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Ordenao do Solo Urbano e Zoneamento:


Limites do direito adquirido ao uso e ocupao do solo

Jair Eduardo Santana


Mestre em Direito do Estado (Puc / SP)
Professor em cursos de ps-graduao. Atua na capacitao
de servidores pblicos das trs esferas de governo
Magistrado de Entrncia Especial

Sumrio
1. Que zoneamento? 2. Zoneamento urbano abrange a rea rural? 3.
Natureza jurdica do zoneamento. 4. O zoneamento e sua antiga
dimenso. 5. O zoneamento na Constituio atual. Competncias. 6.
Plano Diretor: Obrigatoriedade e facultatividade. Questes. 7.
Corporificao das normas de zoneamento. 8. Zoneamento, direito de
construir, direito propriedade e problemas de ordem intertemporal. 9.
Usos conformes, desconformes e tolerados. 10. Licena e autorizao de
edificar e de uso. 11. Direito adquirido ao uso e ocupao do solo. 12.
Resumo conclusivo.

1. Que zoneamento?

Zoneamento termo que possui vrios significados. Antes de mencion-


los, mais importante ser dizer que o assunto est inserido e integra o
processo de planejamento permanente do Municpio juntamente com o (i)
plano de governo, (ii) os planos regionais, (iii) plano plurianual, (iv) a lei de
diretrizes oramentrias, (v) o oramento anual, estando alocado mais
especificamente no (vi) Plano Diretor, como instrumento bsico da poltica
de desenvolvimento urbano.1 Quer-se dizer que o Plano Diretor - que tem
como objetivo geral promover a ordenao dos espaos habitveis do

1 SILVA, Jos Afonso da. Dir eito ur banstico br asileir o. So Paulo:


Malheiros Editores, 1995, 2 ed., p. 121.
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Municpio e sistematizar o desenvolvimento fsico, econmico e social do


territrio local, visando sempre ao bem-estar da comunidade- possui
tambm a funo de dispor sobre as vias, o zoneamento e os espaos
verdes, dando-lhes as diretrizes. Em outras palavras, o Plano Diretor deve
- em nosso entender- fixar as linhas gerais para que lei de uso e ocupao
do solo detalhe com preciso a ordenao do solo no Municpio.
Zoneamento , ento, instrumento de materializao do Plano Diretor.

Fique consignada a idia de que a ordenao do uso e ocupao do solo


um dos aspectos substanciais do planejamento urbanstico.2 A aplicao de
diversos instrumentos legais para essa mencionada ordenao tem se
efetivado sob o conceito de zoneamento do solo.

A pois a localizao do zoneamento. Vejamos agora alguns conceitos. Na


linguagem comum zoneamento o ato ou efeito de zonear, dividir por
zonas; diviso nacional de uma rea urbana em setores reservados a certa
atividade.3 No sentido prprio, a sua significao no difere muito da
orientao comum.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a disciplina condicionadora do uso


da propriedade imobiliria mediante a delimitao de reas categorizadas
em vista das utilizaes urbanas nela admitidas.4

Jos Afonso da Silva tem o zoneamento como um procedimento urbanstico


destinada a fixar os usos adequados para as diversas reas do solo
municipal ou a repartio do territrio municipal vista da destinao da
terra, do uso do solo ou das caractersticas arquitetnicas.5

Para Hely Lopes Meirelles, consiste o zoneamento na repartio da cidade


e das reas urbanizveis segundo a sua precpua destinao de uso e
ocupao do solo, estabelecendo normalmente as reas residenciais,
comerciais e industriais; delimitando os locais de utilizao especfica, tais
como feiras, mercados, estacionamentos de veculos e outras ocupaes

2 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit ., p. 214.


3 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionr io da l ngua por tuguesa. Rio
de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2 ed., 31 impr., p. 1807.
4 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natur eza jur dica do zoneamento - efeitos.

RDA, 147:23-34.
5 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit ., p. 215.
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espaciais permanentes ou transitrias; ordena a circulao, o trnsito e o


trfego no permetro urbano; disciplina as atividades coletivas ou
individuais que de qualquer modo afetem a vida da cidade.6

Encontramos em Toshio Mukai a notcia tcnica de que o zoneamento a


diviso da comunidade em zona para o fim de regular o uso da terra e dos
edifcios, a altura e o gabarito das construes, a proporo que estas
podem ocupar e a densidade da populao.7
Verifica-se num primeiro instante que o zoneamento nada mais do que
instrumento legal posto disposio do Poder Pblico para que defina os
diversos setores da cidade, catalogando-os de acordo com os seus diversos
usos vista das diferentes atividades. Referimo-nos, como se v, ao
zoneamento de uso do solo ou funcional. Da se extrai que o zoneamento
cuida de fracionar espacialmente o territrio municipal em (i) zona
urbana, (ii) zona urbanizvel, (iii) zona de expanso urbana e (iv) zona
rural.

2. Zoneamento urbano abrange a rea rural?

Apesar de se falar em zoneamento urbano correto que a sua ao no


deve ser restringir ao permetro urbano, devendo se projetar para fora
dele, cuidando da ordenao de todo o territrio do Municpio.

Outra no a lio de MEIRELLES ao dizer que embora no caiba ao


Municpio o zoneamento rural, compete-lhe regular o uso e a ocupao
das reas destinadas a urbanizao, ainda que localizadas fora do
permetro urbano, porque estes ncleos iro constituir novas cidades ou
ampliao das existentes, e, por isso, devem ser ordenadas
urbanisticamente desde o seu nascedouro, para que no venham a
prejudicar a futura zona urbana.8

6 MEIRELLES, HELY LOPES. Dir eito municipal br asileir o. So Paulo: Malheiros

Editores, 1993, 6 ed., p. 406.


7 MUKAI, Toshio. Dir eito e legislao ur banstica no br asil. So Paulo:

Saraiva, 1988, p. 247.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Dir eito de constr uir . So Paulo: Malheiros

Editores, 1994, p. 106.


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Quer-se dizer que o zoneamento ter que necessariamente abranger as


zonas urbanizveis (projetando-se para o futuro) e de expanso urbana,
alcanando, sem dvida, as reas localizadas na zona rural.

3. Natureza jurdica do zoneamento

Visto esses detalhes (a localizao da matria e seus conceitos), de se


dizer sobre a sua natureza jurdica. Perguntamos: a que espcie jurdica
pertence o zoneamento? Decorre do Poder de Polcia? H os que o
colocam, em decorrncia disso, ao lado de outras limitaes
administrativas, como o caso das servides e da desapropriao. O
zoneamento interfere diretamente sobre o direito de propriedade, e muitas
vezes, ao regular aspecto de seu exerccio acaba por restringi-lo ou
imprimir-lhe nova conformao jurdica relativa ao seu gozo e fruio.
exatamente esse o objetivo do poder de polcia do Estado; o Poder Pblico
age em benefcio da harmonia do conjunto do territrio e da convivncia
pacfica da coletividade.9

Em contrrio, diz Jos Afonso da Silva, que essa natureza do zoneamento


decorre, nos nossos dias, no tanto do poder de polcia, mas da faculdade
que se reconhece ao Poder Pblico de intervir, por ao direta, na ordem
econmica e social, e, portanto, no domnio da propriedade privada e do
direito de construir, a fim de conform-la sua funo social. So, por isso
mesmo, condicionamento gerais, no indenizveis os possveis prejuzos
que da possam advir. Mantemos aqui a posio que j sustentamos antes e
que merece discordncia de importante corrente de publicistas que
entendem que o assunto se insere na temtica do poder de polcia e, assim,
pertence ao gnero das limitaes administrativas. Essa tese esvazia o
zoneamento como instrumento de ordenao do solo e de reas de
preservao ambiental, j que o exerccio do poder de polcia esbarra com
limites muito acentuados no campo da disciplina da propriedade e no

9 Em tal sentido, tendo o zoneamento como decorrente do poder de polcia,

Celso Antnio Bandeira de Mello (Op. cit ., p. 25), Toshio Mukai (Op. cit., p. 284) e
Hely Lopes Meirelles que no chega propriamente a tratar do tema como tal; diz que o
zoneamento der iva do poder de polcia ( in Jos Afonso da Silva, Zoneamento
ambiental , p. 442).
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domnio econmico. O pior que ou afasta o zoneamento de uma concepo


de instrumento de conformao da propriedade sua funo social, que o
que sustentamos, ou pe esta na linha do poder de polcia ou confundida
com as limitaes administrativas. Acho at que a Constituio de 1988 d
razo posio que assumimos.10

preciso tomar partido na discusso.

Poder de Polcia, em termos genricos, aquele que possui a


Administrao para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens,
atividade e direitos individuais, em prol da coletividade ou do prprio ente
poltico; o poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o
exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico.11

No nos parece que a ordem constitucional vigente permita afirmar-se que


o zoneamento decorra especificamente do poder de polcia que dispe a
Administrao; parece-nos assistir razo ao entendimento exposto por
Jos Afonso da Silva,12 at mesmo porque, como se sabe, o direito de
propriedade insculpido na Constituio Federal no absoluto. Muito pelo
contrrio, deve ceder diante de interesses maiores da coletividade,
notadamente em face da to falada funo social da propriedade; no
havendo que se confundir esta ltima com as limitaes administrativas.
So de fato coisas diversas.

Seguro, entretanto, que o zoneamento, como divisor do territrio


municipal em zonas de uso, sempre foi considerado um dos principais
instrumentos do planejamento urbanstico municipal, configurando um
plano urbanstico especial.

A todo modo, resgatvel do instituto alguns princpios que o informam:


(i) somente poder possuir carter geral; com isso, veda-se a
singularizao de determinada categoria de indivduos que se encontrem

10 SILVA, Jos Afonso da. Zoneamento ambiental, BDM agosto/91:440-46.

11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Dir eito administr ativo. So Paulo:


Editora Atlas, 1993, p. 88.

12 Zoneamento ambiental , loc. cit .


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em idntica situao; (ii) as disposies relativas ao zoneamento no


podem ser ilimitadas, visto que devem respeitar a essencialidade do direito
de propriedade; (iii) no so indenizveis, porque no ofende o direito de
propriedade; antes, d-lhe o contorno e (iv) s pode derivar de lei formal.13

13 A enumerao feita segue a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Op.

cit., p. 35-8) e merece aclaramento. (i) o car ter ger al de que deve se revestir o
zoneamento, em verdade, decorre da prpria necessidade de ser editado via lei
for mal. De qualquer modo, objetiva-se com isso que dirija-se ele a uma classe de
indivduos que se encontrem em idntica situao. Ao reverso, se almejar uma
determinada propriedade singularmente considerada, bvio que se estar interferindo
no prprio direito pelo s fato de se tratar de modo distinto imveis que em tese
deveriam se submeter disciplina comum; (ii) a i limitao que nos fala o ilustre
Professor da PUC de So Paulo induz idia de que a propriedade possui atributos que
lhe so prprios, expressos comumente atravs do jus fruendi, utendi e abutendi., ou
seja, so elementos que constituem a propriedade o direito de usar (tirar dela todos
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os proveitos e servios que pode efetivamente prestar, sem que haja modificao em
sua substncia), o direito de fruir (vazado na possibilidade da percepo dos frutos e
na utilizao dos produtos da coisa) e o direito de dispor (possibilidade de alienar a
coisa a ttulo oneroso ou gratuito, abrangendo o poder de grav-la de nus ou de
submet-la a servio de outrem). E o zoneamento no pode anular ou paralisar as
manifestaes do direito de propriedade (Op. cit., p. 38). Acaso o faa, surgir direito
a indenizao, porque houve, no caso, leso essncia do direito. Essas noes
relativas substncia esto ligadas idia de funcionalidade (aptido natural do bem
em conjugao com o destino social que cumpre, segundo o contexto em que esteja
inserido), que no pode ser retirada da propriedade por fora do zoneamento. isso
que o Direito quer proteger quando consagra, constitucionalmente, o direito de
propriedade (Op. loc. cit.). Quando o zoneamento possibilita a alterao econmica
da coisa no h direito indenizao exatamente porque permanecem conservados,
intactos, os precitados elementos constitutivos da propriedade; (iii) da a idia de que
no so indenizveis. Se se tratasse de sacrifcio de direito (onde se o aniquilaria), a
ento poder-se-ia imaginar a indenizao; (iv) por fim, as limitaes impostas pelo
zoneamento somente podem decorrer de lei for mal. Esta que, segundo princpio
magno exposto no Texto Constitucional, pode criar direito e obrigaes. Nunca o ato
administrativo, cabendo lembrar que este ato infr alegal e se subordina por
completo atividade legislativa.
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No tocante ao aspecto ltimo - a necessidade de lei do qual derive- o


zoneamento poder apenas ser objeto de ato administrativo no que diga
respeito individualizao das reas j zoneadas, especificando os usos
concretamente para cada local.14 Ou seja, apenas se d ao decreto a
possibilidade de tornar efetivo o disposto na lei de zoneamento, posto que
tal atividade inclui-se dentro da esfera da polcia administrativa.

4. O zoneamento em sua antiga dimenso

Durante o perodo Colonial, as preocupaes urbansticas voltavam-se


para o embelezamento das cidades. o que se v da determinao da
Cmara Municipal de Villa Rica (hoje Ouro Preto) tomada em 1712, ao
permitir que a vereana fizesse vistoria nas casas ali localizadas para que
se arruassem e ficasse praa suficiente por ser defronte da igreja para
ficar mais vistosa aquela rua.15

14 GASPARINI, Digenes. Zoneamento ur bano. RDP 93: 257 e ss., de onde


se resgata a seguinte ementa: o uso e os ndices urbansticos s podem ser fixados
por lei e a cada fixao considera-se uma alterao da lei de zoneamento, para os fins
do previsto no artigo 54-A, a Lei Orgnica dos Municpio do Estado de So Paulo.
Qualquer delegao do Executivo para instituir, em certas zonas ditas especiais, o uso
e os referidos ndices inconstitucional . Elucida o parecer o assunto em comento ao
consignar o seguinte: a lei de zoneamento pode fixar para cada zona em que se
dividiu o territrio municipal o uso e os ndices urbansticos correspondentes ou
indicar esse uso e ditos ndices para algumas e deixar para o futuro o estabelecimento
do uso e ndices das outras. Tanto numa como noutra dessas hipteses tem-se lei de
zoneamento e a modificao do uso ou a sua fixao para a zona que ainda no o tem
constitui-se, a nosso ver, alterao da lei de zoneamento. Com efeito, se uma zona
tem uso residencial e se lhe atribui um uso misto, p. ex., ou se lhe estabelece uma
taxa de ocupao menor que a vigorante at ento, h de se entender que ocorreu
uma alterao. Tambm entendemos ter havido uma alterao quando nada se
dispunha a respeito de uso e de ndices para uma dada zona (especial, como o caso
da consulta) e se lhe atribui um determinado uso e certos ndices urbansticos.
Alterou-se a lei. Essa nada estabelecia, agora estabelece. Se no fosse assim, o que se
deveria entender que houve? Antes, pela falta da fixao do uso, nada se podia; agora,
j se pode. Se agora se pode , certamente, porque a lei se modificou (p. 259).
Cumpre dizer que a hiptese especfica tratou de delegao do poder de
tratar via lei para que o Executivo cuide, por decreto, da definio dos ndices e usos
urbansticos para certas zonas .

15 Para aprofundamento na evoluo da disciplina urbanstica no Brasil,

consulte-se SILVA, Jos Afonso da. Dir eito ur banstico..., Op. cit .
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Antes mesmo disso, contudo, as Ordenaes do Reino j deixavam


entrever a competncia das autoridades locais para a disciplina das
imposies urbansticas, que tocavam aos Vereadores.
No comeo da Repblica, o Cdigo Sanitrio de So Paulo dizia: As
autoridades locais devero determinar onde devem ser construdas as
fbricas e oficinas, para onde devero ser removidas as que so
prejudiciais.

Anota BERNARDES, a esse propsito, que apesar dessa manifestao


isolada de preocupao com a racionalizao das urbes, o que se nota
que as cidades brasileiras cresceram sob o signo da necessidade, da
imposio e do acaso: da necessidade, porque as relaes econmicas e de
poder determinavam a localizao das cidades no litoral, j que nossa
economia, voltada basicamente para fora, encontrava nos portos o elo de
ligao entre o Brasil-Colnia e a Metrpole. Alm disso, grande parte da
populao brasileira esteve dispersa em fazendas e pequenos povoados,
exceto alguns poucos centros que surgiram em funo dos ciclos
econmicos.

Da imposio, porque, como aconteceu com Braslia, muitas cidades


foram criadas a partir de uma deciso de governo. Nesse sentido escreveu
Raimundo Faoro: determinava o Rei a fundao de uma vila ou cidade e,
traado o limite urbano, as populaes para l se deslocavam.

Do acaso, finalmente, porque a escolha dependia, tambm de opes


individuais, orientadas, no mais das vezes, por acidentes geogrficos.
A interveno estatal, em termos de espao, restringia-se basicamente a
construo e abertura de estradas rodovirias e ferrovirias, visando ao
escoamento da produo.

A partir da virada do sculo, percebe-se uma tendncia, ainda tbia,


claro, de se planejar o espao fsico da cidade consoante valores
eminentemente estticos.

Os anos 30, na esteira do burburinho de novas idias, colocam na ordem


do dia a questo urbana. Alm disso, o processo de industrializao, a
partir de um modelo importado de desenvolvimento de base urbano-
industrial, vai provocar, como seu consectrio, a gradativa inverso das
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propores que ento apresentvamos: dois teros da populao vivia no


campo; hoje, mais de dois teros vive nas cidades.

Esse xodo rural, que provocou a exploso das cidades, esfacelando-as,


fez com que perdessem o que tinham de unidade e de esprito associativo.

Dominado por uma concepo privatstica, nosso Direito procurou a


soluo para os problemas ambientais no direito de vizinhana. o que
verificamos ao examinar o artigo 554 do Cdigo Civil.16

Parelhada a essa evoluo da disciplina urbanstica, que acabou


ganhando foros de constitucionalidade na Carta atual, tambm se
encontra o Direito Ambiental em cuja seara o zoneamento tambm pode
validamente interferir.

No s pela incluso normativa de dispositivos constitucionais relativos


disciplina urbanstica, mas notadamente pela real necessidade de se
planificar o uso do solo, em todas as suas modalidades, valendo-se do
zoneamento, notamos que as regras que se originam de tais fatores so
conditio sine qua non quilo que as sociedades contemporneas almejam:
o bem-estar de seus habitantes, includos a todos os aspectos possveis
que digam respeito ao homem.

5. O zoneamento na Constituio atual. Competncias

A ordenao do solo urbano exigncia atual feita pela Constituio de


1988. Diz o artigo 182, em resumo, que haver nos Municpios com mais
de 20 mil habitantes um Plano Diretor para disciplinar a poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana e a funo social da propriedade
ser atingida quando atender s exigncias fundamentais postas por tal
Plano ordenador.

16 BERNARDES, Rosngela Maria Antirio. Zoneamento e contr ole


ambiental . In T emas de dir eito ur banstico. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, coord. Adlson de Abreu Dallari et alter ., 1987, t. 1, p. 159-60.
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Esse artigo 182 se junta ao disposto no artigo 30, inciso VIII, da mesma
Constituio para dizer que competncia do Municpio promover o
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do
uso e da ocupao do solo urbano.

Por a se v que a competncia legislativa do Municpio para disciplinar a


matria privativa no cabendo interferncia de outros entes polticos,
ressalvada por obviedade a norma geral mencionada no caput do artigo
182.

Quer-se dizer com isso que a competncia do Municpio, nessa matria,


no suplementar e no decorre do inciso II do artigo 30. Apenas imagino
que o artigo 182 e , e inciso VIII do artigo 30, devem estar observando
sempre e fundamentalmente o interesse local, previsto no inciso I do
citado artigo 30. Em outras palavras, a ordenao do solo urbano,
includo a o controle de seu uso e ocupao e as regras genricas fixadas
pelo Plano Diretor, devem estar sempre atentos ao critrio bsico do
interesse local.

A esto, em nosso ver, os fundamentos constitucionais que disciplinam o


zoneamento.

Importante fixar-se tais fundamentos, tendo-se sempre em conta o


elemento da autonomia local, porque a ao municipal ir coexistir no
mundo jurdico com outras disposies dos diversos entes polticos.
Colocada em termos simples, poder-se-ia aventar a hipottica situao
onde uma dada Unidade Federativa pretendesse edificar em certo
Municpio. Claro que o ente estatal deve observar todas as regras
urbansticas postas pela municipalidade, no lhe sendo lcito transgredi-
las.

Verifica-se que aqueles objetivos outrora existentes na disciplina


urbanstica (embelezamento da cidade, etc.), foram substitudos por
outros. Mantm-se ao longo da histria brasileira ampla competncia
municipal para disciplinar aspectos urbansticos e imprime-se a essa
disciplina o sentido de ordenao do desenvolvimento das funes sociais
da cidade e de garantia do bem-estar de seus habitantes. A tudo o que se
disse, a respeito da competncia municipal, deve-se alinhar que h uma
distino muito importante a ser feita para no dar a impresso de que o
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Municpio totalmente livre para a disciplina da matria em questo.


Quando acima se ressalvou a lei referida no caput do artigo 182,
pretendeu-se dizer que a poltica urbana tambm toca ao ente central.
Inimaginvel que diferente no fosse, porque tal ente funciona como
elemento integrador e cumpre o seu papel hegemnico para dar coeso ao
Estado Federal ptrio. Verifica-se, ento, que h dois aspectos da poltica
urbana. O primeiro, voltado para as atividades prprias dos entes locais,
cuja fonte de validade j destacamos acima, e, o segundo, ligado que tem
como objeto o desenvolvimento urbano em nvel nacional ou
macroregional. Este da competncia federal e pode ser dito interurbano
(art. 22, XX, da Constituio Federal). Aquele da competncia local e
pode ser nominado intra-urbano. A ordenao do territrio nacional e a
disciplina de seu desenvolvimento econmico tambm matria afeta
Unio, como se v pela leitura do artigo 21, IX da Constituio Federal.
No poder o Municpio excluir do seu territrio de atividade aquela que
esteja consignada no Plano Nacional de Desenvolvimento - PND - pois, de
tal modo, estar se colocando de modo contrrio aos interesses nacionais,
que transcendem aos seu prprios e peculiares.17

17 Neste sentido a lio de CARVALHO, Lus Alberto de Mattos Freire de (in

Aspectos jur dicos do zoneamento. Temas de Direito Urbanstico, coord. Adilson de


Abreu Dallari et alter. So Paulo: Editora RT, 1987, vol. 1, p. 149)
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Tambm os Estados-membro desfrutam de competncia para legislar


sobre direito urbanstico, como se nota pela disposio feita no artigo 24,
I, da Constituio Federal. Ocorre, porm, que a competncia do
Municpio -pensamos- muito mais ampla que a dos Estados-membros
em tal matria;18 os Municpios muito mais podem fazer em termos
concretos do que os Estados nos quais se inserem. que a competncia
destes nesta seara concorrente, estando tolhida pela legislao
nacional pelas regras dos do artigo 24. O mesmo j no ocorre com os
Municpios. Estes, como vimos, esto habilitados disciplina urbanstica
pelo artigo 30, I e VIII, 182 e , alm de igualmente participarem da
concorrncia do artigo 24, I, por fora do disposto no artigo 30, II. Nesta
hiptese tambm deve ser atendido o critrio do interesse local.

Os Estados-membros devem atuar, nessa rea, atendo-se praticamente a


uma atividade de natureza indicativa, de criao de condies para o
estmulo ou desestmulo dos particulares, principalmente na oferta de
servios e facilidades.19 Claro nos parece que tudo o que diga respeito ao
uso e ocupao do solo urbano mais est afeto ao Municpio que ao
Estado-membro. Todavia, essa afirmao no pode ser tomada em carter
absoluto pois a competncia estadual para legislar sobre matria
urbanstica que transcenda ao peculiar interesse local no contraria as
disposies constitucionais e legais sobre o direito de propriedade.20
18 Veja-se, no mesmo sentido, SILVA, Jos Afonso da. Dir eito ur banstico

br asileir o, cit., p. 53 e ss.

19 CORRA, Antnio Celso Di Muno. Planejamento ur bano - competncia

par a legislar dos estados e municpios. RDP, 98: 261. Trata-se de um Parecer onde o
autor esteve diante de situao na qual o Estado-membro fazia restrio uma dada
construo em certo Municpio. A restrio estadual era relativa ao porte da obra e
no havia proibio semelhante nem no Plano Diretor ou outras leis do Municpio. A
soluo encontrada pelo parecerista no poderia mesmo ser de outra ordem: entender
que a restrio estadual descabida, notadamente por carecer ao Estado-membro
competncia para dispor sobre a matria.

20 RDA 162: 223. Trata-se de julgado proferido pelo Supremo Tribunal


Federal, em 08 de novembro de 1985, onde no se conheceu do recurso interposto.
Porm, a ementa elucidativa para o momento e deixa bem claro que o convvio
entre as legislaes dos diversos entes polticos deve se pautar pela regras de partilha
de competncia impostas pela Constituio Federal. Muito embora o julgado tenha se
passado sob a gide de Constituio revogada, permanecem ntegras as premissas que
fundamentaram a deciso.
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6. Plano Diretor. Obrigatoriedade e facultatividade.


Questes

Estamos neste instante tentando delimitar o fundamento constitucional


da competncia legislativa municipal em matria urbanstica e, mais
precisamente, sobre o zoneamento. Uma questo que se coloca
interessante e no meramente de cunho acadmico a seguinte: a
Constituio Federal exige, tem como obrigatria, a adoo de Plano
Diretor para cidades com mais de vinte mil habitantes. Levantamos duas
questes: (i) A Constituio do Estado-membro onde se insere o Municpio
que tenha menos de vinte mil habitantes pode obrig-lo adoo do Plano
Diretor, j que tambm quele ente toca a legislao urbanstica? (ii) A Lei
Orgnica municipal de Municpio que tenha menos de vinte mil habitantes
pode exigir que a localidade tenha o seu Plano Diretor?

Quanto questo (i) estamos tendo como parmetro a Constituio do


Estado de So Paulo que no seu artigo 181, 1, diz que os Planos
Diretores so obrigatrios para todos os Municpios e devero considerar
a totalidade do Municpio. Somente a primeira parte do dispositivo que
nos interessa; at mesmo porque parece-nos que a segunda parte
correta. Claro que o Municpio deve considerar, na ordenao de seu
territrio, tambm a zona rural e no somente a zona urbana. Mas isso
outro assunto e dele no podemos agora nos ocupar.

Cremos que a questo no demanda muita dificuldade. Lembramos de


todos aqueles dispositivos que h pouco citamos (artigos 30, I e VIII, 182 e
, 22, IX e XX, 24, I, todos da Constituio Federal). A interpretao
sistmica de tais dispositivos, somados aos artigos 1 e 18, que deixam
entrever a estrutura federativa - de onde decorre a autonomia dos entes
polticos- levam nica soluo possvel: inconstitucional a disposio
da Carta Paulista. Afronta irremediavelmente a autonomia municipal,
invandindo espao que no lhe reservado.
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Sendo assim, podemos ir alm para demonstrar a inconstitucionalidade


do respectivo preceito da Constituio Paulista21 para dizer que a
permisso insculpida na Carta Federal se dirige ao Municpio e no ao
Estado-membro. S ao Municpio com menos de 20 mil habitantes cabe
decidir com liberdade sobre adoo de um plano diretor, no cabendo ao
Estado transformar essa faculdade numa obrigao a ser cumprida pelo
Municpio. Ademais, o Estado no a entidade competente para dispor
sobre o desenvolvimento urbano no Municpio. O desenvolvimento urbano
matria de interesse local dos Municpios. A Lei Orgnica, como norma que
dita regras gerais para o Municpio, pode prescrever a adoo de um plano
diretor, mesmo que o Municpio no tenha 20 mil habitantes.
competncia municipal dispor sobre a poltica de desenvolvimento urbano,
independentemente do nmero de habitantes do Municpio, e sobre como
esta ser efetivada.22

Objetivamente, a Constituio estadual no pode exigir que Municpios


com menos de vinte mil habitantes adotem Plano Diretor.

No tocante questo (ii), a situao j bem diversa.

A Constituio Federal diz que o Plano Diretor obrigatrio para


Municpios que tenham mais de 20 mil habitantes. Em contrrio, ser
facultativa a adoo do Plano Diretor quando a localidade tenha menos
de 20 mil habitantes. Ora, institui-se, ento, uma faculdade para os
Municpios com menos de 20 mil habitantes; ou seja, podem tais ter ou
no o mencionado Plano ordenador.

21 Cuja dico a seguinte: Art. 181- Lei municipal estabelecer, em

conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento,


loteamento, uso e ocupao do solo, ndices urbansticos, proteo ambiental e
demais limitaes administrativas pertinentes. 1 - Os planos diretores,
obrigatrios a todos os Municpios, devero considerar a totalidade de seu territrio
municipal (o destaque nosso). No mesmo equvoco no incorreu a Carta Mineira ao
tratar da poltica ur bana (artigos 224 e ss.), propondo assistncia aos Municpios
que o solicitar em na elabor ao dos citados planos dir etor es, procedendo,
inclusive, liberao de recursos do errio estadual e na concesso de outros
benefcios em favor de objetivos de desenvolvimento urbano e social, merecendo
especial e prioritria proteo aquelas localidades que j tenham o mencionado PD.

22 LEITE, Lesley Gasparini. Plano dir etor : obr igatr io por for a da lei

or gnica municipal . RDP, 97:273-4.


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Se a Lei Orgnica se utilizou dessa faculdade para atuar positivamente,


evidente que havia permisso para isso e nada mais est fazendo do
que dar efetividade ao disposto no artigo 30, VIII.

Transpondo o problema para o mbito da lgica jurdica, podemos


afirmar que quando se diz que o que no est proibido, nem est
obrigatrio, est permitido, a zona restante do permitido abrange essa
rea do permitido dentro do tipos normativos e o permitido como liberdade
de fazer ou omitir, isto , permissivo digamos multilateral.23 No caso, o
permissivo que o Texto encerra se traduz na to-s possibilidade dual de
se fazer ou se omitir quando no se esteja obrigado a tal conduta. Em
termos mais simples, h permisso para fazer ou no o Plano Diretor
quando no esteja obrigado o Municpio pela circunstncia nica de
possuir mais de vinte mil habitantes. E a permisso, no caso, apenas de
possibilidade dual.

7. Corporificao das normas de zoneamento

Segundo visto, o zoneamento consiste na repartio do territrio


municipal conforme a destinao da terra, do uso do solo ou das
categorias arquitetnicas. A repartio da terra ou do espao fsico do
Municpio tem em conta a catalogao de zonas (delimitao das reas) e
tambm a categorizao dos tipos de uso. No tocante repartio da
terra, divide-se o territrio local em zona urbana, zona urbanizvel, zonas
de expanso urbana e zona rural. No tocante ao uso do solo, comumente
so tais zonas classificveis em zonas de uso residencial, zona de uso

23 O permissivo multilateral quanto aos possveis contedos da conduta,

mas bilateral porque reduz-se dual possibilidade de fazer ou de omitir. Dizendo em


linguagem de teoria formal dos conjuntos: o conjunto dos atos permitidos
bilateralmente o conjunto-complemento formado pelas condutas que no
pertencem ao conjunto dos atos proibidos, e no pertencem ao conjunto dos atos
obrigatrios. Esse conjunto-complemento, por isso que bilateral (fazer/omitir),
difere do que permitido omitir fundado numa proibio, e o que permitido fazer
fundado numa obrigao. Abrange o conjunto de condutas s quais livremente se
faculta quer a ao, quer a omisso (VILANOVA, Lourival. As estr utur as lgicas e o
sistema do dir eito positivo. So Paulo: Educ e RT, 1977, p. 163).
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comercial, zona de uso institucional, zona de uso industrial e zonas de uso


misto.24

Muito se discute sobre a convenincia (ou no) de se ter num dado


Municpio zonas exclusivas; somente de uso residencial, somente de uso
comercial, etc. Talvez a cidade utpica25 pudesse ser assim: zonas
exclusivamente residenciais, zonas exclusivamente comerciais, etc.,
separadas umas das outras por convenincias que teriam em conta,
precipuamente, a no-existncia da mescla de uma funo sobrepondo-
se outra; no haveria incmodo de qualquer ordem para os muncipes.

seguro, no entanto, que a definio e a catalogao das diversas


combinaes possveis somente podem ser aferidas e tomadas diante de
uma dada realidade que considere as condies locais. certo, ainda,
que o solo urbano (assim como o das zonas de expanso urbana, o das
zonas urbanizveis e aqueles de interesse urbanstico especial) destina-
se ao cumprimento das funes urbanas de habitar, trabalhar, circular e
recrear.26

24 Essa tipologia ofertada por Celso Antnio Bandeira de Mello (Op. cit .,

p. 41). Jos Afonso da Silva (Dir eito ur banstico ..., p. 219-20) diz que os usos
indicados pemitem especificar as zonas em: a) zona de uso r esidencial; b) zona de
uso industr ial; c) zona de uso comer cial;d) zona de uso de ser vios; e) zona de uso
institucional; f) zona de usos especiais. A estas, algumas leis acrescentam a zona de
expanso ur bana, que seria pertinente para qualquer Municpio, como tambm o
seria uma zona ur banizvel; ambas, no entanto, no configuram zonas de uso, mas
zonas de qualificao urbanstica do solo, consoante j vimos. Mas cabvel, onde
comporte, uma zona de inter esse tur stico (zona de uso turstico), como dispe a lei
de uso do solo e proteo paisagem do Municpio de Campos do Jordo (Lei n.
1.096/78). certo que esse tipo de zona , entre outras, pode constituir contedo da
zona de uso especial , que tambm algumas leis de zoneamento inserem os usos
institucionais. Pode-se, ainda, destacar uma zona de pr oteo ambiental,
especialmente de pr oteo do meio ambiente cultural (defesa do patrimnio
histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico), que, na lei do Municpio de So
Paulo, encontra guarida na zona Z8-200, que uma especificao da zona de usos
especiais (Lei n. 8.238, de 2.12.75, art. 1, alnea d) .

25 Referimo-nos gar den cities of tomor r ow de Howard, Ebenezer (1898);

veja-se, a propsito, LIRA, Ricardo Pereira. Uso do solo ur bano - ut il izao


compulsr ia - dir eito de super fcie. RDA 148:261-74.

26 SILVA, Jos Afonso da. Dir eito ur banstico..., cit ., p. 217.


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A Lei de uso e ocupao do solo da Capital Mineira (Lei n. 4.034, de


25.03.85, com as diversas alteraes que lhe foram postas), ao tratar do
zoneamento estabelece que as zonas de uso so: (i) ZR - Zona
Residencial; (ii) ZC - Zona Comercial; (iii) ZI - Zona Industrial; (iv) SE -
Setores Especiais; (v) ZEU - Zona de Expanso Urbana e (vi) Zona Rural.

A ZR - Zona Residencial est subdividida em 06 categorias (ZR1 a ZR6); a


ZC - Zona Comercial - est subdividida igualmente em 06 categorias; a
ZI- Zona Industrial reclama a edio de norma posterior (art. 9); os SE -
Setores Especiais se subdividem em 04 categorias (SE1 a SE4), com as
devidas especificaes.

Esses tipos de uso somente assumem feio especificada em vista de


outros fatores, como por exemplo o coeficiente de edificao e taxa de
ocupao. Por isso, o zoneamento, diz Bandeira de Mello, no pode ser
concebido apenas em funo da delimitao de reas, vez que a
variedade de usos a partir de uma categorizao bsica determinada
por um conjunto de fatores.27

Ainda quanto aos tipos de uso (categorias de uso) h uma vasta srie de
combinaes possveis, as quais levam em conta as zonas de uso j
citadas. O uso residencial (a ZR) pode ser uso unifamiliar ou uso
multifamiliar ou, ainda, uso de conjunto residencial; a categoria de uso
comercial, de sua vez, pode se expressar atravs de uso comercial
varejista de mbito local, uso comercial varejista diversificado ou uso
comercial atacadista; a categoria de uso de servios, ao seu turno, pode
ser: servios de mbito local, servios diversificados e servios especiais;
as categorias de uso industrial podem se apresentar como sendo para uso
de indstrias no incmodas, uso de indstrias diversificadas e uso de
indstrias especiais; as categorias de uso institucional compreendem:
instituies de mbito local, instituies diversificadas, instituies de
grandes concentraes e instituies especiais. Por fim, a categoria de
usos especiais se destinam compreenso das chcaras de recreio,
clubes de campo, ncleos residenciais de recreio, dentre outros.

27 Op. cit ., p. 40-1.


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Claro parece estar que quanto maior e mais complexo for o Municpio,
mais necessidade haver de se fazer a explicitao das diversas
categorias; em localidades menores, tal necessidade no se coloca,
bastando a fixao das linhas gerais.
Toda essa categorizao bsica determinada, como se disse, por
diversos fatores. Dentre eles, cumpre destacar:

(i) a fixao de dimenses mnimas para os lotes, visando impedir a


especulao imobiliria desmedida o que, por seguro, ir mais tarde
propiciar sensvel desconforto para a populao. Tal fator serve ainda
para estimular o surgimento de lotes de grande extenso, o que propicia
condies ecolgicas satisfatrias. Em So Paulo, o lote mnimo tem 100
m (em zonas estritamente residenciais) enquanto que em reas de
preservao de recursos hdricos (tambm zona estritamente residencial)
exige-se rea mnima de 5.000 m;

O ndice urbanstico relativo ao dimensionamento do lote fator que se


atrela ao ndice de conforto, numa relao de extrema proporcionalidade;
dizer, quanto maior for a densidade populacional e edilcia, menor o
ndice de conforto, valendo a afirmao inversa.

Necessrio, no entanto, verificar-se qual seja o conforto desejado porque,


mesmo se considerando uma mnima densidade populacional e baixo
ndice de edificao, as distncias de contato pessoal e de comrcio
aumentam. isso desejvel?

(ii) o coeficiente de edificao (ou coeficiente de aproveitamento ou ndice


de utilizao) a relao existente entre a rea edificada e a rea do
terreno. O estabelecimento de um coeficiente mximo admitido fator de
fundamental relevo para propiciar ou inibir o adensamento demogrfico,
com a verticalizao ou horizontalizao, em dada zona. Evidentemente,
quando o coeficiente de aproveitamento alto incentiva-se a construo
de prdios de apartamentos e se favorece, nas zonas de utilizao mista,
o surgimento de comrcio de grande porte. Quando, reversamente, o
coeficiente baixo, inibem-se tais construes, propiciando-se apenas
residncias unifamiliares horizontais, comrcio local e servios de
pequeno porte.28
28 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit ., p. 42.
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Os coeficientes podem variar, v.g., de 1,0 a 4,0, mas no se impede ndice


menor como, por exemplo, 0,1 ou 0,2. Basta efetuar-se a multiplicao
da rea total do terreno pelo ndice para se obter o ndice de
aproveitamento permitido. Se o terreno possui 500 metros quadrados e o
coeficiente 1,0, ali se poder edificar 500 metros quadrados, no
mximo; se o coeficiente, no mesmo terreno, for 0,5, o limite mximo
para edificar ser de 250 metros quadrados.

(iii) taxa de ocupao, de sua vez, a relao existente entre a


construo, em sua projeo horizontal, e a rea do lote. Significa dizer
que quanto mais baixa for a taxa de ocupao do solo, maior ser a
preservao do espao aberto. Isso, por si, auxilia evitar o adensamento e
preserva os espaos verdes. Em So Paulo, a maior taxa de ocupao em
zona urbana de 80%; tal ndice nunca superior a 1,0 porque isso j
significa que toda a rea do terreno ser ocupada, mas isso no
razovel por motivos bvios. Sensato o ndice que fica em torno de 0,4
(40% do terreno ser ocupado) a 0,6 (60% do terreno ser ocupado).

Deve existir correlao entre os dois ltimos ndices; o aumento do


primeiro e a diminuio do segundo importa em verticalizao do prdio;
o inverso sacrifica as reas livres.

(iv) os recuos fronteiros, laterais e de fundos so afastamentos em


relao s divisas dos lotes sempre em relao ao alinhamento da via
pblica.29

Lembre-se que no Direito Urbanstico h o emprego da expresso


gabarito, normalmente para designar a altura da edificao. Nomina-se,
pois, gabarito de altura a altura mxima permitida para as edificaes,
contado a partir da cota mais baixa do pavimento trreo at a cota mais
elevada da cobertura do ltimo pavimento, excetuando-se as obras de
caixa dgua, casa de mquinas, platibandas30 e telhado.

29 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. loc. cit .

30 Platibanda, para a arquitetura, a mur eta de alvenar ia macia ou

vazada, constr uda no topo das par edes exter nas de uma edificao, contor nando-a
acima da cober tur a, e que se destina a pr oteger ou camuflar o telhado e compor
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A delimitao das reas e a categorizao dos tipos de uso do solo so


elementos sobre os quais dispem o zoneamento. No se pode esquecer,
no entanto, que a corporificao normativa de tais aspectos, antes de
mais nada, assumem no plano concreto a forma de lei. Esta,
normalmente, composta de duas partes: (a) um ou vrios mapas
mostrando as diferentes zonas nas quais dividida a rea total da
comunidade e (b) um texto escrito estabelecendo as regras aplicveis a
cada uma das diferentes zonas e contendo informaes gerais sobre o
regulamento.

Tanto a doutrina como a jurisprudncia j se assentaram no


entendimento segundo o qual o zoneamento feito por lei; as normas e
critrios para ele so objeto de deliberao legislativa. Todavia, a
individualizao das reas zoneadas poder ser feita por decreto. Este,
como lhe prprio, limitar-se- a aplicar a lei. Se inovar, ser ilegal.
Nessa matria, alis, no mau que a lei seja at um pouco minuciosa,
para que as restries de zoneamento encontrem adequado fundamento
de legalidade.31

A instituio e a alterao do zoneamento demanda reflexo acerca do


instrumento legal para sua efetivao. Alguns julgados entendem que s
pode ser consubstanciado em lei municipal; outros o admitem por
decreto do prefeito. Devemos distinguir duas situaes: as normas de
zoneamento e a fixao das zonas. Aquelas so privativas de lei; estas, de
decreto. A lei estabelecer as diretrizes, os critrios, os usos admissveis,
tolerados e vedados nas zonas previstas; o decreto individualizar as
zonas e especificar os usos concretamente para cada local. O
zoneamento, no seu aspecto programtico e normativo, objeto de lei,
mas na sua fase executiva - em cumprimento da lei -, objeto de decreto.
O que no se admite o zoneamento exclusivamente por decreto, sem
base em norma legislativa que o imponha para a cidade e indique a
destinao urbanstica de cada zona. A diviso da cidade em zona visa a
atribuir a cada setor um uso especfico, compatvel com a sua

or namentalmente a fachada; pode ser, ainda, gr ade de ferr o ou mur o que limi ta o
ter r ao.

31 SILVA, Jos Afonso da. Dir eito ur banstico..., cit ., p. 224.


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destinao. Mas, como as cidades nem sempre nascem planejadas, seus


bairros so mistos e promscuos em usos e atividades. Da o zoneamento
superveniente, repartindo a rea urbana em zonas residenciais,
comerciais, industriais e outras, com a indicao dos usos conformes,
desconformes e tolerados.32

Desta feita, o zoneamento instrumento que realiza parte do Plano Diretor


de Desenvolvimento Integrado de um determinado Municpio, que se dirige
fundamentalmente ao uso e desenvolvimento de terras; o zoneamento
parte do Plano Diretor e como tal deve ser visto. Assim se coloca a questo
para fixar-se a idia de que o zoneamento no pode ser compreendido de
modo divorciado do Plano Diretor, porque ali estaro as diretrizes e os
fundamentos do uso e ocupao do solo urbano.

8. Zoneamento, direito de construir, direito propriedade e


problemas de ordem intertemporal

No mnimo curioso o fato de que o direito de construir (expresso do


direito de propriedade) se encontra sob o influxo de variadas regras, e
no somente daquelas advindas especificamente da seara urbanstica.
Apenas para se ter idia da magnitude do problema, lembramos que
tambm as restries convencionais se impem tal direito. Pode ser,
exemplificativamente, que num dado loteamento haja restries de tal
ordem, acrescendo-se restries urbansticas advindas do Cdigo Civil,
das leis municipais, das leis estaduais e das nacionais, simultaneamente.

Compreende-se, no entanto, que as restries convencionais no se


sobrepe, em absoluto, s regras urbansticas emanadas diretamente da
competncia legislativa municipal. que estas, como sabido, so normas
de ordem pblica, cogentes, imperativas e esto, por isso, sobre as
regulaes oriundas de pactos havidos entre os particulares.33

32 MEIRELLES, Hely Lopes. Dir eito de constr uir , cit., p. 107.

33 Neste sentido o parecer de Lesley Gasparini LEITE, in BDM, Maro de

1993, p. 172-4 (Restr ies convencionais ao dir eito de constr uir - uso e ocupao do
solo - int er esse local - competncia municipal).
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A questo, todavia, deve ser vista com reservas: se h restrio imposta


convencionalmente pelo loteador ela prevalece sobre lei urbanstica
posterior mais liberal, o que decidiu o 1 T.A.C. Paulista.34

Tal circunstncia faz crer que realmente o direito propriedade no pode


ser visto em carter absoluto, posto que cede passo a diversas exigncias
e no somente est no mbito de liberdade do respectivo proprietrio.

Contudo, ainda assim o direito de construir talvez seja a representao


mais significativa (no aspecto econmico) da propriedade urbana.

O Cdigo Civil, ao cuidar do mencionado direito, estatui: o proprietrio


pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o
direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 572 do
Cdigo Civil).

34 As restries convencionais impostas pelo loteador ao direito de


construir em loteamento prevalecem sobre posterior lei de zoneamento mais liberal
(RT 639:105). No caso, foi dado importante definir-se que a lei de zoneamento era
muito mais branda que a restrio convencional e, por isso, aquelas regras impostas
pelo loteador deviam ser mesmo respeitadas, at mesmo porque incompatibilidade
alguma se tinha com as normas urbansticas. Consignou-se, ademais, que se a lei do
zoneamento urbano permite a construo de edifcios de vrios andares, ou de
prdios comerciais, e se a Prefeitura expede alvar de construo, os proprietrios de
outros lotes residenciais do mesmo loteamento, ainda que sejam os ltimos
resistentes e representem efetiva minoria, podem exigir que prevalea a anterior
restrio convencional, porque a lei no tem efeito retroativo e o maior interesse
pblico a preservar, no caso, sempre a Constituio, no havendo o que justifique
manter o desprestgio que teve a Lei Maior neste Pas durante os ltimos 20 anos,
menoscabo que chegou ao ponto de uma reforma constitucional com o Congresso
fechado, e que ainda capaz de sustentar direito contra o seu texto. Longe de
constituir formalidade ou tutela da burguesia, a garantia dos direitos individuais a
garantia do prprio Direito , a melhor frmula que os povos civilizados da era
moderna encontraram de preservar o que os romanos j preconizavam como ideal do
Estado ou dos governantes ( et fiat tam juris religiossimus quam victis hostibus
triumphator ); que fossem servos do Direito, garantindo o efetivo contedo de seus
mandamentos, para que no tivesse o som das coisas falsas, como as palavras da
runa na pera de Frankfurt ( Am Opernplatz in Frankfurt am Main stehen an einer
Wand, zwischen den hohen Geschfsthusern weithin sichtbar, die Wort: Dem
Wahren, Schnen, Guten! Aber leider ist diese Wand Teil einer Ruine - Henrich Faust,
Woher eir Kommen, Wohin wir gehen, 1961, p. 259) (loc. cit.).
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Como se disse, afora as limitaes decorrentes do Direito Civil, o direito


de construir encontrar restries -sempre- nas regras relativas ao
Direito Urbanstico, mais precisamente aquelas derivadas do
zoneamento. Visto foi, com efeito, que o zoneamento delimita reas e
categoriza determinados tipos de uso, alm de estabelecer ndices que
definem os modelos de assentamento.

Dessa forma, quem quiser construir dever submeter Administrao


seu projeto, onde demonstrar a observncia dessas mencionadas regras.
Da a necessidade de se obter a respectiva licena para construir (licena
de edificao). Esta, de seu turno, pautada pela legalidade que est, no
se aloca em hiptese alguma no campo de discricionariedade de que
dispem o Poder Pblico. Uma vez preenchidos os requisitos legais, a
licena dever ser concedida.

Mais adiante ser analisada a licena. Por ora, detenhamo-nos em


questes relativas algumas dificuldades ocorrentes: (i) qual o momento
em que se fixa o regime jurdico do zoneamento? (ii) pode a Administrao
cassar a licena de edificao concedida motivada pelo fato de ter havido
alterao na legislao urbanstica? (iii) pode a Administrao cassar
licena de funcionamento (atividade comercial ou de prestao de
servios) em razo da alterao de uso estabelecida para a zona onde se
localiza o imvel? (iv) coeficientes de aproveitamento baixos ou altos
obrigam a indenizao aos proprietrios dos lotes atingidos?35

Passemos s respostas:

(i) Pode ser que a prpria norma solucione a questo, hiptese em que -
em tese - problema algum haver. Mas, normalmente, h o silncio
legislativo quanto a tal aspecto.

A possibilidade de edificar se assenta no na licena, mas nas leis que


regulam o respectivo direito de construir. Mediante a licena o
proprietrio apenas manifesta perante a Administrao a sua inteno
em construir. Mas a construo ainda sequer se iniciou.

35 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 43.


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tranqila a jurisprudncia neste sentido. Licena de construo.


Revogao. Fere direito adquirido a revogao de licena de construo
por motivo de convenincia, quando a obra j foi iniciada. Em tais casos
no se atinge a faculdade jurdica - o denominado direito de construir -
que integra o contedo do direito de propriedade, mas se viola o direito
de propriedade que o dono do solo adquiriu com relao ao que j foi
construdo com base na autorizao vlida do Poder Pblico. H,
portanto, em tais hipteses, inequvoco direito adquirido, nos termos da
Smula 473"(RTJ 79:1016 e ss.).

Assim, o direito de edificar somente se perfaz quando ele prprio se inicia


atravs de atos concretos.

E se h atraso na apreciao do pedido de licena e se ultrapassa os


prazos legais? A situao enseja reconhecer-se que as regras vigorantes
para o caso sejam aquelas existentes no ltimo dia do prazo respectivo,
no qual a Administrao deveria se manifestar; a ilegalidade da
Administrao no pode ser obstculo aquisio do direito.

(ii) parece bvio, a esta altura, que a licena para edificar somente poder
ser cassada antes de iniciada a obra. Tal circunstncia, no entanto, no
isenta a Administrao de indenizar o proprietrio pelos gastos e danos
que at ento tenha feito e experimentado. Mas no lhe tocar
indenizao alguma ttulo das modificaes decorrentes da nova
legislao.

Se a obra se iniciou, no poder ser cassada a licena. que, no caso, h


que se respeitar a situao consolidada no tempo. Resta
Administrao, contudo, a expropriao no especificamente do imvel,
mas do direito de edificar, quando as circunstncias assim o exijam.

(iii) a licena de funcionamento, de sua vez, est garantida contra


alteraes subseqentes e a salvo de cassao.

Se certo que as licenas de funcionamento de comrcio, de indstria


ou de servios, no se confundem com as licenas para edificar, no
menos certo que as atividades em questo so desenvolvidas em
construes erigidas em funo do tipo de uso e por isso a ele ajustadas.
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Ora, de nada valeria considerar garantido um tipo de edificao, se lhe


for negada a utilizao correspondente.

Ressalvam-se apenas os casos em que ao tipo de construo seja


indiferentes as modalidades de uso, por compatibilizar-se perfeitamente
com utilizaes alternativas.

Cremos que estas mesmas solues, por iguais razes, ho de ser dadas
na hiptese de mudar o ocupante de imvel. Conquanto a licena para
exerccio de dada atividade comercial, industrial ou de servios, tenha
carter pessoal, a licena para edificar de carter real; vale dizer, adere
ao bem pois diz respeito ao imvel e no ao proprietrio.

Sendo assim, quando o imvel no se preste a uso alternativo, negar


licena de funcionamento para uso correspondente tipologia da
construo regularmente erigida, equivaleria a aniquilar o sentido j
consolidado na licena de edificar. Em se prestando o imvel a uso
diverso, a sim seria cabvel recusar licena de funcionamento para uso
desconforme ao previsto na legislao vigente.36

(iv) a fixao de coeficientes de aproveitamento podem -dependendo de


outros fatores- levar ao aniquilamento de certos lotes; pode torn-los
inaproveitveis ou inteis.

Se o uso funcional do lote se traduzir em sacrifcio do prprio direito


propriedade, evidente que a indenizao ter lugar. A Administrao deve
repor ao proprietrio o correspondente direito atravs de expresso
patrimonial que o compense.

9. Usos conformes, desconformes e tolerados

O zoneamento implica em classificar a rea onde esteja o imvel segundo


os usos permitidos para o local.

36 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. loc. cit .


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Usos conformes so os permitidos para o local pelas normas legais


pertinentes. Configuram direito subjetivo e, uma vez aperfeioados (o
proprietrio, preenchendo os requisitos legais), no pode a Administrao
negar o respectivo alvar de licena. Os exercentes de usos conformes
podem, a todo tempo, aumentar a atividade, ampliar o estabelecimento,
reformar a construo at o limite admitido em lei. Tais usos, uma vez
iniciados, geram direito adquirido e, mesmo que se altere posteriormente
o zoneamento, podem continuar na situao em que se encontravam no
momento da vigncia da nova lei. Assim, uma edificao, uma indstria
ou um comrcio conforme em determinada zona, mesmo que venham a
ser proibidos pelo novo zoneamento, podem prosseguir nos moldes da
legislao precedentes, mas ficam impedidos de alterao ou ampliao
da por diante.37

A Lei de Uso e Ocupao do Solo do Municpio de Belo Horizonte diz que


uso conforme se d quando se enquadrar nas categorias de usos
estabelecidos para as zonas (art. 34, I, da norma adrede citada).

Uso no conforme (ou usos desconformes) ocorrem quando a lei o


considera incompatvel com o local. Se sobreviverem ao zoneamento,
podero ser impedidos sumariamente e sem qualquer indenizao; se o
antecederem, constitui pr-ocupao, com direito adquirido sua
permanncia e continuidade nas condies originrias, isto , sem
possibilidade de ampliao da atividade ou de renovao das
construes, instalaes ou equipamentos desconformes.38

Na Capital Mineira, reputa-se uso desconforme quando no se enquadrar


nas categorias de usos estabelecidos para a zona (art. 34, II, Lei cit.). H,
ainda, a Lei n. 4129, de 18.06.85, que trata especificamente do uso no
conforme.

37 MEIRELLES, Hely Lopes. Dir eito de constr uir , cit., p. 107.

38 MEIRELLES, Hely Lopes. Idem. Outra definio para uso confor me

ofertada por Lcia Valle Figueiredo que assim se expressa: uso conforme, como o
prprio nome est a indicar, aquele desejvel, adequado para o local. Enfim, aquele
uso programado para o local . Quanto ao uso desconfor me, diz a ilustre professora,
o que a lei reputou indesejvel ao local (Disciplina ur banstica da pr opr iedade. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 49).
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Por fim, usos tolerados so aqueles que o zoneamento no reconhece nem


como conformes e nem como desconformes; todavia, os admite por mera
liberalidade e, por isso, precariamente em condies muito especiais. So
exercidos tais usos atravs de alvar de autorizao (dada a precariedade
de que se reveste).

Questo relativa aos usos tm batido nos Tribunais, assentando-se a


jurisprudncia em afirmar, e com inteira razo, que uso desconforme
aquele que se mostra contrrio ao Plano Diretor e, sem que ocorra
hiptese de pr-ocupao, autoriza o Municpio a negar alvar de
funcionamento e, se j concedido, de ofcio anul-lo. No se configura
pr-ocupao se, no momento da entrada em vigor da nova lei, no havia
uso conforme a ser garantido e, sim, o uso se dera no passado e, na
hiptese, h quase dez anos. Concomitncia no comprovada.39

10.Licena e autorizao de edificar e de uso

Como visto at ento, o zoneamento submete a propriedade a um


determinado regime jurdico impondo-lhe, no mais das vezes, diversas
restries que se exteriorizam e so sentidos tanto no direito de edificar
(ou lotear) quanto na possibilidade de se utilizar um determinado imvel
para certo fim, conforme previsto em lei.40

39 RJTJRGS 161:411. No caso vertente uma dada lei municipal vedou o uso

da propriedade para determinada indstria, tendo-a como zona residencial (ZR- 2). O
uso desconfor me, sem dvida, porque no est em consonncia com as regras
urbansticas vigentes. Alegou o proprietrio a pr -ocupao que lhe garantiria a
permanncia no local ou, no mnimo, indenizao. No entanto, essa pre-ocupao no
restou provada.

40 Sempre as obrigaes advindas do zoneamento se traduzem em fazer ou

no fazer; jamais poder implicar obrigaes de dar , como ensina MUKAI, Toshio.
Dir eito e legislao ur banstica...cit., p. 249. Por tal razo, impe-se considerar,
quanto ao zoneamento que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
seno em virtude de lei, segundo o texto constitucional , arremata o ilustre
juspublicista.
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Esses atos ou medidas que visam assegurar a observncia das normas e


planos urbansticos so denominados instrumentos de controle da
atividade urbana; por ele se submetem tanto a Administrao como os
administrados s regras urbansticas.

Esse controle urbanstico pode se dar em trs momentos distintos: (i)


antes da atuao propriamente dita do interessado (quando, v.g., se trata
da prpria licena, autorizao, aprovao, etc.), hiptese em que se diz
controle prvio; (ii) durante a atuao do proprietrio (v.g., fiscalizao,
comunicao, inspeo, dentre outros), quando se o nomina de controle
concomitante e, por fim, (iii) diz-se a posteriori ou superveniente aquele
que se desenvolve depois da atuao do particular (vistoria, habite-se,
concluso de obra, etc.).

A ordenao edilcia possui significado amplo e restrito. Na primeira


hiptese, est se referindo ao ordenamento da cidade em seu conjunto
total e tambm diz respeito ao controle tcnico-funcional da construo
individualmente considerada. No segundo caso, em sentido estrito,
refere-se especificamente ao fazer edifcio, construir e edificar.

As normas dessa ordenao edilcia, como visto, advm no somente do


Cdigo Civil (onde est presente o Direito de Vizinhana e sobre o qual
somente a Unio pode legislar), mas igualmente dos chamados
regulamentos administrativos. Por estes entende-se no apenas os atos
da Administrao, mas sim toda e qualquer normao de Direito Pblico
que disciplinem o Direito de construir e as restries urbansticas.
Numa outra tica, esses regulamentos administrativos so compostos das
regras do Direito de Construir, das normas do Direito Administrativo e do
Direito Urbanstico. Aquelas primeiras, j o consignamos por mais de
uma vez, esto afetas disciplina pelo ente central; as normas de Direito
Administrativo e de Direito Urbanstico se inserem na competncia do
Municpio. Porm, quanto s ltimas, h que se ver a competncia tanto
da Unio como dos Estados-membros.

De se ver que manejamos com termos distintos que expressam realidades


igualmente diversas: licena, autorizao e alvar. Este ltimo, o alvar,
o instrumento atravs do qual se expede a licena ou a autorizao; ele
que se reveste de via para o controle prvio da construo; no se o pode
confundir com a prpria licena ou autorizao. Idntico o caso dos
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autos de processo que se consulta na Secretaria de Juzo; igual a


situao do instrumento de procurao que legitima o advogado a
postular em Juzo. Nestas duas ltimas hipteses, no se confunde o
processo com os autos e tampouco a procurao com o seu respectivo
instrumento.

Enfim, o alvar apenas materializa e corporifica a licena ou a


autorizao, conforme o caso.

A observao que se tem que fazer, no caso, muito mais importante


para as hipteses e conseqncias prticas que o entendimento
equivocado de um instituto por outro pode ocasionar. Quer-se dizer que a
distino entre a licena e a autorizao no reside apenas na
conceituao terica de ambos.

Muitas vezes tem-se como complicador o fato de que leis geram a


confuso entre os institutos e, por isso, levam solues errneas.

Quem melhor distinguiu os institutos dentre ns foi Hely Lopes Meirelles,


quem averbou: O alvar pode ser de licena ou de autorizao para
construir ou lotear. O de licena traz presuno de definitividade; o de
autorizao, de precariedade. Ambos so legtimos, mas se destinam a
prover situaes distintas e produzem efeitos jurdicos diferentes. Assim,
quando a Prefeitura aprova o projeto de um edifcio em um terreno do
requerente, adequado a essa construo, deve expedir alvar de licena
para construir; se, porm, no mesmo terreno ela apenas consente que se
construa provisria e precariamente um barraco para estacionamento de
carros ou de outra atividade simplesmente tolerada, mas no assegurada
por lei, ela expedir alvar de autorizao, revogvel a qualquer tempo.41

Pode-se dizer, face a isso, que a licena vinculada; a autorizao


sempre revogvel sumariamente e sem qualquer indenizao. A licena,
dependendo do caso, pode dar margem indenizao.

41 Dir eito de constr uir , cit., p. 160.


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A licena reconhece e consubstancia direito do requerente; uma vez


preenchidos os requisitos de lei, a licena deve necessariamente ser
deferida. No h, como se disse, discricionariedade alguma por parte da
Administrao. O mesmo, no entanto, j no ocorre com a autorizao.
Colocar um anncio, seja atravs de letreiros (out-doors), placas
luminosas, painis ou outras, cuja conduta esbarre na ordenao edilcia
(sentido amplo), ato dependente de autorizao. O mesmo seja dito com
relao ao loteamento. Veja-se, a esse propsito, a Lei n. 6.766, de
1979.42

As licenas possuem caractersticos prprios: (i) necessidade que se traduz


na sua indispensabilidade; (ii) carter vinculado; uma vez atendidos os
mandamentos legais, deve ser deferida; (iii) transferibilidade; uma vez
obtida, pode ser transferida a novo adquirente do imvel ou sucessores,
conforme o caso. No ocorre como em Itlia onde possui o carter
pessoal; (iv) autonomia, nada tendo a ver com a questo dominial e (v)
definitividade, via de regra (licenas de localizao e funcionamento so
para determinado tempo).

As licenas edilcias de que falamos so de quatro espcies: (i) para


edificar ou construir; (ii) para reformar; (iii) para reconstruir e; (iv) para
demolir. Cada uma dessas espcies possuem sentido e significao
prprias.

Parece-nos claro que simples reparos no ensejam nem mesmo qualquer


comunicao Administrao, embora se abone em doutrina o
contrrio.43 que, tomando-se como premissa que reparos so nada
mais do que simples atividades que em nada influenciam na estrutura do
imvel, no lhe alterando em nada a esttica ou substncia (muito menos
diminuindo ou alterando a rea construda), no haveria motivo para se
exigir do proprietrio conduta em tal sentido.

42 O artigo 3, pargrafo nico, fala em per misso; A Lei citada no

menciona, em momento algum, a palavra licena, mas fala em autor izao no artigo
50, I, ao cuidar das disposies penais ( constitui crime.... dar incio a .... sem
autorizao do rgo pblico competente... ).

43 Jos Afonso da Silva quem assim se manifesta (Dir eito ur banstico...,


cit., p. 398).
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Coisa bem diversa diz respeito s reformas, porquanto implicam em


modificao na estrutura da construo ou nos compartimentos ou no
nmero de andares da edificao. O mesmo pode ser dito quanto
reconstruo e demolio. Nestes casos, por evidncia, sempre haver
que se tomar previamente a licena da Administrao.

J que se fala em licenas, no ser demais dizer que h um


procedimento para sua expedio. Normalmente ele composto de trs
fases: (i) postulao ou de requerimento, onde o interessado (que no o
proprietrio somente) dirige pedido para a Administrao, no sendo a
esta lcito exigir prova do domnio, instruindo aquele com os diversos
documentos exigidos pela legislao (ttulo, memorial descritivo da
obra, peas grficas - consoante modelo adotado pela localidade -,
levantamento alti-planimtrico, etc.); (ii) segue-se a fase da apreciao,
onde sero analisados pela repartio tcnica competente para
verificao do atendimento das exigncias legais (civis, convencionais,
urbansticas, administrativas...), etapa em que pode a Administrao
exigir o cumprimento de regularizao e, por fim, chega-se (iii) fase
decisria, concluindo-se pelo deferimento ou no da licena. Reforamos
aqui a idia j exposta de que, uma vez cumpridos os requisitos legais, a
licena h necessariamente que ser deferida.

O silncio da Administrao quanto deciso - que extremamente


condenvel - pode levar tanto ao deferimento quanto ao indeferimento do
pedido, dependendo das disposies que regulam a matria.

A licena pode ser cassada, anulada ou revogada pela Administrao.


D-se a cassao quando ocorra descumprimento incorrigvel do projeto
na fase de execuo do projeto44; ocorre a anulao quando obtida
ilegalmente ou por intermdio de meio fraudulento; opera-se a revogao
na hiptese em que sobrevier motivo de interesse pblico que exija a no-
realizao da obra licenciada.
44 A cassao correlato com a sano, isto , do comportamento faltoso

do destinatrio do ato inflige-se uma conseqncia .... e se efetua quer por


inadimplemento do destinatrio, quer por sua renncia (equivalendo a renncia a
recusa em aceitar ato que decorra de direito para o particular, assim como o no
exerccio desse direito no prazo estipulado. A cassao opera efeitos ex nunc
(FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina ur banstica ... Op. ci t ., p. 85-6).
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Em qualquer dessas hipteses, mister o apontamento pela Administrao


o motivo (fundamentao) que a levou tomada daquela providncia,
sempre possibilitando-se ao administrado a produo de defesa. Tem de
haver, portanto, motivao e ampla defesa, por expressa determinao
constitucional (art. 5, inciso LV : aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes).
A licena pode ser declarada caduca, por ter expirado o prazo para o qual
foi concedida. Se o interessado desejar, ter que providenciar nova
licena; aquela, caduca, no mais tem efeito algum e desnecessrio que
a Administrao emita qualquer manifestao em tal sentido. Ou seja, a
caducidade opera-se por si e a forma mais natural de extino da
licena.

11.Direito adquirido ao uso e ocupao do solo

As regras urbansticas, dentro das quais se inserem o zoneamento,


suscitam muitas vezes a questo de se saber se uma dada hiptese gera
(ou no) direito adquirido quanto ao uso e ocupao do solo. E a
problemtica se intensifica porque o tema pouco tratado em doutrina e,
mais no fosse, a ausncia de sistematizao das regras citadas tornam
os conceitos e as catalogaes muito diludas.

J se disse aqui, por diversas vezes, notadamente quando se tratou dos


instrumentos de controle urbansticos, que tanto a licena como a
autorizao sugerem anlise sob o prisma dos chamados direitos
adquiridos.

Antes de qualquer coisa, no entanto, parece-nos imprescindvel a fixao


do contedo jurdico dos nominados direitos adquiridos, nos quais
tanto se fala.

A Constituio Federal a eles se reporta estabelecendo: a lei no


prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
(art. 5, inciso XXXVI).
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A legislao infraconstitucional d-lhe os contornos; diz o artigo 6, 2,


da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: consideram-se adquiridos assim os
direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles
cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.

Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, j


de sua propriedade, j constitui um bem, que deve ser juridicamente
protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofend-lo ou turb-lo.45

Outra no a lio extrada da jurisprudncia: direito adquirido


somente aquele que, tendo entrado para o patrimnio do indivduo, pode
ser exercido por ele ou por seu representante. Surge, ento, de um fato
jurdico que se realizou por inteiro e por completo, sombra da lei ento
vigente. Quando lhe faltam alguns requisitos integrativos, ou resulta de
um fato aquisitivo incompleto, tem-se uma simples expectativa de direito,
e no, ainda, um direito adquirido.46

De modo genrico, poder-se- tratar desses direitos adquiridos em face


ao zoneamento, em face s licenas e tambm em face s autorizaes.
Tudo num amplo sentido envolvendo o uso e a ocupao do solo.

(i) O zoneamento na Capital de So Paulo, mais precisamente aquele


previsto para o Jardim Europa, sempre considerou este ltimo como
zona residencial exclusiva. Um determinado comerciante (aougue) ali
instalado h muitos anos pretendeu a continuidade de sua atividade ao
argumento de possuir licena de funcionamento da municipalidade.

Ocorre que tal licena sempre foi dada em desobedincia ao zoneamento


e isso nunca implicou no reconhecimento do uso conforme. A hiptese
ensejou apreciao pelo Poder Judicirio Paulista, em mandado de
segurana, denegado ao impetrante, onde no se lhe reconheceu direito
lquido e certo.47
45 SILVA, De Plcido e. Vocabulr io jur dico. Rio de Janeiro: Editora

Forense, 6a. ed., 1980.

46 RT 397:161.

47 RT 490:66-7.
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Ainda imbricado com o zoneamento, seguem algumas hipteses objeto de


conhecimento jurisdicional onde se averbou:

(ii) subsiste a licena de estabelecimento comercial dada anteriormente


declarao de zona residencial48;

(iii) zoneamento - Estabelecimento industrial para explorao de


pedreira regularmente licenciado pela municipalidade - Lei posterior do
Municpio alterando o zoneamento da cidade - No pode o Poder Pblico,
manu militari, interromper o funcionamento de estabelecimento industrial,
regularmente licenciado de acordo com os usos conformes, sob pena de se
ferir direito adquirido49. Este julgado se reveste de importncia pelos
caracteres que apresentou. Em suma, impetrou-se mandado de
segurana contra o Municpio de So Paulo que havia determinado o
encerramento das atividades industriais do impetrante (explorao de
pedreira), fixando-lhe o prazo de 30 dias. Aquele tinha licena para tal
explorao e a nova lei de zoneamento no permitia mais dita atividade
naquele local. O uso era conforme, ao que se v. Contudo, consignou o
referido aresto: no h dvida de que o interesse pblico deve prevalecer
sobre o particular, mas tambm manifesto que aquele no pode ser
sacrificar, arbitrariamente, o direito do particular, alm de citar Hely
Lopes Meirelles no seguinte trecho: o mais srio problema a ser resolvido
pelo Municpio o da pr-ocupao de bairros ou reas por indstrias e
outras atividades poluidoras que, posteriormente, venham a ser
consideradas em uso desconforme, diante da nova legislao para o local.
Em tais casos no pode a Administrao paralisar sumariamente essas
indstrias e atividades, nem reduzir-lhes a produo, porque isto
ofenderia o direito adquirido em conformidade com as normas legais
anteriores. Para a retirada desses estabelecimentos, a medida legal a
desapropriao. O caso configurou, ao que se v do julgado, um
sacrifcio do prprio direito do impetrante e, por isso, assujeita-se
indenizao. O princpio do tempus regit actum leva a entender que a
licena dada ao impetrante o foi regularmente; havia pr-ocupao e o
uso sempre foi conforme, at a edio da nova lei de zoneamento. Quer-se

48 RDA 114:287.

49 RT 548:232 e ss.
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dizer que lei superveniente deve respeitar direito adquirido. Mas esse
direito adquirido tem limite estreito, segundo entendemos, porque -
sempre- ceder vez ao interesse coletivo.
Ao cabo da deciso se encontra o respectivo desfecho: se a Prefeitura
pretender a imediata cessao de qualquer atividade desconforme, mas
com pr-ocupao da zona, dever indenizar cabalmente o seu exercente,
amigavelmente ou mediante desapropriao;

(iv) como j de averbou aqui, o direito adquirido relativo licena para


edificar encontra perfeio, segundo entende a jurisprudncia, tomando-
se como marco definidor a circunstncia de a obra haver ou no se
iniciado. Se a obra teve efetivo incio, a revogao da licena - quando
admissvel- d lugar indenizao.50

(v) diversa a hiptese onde a obra no teve incio: Direito de construir.


Mera faculdade do proprietrio, cujo exerccio depende de autorizao do
Estado. Inexistncia de direito adquirido edificao anteriormente
licenciada, mas nem sequer iniciada, se supervenientemente foram
editadas regras novas, de ordem pblica, alterando o gabarito para
construo no local.51

As ocorrncias narradas podem levar concluso de que o direito


adquirido sempre relativo e somente pode ser entendido no largo campo

50 RDP 16: 99 e ss. O parecer trazido colao, de lavra do ilustre Sebra

FAGUNDES, de importncia peculiar notadamente porque, na hiptese, a licena


fora concedida irregularmente pelo Poder Pblico, presentes, no entanto, a boa-f e a
aparncia de regularidade do ato administrativo. Cuida a espcie de licena par a
edificao revogada pela Administrao que reconsiderou ato prprio anterior. No
mesmo sentido, disse Orozimbo NONATO: o que geralmente se aceita que o ato
nascido da ilegalidade, revogvel se mostra pela administrao. Mas se o ato tem
aparncia regular e originou direito subjetivo, no pode a revogao ter efeito (RDA
52: 246).

51 RDA 190: 181. A deciso do STF (no Agravo Regimental 135.464) deixou

de lado a circunstncia de o proprietrio no ter podido iniciar as obras para as quais


estava licenciado -em decorrncia de processo de falncia- dizendo que a licena
anteriormente concedida no est imune supervenincia de regras novas editadas
no interesse pblico, alterando o gabarito para a construo no local .
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principiolgico da supremacia do interesse coletivo sobre o particular.52


nada mais do que a expresso do regime jurdico-administrativo. Trata-se
de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno direito pblico. Proclama
a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele
sobre o do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e
asseguramento deste ltimo. pressuposto de uma ordem social estvel,
em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.53
Essa posio de supremacia, extremamente importante, muitas vezes
metaforicamente expressada atravs da afirmao de que vigora a
verticalidade nas relaes entre Administrao e particulares; ao
contrrio da horizontalidade, tpica das relaes entre estes ltimos.
Significa que o Poder Pblico se encontra em situao de autoridade, de
comando, relativamente aos particulares, como indispensvel condio
para gerir os interesses pblicos postos em confronto. Compreende, em
face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administrao, de
constituir os privados em obrigaes por meio de ato unilateral daquela.
Implica, outrossim, muitas vezes, o direito de modificar, tambm
unilateralmente, relaes j estabelecidas.54

Poder-se- dizer, a uma s vez, que no h direito adquirido contra o


interesse pblico, o qual sobrepaira -sempre- sobre o interesse privado.

A oportunidade ainda permite colocar a questo das autorizaes para


localizao e funcionamento. Como autorizao, sempre precria e, por
isso mesmo, no poder gerar direito adquirido algum para aquele que se

52 Ao mesmo tempo em que se consagra o direito adquirido no campo dentro

do qual ora transitamos, tem-se-no como um direito fraco , relativo , cedente


face ao interesse da coletividade. o que se deduz do seguinte excerto: ... o titular
de determinada licena tem direito a permanecer no local, ainda que a esse local
tenha sido dada nova destinao de uso. Por suposto, haver de permanecer se isto
no contraditar o interesse pblico, de tal sorte que essa permanncia torne-se de
todo incompatvel. Se assim for, caber expropriao da licena, que de construir (se
ainda em construo a obra), quer de funcionamento ou de utlizao, se j ultimada a
construo (FIGUEIREDO, Lcia Valle. Discipl ina ur banstica ... cit . p. 51).

53 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de dir eito administr ativo.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 21.

54 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. loc. cit .


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encontra em determinada situao. Por isso que a renovao deve ser


sempre precedida de aferimento para se aquilatar se a instalao est ou
no conforme, considerada a lei vigente. que a modificao do
zoneamento importa na presuno iuris et de iure (que no possibilita
discusso quanto ao seu mrito) de que se deu em prol de interesse de
toda a coletividade. Deflui-se da que o uso , por sua natureza,
deslocvel e seu titular poder implant-lo noutro lugar.

12.Resumo conclusivo

1. Zoneamento termo plurissignificativo; para o Direito


Urbanstico expressa - antes de tudo- a integrao no processo
permanente de planejamento municipal, fazendo parte do Plano Diretor,
ao dividir a rea local em zonas destinando-as a determinadas categorias
de uso e ocupao;

2. O zoneamento, embora diga-se comumente urbano,


transcende ao permetro respectivo, devendo para fora dele se projetar
cuidando da ordenao de todo o territrio municipal, includa a a zona
rural.

3. o zoneamento, preferimos diz-lo, restrio propriedade e


nela interfere diretamente, mas no pode lhe tolher seus elementos
essenciais a ponto de importar em sacrifcio de direito. Da no serem
indenizveis as situaes dela decorrentes.

Embora no o tenhamos como mera faculdade do Poder Pblico, seguro


que o zoneamento deriva de certo modo do Poder de Polcia possibilitando
quele interferir no domnio econmico e social, sempre com vistas
postas na funo social da propriedade que, no caso da poltica urbana,
atingida quando se cumpre a matriz ditada pelo Plano Diretor.

tambm dos principais instrumentos de planejamento urbanstico


municipal que possui os seguintes caracteres: (i) carter geral, (ii)
ausncia de ilimitao, (iii) no so indenizveis e (iv) veiculao via lei
formal.
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4. As Ordenaes do Reino j continham disposies


urbansticas, legadas aos Vereadores, e durante o Perodo Colonial, a
preocupao era com o embelezamento das cidades. correto que as
cidades brasileiras cresceram e se desenvolveram sob o signo da
necessidade, do acaso e da imposio. Atualmente, a disciplina
urbanstica - e notadamente o zoneamento -, embora carente de
regulao homognea, se aloca a partir do plano constitucional e se
mostra como exigncia inarredvel da sociedade.

5. A ordenao do solo urbano exigncia constitucional;


os Municpios com mais de vinte mil habitantes esto obrigados adoo
de Plano Diretor para disciplinar a poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana.

A funo social da propriedade urbana estar atingida quando se


cumprir s exigncias contidas no referido Plano Ordenador.

O artigo 182 se junta ao artigo 30, VIII, ambos da Constituio Federal


para dizer que competncia do Municpio promover o adequado
ordenamento territorial, mediante planificao, controle do uso e da
ocupao do solo urbano. A competncia do Municpio, por isso, no
suplementar e no decorre do inciso II do artigo 30 da Lei Maior. Mas
imaginamos que os artigos 182 e e 30, VIII, dessa mesma Lei devam
estar observando sempre o inciso I do artigo 30 do citado Documento
Magno, para que esteja presente o interesse local.

A autonomia do Municpio para dispor sobre a sua ordenao territorial,


no entanto, no exercitada incondicionalmente, sem peias e
condicionantes; que a poltica de desenvolvimento urbano (inclusive
habitao, saneamento bsico e transportes urbanos) toca ao ente
central (art. 21, XX, da Constituio Federal), como tambm lhe pertence
a elaborao e a execuo de planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX, da
Constituio Federal). Ou seja, no pode o Municpio ir contra os
interesses nacionais que, bvio, transcendem aos seus prprios e
peculiares.

Tambm os Estados-membros desfrutam de competncia para legislar


sobre Direito Urbanstico, por fora do disposto no artigo 24, inciso I, da
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Constituio Federal. A sua atuao, no entanto, pauta-se pelas regras


impostas por intermdio dos do preceito invocado. a competncia
concorrente das Unidades Federadas em termos urbansticos. A
atuao de tais entes mais de natureza indicativa e de criao de
condies para o estmulo ou desestmulo dos particulares,
principalmente no que toca na oferta de servios e facilidades que
estejam afetas sua rbita.

6. A Constituio Federal exige a adoo de Plano Diretor


para Municpios com mais de vinte mil habitantes.

A Constituio de Estado-membro no pode exigir Plano Diretor de


Municpios que tenham menos habitantes do que aqueles mencionados
na Carta Federal porque no lhe dado interferir em assunto que diga
respeito autonomia municipal. O constituinte deixou aos Municpios
com menos de vinte mil habitantes uma faculdade para instituir (ou
no) dito Plano. A Carta Estadual no pode transformar essa permisso
em obrigao.

Diversamente, Lei Orgnica de Municpio com menos de vinte mil


habitantes pode impor a adoo de Plano Diretor pois, alm da
autonomia de que dispem para se auto-organizar, estar dando
efetividade ao disposto no artigo 30, VIII, da Constituio Federal e
fazendo valer seu interesse local.

7. A corporificao das normas relativas ao zoneamento


tem em conta (i) a catalogao das zonas (delimitao das reas,
repartio da terra, etc.) em zona urbana, zona urbanizvel, zona de
expanso urbana e zona rural; leva em considerao, ainda, no tocante
ao uso do solo, a classificao em zonas de uso residencial, zonas de uso
comercial, zonas de uso industrial, zonas de uso institucional e zonas de
uso misto. Lembre-se que tambm poder haver zonas de proteo
ambiental.

vista da catalogao derivada dos diversos usos possvel uma vasta


combinao de espcies, dando surgimento a diferentes tipos. Assim, o
uso residencial comporta em si o uso unifamiliar, o uso multifamiliar e o
uso de conjunto residencial; o uso comercial admite, de sua vez, o uso
comercial varejista de mbito local, o uso comercial varejista diversificado
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ou uso comercial atacadista; o uso de servio, ao seu modo, tolera usos de


servios locais, usos de servios diversificados e servios especiais; a
categoria de uso industrial pode se apresentar como sendo para uso de
indstrias no-incmodas, uso de indstrias diversificadas, uso de
indstrias especiais, etc.; o uso institucional pode se exteriorizar atravs
de subcategorias de uso institucional de mbito local, uso institucional
diversificadas, usos institucionais de grandes concentraes e usos de
instituies especiais. Por fim, a categoria dos usos especiais pode ser
destinada compreenso das chcaras de recreio, clubes de campo,
ncleos residenciais de recreio, dentre outros.

Toda essa categorizao leva em conta diversos fatores (tidos por ndices
urbansticos), cumprindo destacar: (i) a fixao das dimenses do lote; (ii)
o coeficiente de edificao (ou coeficiente de aproveitamento); (iii) a taxa de
ocupao e (iv) os recuos. A expresso gabarito comumente utilizada
para designar a altura mxima permitida para edificaes.

No plano especfico da exteriorizao das normas de zoneamento,


apresentam-se elas normalmente em duas partes: (i) um ou vrios mapas
mostrando as diferentes zonas nas quais dividida a totalidade do
territrio municipal e (ii) um texto escrito estabelecendo regras para cada
uma dessas zonas.

O estabelecimento genrico das zonas e dos usos ato privativo da


funo legislativa. Porm, atividade administrativa toca individualizar
essas reas zoneadas. A regra a seguinte: Tratando-se de normas de
zoneamento a disciplina toca lei; cuidando-se da fixao das zonas, a
tarefa cabente Administrao que no poder nada alm de cumprir a
lei ( o decreto no pode inovar e no pode criar; limita-se ao fiel
cumprimento da lei).
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8. O Direito de construir (expresso do direito de propriedade) se encontra


sob o influxo de varias regras advindas no somente da seara urbanstica
propriamente dita; tambm as restries convencionais se colocam presentes
frente a tal direito, acrescendo-se s limitaes e imposies do Cdigo Civil (do
Direito de Vizinhana), das leis municipais, das leis estaduais e das leis
nacionais.

O momento da fixao do regime jurdico do zoneamento inicia-se com a


expedio da competente licena para edificar, aperfeioando-se com a prtica
de atos concretos; no caso, o incio das obras.

A cassao de licena para edificar por motivo de alterao do zoneamento


tambm possui como parmetro o incio das obras. Todavia, se o caso, pode a
Administrao expropriar no o imvel, mas o respectivo direito de construir
indenizando o proprietrio.

Via de regra a licena de funcionamento est garantida contra alteraes


subseqentes na lei de zoneamento.

A fixao de coeficientes de aproveitamento podem levar ao aniquilamento da


propriedade, tornando-a inaproveitvel ou intil. Se esse uso funcional importar
em sacrifcio ao direito de propriedade tem lugar a indenizao.

9. Uso conforme o permitido pela lei local; uso desconforme o


que est em desacordo, que indesejvel e incompatvel com o local onde o
imvel se situa; uso tolerado aquele que o zoneamento no reconhece nem
como conforme e nem como desconforme, sendo objeto de autorizao,
revestindo-se de precariedade.

10.Dentre os instrumentos de controle da atividade urbana encontramos a


licena e a autorizao de edificar e de uso. Ambas no se confundem e se
submetem a regime prprio. De conseguinte, geram conseqncias diversas.

O controle das atividades urbanas pode se dar em trs momentos distintos: (i)
previamente atuao do interessado; (ii) durante essa mesma atuao
(fiscalizao, comunicao, inspeo, etc.) e (iii) posteriormente quela atuao
(habite-se, auto de concluso, vistoria, etc.).

Licena traz nsita em si a presuno de definitividade; a autorizao precria


e por tempo determinado. Aquela vinculada e pode gerar indenizao; esta
discricionria e no gera indenizao.
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As licenas possuem caractersticas prprias: (i) vinculao; (ii) transferibilidade;


(iii) autonomia e (iv) definitividade, sendo de quatro espcies: (i) para reformar;
(ii) para construir; (iii) para reconstruir e (iv) para demolir. Simples reparos
submetem-se a outro regime e no dependem de licena (nem mesmo de
comunicao Prefeitura) porque no importam em alterao, de qualquer
espcie, no imvel.

O alvar o instrumento atravs do qual se materializam a licena e a


autorizao.

O procedimento para a licena composto de trs fases: (i) postulao ou de


requerimento; (ii) apreciao ou anlise e (iii) deciso.

D-se a cassao da licena quando ocorra descumprimento insanvel na


execuo do projeto (afigura-se sano); opera-se a anulao da licena na
hiptese de ter sido obtida ilegalmente ou por meio fraudulento; verifica-se a
revogao da licena em sobrevindo interesse pblico que assim o exija. Em
qualquer desses casos, mister a observncia do contraditrio e da ampla defesa,
por determinao expressa do Texto Constitucional.

Outra forma de extino da licena - a mais natural delas- a sua caducidade


que se verifica uma vez decorrido o prazo para o qual foi concedida.
Desnecessria a manifestao da Administrao nesta hiptese, vez que tal se
opera per si.

11. Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, j


de sua propriedade, j constitui um bem, e se aperfeioou consoante termos
pr-estabelecidos sob dado regime jurdico ento vigente. A sua definio
normativa est no artigo 6, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Em Direito Urbanstico, so os direitos adquiridos pouco tratados, embora


proponham um sem-nmero de situaes onde estejam presentes. No tocante
ao zoneamento em especial, traduzem-se em face s licenas para edificar e
funcionamento e s autorizaes.

Inmeras questes so postas diante do Poder Judicirio versando os direitos


adquiridos e vale notar que especial importncia possui para a sua
conformao a prtica de atos concretos por parte do administrado.

A todo modo, temos os direitos adquiridos em sede administrativa como sendo


um direito fraco, relativo e cedente face ao interesse da coletividade,
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porquanto no pode haver direito adquirido contra interesse pblico, o qual


sobrepaira -sempre- sobre o interesse privado.

Jair Eduardo Santana