Você está na página 1de 19

JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA

Professor na Faculdade de Direito


da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro

TEMAS DE
DIREITO PROCESSUAL
(Oitava Srie)

o 1 i- DE
TRioUNA' , 1
' .-:::..,-:r:;.:-l
Ju,_: .
... ,,___' .. , ,

~)E SC) P.l\tjL~ \


'
L.
I 0 -r
I
t:!: ....,
cGi-\
.-

2004

(\1.
~
Editor!
Sara1va
QUESTES VELHAS E NOVAS EM
MATRIA DE CLASSIFICAO DAS
SENTENAS*

1. Introduo. Evoluo do tratamento da matria noutros pases - A


classificao das sentenas de acordo com o respectivo contedo e/ou,
correlatamente, com os respectivos efeitos, obra da doutrina processu-
al de fins do sculo XIX e comeo do sculo XX. Na Alemanha, o
Handbuch de WAcH, publicado em 1885, j me~cionav trs modalida-
des de tutela sentencia!: uma "declarao em sentido estrito", consis-
tente no reconhecimento ou na negao de um direito (sentena
declaratria); uma condenao, isto , "imposio de realizar uma pres-
tao ou ato", que seria o fundamento do direito modificao coativa
direta do estado de coisas (a saber, a execuo); e, por fim, um pronun-
ciamento capaz de estabelecer de imediato o resultado pFetendido, sem
necessidade de ato executivo algum, no momento mesmo em que transi-
ta em julgado. A terceira classe, a que W ACH no aplicava denominao
especial, corresponderia aos casos em que se cuidava de simples regula-
mentao jurdica, sem alterao ftica: entre os exemplos, apontavam-
se o divrcio, a anulao de uma deciso 'arbitral, a dissoluo de uma
cooperativa 1; evidente que se cogitava da classe de sentenas mais
tarde designadas como constitutivas. O mesmo autor voltaria a ocupar-
se do assunto, em aspecto particular, no ensaio sobre a pretenso de-
clarao (Der Feststellungsanspruch), de 1888, onde cuidou, entre ou-
tras coisas, de fixar a distino entre a ao (e a sentena) declaratria,
de um lado, e a ao (e a sentena) condenatria, de outro 2

*Texto de conferncia (com o acrscimo de notas) pronunciada em Foz do Iguau,


nas V Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, em 4-8-2003.
1. Cito a traduo espanhola, de Toms A. Banzhaf, sob o ttulo Manual de Derecho
Procesal Civil, v. I, Buenos Aires, 1977, p. 32.
2. Aqui tambm, cito a traduo espanhola, de Juan M. Semon, sob o ttulo La
pretensin de declaracin, Buenos Aires, s.d. (mas 1962), p. 72 e s.

125
Volvidas pouco mais de duas dcadas, refletia-se o status quaestions
no System des deutschen Zvilprozessrechts de HELLWIG, de 1912, em ter-
mos que se manteriam praticamente inalterados na posterior literatura ale-
m. HELLWIG expunha com toda a clareza a classificao ternria das sen-
tenas: a) a meramente declaratria (reines Feststellungsurteil), que nada
mais fazia que pronunciar-se acerca da existncia ou inexistncia de uma
concreta relao jurdica; b) a condenatria (verurteilendes Urteil, ou
Leistungsurteil, ou ainda Vollstreckungsurteil), que se distinguiria da pri-
meira por conter uma ordem, ou antes duas, uma dirigida ao ru, no senti-
do de realizar a prestao, outra endereada ao rgo da execuo, ao
qual atribua o dever de executar (die Pflicht zur Zwangsvollstreckung); c)
a constitutiva (konstitutives Urteil, ou Gestaltungsurteil, ou
rechtsiinderndes Urtel, ou ainda Bewirkungsurtel), cuja caracterstica
essencial era a de realizar diretamente uma modificao da situao jur-
dica existente3
A doutrina subseqente, quase sem discrepncia, trilhou esse cami-
nho, e dele at hoje no se desviou4 No quer dizer que no tenha havido
"acidentes de percurso". Um deles consistiu na proposta de sistematiza-
o diferente feita por KrscH, em obra de 1903, Betriige zur Urteilslehre,
onde as sentenas se viam repartidas em dois grandes grupos, conforme
tivessem objeto material ou processual, e o primeiro grupo se compunha
de nada menos de seis classes; a proposta no vingou5 , sem embargo dos
mritos do livro, entre os quais a demolidora crtica da caracterizao,
que entretanto se generalizaria, da sentena condenatria como portadora
de ordem (Befehlstheorie) 6 Para ns, o "acidente" mais interessante foi a
tentativa de KuTINER, em _livro de 19147, de destacar uma figura nova, a da
Anordnungsurte,, antepassada daquela que viria a ser batizada, no Brasil,

3. HELLWIG, Sys.tem des deutschen Zivilprozessrechts, v. I, Aalen, 1968 (reimpresso


da edio de Leipzig, .1912), p. 38 e s. Na literatura posterior prevaleceram, para as duas
ltimas classes, as denominaes Leistungsurteil e Gestaltungsurteil, respectivamente.
4. Na mais recente, para cingir-me a um nico exemplo, vide MuSIELAK, Grundkurs
ZPO, 6 ed., Munique, 2002, p. 288.
5. O prprio autor viria a abandon-la, aderindo, na exposio sistemtica do pro-
cesso civil alemo, ao esquema classificatrio predominante: Elementos de Derecho
Procesal Civil, trad. espanhola de L. Prieto Castro, Madri, 1932, p. 255.
6. KISCH, Beitriige zur Urteilslehre, Aalen, 1969 (reimpresso da edio de 1903,
Leipzig), p. 25 e s.
7. Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses, Munique, 1914 (minhas cita-
es reportam-se reimpresso de 1971, Aalen).

126
como sentena mandamental. Voltarei oportunamente ao tpico; mas des-
de j cabe assinalar que a proposta de KurrNER, conquanto avalizada por
GoLDSCHMIDT8, teve escassa e efmera repercusso: as obras mais moder-
nas nem sequer se do o trabalho de critic-la ou refut-la: simplesmente
no se referem a ela.
Paralela foi a evoluo do pensamento processual italiano. Na famo-
sa prolusione bolonhesa de 1903, sob ntida, e at explcita, influncia
alem, CHIOVENDA j aderia expressis verbis tripartio: sentenas "di
condanna", "d 'accertamento", "di costituzione"9 Nos Principii, de 1906,
as trs classes vm estudadas em sucessivos pargrafos, devendo notar-se
que o autor acrescenta um quarto dedicado quilo a que chamou
"accertamenti con prevalente funzione esecutiva", com o subttulo
"cognizione sommaria" 10 - tpico de que no tratarei nesta palestra.
Tambm na Itlia ocorreram incidentes. Nem todos, por exemplo, acei-
taram como classe autnoma a das sentenas constitutivas; alguns preferi-
ram assimil-la das meramente declaratrias: a diferena estaria apenas
no objeto da declarao 11 Um vestgio dessa resistncia ao reconhecimento
da autonomia das sentenas constitutivas transparece na terminologia
prestigiada, entre outros, por ningum menos que CARNELUTTI: falou-se de
"accertamento costitutivo" 12 , como se, admitida embora a distino entre a
sentena constitutiva e a meramente declaratria, cumprisse deixar regis-
trada a existncia de uma espcie de cordo umbilical a ligar aquela a esta.
O apego funo declaratria do processo refletiu-se na anlise do conte-
do da sentena constitutiva: houve quem, com grande autoridade, propuses-
se dividi-lo em dois momentos, de naturezas diversas: um puramente
declaratrio, em que o juiz se limita a reconhecer o direito do autor a obter
uma modificao jurdica, outro consistente em produzir tal modificao;

8. Para breve resenha histrica, vide BARBOSA MoREIRA, A sentena mandamental-


daAlemanha ao Brasil, in Temas de Direito Processual (Stima Srie), S. Paulo, 2001, p.
55 e s.
9. CHIOVENDA, L'azione nel sistema dei diritti, in Saggi di diritto processuale civile,
v. I, Milo, 1993, p. 96/8, nota 118.
10. CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, Npoles, 1965 (reimpresso
da edio de 1923), 2a parte, 6 a 8 bis, p. 157 e s.
11. Assim, v. g., ALFREDO Rocco, La sentenza civile, Milo, 1962 (reimpresso da 1
ed., de 1906), p. 125 e s.
12. Vide, entre outros passos, Sistema di diritto processuale civile, v. I, Pdua, 1936,
p. 147.

127
desses dois momentos, s ao primeiro se deveria atribuir carter jurisdicional,
ao passo que o segundo teria ndole administrativa 13
De qualquer modo, acabou por firmar-se na pennsula a classificao
ternria. Ela continua a ser adotada na literatura mais recente 14 No quer
isso dizer que inexistam divergncias, por exemplo na fixao do critrio
discretivo entre a sentena meramente declaratria e a condenatria. Nes-
ta oportunidade, contudo, no seria possvel enfrentar semelhantes ques-
tes. Resta acrescentar que a classificao ternria predomina ainda hoje
tambm noutros pases da chamada famlia romano-germnica, como a
ustria 15 , a Espanha'\ a Argentina 17
2. Evoluo no direito brasileiro - O tema em foco demorou a atrair a
ateno da doutrina ptria. So omissas ao propsito as obras publicadas
no fim do sculo XIX e no comeo do sculo XX. A partir de certa poca,
todavia, difundiu-se a classificao ternria, at hoje adotada em poro
significativa da literatura 18
interessante registrar, de passagem, que tal classificao esteve a
ponto de ser consagrada em nosso direito positivo. O Anteprojeto de C-
digo de Processo Civil elaborado por ALFREDO BuzAID estatua no art. 499:
"A sentena, que julga procedente a ao, : I - condenatria, se impe

13. Assim, CALAMANDREI, Limitifra giurisdizione e amministrazione nella sentenza


civile, in Opere giuridiche, v. I, Npoles, 1965, p. 65 e s., espec. 78 e s.
14. A ttulo exemplificativo: CoMoauo--FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile,
Bolonha, 1995, p. 651 e s.; FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale civile, 8ll ed.,
Pdua, 1996, p. 119/20; Lu1so,. Diritto processuale civile, 3ll ed., v. I, Milo, 2000, p. 1Oe
s.; PRaro PISANI, Diritto processuale civile, 4' ed., Npoles, 2002, p. 135 e s.
15. Vide, por todos, FASCf1ING, Zivilprozessrecht, 2' ed., Viena, 1990, p. 699.
16. Para limtar-me a obras editadas j na vigncia da nova Ley de Enjuiciamiento
Civil, de 2000: GuAs~ARAGONESES, Derecho Procesal Civil, t. I, Madri, 2002, p. 590;
RTELLS RAMOS, in RTELLS RAMOS e outros, Derecho Procesal Civil, 3 ed., Cizur Menor,
2002, p. 55 e s.
17. Na mais recente doutrina, vide ARAZI, Derecho Procesal Civil y Comercial, t. II,
Buenos Aires, s.d. (mas 1999), p. 9/1 O.
18. V. g.: ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, v. 2, 7 ed., S. Paulo,
2000, p. 638 e s.; CNDIDO DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, v. III, 2ll
ed., S. Paulo, 2002, p. 197 e s.; HuMBERTO THEODORO JNIOR, Curso de Direito Processual
Civil, v. I, 39 ed., Rio de Janeiro, 2003, p. 468 e s. Esses autores incluem numa das
classes tradicionais as sentenas a que outros reconhecem autonomia conceptual,
notadamente as sentenas mandamentais e as denominadas executivas lato sensu. Voltarei
ao ponto oportunamente.

128
ao ru uma prestao, cujo inadimplemento autorizft a execuo forada;
11- constitutiva, se cria, modifica ou extingue relao ou situao jurdi-
ca; 111- meramente declaratria, se se limita a afirmar a vontade da lei".
Foi bom que esse texto, muito defeituoso, no se houvesse incorporado ao
Cdigo. Deixando de lado a impropriedade terminolgica do caput (no
se julga procedente ou improcedente a ao, mas o pedido), ressalta a
heterogeneidade dos critrios de definio: a sentena meramente
declaratria era definida apenas em funo do contedo, enquanto, no
tocante condenatria, surgia referncia ao efeito (autorizar a execuo
forada). Ademais, a aceitar-se como prpria a expresso ~'vontade da lei"
-altamente discutvel, apesar de usual-, a respectiva afirmao de for-
ma alguma constituiria peculiaridade da sentena meramente declaratria:
com ressalva da jurisdio de eqidade, toda e qualquer sentena deve
limitar-se a refletir, no caso sub iudice, o que determina a lei.
Em posio especial na doutrina situou-se, como notrio, PoNTs DE
MIRANDA. Para bem compreender-lhe o pensamento, importa ter em mente
que na sua obra a classificao das sentenas toma por base o elemento
preponderante na respectiva eficcia. Ao ver de PoNTES DE MIRANDA, no
haveria sentena "pura" 19 : todas conteriam pesos heterogneos de eficcia,
que ele indicava por srie decrescente de 5 a 1. Fosse qual fosse a sentena,
sempre se poderia descobrir nela alguma carga, ainda que mnima, de cada
espcie: declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental e executiva20,
variando apenas a ordem de importncia. Da falar-se em "teoria da cons-
tante quinze". O critrio classificatrio deveria fundar-se no peso que so-
bressai entre os cinco, no tipo predominante de eficcia- isto , na "fora
da sentena", se se quiser respeitar a terminologia do autor21
Impregnava a construo boa dose de artificialismo. Por exemplo:
para demonstrar a presena de eficcia condenatria na sentena declara-
tiva, apontava PoNTES DE MIRANDA a condenao ao pagamento das custas.
Ora, tal condenao nem sempre tem cabimento: por exemplo, no proces-
so perante os Juizados Especiais Cveis, somente se condena o vencido
em custas quando haja litigado de m-f (Lei n2 9.099, de 26-9-1995, art.
55, caput, P parte). Contudo, ainda que assim no fosse, o argumento
incidia no pecado grave de fazer tbua rasa da distino entre diversos

19. Assim, enfaticamente, Tratado das aes, v. I, S. Paulo, 1970, p. 124.


20. lbid., p. 142 /4; cf. t. VI, S. Paulo, 1978, p. 6.
21. Vide, entre muitos passos, ob. cit., t. 1., p. 118.

129
captulos da sentena, os quais nem todos tm necessariamente igual na-
tureza, mas podem pertencer a classes diferentes, considerado cada um de
per si: quot capita tot sententiae 22 Tampouco soam convincentes as
asseres de que, "em toda sentena, h, pelo menos, a constitutividade
que resulta de ter sido proferida", assim como "em toda sentena h, pelo
menos, a mandamentalidade do 'Publique-se, registre-se' ou semelhante
mandamento" 23 . No com razes de to bvia fragilidade que se conse-
guir pr de p a "teoria da constante quinze", a qual, verdade seja dita,
contribui muito pouco para elucidar o assunto: que na mesma sentena se
possam combinar vrias "cargas de eficcia", e que uma delas sobreleve
s outras, idia a que dificilmente se objetar, mas na qual, por outro
lado, no menos dificilmente se ver novidade capaz de emocionar.
Particularizando o discurso, impende atentar no conceito proposto
por PoNTES DE MIRANDA para a sentena mandamental. Na construo de
KuTTNER, o trao essencial da classe residiria na existncia de ordem
dirigida a rgo pblico estranho ao processo- por exemplo: o rgo do
registro, na hiptese de sentena de dissoluo de sociedade a ele sujei-
ta24. O jurista brasileiro desprezou ambas as notas: o carter pblico do
destinatrio da ordem e a sua estraneidade ao feito. Caracterizou a senten-
a mandamental como aquela na qual prepondera a carga de eficcia con-
sistente em que algum deva atender, imediatamente, ao que o juiz man-
da25. Imediatamente, insista-se: no entrariam na classe das mandamentais
sentenas das quais decorra tambm ordem emitida pelo juiz, mas apenas
como posterius, como resultado mediato26 Quanto ao destinatrio da or-
dem, poderia ser, indiferentemente, "outro rgo do Estado (... ), algum
sub-rgo da justia, ou (... ) alguma pessoa fsica ou jurdica"27 Bem se
compreende qu~ fosse extenso o rol das sentenas consideradas

22. Em obra recentssima, alude CNDIDO DINAMARCO ao caso de "dois captulos de


mrito", um representado "pelo julgamento do mrito principal", outro pelo "da pretenso
relacionada com o custo financeiro do processo (custas, honorrios da sucumbncia)":
Captulos de sentena, S. Paulo, 2002, p. 63 (grifado no original). evidente que o pri-
meiro captulo pode ter cunho meramente declaratrio (por exemplo, se julgou improce-
dente pedido de condenao do ru).
23. PONTES DE MIRANDA, ob. e t. cit., p. 142 (grifos do autor).
24. Vide a definio constante da ob. cit. (nota 7, supra), p. 22; para o exemplo, p. 48/9.
25. Ob. cit., t.VI, p. 3.
26. Ob. cit., t. I, p. 134.
27. Ob. cit., t. VI, p. 9.

130
mandamentais por PoNTES DE MIRANDA: nele figuravam a sentena
concessiva de habeas corpus, a concessiva de mandado de segurana, a
favorvel ao autor na ao de manuteno de posse, no interdito proibitrio,
nos embargos de terceiro e outras tantas, inclusive no poucas de ndole
cautelar28
Menos explcita era, na obra do ilustre autor, a caracterizao da
chamada sentena executiva, talvez porque ele se haja preocupado mais
com as aes executivas do que com as sentenas do mesmo nome. Quem
l o torno I do Tratado das aes, aps os pargrafos dedicados sentena
declarativa, constitutiva, condenatria e mandamental, encontra um
consagrado sentena executiva; no entanto, em vo buscar nele defini-
o clara. As indicaes que a aparecem so manifestamente insuficien-
tes para satisfazer a curiosidade do leitor; por exemplo: "a sentena favo-
rvel nas aes executivas retira valor que est n9 patrimnio do deman-
dado, ou dos demandados, e pe-no no patrimnio do demandante"; "as
sentenas executivas ou restituem( ... ) ou extraem valor (... )"29 Para obter
melhores esclarecimentos, tem-se de recorrer a outros passos, corno os
que cotejam a sentena executiva com a condenatria; assim, v. g., quan-
do, a propsito da sentena que acolhe o pedido de reintegrao de posse,
ensinava PoNTES DE MIRANDA: "No h actio iudicati de sentena favor-
vel em ao possessria, para que se reintegre a posse; a sentena mesma
j sentena executiva, e no sentena de condenao" 30 Desse e de ou-
tros lanos extrai-se que, no pensamento do autor, enquanto a sentena
condenatria tem unicamente efeito executivo - isto , autoriza o vence-
dor a instaurar processo de execuo - , a sentena executiva dispensa tal
processo, pois ela prpria j executa, temfora executiva.
A rigor, soa um tanto equvoca a afirmao. Por si e em si, a sentena
de reintegrao de posse de maneira alguma satisfaz o litigante vencedor:
toma-se ainda necessrio um plus, at o cumprimento do mandado. A
diferena estaria mais na forma pela qual se d efetividade prtica ao
julgamento. Prescinde-se de processo de execuo individuado; no se
prescinde, entretanto, de urna atividade complementar. Anloga observa-
o cabe no que tange a outros exemplos de sentenas executivas dados

28. Ob. cit., t. VI, p. 15 e s.


29. Ob. cit., t. I, p. 212 (destaques do original).
30. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1939), v. III, t. 2, Rio de Janeiro,
1949, p. 424.

131
por PoNTES DE MIRANDA: assim, as que julgam procedente o pedido em
ao de reivindicao, de despejo, de depsito etc. 31 Seja como for, aqui
se faz necessrio um registro: salvo engano, no aparece na obra do mes-
tre a expresso, que se vem difundindo, "sentenas executivas lato sensu";
falava PoNTES DE MIRANDA, s e sempre, de sentenas executivas, sem o
complemento que em nossos dias se lhe costuma agregar - e que, alis,
unicamente ter sentido caso se lhe contraponha uma classe de sentenas
executivas stricto sensu.
3. O estado da questo e a problemtica a ser enfrentada- A classifica-
o quinria, em suas linhas gerais, obteve, na doutrina posterior, adeses
valiosas mas em nmero relativamente pequeno. Viria a ressurgir em data
recente o interesse pelo assunto, sobretudo em razo de inovaes legis-
lativas, entre as quais as disposies do art. 84, caput, e 5, do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11-9-1990) e a modificao, ne-
las inspirada, do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, ex vi da Lei n
8.952, de 13-12-1994, notadamente a atribuio, que se d ao juiz, de
determinar, "para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resul-
tado prtico equivalente", "as medidas necessrias, tais como a imposi-
o de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas
e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva" (art.
461, 5, na redao da Lei n 10.444, de 7-5-2002). Somam-se a isso,
agora, outros aspectos da reforma, em curso, da execuo.
As repercusses dessas mudanas na teoria da classificao das aes
suscitam extensa e complexa problemtica, que est longe de ver-se en-
frentada em sua integral dimenso, e muito mais de ver-se exaurida, nas
elaboraes doutiinrias, vrias delas sem dvida meritrias, at aqui de-
senvolvidas. No , nem poderia ser, propsito meu oferecer neste ensejo
solues prontas e acabadas para todas as questes que reclamam exame.
O que se pretende. aqui apenas fazer um levantamento das principais e
apontar certas premissas metodolgicas sem cuja observncia no ser
fcil alcanar resultados positivos na matria.

31. Essas e outras aparecem com carga 5 de executividade na tabela constante do t.


VII do Trat. das aes cit., S. Paulo, 1978, p. 392 e s. O aspecto que ressalto no texto no
escapou argcia de FLVIO LUIZ YARSHELL, Reflexes em torno da execuo para entrega
de coisa no direito brasileiro, no volume coletivo Processo civil (coord. de Jos Rogrio
Cruz e Tucci), S. Paulo, 1995, p. 129/30.

132
3.1. Convm comear por tema na verdade discutido h muito tempo,
ao qual at se pode chamar clssico na doutrina processual, mas que se
entrosa com outros de candente atualidade. Refiro-me identificao
do quid essencial da sentena condenatria, e em termos mais especfi-
cos daquilo que a distingue da sentena meramente declaratria. Diver-
sas propostas, bem se sabe, foram apresentadas ao longo dos anos. Al-
gumas delas buscam o elemento diferencial no contedo da sentena
condenatria, ao passo que outras pem a tnica no respectivo efeito;
nem faltam as que conjugam ambas as referncias. Em brevssima rese-
nha das mais importantes, anote-se:
a) No que tange ao contedo, j se sustentou que a essncia da
condenao reside numa ordem32 , que ora se concebe como dirigida ao
litigante vencido, ora ao rgo de execuo, ora a atnbos 33 ; ou que
reside no objeto da declarao (declarao de ato ilcito, ou declara-
o da responsabilidade 34); ou, ainda, que reside na aplicao de uma
sano 35
Da primeira proposta (condenao = ordem), resultaria de imediato
a necessidade de apontar o critrio que distinguiria a sentena condenatria
da sentena mandamental, atenta a circunstncia de que tambm a respei-
to desta se alude a uma ordem. Consistiria a nica alternativa em negar
autonomia a uma das duas classes, incluindo as sentenas mandamentais
na classe das condenatrias, como sugerem vozes autorizadssimas na li-
teratura brasileira contempornea36 , ou as sentenas condenatrias na classe

32. Sinttica, mas clara exposio ao propsito em LIEBMAN, Embargos do executa-


do, trad. port. de J. Guimares Menegale, S. Paulo, 1968, p. 98/9, a quem se remete inclu-
sive para referncias bibliogrficas.
33. A dupla aluso- a uma ordem cujo destinatrio o ru vencido e a outra que se
dirige ao rgo da execuo- aparece na mais completa obra expositiva do direito pro-
cessual civil alemo contemporneo: RosENBERG-SCHWAB-aiTWALD, Zivilprozessrecht,
15 ed., Munique, 1993, p. 51 O.
34. Ambas as modalidades esto representadas na obra de CARNELUTII: nas Lezioni
di diritto processuale civile, I parte, v. 11, Pdua, 1926, p. 30 e s., espec. 4011, falava o
autor de declarao de um ato ilcito; j no Sistema cit. (nota 12), v. I, p. 138 e s., de
declarao da responsabilidade nele fundada.
35. a proposta de LIEBMAN, ob. cit., p. 1.203 e s., e Processo de execuo, 4 ed., S.
Paulo, 1980, p. 17/80. A ela aderem processualistas brasileiros, como CNDIDO DINAMARCO,
Instit. cit., v. Ill, p. 229.
36. V. g., CNDIDO DINAMARCO, Instit. cit., v. III, p. 242/5.

133
das mandamentais, conforme preferiu fazer GoLDSCHMIDT em certo mo-
mento de sua produo cientfica37
Por outro lado, a teoria da condenao como ordem jamais respon-
deu satisfatoriamente a certas objees. Quando o juiz julga procedente
pedido de indenizao, estar realmente ordenando o ru a pagar o mon-
tante fixado? Se assim fosse, a omisso em cumprir espontaneamente a
sentena configuraria crime de desobedincia - coisa de que jamais se
cogitou. Adite-se que a noo proposta de modo algum comportaria uma
viso global da condenao, comum s diferentes espcies de processos.
No campo penal, por exemplo, quando o juiz condena morte o acusado,
como ainda hoje pode ocorrer em vrios ordenamentos jurdicos,
porventura dever entender-se que ele esteja ordenando ao condenado que
morra? Por outro lado, se se disser que a ordem endereada ao rgo
executivo, que pensar dos casos em que a condenao imposta pelo
prprio juiz ao qual compete a ,execuo? Teramos de conceber uma or-
dem de tipo "bumerangue", dirigida quele mesmo rgo que a emite?
Quanto tese da condenao como declarao de ato ilcito, ou da
responsabilidade dele decorrente, pergunta-se: razovel conceber como
ato ilcito o mero fato de haver sucumbido no processo? Ou teremos de
excluir do terreno da condenao o captulo da sentena onde o juiz im-
pe parte vencida o pagamento, vencedora, das despesas e dos honor-
rios de seu advogado (Cdigo de Processo Civil, art. 20, caput)?38
Anlogo reparo cabvel no tocante teoria da condenao como
aplicao de sano39 Por maior elasticidade que se queira dar a este con-
ceito, dificilmente se co~seguir faz-lo abranger a imposio do paga-
mento de custas ~ honorrios, pelo menos em sistema jurdico como o
nosso, em que tal imposio se funda no mero sucumbimento e no pres-

37. Der Prozess ais Rechtslage, Aalen, 1962 (reimpresso da ed. de 1925), p. 17.
Frise-se que GowscHMIDT enxergava a essncia da condenao em ordem dirigida ao
rgo da execuo: assim, explicitamente, ob. cit., p. 116, nota 638a: "das Leistungsurteil
enthiilt nur eine Vollstreckungsbefehl an die Vollstreckungsorgane (a sentena condenatria
s contm uma ordem de execuo aos rgos executivos)".
38. Procedente, no particular, a objeo de LIEBMAN, ob. cit., p. 102; mas crtica
anloga pode ser feita concepo Iiebmaniana da condenao como aplicao de sano:
vide as linhas subseqentes de meu texto.
39. Para uma crtica ex professo da teoria de LIEBMAN, permito-me remeter o leitor
ao ensaio Reflexes crticas sobre uma teoria da condenao civil, in Temas de Dir. Proc.
(Primeira Srie), 21! ed., S. Paulo, 1988, p. 72 e s.

134
supe conduta antijurdica ou abusiva da parte. De outra banda, acaso no
haver aplicao de sanes em sentenas tidas e havidas pacificamente
como constitutivas? Que faz essencialmente, seno aplicar uma sano, a
sentena que decreta a separao do casal, com fundamento na prtica de
"ato que importe grave violao dos deveres do casamento e tome insu-
portvel a vida em comum" (Cdigo Civil, art. 1.572, caput)? Ou a que
destitui do poder familiar o pai ou a me que castiga imoderadamente o
filho, ou o deixa em abandono, ou pratica ato contrrio moral e aos bons
costumes (Cdigo Civil, art. 1.638, ns. I a III)?
b) No diminuem as perplexidades se substitumos o critrio baseado
no contedo pelo fundado no efeito tpico que se atribui sentena
condenatria: servir de ttulo executivo. Para comear, a caracterizao que
se apega exclusivamente ao efeito implica, de certo modo, renncia iden-
tificao do elemento contido na sentena, que a (az ser o que . Realmen-
te, em princpio, a diferena de efeito deve corresponder a uma diferena de
contedo. Se a sentena condenatria, ao contrrio da meramente
declaratria, abre caminho para a execuo, no ser preciso, para explicar
de modo cabal a diferena, indicar o plus presente naquela e ausente desta?
No teria razo, assim, CALAMANDREI, quando censurou o critrio ora em
foco por identificar a nota caracterstica da condenao "no tanto naquilo
que ela , quanto naquilo que ela prepara", e por conseguinte basear a defi-
nio "num elemento situado fora da noo a definir"?40
H mais. Se a essncia da condenao, sua marca inconfundvel, re-
side na aptido para desencadear o processo de execuo, onde achar
espao a sentena que impe ao ru a perda de sinal pago? Teremos de
expuls-la do recinto reservado s condenatrias, s porque, j estando a
quantia em poder do autor, no haver o que executar? E a sentena que
impe a prestao de alimentos, nas hipteses em que a prestao inte-
gralmente descontada em folha de pagamento (Cdigo de Processo Civil,
art. 734)? Caso se responda que, nessas hipteses, a sentena no
condenatria, seno mandamental, em razo da ordem emitida pelo juiz
repartio pblica ou empresa, nem por isso se evitar nova interroga-
o: quid iuris se, perdido amanh o cargo ou o emprego, mas subsistente

40. CALAMANDREI, La condanna, in Op. giur. cit., v. V, 1972, p. 491. Vale a pena
transcrever os trechos principais: "la caratteristica della sentenza di condanna e trovata
non tanto in quello che essa e, quanto in quello che essa prepara; (... ) nel consideraria
soltanto come preparazione della esecuzione forzata, la definizione viene a basarsi su un
elemento che sta all'infuori della nozione da definire" (destaques do original).

135
o dever de alimentar, for mister recorrer, para a cobrana, ao processo de
execuo de corte tradicional? Tal circunstncia acaso mudar a natureza
da sentena, que - talvez muito tempo depois de proferida - se ver
deslocada, sem mais aquela, de uma classe para outra? E as sentenas que
acolhem pedido de um fazer com prestador infungvel, como nas hipte-
ses clssicas do artista que se nega a pintar o quadro encomendado, ou do
cientista que se recusa a cumprir o contrato em que se obrigara a pronun-
ciar conferncia sobre assunto de sua especialidade? Nesses casos, no-
trio, no h propriamente execuo forada, nem dado ao rgo judici-
al assegurar ao credor, por meio das providncias enumeradas no art. 461,
52., ou de outras anlogas, "resultado prtico equivalente ao do
adimplemento", seno impondo multa de ndole coercitiva, para induzir o
devedor a prestar. A multa, sem dvida, poder ser executivamente cobra-
da, mas para a obrigao principal no se abre semelhante via. Devere-
mos inferir da que tampouco essas sentenas merecem lugar entre as
condenatrias? '
3.2. Passemos s sentenas ditas mandamentais. No h por que objetar, em
princpio, a que se componha com determinadas sentenas classe assim
intitulada e autnoma em relao das condenatrias. Entretanto, para le-
gitimar a atitude, pe-se uma conditio sine qua non: a indicao exata do
trao distintivo. Essa indicao pressupe, por sua vez, um conceito preciso
de sentena mandamental41 As referncias a esta, encontradias em traba-
lhos recentes, nem sempre vm tendo o cuidado de enunci-lo.
Veja-se o caso das sentenas que julgam procedente o pedido relati-
vo a obrigao de fazer .ou no fazer. Parece um tanto arbitrrio dizer,
pura e simplesmente, que o art. 461, em sua nova redao, contempla
sentenas mandamentais, porque o juiz, ao acolher o pedido, emite uma
ou mais ordens. Para imprimir total solidez proposta, foroso conside-
rar, aqui, uma srie de indagaes42 , a comear pela seguinte: a presena
desse elemento :obrigatria na sentena favorvel ao autor? Ou ficar a
critrio do juiz, conforme as circunstncias, emitir ou no alguma ordem
- que, na espcie, talvez lhe parea desnecessria ou intil? No caso

41. O texto subseqente reproduz, em termos sintticos, consideraes feitas no


ensaio cit. em a nota 8, supra, p. 62 e s.
42. Aqui tambm, o trecho subseqente reitera, com formulao ligeiramente diver-
sa, o que sobre o problema j se dissera no ensaio cit. em a nota 8, supra, p. 62/3.

136
negativo, obviamente, desde logo se excluir a hiptese da manda-
mentalidade.
Pressupondo-se, todavia, que o juiz realmente emita ordem, nem por
isso estar tudo esclarecido. Para que a sentena merea a qualificao de
mandamental:
a) indiferente ou no a espcie de ordem emitida?
b) ou no preciso que a eficcia da ordem predor.nine, como queria
PoNTES DE MIRANDA, sobre todas as outras atribuveis sentena?
c) ou no irrelevante que a ordem se dirija ao ru, a algum terceiro,
ou a ambos?
d) deve a eficcia da ordem - consoante exigia tambm PoNTES DE
MIRANDA - ser imediata, ou basta que seja mediata?
Sem que tomemos posio ntida em relao a-cada uma dessas ques-
tes, o debate sobre a sentena mandamental correr o risco de asseme-
lhar-se a um dilogo de surdos. No se saber a que realidade estar alu-
dindo cada um dos debatedores ao usar a expresso. Permito-me duvidar
de que por a se chegue a qualquer resultado til.
Impe-se a esta altura uma observao. O adjetivo "mandamental",
que j figurava, para qualificar o substantivo "ao", no art. 212, 2, do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069, de 13-7-1990), in-
gressou no Cdigo de Processo Civil por obra da Lei n 10.358, de 27-12-
2001, que acrescentou ao caput do art. 14 um inciso V, a fim deincluir
entre os deveres. das partes e dos outros part9ipes do processo o de "cum-
prir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos
efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final".
vista do contexto, parece que esses "provimentos", qualificados de
"mandamentais", nada so seno decises - sem que se explique a
preterio de substantivo consagrado por outro inteiramente estranho, no
sentido em que aqui se emprega, tradio da nossa linguagem processu-
al, na qual sempre se falou de "provimento" para designar o julgamento
favorvel de recurso. Feito o registro crtico, importa ressaltar que maior
se toma, agora, a necessidade de precisar o conceito de "mandamental",
uma vez que a violao do disposto no inciso V "constitui ato atentatrio
ao exerccio da jurisdio" e acarreta a aplicao de sanes diversas; ora,
princpio inconcusso que no se pune comportamento que no esteja
claramente previsto como ilcito, e por conseguinte no podem ter acepo
duvidosa ou controversa as palavras empregadas para descrever o tipo.

137
3.3. Chegamos, enfim, s chamadas sentenas executivas - sem o com-
plemento "lato sensu", que, peo licena para reiterar, apenas se justifica-
r se quem o use estiver disposto a explicar em que consiste uma sentena
executiva stricto sensu. Apesar da insuficiente clareza na exposio de
PoNTES DE MIRANDA sobre o ponto, tem-se entendido que a classe se carac-
teriza pela desnecessidade de processo de execuo diferenciado para tor-
nar efetiva a tutela, nos casos de procedncia do pedido. Aqui no pos-
svel deixar de perguntar que que se considera, exatamente, processo de
execuo diferenciado.
Ficar tal designao reservada para o processo executivo cuja ins-
taurao depende da iniciativa da parte? Excluir-se- a execuo passvel
de ser iniciada de ofcio pelo rgo judicial? Se for assim, teremos de
remover desde j da classe das sentenas condenatrias para a das execu-
tivas as que impem prestao no processo trabalhista: segundo o art.
878, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho, "a execuo poder
ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo prprio Juiz ou
Presidente ou Tribunal competente".
Examinemos outra possibilidade: a de que se deva negar a existncia
de processo executivo diferenciado sempre que, em vez de determinar a
citao do litigante vencido, o juiz se limite a tomar outra providncia
para dar eficcia prtica ao julgamento. Nesses casos, tudo se passar no
mesmo processo, e isso bastar para retirar a sentena da classe das
condenatrias e caracteriz-la como executiva. Ora bem; ainda assim,
somos forados a reconhecer que o julgado no se toma praticamente
eficaz sem uma complementao da atividade jurisdicional. No despejo,
por exemplo, acolhendq o pedido, o rgo judicial marca prazo para a
desocupao voluntria do imvel e, escoado o prazo in albis, expede o
mandado de evacuando (Lei n2 8.245, de 18-10-1991, arts. 63 e 65). Na
ao de depsito, julgado procedente o pedido, ordena o juiz a expedio
de mandado para a entrega da coisa depositada ou do equivalente em di-
nheiro (Cdigo de Processo Civil, art. 904, caput)43 E assim por diante.
Em semelhante perspectiva, haver, pois, trao comum, de grande
importncia, entre a sentena condenatria e a executiva: numa e noutra,
para afeioar ao julgamento de procedncia a realidade ftica - em lin-
guagem cameluttiana, para fazer que aquilo que deve ser realmente seja - ,

43. Recorde-se que tanto a ao de despejo quanto a de depsito se vem includas


por PoNTES DE MIRANDA na classe das executivas: Trat. das aes cit., t. I, p. 319 e 393.

138
ser necessria atividade jurisdicional complementar. Nisso, a sentena
executiva e a condenatria, juntas, opem-se sentena meramente
declaratria e constitutiva, que esgotam em si e por si mesmas toda a
tutela concebvel. No ser essa, afinal de contas, a summa divisio? Se
for, teremos de ver onde situar a sentena mandamental - o que obvia-
mente pressupe a fixao, ainda por fazer, do respectivo conceito.
Cumpre aludir, por ltimo, a uma sentena de caractersticas particu-
lares: a que acolhe o pedido de emisso, pelo ru, de declarao de vontade
e, no cumprida voluntariamente, supre a declarao de vontade que aquele
se recusa a emitir. O prottipo, no direito brasileiro, a sentena do art. 641
do Cdigo de Processo Civil, verbis "Condenado o devedor a emitir decla-
rao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir
todos os efeitos da declarao no emitida". (Tem a mesmaJeio, na legis-
lao mais recente, a sentena que, resistindo um dos contratantes insti-
tuio da arbitragem, a despeito da existncia de clusula compromissria,
julga procedente o pedido da outra parte para compelir o recalcitrante ao
cumprimento da conveno arbitral: ela "valer como compromisso", nos
termos do art. 72 , 72 , da Lei n2 9.307, de 23-9-1996). No plano
comparatstico, semelhante figura tem correspondente quase exato na do
894, n I, principio, da Zivilprozessordnung alem: "Se o devedor conde-
nado emisso de uma declarao de vontade, a declarao vale como
emitida, to logo a sentena haja transitado emjulgado"44
Empregam os textos, quer o brasileiro, quer o alemo, o verbo con-
denar. Na Alemanha, a doutrina hoje predominante classifica como
condenatria a sentena do 89445 Tal poso ser naturalmente inacei-
tvel para quem veja no efeito executivo trao essencial dessa classe. Real-
mente: apesar da colocao do art. 641 no Livro 11 do Cdigo de Processo
Civil, o dispositivo nada tem que ver com o processo de execuo, que,
por suprfluo, nem sequer chega a formar-se. O que a se regula questo

44. No original: "1st der Schuldner zur Abgabe einer Willenserkliirung verurteilt, so
gilt die Erkliirung ais abgegeben, sobald das Urteil die Rechskraft erlangt hat". A frmu-
la brasileira tem a vantagem de evitar a fico jurdica, atendo-se realisticamente equipa-
rao de efeitos. Adite-se que os nossos arts. 639 e 640, que completam o quadro, foram
mutuados do art. 2.932, I e 2 alneas, do Codice di procedura civile italiano.
45. Vide, por todos, RosENBERG-SCHWAB-GOTIWALD, Zivilprozessrecht cit., p. 527.
Nem sempre foi pacfico o ponto: houve quem, no passado, preferisse incluir a sentena
entre as constitutivas (referncias bibliogrficas em ScHLOSSER, Gestaltungsklagen und
Gestaltungsurteile, Bielefeld, 1966, p. 33, nota 19).

139
pertinente atividade cognitiva do rgo judicial. O lugar apropriado se-
ria o captulo referente aos efeitos da sentena46 A peculiaridade de no
comportar execuo, no sentido tcnico, e de criar, por si s, nova situa-
o jurdica para as partes militaria a favor da qualificao da sentena
como constitutiva - e na verdade muitos, sobretudo na Itlia, assim a
tm rotulado47 Entretanto, no se cuida a de direito potestativo- esp-
cie com a qual se pe geralmente em correlao a classe das sentenas
constitutivas48 - mas de direito a uma prestao, consistente na emisso
da declarao de vontade.
PoNTES DE MIRANDA localizava a sentena do art. 641 na classe das
executivas49 - proposta que teve alguma repercusso na literatura subse-
qente50. E talvez ela merea mais que qualquer outra essa qualificao.
, por assim dizer, autoexecutvel: reconhece o direito do autor a deter-
minada prestao e, uma vez passada em julgado, desde logo o satisfaz,
proporcionando-lhe, independentemente de qualquer ato do ru vencido
ou do rgo judicial (rectius:'de qualquer formalidade superveniente),
situao jurdica idntica quela em que ele se veria caso o devedor cum-
prisse a obrigao. Parece-me,_ por isso, que a denominao de "executi-
va" quadra bem melhor a tal sentena do que a outras que ainda exigem,
para a satisfao do vencedor, quando no cumpridas sponte propria pelo
vencido, esta ou aquela forma de atuao do mecanismo judicial, diversa
embora da execuo nos moldes tradicionais51 .

46. Como sustentei no ensaio Aspectos da "execuo" em matria de obrigao de


emitir declarao de vontade, in Estudos de Direito Processual em memria de Luiz
Machado Guimares, Rio de Janeiro, 1999, p. 215.
47. Para indicaes, vide BARBOSA MOREIRA, trab. cit. em a nota anterior, p. 216,
nota 22. Sustenta a natureza constitutiva, na mais recente literatura ptria, CNDIDO
DINAMARCO, Instit. cit., v. III, p: 248, 252 e s.
48. Como faz o prprio CNDIDO DINAMARCO, ob. e v. cit., p. 249/50.
49. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1973), t. X, 2ed., Rio de Janeiro,
2002 (atualizao legislativa de Sergio Bermudes), p. 105 e s.; ainda antes, Trat. das aes
cit., t. I, p. 212 (cf. t. VII, p. 293).
50. Por exemplo: OvDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil, v. II, Porto
Alegre, 1990, p. 96/7; ARAKEN DE Ass1s, Manual do processo de execuo, 8 ed., S. Paulo,
2002, p. 529/9.
51. No nova a idia: h mais de setenta anos apontava CALAMANDREI na deciso
em foco um "ato de execuo forada" (La sentenza come atto di esecuzione forzata,
ensaio publicado em 1931 e agora includo no v. IX das Op. giur. cit., p. 344 e s.); acom-
panhou-o, no Brasil, BuENO VmiGAL, Da execuo direta das obrigaes de prestar decla-
rao de vontade, in Direito Processual Civil, S. Paulo, 1965, p. 176.

140
4. Consideraes finais - Os que tiveram a pacincia de acompanhar
esta exposio devem sentir-se um tanto frustrados ao verificar que ela
contm muito maior nmero de perguntas que de respostas. beira do
crepsculo, ouvindo cada vez mais prximo o toque de recolher, j no
alimento a esperana de descobrir, por minhas prprias foras, o "abre-te,
ssamo" que me d acesso decifrao de certos enigmas -processuais
e outros ... Por isso avisei que me cingiria ao levantamento da problemti-
ca e fixao de premissas metodolgicas. Queixe-se de si mesmo quem,
apesar da advertncia, insistiu em permanecer na platia.
Toda classificao , antes de mais nada, uma operao lgica. Ora,
em qualquer manual elementar de lgica encontram-se vrias regras bsi-
cas, e uma delas impe que o critrio classificatrio seja uniforme. Apli-
cado matria de que estamos cuidando, ele exclll:i que sepossa legitima-
mente colocar a tnica, para uma classe, no contedo da sentena e, para
outra, nos efeitos.
Decerto, o normal que haja alguma correlao entre estes e aque-
le. Mas trata-se de ponto contingente, sujeito em boa medida discri-
o do legislador. Dou-lhes um exemplo. Suponhamos que um dia se
venha a reformar o art. 42 do Cdigo de Processo Civil; para estatuir
que, julgado procedente, antes de qualquer violao, pedido de decla-
rao de um direito subjetivo, a sentena se converta pleno iure em
ttulo executivo, qui mediante liquidao, se e quando a violao
ocorrer. No momento em que foi proferida, a sentena era, por seu
contedo, inequivocamente declaratria; porventura se converter em
condenatria, na hiptese de consumar-se a violao? A natureza da
sentena ficar dependente de acontecimento futuro, que talvez jamais
ocorra? Teramos de assimilar a declarao nela contida a uma espcie
de condenao sujeita a condio legal suspensiva? Ou o efeito execu-
tivo que poder, em conseqncia da violao, vir a ser produzido
pela sentena, sem que seja preciso desloc-la de uma para outra clas-
se? Uma sentena declaratria com eventual efeito executivo algo
que a tradio repele, mas que lei dado consagrar, a menos que se
prefira impor ao direito positivo, como uma camisa de fora, nossos
conceitos apriorsticos.
Em suma: podemos classificar as sentenas de acordo com o conte-
do, ou de acordo com os efeitos. O que decididamente no podemos
passar, no meio do caminho, de um critrio a outro.

141
Permitam-me temperar com uma pitada de humor a aridez destapa-
lestra. Em interessante ensaio de processualista italiano52, colhe-se a in-
formao de que, numa velha enciclopdia chinesa, os animais se viam
distribudos nas seguintes quatorze classes: 1) pertencentes ao Impera-
dor; 2) embalsamados; 3) amestrados; 4) bacorinhos; 5) sereias; 6)
fabulosos; 7) ces vagabundos; 8) includos nesta classificao; 9) que
se agitam como loucos; 10) inumerveis; 11) desenhados com pincel
finssimo de plo de camelo; 12) etc.; 13) que quebraram o vaso; 14)
que de longe parecem moscas. O caso pode ser anedtico; nem por isso
deixa de ser til para alertar-nos, ao mesmo tempo, contra o perigo de
misturar critrios e de exagerar na respectiva dosagem. Convm ter pre-
sente esse pitoresco exemplo todas as vezes que nos sentirmos tentados a
dar rdea solta ao nosso animus classificandi, antes que ele tome o freio
nos dentes e se transforme em cego e obsessivo furor classificandi.
Julho de 2003.

52. CAVALLONE, Critica de/la teoria delle prove atipiche, in Studi in onore di Enrico
Tullio Liebman, Milo, 1979, p. 1.340, nota 23.

142