Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 4852400
OPININ N 068-2014/DTN

Entidad: ABOGADOS CONSULTORES S.A.

Asunto: Alcances del supuesto de impedimento del literal e) del artculo 10

de la Ley

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 26 de mayo de 2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de ABOGADOS

CONSULTORES S.A., formula consultas relacionadas con los alcances del supuesto de
impedimento establecido en el literal e) del artculo 10 de la Ley.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "Srvase confirmar que de acuerdo a las normas de contratacin pblica vigentes,
solo pueden elaborar expedientes tcnicos aquellas personas naturales o jurdicas
que sean catalogados como Consultores de Obra que cuenten con la
correspondiente habilitacin a travs del registro nacional de proveedores en la
especialidad de Elaboracin de Expedientes Tcnicos" (sic).

2.1.1 Conforme con el artculo 13 de la Ley 1, es responsabilidad de cada Entidad formular

1
"Artculo 13.- Caractersticas tcnicas de los bienes, servicios y obras a contratar

()La formulacin de las especificaciones tcnicas deber ser realizada por el rea usuaria en
coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las
alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento.
Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la
convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo
 2

las caractersticas tcnicas de una contratacin. En el caso de los contratos de obra,

dichas caractersticas tcnicas se encuentran en el expediente tcnico, como se
precisa en el literal b) del artculo 26 de la Ley2.

Al respecto, el numeral 24 del Anexo nico del Reglamento, "Anexo de

Definiciones", define al expediente tcnico de obra como "El conjunto de
documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas, planos
de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del
presupuesto de obra, Valor Referencial, anlisis de precios, calendario de avance de
obra valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios." (El subrayado es
agregado).

2.1.2 Sealado lo anterior, debe indicarse que una Entidad puede definir las
especificaciones tcnicas y elaborar el expediente tcnico de obra por s misma o
puede contratar a un consultor de obra3 que se encargue de esta actividad.

Al respecto, el numeral 11 del Anexo de Definiciones del Reglamento seala que el

consultor de obras es "La persona natural o jurdica que presta servicios
profesionales altamente calificados consistentes en la elaboracin del expediente
tcnico de obras, as como en la supervisin de obras." (El subrayado es agregado).

2.1.3 De otro lado, cabe indicar que, conforme a los artculos 9 de la Ley y 265 del
Reglamento, para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones de
consultora de obra que lleven a cabo las Entidades, un proveedor debe estar inscrito
en el Registro de Consultores de Obra del Registro Nacional de Proveedores (RNP);
asimismo, de acuerdo al artculo 267 del Reglamento, el RNP asignar una o varias
especialidades que los habilita a participar en los procesos de seleccin y celebrar los
contratos que tengan por objeto la consultora de obras pblicas.

En esta medida, puede ser participante, postor y/o contratista en una contratacin de
consultora de obra para la elaboracin del expediente tcnico de una obra, aquel
proveedor que tenga inscripcin vigente en el Registro de Consultores de Obra del
RNP y cuente con la especialidad correspondiente al tipo de obra.

cumplimiento slo favorezca a determinados postores".

2
"Artculo 26.- Condiciones mnimas de las Bases

Las Bases de un proceso de seleccin sern aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario
al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones
establecidas en el Reglamento para la adjudicacin de menor cuanta, lo siguiente: () b) El detalle de
las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin
o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico ()".

3
El numeral 11 del Anexo nico de del Reglamento, "Anexo de Definiciones" seala que el consultor
de obras es "La persona natural o jurdica que presta servicios profesionales altamente calificados
consistentes en la elaboracin del expediente tcnico de obras, as como en la supervisin de obras." (El
subrayado es agregado).
 3

2.2 "Srvanse confirmar que, es nicamente el Consultor de Obra quien podra tener
intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y/o valor
referencial, elaboracin de Bases, y/o seleccin y/o evaluacin de ofertas de un
proceso de seleccin y/o en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de
un determinado proceso" (sic).

2.2.1 En principio, como se seal al absolver la consulta anterior, en los contratos de

obra, las caractersticas tcnicas se encuentran en el expediente tcnico, el mismo
que puede ser elaborado por la Entidad o un consultor de obra contratado por esta; en
este ltimo caso, el consultor de obra tendr intervencin directa en la determinacin
de las caractersticas tcnicas y el valor referencial de la obra.

2.2.2 De otro lado, debe sealarse que el numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27293,
Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica, establece que los Proyectos de
Inversin Pblica (PIP) se sujetan a tres grandes fases: i) preinversin; ii) inversin;
y iii) postinversin. La fase de preinversin tiene como objeto evaluar la
conveniencia de realizar un PIP en particular; para ello se realiza la evaluacin ex
ante del proyecto, destinada a determinar la pertinencia, rentabilidad social y
sostenibilidad del PIP, as como los criterios que sustentan su declaracin de
viabilidad. La fase de inversin, por su parte, comienza luego de que el PIP haya sido
declarado viable y comprende la ejecucin de la inversin, que conlleva la
realizacin del Estudio Definitivo de Inversin (Expediente Tcnico Detallado) y la
Ejecucin propiamente dicha. Finalmente, la fase de postinversin inicia luego de
que se haya concluido con la ejecucin del proyecto y comprende la ejecucin y
mantenimiento del PIP ejecutado, as como su evaluacin ex post.

Al respecto, la fase de preinversin comprende la elaboracin del perfil que incluye

el anlisis a nivel de un estudio de prefactibilidad, y la elaboracin del estudio de
factibilidad, conforme lo dispone el numeral 11.2 del artculo 11 de la Directiva N
001-2011-EF/68.01 Directiva General del Sistema Nacional de Inversin Pblica,
aprobada mediante Resolucin Directoral N 003-2011/EF-68.01. Por su parte, el
numeral 23.2 del artculo 23 de la referida directiva establece que, la fase de
inversin incluye la elaboracin del estudio definitivo, expediente tcnico
detallado u otro documento equivalente.

En relacin con lo anterior, en el Glosario de Trminos de la Directiva General del

Sistema Nacional de Inversin Pblica se precisa el alcance de cada uno de los
estudios tcnicos que son parte de las fases del PIP:

Perfil: "Estimacin inicial tanto de aspectos tcnicos como de beneficios y costos

de un conjunto de alternativas."

Estudio de factibilidad: "Valoracin precisa de los beneficios y costos de la

alternativa seleccionada considerando su diseo optimizado."

Estudio definitivo: "Estudio que permite definir a detalle la alternativa

seleccionada en el nivel de preinversin y calificada como viable. Para su
elaboracin se deben realizar estudios especializados que permitan definir: el
 4

dimensionamiento a detalle del proyecto, los costos unitarios por componentes,

especificaciones tcnicas para la ejecucin de obras o equipamiento, medidas de
mitigacin de impactos ambientales negativos, necesidades de operacin y
mantenimiento, el plan de implementacin, entre otros requerimientos
considerados como necesarios de acuerdo a la tipologa del proyecto. En
proyectos de infraestructura, a los estudios especializados se les denomina de
ingeniera de detalle (topografa, estudios de suelos, etc.). Los contenidos de los
Estudios Definitivos varan con el tipo de proyecto y son establecidos de acuerdo
con la reglamentacin sectorial vigente y los requisitos sealados por la Unidad
Formuladora y/o Unidad Ejecutora del Proyecto."

Expediente tcnico detallado: "Documento que contiene los estudios de

ingeniera de detalle con su respectiva memoria descriptiva, bases,
especificaciones tcnicas y el presupuesto definitivo".

Con relacin a ello, el numeral 10 del Anexo nico del Reglamento, "Anexo de
Definiciones", establece que el consultor es: "La persona natural o jurdica que
presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboracin de estudios y
proyectos; en la inspeccin de fbrica, peritajes de equipos, bienes y maquinarias;
en investigaciones, auditoras, asesoras, estudios de prefactibilidad y de factibilidad
tcnica, econmica y financiera, estudios bsicos, preliminares y definitivos,
asesoramiento en la ejecucin de proyectos y en la elaboracin de trminos de
referencia, especificaciones tcnicas y Bases de distintos procesos de seleccin,
entre otros." (El subrayado es agregado).

De acuerdo con todo lo expuesto, en el marco de un PIP, los estudios de perfil y

factibilidad son servicios profesionales altamente calificados prestados por un
consultor; mientras que el expediente tcnico de obra es elaborado por un consultor
de obra.

Al respecto, debe sealarse que cada uno de los estudios sealados en el prrafo
anterior sirve de base para la realizacin del siguiente estudio; en esa medida, el
estudio precedente influye de forma determinante en la delimitacin de las
caractersticas tcnicas del siguiente estudio. As, el estudio de perfil es determinante
para la realizacin del estudio de factibilidad, y este ltimo para el estudio definitivo
o expediente tcnico detallado.

Por tanto, en el marco de un PIP, los consultores que elaboren un estudio tienen
intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y el valor
referencial del estudio inmediatamente posterior.

2.2.3 Asimismo, debe tenerse presente que al ser el Comit Especial el rgano colegiado
que tiene a su cargo la conduccin del proceso de seleccin, sus miembros tienen
intervencin directa en la elaboracin de las Bases y en la calificacin y evaluacin
de las ofertas en un proceso de seleccin.

Por su parte, debe mencionarse que el funcionario de la Entidad que se encuentre

facultado para autorizar el pago al contratista por las normas de organizacin interna
de dicha Entidad, es la persona que tiene intervencin directa en tal actuacin.
 5

2.2.4 De los supuestos mencionados anteriormente, puede notarse que no solo el Consultor
de Obra tiene intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas
y/o valor referencial, elaboracin de Bases y/o seleccin y/o evaluacin de ofertas en
un proceso de seleccin y/o en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso.

2.3 "De ser afirmativa la segunda respuesta, confirmar que siempre que un Consultor
de Obra participe en un proceso de seleccin que se convoque para contratar la
elaboracin de un estudio inmediatamente posterior al que realiz con
anterioridad en el marco de un mismo Proyecto de Inversin Pblica, los
impedimentos listados en el literal e) del artculo 10 de la LCE solo son aplicables
a personas naturales o Jurdicas que tengan la categora de Consultor de Obra de
acuerdo a las normas de contratacin pblica" (sic).

2.3.1 La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o
jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 10 de la Ley.

Al respecto, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia4, Publicidad5, Transparencia6, Trato Justo e Igualitario7,
entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica del Per.

En consecuencia, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las

contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.

En tal medida, el literal e) del artculo 10 de la Ley establece que se encuentran

impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas "En el correspondiente
proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin
4
"En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores." Literal c) del artculo 4 de la Ley.
5
"Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores." Literal g) del artculo 4 de la Ley.
6
"Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento." Literal h) del artculo 4
de la Ley.
7
"Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas." Literal k) del artculo 4 de la Ley.
 6

directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial,

elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y
en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el
caso de los contratos de supervisin" (El subrayado es agregado).

2.3.2 En relacin con lo anterior, debe precisarse que, tal como se seal al absolver la
segunda consulta, los estudios que se contratan para determinar las especificaciones
tcnicas de las obras a ser ejecutadas en el marco de un Proyecto de Inversin
Pblica (PIP), pueden ser realizados por un consultor o un consultor de obra, segn
corresponda.

As, los estudios de perfil y factibilidad son servicios profesionales altamente

calificados prestados por un consultor; mientras que el expediente tcnico de obra es
elaborado por un consultor de obra.

Consecuencia natural de ello es que el consultor que elabor el estudio previo cuente
con informacin privilegiada frente a los otros proveedores por haber participado
directamente en la elaboracin de las caractersticas tcnicas que se utilizarn para
llevar a cabo el siguiente estudio. Asimismo, el consultor de obra que elabor el
expediente tcnico de la obra, particip directamente en la determinacin de las
caractersticas tcnicas de la obra a ejecutarse.

En este orden de ideas, de no existir un impedimento como el del literal e) del

artculo 10 de la Ley, cabra la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio
previo, ajuste las conclusiones de este estudio con la finalidad de direccionar las
caractersticas tcnicas del estudio inmediato posterior; misma situacin ocurre en el
caso del consultor de obra que elabor el expediente tcnico de obra, respecto de la
ejecucin de la obra; situacin que vulnerara los principios de Libre Concurrencia y
Competencia, Trato Justo e Igualitario, y Eficiencia.

Por tal razn, la persona, natural o jurdica, que en calidad de consultor elabor un
estudio tcnico previo, se encuentra impedida de participar en el proceso de
seleccin que se convoque para contratar la elaboracin del estudio inmediato
posterior del mismo PIP, puesto que el primer estudio que realiz constituira la base
para determinar las caractersticas tcnicas del siguiente estudio. Asimismo, el
consultor de obra que elabor el expediente tcnico de una obra, se encuentra
impedido de participar en el proceso de seleccin que se convoque para la ejecucin
de dicha obra.

Cabe precisar que, conforme al artculo 263 del Reglamento, para ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones de los servicios de consultora distintas a
las de obra -tales como la elaboracin de los estudios de perfil y factibilidad-, un
proveedor debe tener inscripcin vigente en el Registro de Proveedores de Servicios
del RNP. Mientras que, conforme al artculo 265 del Reglamento, para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones de consultora de obra que
lleven a cabo las Entidades, un proveedor debe estar inscrito en el Registro de
Consultores de Obra del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

2.4 "Como consecuencia de las anteriores consultas, confirmar que es posible afirmar
 7

que los impedimentos listados en el literal e) del artculo 10 de la LCE, para el

caso que existan consorcios, se aplica a todos los miembros del consorcio, siempre
que todos sean consultores de obra y hayan tenido intervencin directa en la
determinacin de las caractersticas tcnicas y/o valor referencial, elaboracin de
Bases, y/o seleccin y/o evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y/o en la
autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso?" (sic).

2.4.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o
jurdicas que deseen participar en los procesos de seleccin que convocan las
Entidades pueden hacerlo de manera individual o a travs de consorcios.

Al respecto, cabe sealar que, conforme al numeral 8 del Anexo de Definiciones del
Reglamento, el consorcio es "El contrato asociativo por el cual dos (2) o ms
personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y
aptitudes, para participar en un proceso de seleccin y, eventualmente, contratar con
el Estado" (El subrayado es agregado).

Adicionalmente a ello, debe tenerse presente que el consorcio es un contrato

asociativo por el cual dos o ms personas, naturales o jurdicas, realizan una
actividad econmica en conjunto con criterio de complementariedad; ello quiere
decir que todas las partes del mismo comparten un inters econmico comn; no
obstante, el consorcio no da lugar a una nueva persona jurdica independiente de las
partes que lo integran.

2.4.2 Por otro lado, como se indic anteriormente, el literal e) del artculo 10 establece que
se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas "En el
correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que
tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y
valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un
proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin".

Como se aprecia, el impedimento se circunscribe a las personas naturales o jurdicas

que hayan tenido intervencin directa en la determinacin de las caractersticas
tcnicas, valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de
un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados del
mismo; en tal sentido, toda vez que el consorcio no constituye una persona jurdica
independiente de las partes que lo integran, debe realizarse el anlisis del
impedimento en forma individual para cada integrante del consorcio.

2.4.3 Ahora bien, si dos o ms proveedores deciden participar en una contratacin en

forma consorciada con la finalidad de ejecutar las obligaciones derivadas de dicha
contratacin con un criterio de complementariedad, ello implica la existencia de un
inters comn en el cumplimiento del contrato. En esta medida, independientemente
de las obligaciones que le corresponda ejecutar y del porcentaje de las mismas, todos
los integrantes del consorcio tienen responsabilidad en el cumplimiento del contrato
y la posibilidad de intervenir directamente en el mismo o tomar conocimiento de
informacin relevante sobre el mismo.
 8

En esa medida, todos los integrantes de un consorcio que elabor el expediente

tcnico de una obra tienen, en forma individual, intervencin directa en la
determinacin de las caractersticas tcnicas y el valor referencial de dicha obra, por
lo que se encuentran impedidos de participar en la contratacin de la ejecucin de la
misma, independientemente de las obligaciones que hayan ejecutado.

2.5 "Srvase confirmar, que en aquellos casos en que existe un consorcio compuesto
por un consultor y un ejecutor, el impedimento del literal e) del artculo 10 de la
LCE alcanza solo al consorciado que desarroll labores de Consultor de Obra"
(sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, todos los integrantes de un

consorcio que elabor el expediente tcnico de una obra tienen, en forma individual,
intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y el valor
referencial de dicha obra, por lo que se encuentran impedidos de participar en la
contratacin de la ejecucin de la misma, independientemente de las obligaciones
que hayan ejecutado.

2.6 "Srvase confirmar, que en aquellos casos en que existi un consorcio,

denominado "Consultor y Ejecutor" compuesto por un Consultor de Obra y un
Ejecutor de Obra, en el supuesto que hubiera una eventual licitacin para ejecutar
obras producto de un expediente tcnico que ha tomado informacin elaborada
por el Consultor de Obra del Consorcio "Consultor y Ejecutor", el impedimento
del literal e) del artculo 10 de la LCE para participar en esta licitacin de
ejecucin de obra, solo alcanza al ex consorciado del Consorcio "Consultor y
Ejecutor" que desarroll labores de consultor de obra" (sic).

Como se ha sealado al absolver las consultas anteriores, todos los integrantes de un

consorcio que elabor el expediente tcnico de una obra, tienen, en forma individual,
intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y el valor
referencial de dicha obra, por lo que se encuentran impedidos de participar en la
contratacin de la ejecucin de la misma, independientemente de las obligaciones
que hayan ejecutado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Una Entidad puede definir las especificaciones tcnicas y elaborar el expediente
tcnico de obra por s misma o puede contratar a un consultor de obra que se
encargue de esta actividad, el mismo que deber contar con inscripcin vigente en el
Registro de Consultores de Obra del RNP y con la especialidad correspondiente al
tipo de obra.

3.2 No solo el Consultor de Obra tiene intervencin directa en la determinacin de las

caractersticas tcnicas y/o valor referencial, elaboracin de Bases y/o seleccin y/o
evaluacin de ofertas en un proceso de seleccin y/o en la autorizacin de pagos de
los contratos derivados de dicho proceso; pues, en el proceso de contratacin existen
otros actores que tienen intervencin directa en esas actuaciones.

3.3 En el marco de un Proyecto de Inversin Pblica (PIP), la persona, natural o jurdica,

 9

que en calidad de consultor elabor un estudio tcnico, se encuentra impedida de

participar en el proceso de seleccin que se convoque para contratar la elaboracin
del estudio inmediato posterior del mismo PIP, puesto que el primer estudio que
realiz constituira la base para determinar las caractersticas tcnicas del siguiente
estudio.

3.4 Todos los integrantes de un consorcio que elabor el expediente tcnico de una obra,
independientemente de las obligaciones que hayan ejecutado individualmente, tienen
intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y el valor
referencial de dicha obra, pues tienen un inters comn en el cumplimiento del
contrato, razn por la cual cada uno de ellos debe contar con inscripcin vigente en
el registro de consultores de obra del RNP; en esa medida, todos ellos se encuentran
impedidos de participar en la contratacin de la ejecucin de dicha obra.

Jess Mara, 25 de septiembre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

JCMF