal del encausado, puesto que
acta slo, en un gran nmero de actos procesales, tales como el ofrecimiento

22
COLIN SANCHEZ Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Mxico, Ed.
Porra, 1992, p. 199.
23
ZAMORA PIERCE Jess, Op. Cit., p. 226.
y desahogo de pruebas, la interposicin de recursos, la formulacin de
conclusiones e incluso en la elaboracin de la demanda de amparo.
El texto original de la fraccin IX del artculo 20 Constitucional,
estableca que deba orse al acusado en defensa "por si o por persona de su
confianza" tuvo sin duda la intencin de dejar en sus manos una eleccin sin
contraprisas y de prohibir a las autoridades impidieran el libre nombramiento
de defensor.
La norma constitucional al abstenerse de sealar requisitos de
capacidad en el defensor puso en peligro el derecho mismo de defensa que
pretenda proteger.
La reforma de 1993, otorga al inculpado el derecho de defenderse "por
s, por abogado o por persona de su confianza". El abogado es por tanto uno
de los tres posibles defensores.
El Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en su artculo 160, ha
tratado de remediar esta situacin, disponiendo que no pueden ser defensores
los que se hallen presos, ni los que estn procesados, ni los abogados que
hayan sido condenados por delitos cometidos en el ejercicio profesional, ni los
ausentes que, por el lugar en que se encuentren, no puedan acudir ante el
tribunal, dentro de las 24 horas en que debe hacrsele saber su nombramiento
a todo defensor.
No obstante la norma transcrita, resulta ser contraria a la Constitucin,
pues pretende limitar la libertad de nombrar defensor, mismo que en nuestro
texto fundamental es irrestricta.
Una razn que apunta an ms para exigir que los defensores sean
abogados, es que el representante del Ministerio Pblico, en nuestro pas es
siempre un perito en la materia, ya que en caso de que el defensor no fuese
abogado, se rompera con la igualdad de las partes.
Por tanto es de concluirse que resulta necesaria una nueva reforma a la
fraccin IX del artculo 20 Constitucional, para que establezca que la defensa
de todo inculpado, deber ser comandada y dirigida por un abogado, dando
con ello una igualdad procesal entre las partes y salvaguardando as el
derecho a tener una defensa adecuada.
Este concepto es difcil de comprender, pues el artculo 20
Constitucional en su fraccin IX otorga al inculpado una defensa adecuada,
pero nunca menciona en que forma garantiza el Estado que dicha defensa sea
adecuada.
Si acaso la Constitucin exigiera que el defensor fuera necesariamente
abogado, podramos entender que calificara de adecuada la defensa
realizada con pericia, por quien conoce el derecho y est sujeto a los
principios de tica profesional; pero dado que la Constitucin permite al
inculpado que confe su defensa a una persona de su confianza, no profesional
o ignorante del derecho, al exigir que la defensa sea adecuada, pareciere que
nuestra norma fundamental otorga un derecho sin imponer las condiciones
para hacerlo efectivo.

3.- GARANTAS EN ETAPA INDAGATORIA.

Es de vital relevancia, manifestar que segn el decreto del 3 de


septiembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, agreg a
la fraccin X del artculo 20 constitucional un prrafo cuarto que en lo
pertinente menciona: "Las Garantas previstas en las fracciones I, V, VII y IX,
tambin sern observadas durante la averiguacin previa, en los trminos, y
con los requisitos y lmites que las leyes establezcan; lo previsto en la
fraccin II no estar sujeto a condicin alguna."
Es decir el indiciado, durante la etapa indagatoria, tendr derecho a
ofrecer y desahogar pruebas, el derecho a ser informado, el derecho a tener
defensor y a rendir declaracin si lo desea.
El derecho a tener defensor en la etapa indagatoria, tiene una funcin
primordial toda vez que al estar presente en todo interrogatorio que se haga al
indiciado, puede cerciorarse que se le respeta su derecho a guardar silencio
(garanta de no autoincriminacin), o bien que sus declaraciones son
libremente emitidas, ya que si no se protege la libertad del indiciado en el
momento de rendir declaracin durante la Averiguacin Previa, el proceso
judicial, puede iniciarse sobre la base de una confesin coaccionada.
Por otra parte el prrafo cuarto de la fraccin X del artculo en comento
establece que el inculpado gozar igualmente del beneficio de la fraccin VII
del propio artculo 20 que se refiere que le sern facilitados todos los datos
que solicite para su defensa y que consten en el proceso, esto se traduce pues
en que el indiciado podr exigir se le informe, y el Ministerio Pblico est
obligado a informarle del nombre de su acusador, la naturaleza y causa de la
acusacin, as como de las pruebas que se aporten por el denunciante o
querellante, as como los testigos que depongan en su contra y las diligencias
que el propio agente investigador ordene.
Asimismo el prrafo cuarto de la fraccin X del artculo 20 constitucional,
garantiza el derecho probatorio en la etapa investigadora, pues nos remite a la
fraccin V del artculo 20 dispone: "Se le recibirn los testigos y dems
pruebas que ofrezca, concedindosele el tiempo que la ley estime necesario,
al efecto y auxilindosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo
testimonio solicite, siempre que se encuentre en el lugar del proceso"
Esta reforma constitucional encuentra su antecedente en el actual
artculo 128 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales el cual menciona
en lo conducente: "El Ministerio Pblico recibir las pruebas que el detenido o
su defensor oportunamente aporten dentro de la averiguacin previa y para
los fines de esta, que se tomarn en cuenta como legalmente corresponda
en el acto de la consignacin de liberacin del detenido, en su caso.
Cuando no sea posible el pleno desahogo de pruebas de la defensa se
reservarn los derechos de esta para ofrecerlas ante la autoridad judicial y el
Ministerio Pblico har la consignacin si estn satisfechos los requisitos para
el ejercicio de la accin penal.
En nuestro concepto conceder al indiciado un pleno derecho de defensa
durante la indagatoria, permitirle que ofrezca y desahogue pruebas, otorgarle
para ese fin un plazo probatorio y por ltimo imponer al Ministerio Pblico el
deber de auxiliar al indiciado para el cabal desahogo de esas pruebas,
mismas que posteriormente deber valorar para decidir si ejerce o no la
accin penal, tanto quiere decir, como otorgar al representante social durante
la averiguacin previa un conocimiento plenario que la Constitucin reserva al
juez durante el proceso. Por tanto el poder judicial quedara relegado a la
funcin de mero revisor de lo actuado por el rgano investigador, y aun eso
nicamente en los casos en que el ejercicio de la accin penal permitiera esa
revisin .
El derecho concedido al indiciado de ofrecer pruebas durante la
indagatoria, no debe impedir al Ministerio Pblico ejercer la accin penal tan
pronto como rena elementos suficientes para hacerlo.
Por otro lado resulta ilgico que se le encargue al agente investigador
auxilie a la defensa porque esto es contravenir la funcin persecutoria del
delito que por mandamiento constitucional le est encomendada.

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