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FESP FACULDADES
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

JORGE AUGUSTO DIAS GARCIA

RESPONSABILIDADE DO MDICO ORIUNDA DE CIRURGIA


PLSTICA ESTTICA

JOO PESSOA
2009
1

JORGE AUGUSTO DIAS GARCIA

RESPONSABILIDADE DO MDICO ORIUNDA DE CIRURGIA


PLSTICA ESTTICA

Monografia apresentada ao Curso de


Graduao em Direito da Fesp -
Faculdades como requisito parcial para
obteno do Ttulo de Bacharel em
Direito.

Orientador: Genival Veloso de Frana


Filho

rea: Direito Civil e do Consumidor

JOO PESSOA
2009
2

JORGE AUGUSTO DIAS GARCIA

RESPONSABILIDADE DO MDICO ORIUNDA DE CIRURGIA


PLSTICA ESTTICA

Monografia apresentada ao Curso de


Graduao em Direito da Fesp -
Faculdades como requisito parcial para
obteno do Ttulo de Bacharel em
Direito.

Data da aprovao ___/___/___

Prof.Genival Veloso de Frana Filho


Orientador

Membro da Banca Examinadora

Membro da Banca Examinadora

JOO PESSOA
2009
3

Dedico este trabalho aos meus


pais, pelo amor, confiana apoio,
dedicao a famlia, enfim, pelo seu
exemplo de vida.
4

AGRADECIMENTOS

Agradeo em primeiro lugar a Deus, que diante de todas as provaes me d


sempre a graa de me manter firme, e seguir adiante em meus propsitos, me
iluminando e abrindo muitas portas a fim de que eu atinja meus objetivos como
vencedor.

Agradeo tambm a Luiz Carlos, Walmrio e Diego Fabrcio, colegas sempre


presentes ao longo dessa jornada.

Agradeo ainda de corao ao professor Genival Veloso de Frana Filho, e ao


mestre Valdomiro de Siqueira Figueiredo sobrinho, estes que a frente do
escritrio VELOSO DE FRANA, onde fui acolhido, sempre me apoiaram e
incentivaram ao longo dessa caminhada.

No poderia esquecer dos primos, tios, cunhados e parentes em geral, mas em


especial a Leonardo Giovanni Dias Arruda e Felipe de Paiva Dias estes nobres
companheiros os quais sempre contei com o apoio.

Aos meus irmos, Theresa Christina, Cludia Christina e Augusto Jnior a estes
meu muito obrigado pelo apoio familiar.

E, por fim, queria agradecer tambm ao amor dos sobrinhos, Andreza, Eduardo,
Daniel, Jlia e Lara.
5

O Senhor meu pastor, e nada me faltar.

Bblia Sagrada - Salmo 23


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RESUMO

O presente trabalho diz respeito ao estudo do erro mdico, precisamente no que


tange as cirurgias plsticas, as quais podem ser de duas espcies, quais sejam:
estticas e reparadoras. Nesse sentido, o objetivo consiste to somente, observar o
trabalho de aferio da responsabilidade nos casos supramencionados, verificando
suas nuances, no campo jurdico, ainda mais quanto cirurgia plstica esttica.
Hodiernamente, pode-se perceber a grande quantidade de demandas tangentes a
temtica do erro mdico, principalmente, no que diz respeito a cirurgia plstica. O
contexto social, da era vivida pela populao em geral, somado aos aspectos
culturais, induzem a um aumento gradativo da busca pela beleza, aspecto esse que
motiva a feitura do trabalho, at porque o objetivo do autor alinha-se com a
advocacia do direito mdico. Quanto problemtica observa-se o intuito de se
tentar responder a seguinte pergunta: o erro mdico, cometido na cirurgia plstica
esttica, responsabilizao oriunda de obrigao de meio ou de resultado? Na
realidade, percebe-se que, a maioria da doutrina vem se posicionando no sentido de
entender que a cirurgia plstica reparadora vem a ser obrigao de meio calcada na
responsabilidade subjetiva, pois o mdico usaria de todos os seus desforos no
sentido de melhorar o estado de sade de um paciente, ao passo que no que tange
cirurgia plstica estritamente esttica, perceber-se-ia uma obrigao de resultado,
voltada a teoria do risco e, por seu turno sustentada pela responsabilidade subjetivo,
sendo portanto irrelevante a culpa. Contudo, seja qual for o tipo de cirurgia
importante frisar que, deve sempre estar presente o dano para que ocorra a
reparao, aspecto esse levando como hiptese e reconhecido por ocasio do
trmino do trabalho, nas devidas consideraes finais.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Cirurgia plstica esttica. Obrigao de


resultado. Indenizao.
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SUMRIO

INTRODUO ............................................................................... 9
CAPTULO I HISTRICO E CONSIDERACES GERAIS SOBRE
RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................... 13
1.1 Histrico da Responsabilidade Civil ...................................... 13
1.2 Conceito ................................................................................. 15
1.3 Pressupostos Fundamentais ................................................. 17
1.3.1 Ao ou omisso ................................................................................... 17
1.3.2 Verificao do dolo ou culpa do agente .................................................. 18
1.3.3 Existncia do dano ................................................................................ 20
1.3.4 Nexo de causalidade ............................................................................. 23
1.4 Espcies de Responsabilidade Civil ...................................... 24
1.4.1 Responsabilidade civil e penal ............................................................... 24
1.4.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva .................................................... 26
1.4.3 Responsabilidade contratual e extracontratual ........................................ 28
1.4.4 Responsabilidade direta e indireta .......................................................... 30
1.4.5 Excludente da responsabilidade civil ...................................................... 30
a)Culpa exclusiva da vtima, culpa concorrente e culpa comum ....................... 31
b) Fato de terceiro .......................................................................................... 32
c) Caso fortuito ou fora maior ........................................................................ 32
d) Estado de necessidade .............................................................................. 33
e) Legtima defesa real ................................................................................... 33
f) Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal .................. 34
g) Clusula de no-indenizar .......................................................................... 35
CAPTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA ..................... 36
2.1 Noes Gerais ........................................................................ 36
2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva Mdica ..................... 37
2.3 Natureza Contratual da Responsabilidade Mdica ................ 40
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2.4 Responsabilidade dos Mdicos em face do Cdigo de Defesa


do Consumidor ............................................................................ 41
CAPTULO III RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO NOS
CASOS DE CIRURGIA PLSTICA ESTTICAS ............................ 45
3.1 Erro Mdico ............................................................................ 45
3.1.1 Conceito e aspectos gerais .................................................................... 45
3.2 Cirurgia Plstica Reparadora e Cirurgia Plstica Esttica .... 48
3.3 Obrigao de Meio ou de Resultado? .................................... 50
3.4 Possibilidade de Cumulao do Dano Moral e
Dano Esttico .............................................................................. 52
3.4.1 A avaliao do dano e sua indenizao .................................................. 53
3.5 Causas Excludentes de Responsabilidade ............................ 55
CONSIDERAOES FINAIS ........................................................... 58
REFERNCIAS ............................................................................. 61
9

INTRODUO

Desde o incio da vida em sociedade, qual seja, quando o homem veio a


se utilizar de tcnicas de cura e diagnsticos, das dores e doenas, que
assolavam a sua vida e a de seu semelhante, a humanidade passou a venerar os
mdicos cuja responsabilidade era de livrar o mundo dos males que o
atormentam e, devolver a paz, a segurana, bem como a sade perdida.

Portanto, na busca de se livrar a humanidade desses males, percebe-se


que a medicina evoluiu no decorrer da histria, sempre buscando amenizar a dor
das pessoas que agonizavam por qualquer espcie de molstia.
A cincia mdica, ainda mais, aps a Segunda Guerra Mundial, teve um
extraordinrio progresso, caso em que induziu o mdico a situaes outrora no
conhecidas. Portanto, o mdico que, h pouco s tinha sua conscincia como
guia, passa a responder pelos reclames da sociedade como um todo (FRANA,
2007).
Destarte, pode-se dizer que o avano tecnolgico da referida cincia
vertiginoso, caso em que juristas do talante de Genival Veloso s encontram um
caminho, qual seja, o da estruturao de um Direito Mdico face sua
especificidade.
Tem-se, por exemplo, de avanos na cincia mdica, a cirurgia esttica, a
qual ser objeto do presente projeto, a reproduo assistida, o uso de rgos e
tecidos em transplantes, a poltica antinatalista, a esterilizao humana, a
telemedicina entre outros.
Ocorre que, nos ltimos anos, a sociedade brasileira focada em polticas
neoliberais, passou cada vez mais a dar valor a esttica. Desta feita, pode-se
dizer que a coletividade movida por padres culturais atuais, passou por tipo de
modificao em seus costumes.

Com o surgimento da urbanizao e industrializao das metrpoles,


novas espcies de prestao de servios apareceram, cobrando profissionais
cada vez mais tcnicos no desempenhar de suas funes.
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Portanto, nesse contexto moderno, o qual tem esteio na beleza, as


empresas vieram a cobrar de seus empregados, alm de extrema qualificao,
tima aparncia; de modo que a moda veio a tona, ingressando nas residncias
mediante a televiso, a qual induz famlias inteiras a gastarem diversas horas de
seus dias assistindo programas nos quais se destacam apenas pessoas que se
encaixam em certos modelos estticos. Logo, a boa esttica fsica veio a ser
requisito essencial tanto para ingresso profissional, como para um melhor
recepcionamento social.
Logo, o culto ao belo e a busca da beleza se mostrou uma luta constante,
vindo a aparecer a cirurgia plstica, para assegurar o desejo de toda uma
coletividade, caso em advieram, cada vez mais a instituio clnicas voltadas a
estticas, ocasionando tambm muitos pacientes insatisfeitos com os efeitos
conseguidos com as cirurgias as quais fizeram parte.
Entretanto, por enquanto, percebe-se que a responsabilidade do mdico
vem a ser aferida, no pelo Direito Mdico, ainda em construo, mas
precipuamente, pelo Cdigo Civil e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Verifica-se que, tanto o Cdigo Civil, como o Cdigo de Defesa do
Consumidor que deveriam se prestar para dirimir negcios jurdicos realizados
entre mdicos e pacientes, so usados constantemente como ferramentas na
produo da indstria de indenizaes.
fato comum no meio jurdico a averiguao das indstrias de
indenizaes, na qual o paciente busca enriquecer-se ilicitamente ingressando
com ao de danos morais, onde majoritariamente no lhe pode ser considerado
qualquer constrangimento. De modo que esse procedimento de tentativa de
fraude totalmente combatido pelo direito.
Dessa forma, ao passo que a populao se utiliza dessas ferramentas
para conseguir indenizaes vultosas, torna-se necessrio analisar no plano
jurdico, como ocorre o sistema de reparabilidade advindo do erro mdico
perpetrado em cirurgia plstica esttica, no ensejando, portanto, injustias.
Assim, a problemtica que se faz : constitui o erro mdico, cometido na
cirurgia plstica esttica, responsabilizao oriunda de obrigao de meio ou de
resultado?
11

Quanto aos objetivos observa-se que, o objetivo geral consiste em


analisar a responsabilidade civil e consumerista do mdico, nos casos de cirurgia
plstica, com intuito de verificar se a responsabilidade de meio ou de resultado.
No que diz respeito aos objetivos especfico:
Verificar o histrico da responsabilidade
Analisar a responsabilidade civil do mdico nos casos de cirurgia
plstica
Averiguar a responsabilidade consumerista do mdico nos casos
de cirurgia plstica
Identificar se a responsabilidade oriunda da cirurgia plstica de
meio ou de resultado

Em termos de justificativa, verifica-se que, a presente pesquisa se mostra


sumariamente relevante, sob trs pontos de vista, distintos.
Primeiramente, no campo pessoal, observa-se que o autor da mesma
labora em escritrio advocatcio especializado em defesa de mdicos, que atuam
no campo cirrgico.
O trabalho em tais escritrios destina-se a aplicao da defesa do
mdico, majoritariamente ru, nas aes de reparao civil ou consumerista
oriundas de cirurgia plstica esttica.
No tocante ao aspecto social, percebe-se que, levando em conta o
aumento da realizao de cirurgias plsticas, houve um desenvolvimento no
nmero de aes intentadas por pacientes que se sentiram insatisfeitos pelos
servios prestados pelos mdicos.
Logo, o fenmeno estudado atinge a esfera social, pois do ponto de vista
dos pacientes, percebe-se a insatisfao na consecuo do objetivo de alcanar
a esttica almejada. E por parte dos mdicos, verifica-se que esses profissionais
se sentem injustiados, pois no melhor desempenhar de suas funes, algumas
vezes se v diante de uma ao indenizatria que lhes coloca na funo de ru.
Quanto ao aspecto cientfico, verifica-se que as doutrinas jurdicas no
dissecam o contedo, de modo que, sem a pretenso de se fazer um tratado,
12

busca-se nortear o leitor da futura monografia, acerca das espcies de cirurgias


plsticas e em que recaem suas responsabilidades, se de meio ou de resultado.
Para tal fim a presente pesquisa utiliza-se da vertente metodolgica
qualitativa, focando-se no contexto social, com o mtodo de abordagem dedutivo,
por partir do geral para o especfico, e mtodo jurdico exegtico, uma vez que
tem por finalidade analisar o sentido da lei e a interpretao mais benfica a ser
dada pelo exegeta (GIL, 2003).
No tocante ao objetivo geral, a pesquisa classifica-se como explicativa, j
que o objetivo do trabalho apurar as causas que levam a concluir pela
presuno relativa de responsabilizao dos atos mdicos que causem danos
aos seus clientes (GIL, 2003).
No que tange classificao da pesquisa quanto ao procedimento tcnico
utilizado, trata-se de pesquisa bibliogrfica, sendo a tcnica de pesquisa a
documentao indireta, por se embasar em livros, artigos, peridicos entre
outros, almejando enriquecer a explanao acerca do tema lanado (GIL, 2003).
13

CAPTULO I HISTRICO E CONSIDERAES GERAIS SOBRE


RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Histrico da Responsabilidade Civil

Verifica-se que a responsabilidade civil possuiu um desenvolvimento que


abarcou vrios eixos, uma vez que, sua evoluo ocorreu nos mbitos de sua
histria, aos seus fundamentos, sua extenso ou rea de incidncia e sua
profundidade ou densidade (DINIZ, 2008).
A autora acima verifica que, em tempos remotos os seres humanos eram
regidos pela vingana coletiva, que significava retaliao conjunta da tribo em
face do agressor pelo mal perpetrado contra um de seus integrantes.
Depois desse perodo, a conduta social desenvolveu-se para uma
reao particular, designada de vingana privada, na qual os indivduos
realizavam justia de maneira individual, baseada na Lei de Talio, onde ocorria
o ressarcimento do dano atravs do dano. Os indivduos, inicialmente,
tencionaram sentir-se consolados pelo dano que, por ventura, lhe fora
perpetrado; caso em que, apenas em uma etapa mais aperfeioada que os
seres humanos, possuindo uma conduta social mais harmoniosa, outorgou a
tutela do ato de responsabilizar ao Estado.
Com escopo de reprimir os abusos, o Poder Pblico somente interferia
para declarar quando e como a vtima poderia ter o direito de retaliao,
ocasionando na pessoa do perpetrador do dano, o mesmo prejuzo sentido pela
vtima. Dessa forma, nasce a responsabilidade tida por objetiva, de modo que
no se subordinava a culpa, mostrando-se somente como um efeito do lesado
em face da causa aparente do dano. Esta mesma lei fixou as bases da
responsabilidade extracontratual, desenvolvendo uma maneira pecuniria de
ressarcimento do prejuzo, com esteio na afirmao de seu valor.
Seguindo-se, o Estado veio, a interferir nos conflitos privados,
estabelecendo o valor do dano, obrigando o prejudicado a receber a
composio, abandonando vingana. Essa soluo do conflito continuou no
direito romano com a natureza da pena privada e como reparao, uma vez que
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no existia, naquela poca, clara diferenciao entre a responsabilidade civil e a


penal (VENOSA, 2004).
Na poca da Idade Mdia, com a fixao da noo de dolo e de culpa
stricto sensu, em conjunto com o estabelecimento de uma da dogmtica da
culpa, diferenciou-se a responsabilidade civil da penal.
Contudo, a responsabilidade civil ainda no havia se desenvolvido frente
a sua base original, alicerando-se o dever de reparao no apenas na culpa,
caso em que se mostrar subjetiva, como ainda no risco, hiptese em que se
mostra objetiva, alargando-se a indenizao dos danos sem culpa. Ampliando-
se, portanto, o nmero de pessoas responsveis pelos danos, de favorecidos e
de fatos que do nfase a responsabilidade civil, aspecto em que, atualmente, o
sujeito pode ser responsabilizado por fatos de terceiros, na qual a culpa
presumida, como ocorre nos ascendentes pelos filhos menores, com alicerce da
ausncia de vigilncia; entre tutores e tutelados; curadores e curatelados, por
culpa in vigilando; entre comitentes e prepostos por culpa in eligendo; entre os
transportadores e causadores do dano; seguradores e terceiros culpados; por
fatos de animais e coisas sob a guarda do imputado; a respeito do nmero de
beneficirios, pois alm do prejudicado e seus herdeiros, os que viviam sob
dependncia econmica da vtima, mesmo no sendo seus sucessores, ainda
tero direito indenizao.
A evoluo das sociedades que iam se atualizando, a incluso de
mquinas, automveis, a produo de bens em grande escala, a transio do
mundo rural para o mundo urbano desenvolveram, portanto, os perigos vida e
sade das pessoas, vindo a tornar a culpa meio escasso para combater todos
os danos e levando a uma modificao da teoria da responsabilidade civil dentro
de um processo de humanizao.
A compreenso de risco prescinde da prova de culpa do agente,
harmonizando-se com expresso do dano e do nexo de causalidade, entre este
dano e a conduta do agente, para que o prejuzo por ele causado seja
indenizado.
A evoluo da responsabilidade civil ocorreu ainda, quanto sua
extenso ou rea de incidncia, alargando-se a quantidade de pessoas
responsveis pelos prejuzos, de beneficirios da indenizao e de fatos que
fazem nascer tal responsabilidade.
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1.2 Conceito

Levando em conta que Savatier apud Silvio Rodrigues (2004, p.6)


informa que ... como a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o
prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoa ou coisas que
dela dependam, torna-se necessrio realizar-se, inicialmente a diferenciao
entre obrigao e responsabilidade, a qual realizada (CAVALIERI, 2000, p.
20).

Obrigao sempre um dever jurdico originrio; responsabilidade


um dever jurdico sucessivo, conseqente violao do primeiro. Se
algum se compromete a prestar servios profissionais a outrem,
assume uma obrigao, um dever jurdico originrio. Se no cumprir
com a obrigao (deixar de prestar servios), violar o dever jurdico
originrio, surgindo da a responsabilidade, o dever de compor o
prejuzo causado pelo no cumprimento da obrigao. Em sntese, em
toda obrigao h um dever jurdico originrio, enquanto na
responsabilidade h um dever jurdico sucessivo. E, sendo a
responsabilidade uma espcie de sombra da obrigao (a imagem de
Larenz), sempre que quisermos saber quem o responsvel teremos
de observar a quem a lei imputou a obrigao ou o dever originrio.

Verifica-se que, o termo responsabilidade, mediante o vocbulo


jurdico, advm do vocbulo inerente ao verbo responder, do latim respondere,
que recebe o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar,
assumir a prestao do que se obrigou ou garantia da restituio ou
compensao do bem sacrificado (STOCO, 2004).
Na realidade, no cenrio doutrinrio, no existe concordncia acerca do
conceito de responsabilidade civil, pois, no momento, certos doutrinadores
constituem corrente doutrinria da culpa, ao passo que, os demais se
aliceram na contempornea teoria do risco.
Assim, a relevncia do tema responsabilidade civil, hodiernamente,
possui vrias designaes, como se perceber nas vrias definies
percebidas, logo mais.
Acerca da responsabilidade Civil, verifica Diniz (2008) que a utilizao
de desforos que obriguem um indivduo a ressarcir dano moral ou patrimonial
realizado em face de terceiros, em razo de ato por ela mesmo praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposio legal.
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J Cretella Jnior (1994, p. 286) compreende a responsabilidade civil


como sendo a [...] situao especial de toda pessoa, fsica ou jurdica, que
infringe norma ou preceito de direito objetivo e que, em decorrncia da infrao,
que gerou danos, fica sujeita determinada sano.
Gagliano e Pamplona Filho (2004, p.3) entendem a responsabilidade da
seguinte forma:

Responsabilidade, para o Direito, nada mais , portanto, que uma


obrigao
derivada um dever jurdico sucessivo de assumir as conseqncias
jurdicas de um fato, conseqncias essas que podem variar
(reparao dos danos e/ou punio pessoal do agente lesionante) de
acordo com os interesses lesados.

Gonalves (2002, p. 452), conceitua:

Responsabilidade civil , pois, a obrigao que a lei impe ao autor de


qualquer dano, injustamente causado a outrem, de ressarcir o
respectivo valor, quer esse dano resulte de inexecuo duma obrigao
preexistente, quer de um ato ou duma omisso ilcitos e estranhos a
qualquer contrato, constituindo infrao ao dever moral e principio geral
de direito expressos na vela mxima no lesar a ningum.

Pereira (2005, p. 12) informa tambm, acerca da responsabilidade civil,


como se percebe abaixo:

A responsabilidade civil consiste na efetivao da responsabilidade


absoluta do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica
que se forma.
Reparao e sujeito passivo compem o binmio da responsabilidade
civil que, ento, se enuncia como o princpio que se subordina a
reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano.

Quanto a sua natureza, a responsabilidade pode ser tida como moral,


civil ou criminal. Ter a designao de moral se transgredir uma norma moral.
Verifica-se que, a responsabilidade civil vem a ser um dever que se impe a
dado indivduo de ressarcir o prejuzo que por acaso provoque a outrem, por um
fato prprio, por fato de outras pessoas ou coisas que lhe sejam dependentes.
Na responsabilidade penal ou criminal, o transgressor quebra uma
norma de direito pblico e a sua ao provoca o grupo social, que reage
buscando um castigo ao agente, mesmo que no exista dano de ordem material
para a vtima.
17

Logo, percebe-se, frente a tais conceitos, que no h como esquecer


que o efeito primordial de um ato ilcito se mostra na obrigao de ressarcir o
dano causado vtima, com esteio no fim de restaurar condio anteriormente
existente (status quo ante), ou dada a sua impossibilidade, indenizar
pecuniariamente o prejuzo ocorrido em conseqncia do fato.

1.3 Pressupostos Fundamentais

Mediante o entendimento dos doutrinadores civilistas constituem


pressupostos fundamentais para ensejo da responsabilidade civil: a ao ou
omisso; a verificao do dolo ou culpa do agente; a existncia do dano e o
nexo de causalidade, abaixo explicados.

1.3.1 Ao ou omisso

O pressuposto primeiro que forma a responsabilidade vem a ser uma


ao humana e voluntria. Verifica-se que essa ao pode ser comissiva ou
omissiva, ilcita ou lcita e objetivamente imputvel, tendo o condo de ser
realizada pelo prprio causador ou terceiro, por fato de animal ou objeto
inanimado que acarretando dano a outrem suscitar uma obrigao para com a
vtima, qual seja, a de ressarcir o dano (VENOSA, 2004).
O aspecto concernente a voluntariedade consiste no ato que tenha a
possibilidade de ser controlado pelo mpeto humano.
Segundo o entendimento de Rodrigues (2004) qualquer a ao ou
omisso ocasionam um efeito, todavia, face responsabilidade civil o relevante
seriam as aes ou omisses que acarretam dano vtima.
Assim, a comisso, percebe-se que consiste na realizao de um ato
que no deveria ser concludo, e a omisso a no-observncia de um dever
de agir ou da prtica de um ato que deveria se realizar (RODRIGUES, 2004).
Quanto ao ato praticado ser ilcito ou lcito, como acima verificado, o
preceito geral que os atos ilcitos so os causadores da responsabilidade,
contudo, com o aparecimento do risco nasce a responsabilidade sem culpa, na
18

qual no se esteia mais somente o ato ilcito como causador de


responsabilidade.
Assim, a [...] ao constitui o momento do incio, o que enseja a
responsabilidade civil, sendo certo que esta no ocorrer sem determinado
comportamento humano contrrio ordem jurdica (STOCO, 2004, p. 64).

1.3.2 Verificao do dolo ou culpa do agente

No que tange a conceituao de culpa observa-se que a culpa em


sentido lato, como violao de um dever jurdico, imputvel a algum, em
decorrncia de fato intencional ou de omisso de diligncia ou cautela,
compreende: o dolo, que a violao intencional de dever jurdico, e a culpa em
sentido estrito, caracterizada pela impercia, imprudncia, ou negligncia, sem
qualquer deliberao de violar um dever (DINIZ, 2008).
Entendido o conceito, verifica-se que o secundrio pressuposto para a
concretizao do dever de responsabilizar a vtima consiste na culpa ou o dolo
do agente, como se percebe no artigo 186 do Cdigo Civil (VENOSA, 2004),
que informa que; aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia causa prejuzo a outrem fica obrigado a reparar.
Mediante o supramencionado autor, a culpa em sentido amplo no
engloba apenas o dolo (delito), ato ou conduta intencional, mas ainda a culpa
em sentido estrito (quase-delito), atos ou condutas contagiadas de negligncia,
imprudncia ou impercia.
Se o dano for causado voluntariamente, transfigura-se como dolo, que
vem a ser a ao ou omisso do agente, o qual poderia ter presumido o dano, a
partir da conduta tomada, entretanto, ao invs de parar com a ao ou omisso,
o agente dar continuidade ao ato ou omisso com o desejo de realiz-lo. Por
seu turno, no ato culposo, o escopo de realizar dano no ocorre, conduta
mesmo sem a inteno o dano acontece atravs da realizao de um
comportamento negligente ou imprudente, no qual a conduta voluntria,
entretanto com conseqncia involuntria (DINIZ, 2008).
Pereira (2005, p. 66) verifica que: [] para a caracterizao do dolo
no h mister perquirir se o agente teve o propsito de causar o mal. Basta
verificar se ele procedeu consciente de que o seu comportamento poderia ser
19

lesivo.
A maioria dos estudiosos da responsabilidade divide a culpa em trs
espcies, quais sejam: grave, leve e levssima. A primeira vem a ser a que se
exterioriza de forma rspida e, dessa forma se aproxima do dolo. Observa-se
ainda nessa modalidade a presena da culpa consciente, caso em que se o
agente assume o risco de que o evento danoso e previsvel no acontecer. A
culpa leve consiste na infrao a um dever de conduta concernente ao homem
mdio, tido como homem de bem. So hipteses nas quais, teoricamente, o
indivduo no transgrediria o dever de conduta. A culpa levssima vem a ser
verificada pela ausncia de ateno suficiente, de modo que apenas um ser
humano muito atento e perito, com conhecimento especial para o caso concreto,
poderia possuir (VENOSA, 2004).
O referido autor compreende que a diferenciao face o dolo e culpa e
as intensidades desta ltima, no possuem maior relevncia, uma vez que para
fins de indenizao o que se ressalta aferir se o causador do dano agiu com
culpa em sentido lato, uma vez que a profundidade do dolo e da culpa no
devem graduar a soma da indenizao, ainda que observado o artigo 944,
pargrafo nico, do CC discorrendo em sentido contrrio, o qual informa:

Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.


Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade
da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a
indenizao.

Verifica-se tambm que, a moderna jurisprudncia vem recepcionando


ainda mais na seara do dano moral, que a indenizao no possui somente o
cunho de reparao de prejuzo, mas que isso, carter punitivo, educativo e
repressor, como se percebe na jurisprudncias abaixo:

40009477 DANO MORAL CONFIGURAO VALOR DA


INDENIZAO A indenizao por dano moral deve ser fixada em
patamar bastante para reparar a honra ofendida e punir o ofensor,
inibindo-o da reiterao do ato. Recurso parcialmente provido. (TRT 6
R. Proc. 00898-2007-006-06-00-6 2 T. Rel. Des. Ivanildo da
Cunha Andrade J. 09.07.2008)

2072717 EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAO CVEL


INDENIZAO MAJORAO QUANTUM INDENIZATRIO
PUNIR OFENSOR E COMPENSAR A VTIMA RECURSO PROVIDO
O dano moral deve ficar ao prudente arbtrio do julgador, com seu
20

subjetivismo e ponderao, de forma a compensar o dano e


desencorajar reincidncias do ofensor. (TJMS EI-AC 2007.017350-
0/0001-00 Campo Grande Rel. Des. Desig. Rubens Bergonzi
Bossay J. 17.12.2007)

importante destacar, que em certas ocorrncias o ordenamento torna


indispensvel a culpa grave, para que se possibilite a indenizao e que, se as
conseqncias da conduta so imprevistas ou imprevisveis no h como
configurar a culpa.

Observa ainda de forma elucidativa, (Fuhrer, 2004) que comum a


utilizao de expresses que ainda vem a ser modalidades de culpa, tais como:
a culpa in eligendo que vem a ser a m seleo do representante ou preposto; a
culpa in vigilando na qual incide a pouca vigilncia face as pessoas e coisas; a
culpa in custodiendo na qual acontece a falta de guarda devida de coisa, animal
ou pessoal; a culpa in concreto que consiste na apreciao de culpa frente s
condies pessoais do ru; a culpa in abstracto na qual existe o exame da culpa
face a um padro ideal de diligncia; a culpa in omittendo que vem a ser a culpa
por omisso e a culpa in committendo que consiste na culpa por ao
(FUHRER, 2004).
De toda forma, verifica-se que, de modo geral, o dever ressarcitrio pela
prtica de atos ilcitos resulta da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou
censurabilidade da conduta do agente. E, o comportamento do agente ser
reprovado ou censurado quando, ante circunstncias concretas do caso, se
entenda que ele poderia ou deveria ter agido de forma diferente. Portanto, o ato
ilcito qualifica-se pela culpa.

1.3.3 Existncia do dano

Para que ocorra a indenizao, indispensvel configurao de um


dano, uma vez que, a responsabilidade civil s subsiste se a vtima
experimentar um prejuzo.

Diniz (1999, p.3), observa que o dano, em seu dicionrio, se


constitui:[...] na leso (diminuio ou destruio) que, devido a certo evento,
21

sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico,
patrimonial ou moral.

O vocbulo dano tem origem no latim - damnum que, segundo De


Plcido e Silva (2002, p. 238), significa:
Todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual
possa resultar deteriorao ou destruio coisa dele ou um prejuzo a seu
patrimnio.

De maneira resumida, entende-se o dano como a reduo, subtrao ou


aniquilamento de um bem jurdico ou a leso a um direito ou interesse tutelado
pela ordem jurdica (VENOSA, 2004).

importante verificar que o dano elemento comum para todo tipo de


responsabilidade civil, sendo, portanto, indispensvel sua averiguao, caso
contrrio no se forma o vnculo obrigacional. Logo, em no havendo o dano
ocorre a descaracterizao e, por conseguinte excluso da responsabilidade
civil (COELHO, 2004).
Verifica-se que o dano pode ser patrimonial ou moral.
Venosa (2004, p.30) conceitua que: O dano patrimonial, portanto, e
aquele suscetvel de avaliao pecuniria, podendo ser reparado por reposio
em dinheiro, denominador comum da indenizao.
Portanto, mediante o supramencionado autor, o dano patrimonial vem a
ser ou pode ser quantificado pecuniariamente, sendo ressarcido por reposio
em dinheiro. Nesse se entende o dano emergente, que exterioriza uma reduo
de patrimnio, sendo o que a vtima efetivamente perdeu, e o lucro cessante, o
que a vtima proporcionalmente deixou de receber.
Quanto ao lucro cessante, verifica Diniz (2008) que vem a ser mais que
um casual benefcio perdido, ou seja, pode ser ainda a perda da chance, ou
mesmo da oportunidade ou expectativa, aspecto esse que induz a necessidade
do bom senso do julgador, o qual dever diferenciar a possibilidade de
ocorrncia do dano e, realizando uma aferio das perspectivas favorveis ou
no situao do lesado, busca alcanar a proporo da reparao e deliberar
seu quantum equitativamente. Por seu turno, nesta ltima hiptese, a
indenizao no seria o ganho que deixou de aferir, mas, em sntese, a chance
de receb-la.
22

Acerca do dano emergente ensina Venosa (2004) que vem a ser


projeo contbil difcil de ser aferida. Nesse caso, deve ser levando em conta o
que a vtima teria recebido se no tivesse acontecido o dano. O termo
observado na lei denota, que a indenizao no pode transmutar-se em um
instrumento de lucro, ou seja, no pode gerar o locupletamento ilcito.
O dano moral acontece no momento em que o indivduo se acha afetado
em seu nimo psquico, moral e intelectual, tanto por leso em sua honra,
intimidade, imagem, nome ou prprio corpo, e poder alargar-se ao dano
patrimonial se o insulto de certa maneira tolher ou dificultar atividade
profissional da vtima.

Cavalieri Filho (2002, p.131) observa que o "(...) dano moral, luz da
Constituio vigente, nada mais do que violao do direito dignidade".

Com a ocorrncia da hodierna Constituio Federal, o Dano Moral foi


constitucionalizado, uma vez que incluso no dispositivo do artigo 5, em seus
incisos V e X, que diz:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem;
[...]
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao;

Resumindo compreende Venosa (2004, p. 34) que, ser moral o dano


que ocasionar um distrbio anormal na vida do indivduo; uma inconvenincia
de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser
examinado em cada caso.
importante verificar que o dano simplesmente moral pode acontecer
caso que ensejar apenas a reparao por efeito da dor acarretada vtima,
sem representao em seu patrimnio.
23

Da mesma forma, o dano moral pode ser cumulado com o dano material
mediante o que expe smula 37 do STJ.
Portanto, se o dano realizado contra a vtima acarreta de certa maneira
diminuio da atividade profissional da vtima, como dito acima, tal dano moral
se desdobra acarretando ainda um dano patrimonial, caso em que os dois sero
acumulveis.

1.3.4 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade se mostra como o ltimo dos pressupostos da


responsabilidade civil, constituindo-se como o elo entre o fato, ao ou omisso
culposa, realizada pelo agente e um mal ocasionado vtima.
Ainda tido terminologicamente por nexo causal, constitui a relao que
une a conduta comissiva (ao) ou omissiva (omisso) do agente que praticou
os danos causados, ou seja, vem a ser a ligao, o liame jurdico, confirmado
entre o ato praticado pelo agente e o efetivo dano ocorrido.
Conceitua Fiza, o nexo causal como: a relao de causa e efeito entre
a conduta culpvel do agente e o dano por ela provocado. O dano deve ser fruto
da conduta reprovvel do agente. No havendo essa relao, no se pode falar
em ato ilcito (2002, p. 723).
Assim, a relao existente entre a causa e o efeito. Sem o vnculo
existente entre a ao e omisso do agente e o dano por ele causado no
haver a obrigao de indenizar, ou seja, s existir esta obrigao quando a
atitude de algum tiver causado prejuzo a outrem.
O liame entre dano e a ao ou omisso vem a ser o nexo causal, caos
em que o fato lesivo necessita ser originado da ao (omisso), diretamente ou
como seu efeito provvel. Esse nexo exterioriza, assim, um vnculo
indispensvel face o evento danoso e a ao que o produziu,, de tal sorte que
esta considerada como sua causa.
Contudo, no ser necessrio que o dano traga por conseqncia
imediata o fato que o produziu. Ser satisfatrio que se perceba que o dano no
aconteceria se o fato no tivesse ocorrido. Este poder no ser a causa
imediata, mas, se for condio para a produo do dano, o agente responder
pela conseqncia (DINIZ, 2008).
24

Gomes (2001, p.45), conceitua o nexo de causalidade da seguinte


forma:
[...] o nexo de causalidade o elo entre o dano e a ao ou omisso
que o originou. Alm do dano e da culpa do agente, a vtima dever
provar que foi esta que produziu aquele. [...] O nexo de causalidade
revela a causa do dano, identificando o fato que o produziu.

Corresponde ao liame que une a conduta do agente ao dano ocorrido,


situao esta em que se conhecer o responsvel pelo dano.
considerado algo indispensvel, principalmente porque a sua presena
gera a obrigao de indenizar, portanto, para que se tenha a responsabilidade
do profissional, necessrio que se demonstre a ligao do resultado lesivo
com a atuao do agente.
Portanto, para que acontea a responsabilidade, no suficiente a
ocorrncia prejuzo suportado pela vtima, mas ainda um vnculo entre o dano e
o fato perpetrado pelo agente.
Se no ocorre tal vnculo, entre o dano e ao, no se pode tratar de
responsabilidade. Verifica Venosa (2004) que, no mbito cvel o nus de provar
o nexo de causalidade cabe ao autor.

1.4 Espcies de Responsabilidade Civil

Constituem espcies de responsabilidade: a civil, propriamente dita, a


penal; a subjetiva e objetiva; a contratual e extracontratual; a direta e a indireta;
logo mais descritas.

1.4.1 Responsabilidade civil e penal

importante verificar ainda a distino corrente entre "responsabilidade


civil e "responsabilidade penal.
De incio, percebe-se que na responsabilidade civil, o autor do dano tem
a obrigao de reparar o dano ocasionado, possuindo o dever de ressarcir a
situao, tal qual era no incio, qual seja, o status quo ante, dever este que, se
for impossvel de ser conseguido, transformado no pagamento de uma
indenizao, paga em dinheiro, j na responsabilidade penal ou criminal,
25

suporta o agente causador a insero de uma cominao legal, transmutada em


uma pena privativa de liberdade, como ocorre com a priso, ou mesmo restritiva
de direitos, como acontece na perda da carta de habilitao de motorista, ou
ainda pecuniria, a exemplo da multa (PAMPLONA FILHO; STOLZEN, 2003).
O ressarcimento vem a ser forma indireta de fazer voltar a harmonia das
relaes privadas, tendo o causador do dano, o dever de agir para isso, ou
mesmo arcar de seu patrimnio para a contentamento dos direitos da vtima.
Quanto a pena constitui a subordinao pessoal e fsica do agente causador,
para conserto da normalidade social violada com o delito (BITTAR, 1990)
O supramencionado autor denota ainda que tal aspecto acontece dado
ao princpio que norteia as reparaes, qual seja, o do nemem laedere um
dos princpios gerais do direito atravs do qual a ningum se deve prejudicar,
cujos efeitos em concreto se espraiam nos campos cvel e penal, em
decorrncia do interesse maior transgredido (de pessoa, ou de pessoas, de um
lado; da sociedade ou da coletividade, de outro) e atravs da tcnica prpria
dos ramos do Direito que a conduzem, quais sejam: a) Direito Civil (para as
violaes privadas); e b) o Direito Penal (para a represso pblica).
Nesta apreciao comporta toda forma de ilcito, seja civil, ou criminal.
No se assinala, de fato, uma distino ontolgica entre um e outro. Existe nos
dois, igual essncia tica, pois a transgresso de um dever preexistente e a
imputao do resultado conscincia do agente. Destaca-se, contudo, uma
diversificao que se conjectura no tratamento deste, seja pela natureza do bem
jurdico agravado, ou mesmo face os efeitos do ato. No direito penal, o delito
vem a ser um elemento de desequilbrio social, que desculpa a represso como
forma de reparo; quanto ao direito civil o ilcito constitui uma afronta em face do
negcio privado de outrem, e o ressarcimento do dano sofrido o meio indireto
de conserto do equilbrio rompido (PEREIRA, 2005).
Logo, se mostra indispensvel, na tica do referido autor, frisar que as
duas hipteses, tanto criminal como cvel que a responsabilidade nasce de um
fato juridicamente caracterizado como ilcito, em outras palavras, como no
ansiado pelo Direito, pois concretizado vo de encontro ordem jurdica,
transgredindo direito subjetivo individual (PEREIRA, 2005).
Logo, mediante denota Valler (1995) ilicitude jurdica uma s, de
igual maneira que, seu fim, o dever jurdico. Em suas nuances essenciais
26

acontece uma completa justaposio frente o ilcito civil e o ilcito penal, pois os
dois exteriorizam uma infrao da ordem jurdica, dando margem,
conseqentemente, a um estado de desequilbrio social. Contudo, medida que
o ilcito penal traz por efeito uma transgresso da ordem jurdica, quer por sua
gravidade ou intensidade, a individual sano conexa a cominao da pena, e,
no ilcito civil, por ser inferior a extenso da perturbao social, bastam as
sanes civis (indenizao, restituio In specie, anulao do ato, execuo
forada etc.). A diferenciao entre o ilcito civil e o ilcito penal , cinge-se
apenas no grau ou quantidade (VALLER, 1995).
Como est claro, mediante a exposio do autor em comento tratando
da distino entre esses institutos, percebe-se que a diferenciao de grau, e
no de substncia, do que ocasiona a probabilidade de sua fixao conjunta,
em funo de um mesmo fato, sem que ocorra bis in idem.
Pamplona Filho e Stolzen (2003) observam que, frente a uma percepo
mais acurada, necessrio enfatizar que tal compreenso de ilcito verificada
acima, entende que o causador da responsabilidade, deve ser acrescida da
compreenso de responsabilidade ocasionada pela imposio legal, devido ao
risco da atividade, que, pelo princpio metodolgico recepcionado, pode no ser
entendido como um ato ilcito, mas que ainda causa uma responsabilizao,
involuntariamente de culpa que, ser mais adiante discutido.
Portanto, resumidamente Fragoso (1986, p. 37) conceitua
responsabilidade penal como [...] o dever jurdico de responder pela ao
delituosa que recai sobre o agente imputvel.

1.4.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva

Quanto ao seu fundamento verifica-se que a responsabilidade pode ser


tida como subjetiva e a objetiva, as quais sero explanadas abaixo.
De uma maneira geral, a responsabilidade civil subjetiva ainda
designada por clssica. Nota-se que essencialmente, essa teoria norteada
pela culpa. Denota-se tambm que, tem como componente essencial a coao
no sentido de obrigar o agente causador do dano em reparar a vtima.
Assim, para que se observe tal dever de indenizar, no preciso
apenas, que o dano ocorra de um comportamento humano, pois indispensvel
27

um comportamento humano qualificado pelo elemento subjetivo culpa, ou seja,


necessrio que o infrator da conduta a tenha concretizado com o fim
proposital de realizar um dano (dolo), ou, no mnimo, que tal comportamento
cogite a violao de uma obrigao de cuidado (culpa em sentido estrito)
(SAMPAIO, 2003).
Assim, quanto responsabilidade subjetiva verifica-se que essa traz por
pressupostos a culpabilidade do agente, seja feito culpa estrita (negligncia,
imprudncia ou impercia) ou do dolo, que vem a ser a inteno deliberada de
produzir um resultado danoso para a vtima.
Ainda sobre a responsabilidade subjetiva verifica Rodrigues (2004), que,
majoritariamente, pode-se perceber alm do que espcies diferentes de
responsabilidade, mas formas distintas de perceber a obrigao de ressarcir o
prejuzo. Na realidade se indica ser subjetiva a responsabilidade se calcada na
concepo de culpa [...] caso em que a responsabilidade do agente causador do
dano s percebida o mesmo agiu culposa ou dolosamente. Logo, a prova da
culpa do agente causador do dano imperativa para que aparea a obrigao
de indenizar. A responsabilidade, nessa hiptese, subjetiva, uma vez que
subordina-se ao comportamento do sujeito.
O Novo Cdigo Civil, genericamente recepcionou a teoria clssica,
contudo, aceitou tambm a teoria do risco como Responsabilidade Objetiva, em
seu pargrafo nico do art. 927.

art. 927. nico: Haver obrigao de reparar o dano, independente de


culpa, nos casos especficos em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.

No que tange a responsabilidade objetiva a ao culposa ou dolosa do


agente causador do dano de inferior importncia, uma vez que, estando
presente a relao de causalidade face o dano experimentado pela vtima e o
ato do agente, ocorre a obrigao de reparar, quer tenha este agido ou no
culposamente (RODRIGUES, 2004).
Portanto, a teoria da responsabilidade objetiva denota que, o indivduo
que, mediante sua atividade, gera um risco de dano para terceiros tem o dever
28

repar-lo, mesmo que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de


culpa. Entretanto, firmemente, indispensvel comprovao do dano (FIUZA,
2003).
Logo, na responsabilidade objetiva tem-se a escusa da culpa, contudo
nunca se isenta o nexo causal. Desta feita, se a vtima, que teve um dano, no
mostrar a relao de causalidade que leva o dano ao responsvel, no se pode
receber os frutos da indenizao. Se no h amostra do vnculo entre o fato e o
prejuzo sofrido, no h o dever de reparar.
Portanto, tanto na responsabilidade objetiva quanto na responsabilidade
subjetiva, o ato, culposo ou doloso do agente no bastam, sendo necessrio
ainda o nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o resultado. Havendo o
nexo causal, enseja-se a responsabilidade ao autor, mesmo que este no tenha
agido culposamente.

1.4.3 Responsabilidade contratual e extracontratual

Verifica-se no que tange ao seu fato gerador que a responsabilidade


pode ser contratual e extracontratual.
Quanto teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos
observa-se que questo essencial diz respeito ao fato de se aferir se o ato
danoso ocorreu em virtude de uma obrigao preexistente, contrato ou negcio
jurdico unilateral (VENOSA, 2004).
Isso se deve em virtude de que, no so todas as vezes em que a
obrigao surge de um contrato, de modo que, tanto a responsabilidade
contratual como a extracontratual sempre se intercomunicam e ontologicamente
no so diferentes, portanto quem transgride um dever de conduta, com ou sem
contrato, deve ser obrigado a ressarcir o dano (VENOSA, 2004).
A ilicitude constitui parmetro primitivo, no sendo essencial averiguar se
dentro ou fora de uma relao contratual.
Acerca disso menciona Venosa (2004, p.21):

Advertimos, contudo, que, quando em doutrina feita referncia


singela responsabilidade civil, devemos entender que se trata da
responsabilidade extracontratual. No Cdigo Civil, muitos dos temas
29

tratados quanto forma de indenizao referem-se responsabilidade


contratual [...].

A doutrina hodierna, sob certa feio, aproxima as duas espcies, uma


vez que a culpa observada de maneira unitria base genrica da
responsabilidade. Uma e outra se baseiam na culpa. Na culpa contratual,
contudo, percebe-se o inadimplemento como seu alicerce e os termos e limites
da obrigao (VENOSA, 2004).
Na culpa extracontratual, importante verificar a conduta do agente,
assim como a culpa em sentido amplo. Luiz Roldo de Freitas Gomes apud
Venosa (2004, p. 21) diz que a jurisprudncia ensertou uma ampliao na
compreenso da culpa contratual:

1) quando um contratante comete uma falta dolosa na execuo do


contrato, pode-se considerar que ela faz desaparecer o contrato:
aplicam-se as regras delituais;
2) verifica-se, nos ltimos anos, uma extenso da responsabilidade
contratual. Admite-se, com efeito, que os terceiros interessados no
contrato possam agir e deviam agir sobre uma base contratual.

Ocorre, contemporaneamente, uma disposio no alargamento da


responsabilidade contratual a terceiros alcanados por um negcio jurdico
originrio. Dessa maneira se posiciona Venosa (2004, p.21):

Essa extenso tem evidentes reflexos no montante e nos limites da


indenizao, geralmente balizados pelo contrato. Nosso Cdigo de
1916, fiel tradio, trata da responsabilidade contratual nos arts. 955
a 963 (novo, arts. 389 ss), 1.056 a 1.064; e da responsabilidade
extracontratual nos arts. 159 e 160 (novo, arts. 186 a 188) e 1.518 ss
(novo, arts. 927 ss). Como se percebe, a mesma sistemtica mantida
no Cdigo Civil de 2002, embora muitos dispositivos sejam alterados e
outros acrescentados.

De modo geral, o acontecimento de um contrato no aparece com


contorno ntido, ocorrendo casos que geram incertezas nas quais a existncia
de uma obrigao negocial duvidvel, como no caso do transporte gratuito ou
no atendimento de urgncia que um mdico faz a um pedestre acidentado em
via pblica, mas essa ausncia de clareza no tem o poder de gerar entrave ao
30

dever de indenizar, como se percebe, ao mesmo tempo, na responsabilizao


pautada de um contrato nulo (VENOSA, 2004).
Na realidade, o Diploma Civil aduz acerca da responsabilidade
contratual, tambm designada de aquiliana, no art. 389 e 395, ao informar:

Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e


danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der
causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

Assim, de forma simplria e sinttica, a responsabilidade civil contratual,


em princpio a que nasce de um contrato, ao passo que a responsabilidade
extracontratual independe do contrato para gerar o dever de indenizar.

1.4.4 Responsabilidade direta e indireta

A responsabilidade direta, simples ou por fato prprio, vem a ser a


oriunda de um fato pessoal do causador do prejuzo, em outras palavras, de
uma ao direta de uma pessoa vinculada transgresso ao direito ou ao dano
aos bens, por ato culposo ou doloso (DINIZ, 2008).
O dever de reparar tem efeito na ao ou omisso culposa do agente, se
demonstrado o nexo de causalidade e o prejuzo. E possui por esteio legal os
arts. 186 e 927 do Diploma Cvel j mencionado.
A responsabilidade indireta ou complexa, por seu turno, constitui a que
somente poder ser ligada indiretamente ao responsvel, no se coadunando,
assim, com o princpio geral de que o homem somente responsvel pelos
danos perpetrados diretamente por ele e por seu fato pessoal.

1.4.5 Excludente da responsabilidade civil

Constituem motivos que excluem a responsabilidade civil: a culpa


exclusiva da vtima, culpa concorrente e culpa comum; o fato de terceiro; caso
fortuito ou fora maior; estado de necessidade; legtima defesa real; exerccio
31

regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; clusula de no -


indenizar, abaixo explanadas.

a)Culpa exclusiva da vtima, culpa concorrente e culpa comum

A culpa exclusiva da vitima, constitui a excluso de toda e qualquer


responsabilidade do agente que originou o dano, no havendo nexo de
causalidade, que surge desde a sua ao e a leso ocorrida, entre o ato e o
prejuzo por aquela experimentada, de modo que o agente somente um
instrumento do acidente, no qual, conseqentemente a vitima quem ir dispor
de todos os prejuzos (VENOSA, 2004).
Venosa enfatiza precisamente, e de forma sucinta, confirmando em
destaque, o entendimento da excluso da responsabilidade por culpa da vitima:

Apontamos que a culpa exclusiva da vitima elide o dever de indenizar,


porque impede o nexo causal. Com a culpa exclusiva da vitima,
desaparece
a relao de causa e efeito entre o dano e seu causador (VENOSA,
2004, p. 65).

No momento em que a vitima ou consumidor reincidir na sua


responsabilidade na culpa exclusiva, enfrentar sozinho com o dano sofrido,
desfazendo o nexo de causalidade, pois a conseqncia danosa surge de
fatores externos ao comportamento do agente ou fornecedor de um servio que
estaro obrigatoriamente, excludos da responsabilidade indenizatria.
Diniz (2008) traz o exemplo clssico da vtima que se atira
propositalmente em um carro em movimento. De igual forma, face ao tema em
apreo percebe-se que, de excluso da responsabilidade do mdico quando o
paciente deixa de fazer o tratamento de sade e vitimou-se de um agravamento
no seu estado fsico ou mental; assim, deixar de comunicar ao mdico e dessa
omisso do paciente ter por conseqncia ou agravamento da sua sade.
Assim, se a vtima colabora com o ato de construir o elemento danoso, desse
nus exclusivo que ir suportar, excluindo a parte antagnica que no cooperou.
Quanto culpa concorrente importante verificar a distino face
culpa concorrente e a culpa exclusiva. Nesta no h a obrigao de indenizar, e
naquela existe uma separao, uma diviso na obrigao de indenizar,
32

mediante a seriedade da culpa, como expe o art. 945 do Cdigo Civil que
expe:
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua
culpa em confronto com a do autor do dano.
No que concerne a culpa comum, ocorre no momento em que a vtima e
ofensor originaram culposa e conjuntamente idntico prejuzo, de modo em que
se ter compensao de reparaes de acordo com as propores do dano
(DINIZ, 2008).

b) Fato de terceiro

Por fato de terceiro, ou ainda culpa de terceiro, entende-se o mesmo, na


hiptese de algum ser demandado, mas a ao que causou o dano foi
exclusivamente de terceiro, tem assim, o seguinte exemplo, um pedestre que
atropelado pelo motorista de um txi em razo de um caminho desgovernado
(VENOSA, 2004).
Dessa forma, tal qual observado acima, o fato de terceiro exclui o
causador do dano, que inicialmente, possua a obrigao de indenizar. Logo,
vem a ser o comportamento apenas vinculado ao fato de um terceiro
vertentemente responsvel pela causa do prejuzo.

c) Caso fortuito ou fora maior

A distino entre o caso fortuito e a fora maior reside no fato de que


aquela consiste em um acontecimento derivado da natureza, como inundao,
terremoto, enchentes etc, ao passo que, a segunda advm da atuao humana,
como greves, revolues, etc.
Ambas as causas excludentes da Responsabilidade Civil vm tipificadas
no art. 393 do Cdigo Civil, que informa:

O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou


fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
33

Havendo uma dessas hipteses fica o agente excludo do dever de


ressarcir o prejudicado, no ocorrendo, dessa forma, a culpa do mesmo.

d) Estado de necessidade

Pereira (2005) verifica que o estado de necessidade exclui o dever de


indenizar pelo de constituir uma justificativa para o mal realizado a outrem,
como ocorre com a deteriorao ou destruio de coisa alheia, com escopo de
remover perigo iminente. Verifica-se, nesse caso, um conflito de direitos ou de
interesses. Assim, o ser humano, na iminncia de leso a um direito seu, ofende
direito alheio. Frente ameaa de perigo a que verifica coisa sua, o agente
causa dano coisa alheia.
Observa o autor que a situao comparada legtima defesa, contudo
demonstre certas nuancem diferenciais. Inicialmente, existe uma agresso
direcionada pessoa ou aos bens. No estado de necessidade no se observa
uma agresso, porm desenha-se uma situao ftica, na qual o ser humano
percebe uma coisa sua na iminncia de sofrer um dano. Com o objetivo de
remov-lo ou evit-lo, sacrifica a coisa alheia. Mesmo as hipteses se
diferenciando, ocorre uma semelhana ontolgica, no dano causado a outrem,
para preservao de seus prprios bens.
O supramencionado autor observa que na excludente fulcrada no estado
de necessidade, ocorre um ato que seria ordinariamente ilcito. Contudo, a lei o
releva isentando o agente do dever de indenizar, com vista a proteger os bens
atravs remoo de perigo iminente.
Logo, o direito positivo, compreende que no se mostra arbitrrio o
procedimento daquele que assim age.

e) Legtima defesa real

Observa-se que, a legtima defesa real, se realizada em face do


agressor, no considerado ilcito e mesmo ocorrendo o dano, no possui
direito a vtima reparao.
34

O Diploma Civil, em seu artigo 188, I, primeira parte, do CC, verifica que
no vem a ser ato ilcito os realizados praticados em legtima defesa.
Entretanto, ao invs do que acontece no estado de necessidade, a legtima
defesa real uma efetiva excludente de responsabilidade, mediante se percebe
do art. 952 do referido diploma.
Depreende-se no Direito Civil, para definir a legtima defesa, a
conceituao verificada no artigo 25 do Cdigo Penal o qual reza:
Art. 25 Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.
Portanto, acontece a excludente descrita, apenas se preenchido os
seguintes pressupostos, quais sejam: a ameaa ou agresso advir de terceiro,
no sendo realizada pelo causador do dano; se a agresso for atual ou
iminente; se a reao for proporcional agresso.

f) Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal

O exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal so


excludentes de responsabilidade que possuem por fundamento a noo de que
quem utiliza seu direito no realiza ofensa a outrem.
Todavia, para a caracterizao dessas excludentes, necessita a conduta
do agente verificar a prudncia, que se deduz das expresses regular e estrito.
Logo, ocorrendo exageros no exerccio do direito ou no cumprimento do dever
legal, o ato realizado ser ilcito, ocorrendo o dever de indenizar, pois se
configurar o abuso de direito. (VENOSA, 2004).
Verifica-se que, o antigo Cdigo Civil no tratava do abuso direito,
aspecto esse retificado pelo novo Diploma Civil, o qual o incluiu taxativamente,
em seu corpo normativo, a observncia do abuso de direito ao verificar que
"tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-
f ou pelos bons costumes" (art. 187), de tal maneira que, na programao
contempornea da norma civil fica clara a coao a utilizao da prtica
abusiva de todo direito subjetivo. Logo, os danos anormais ocasionados pela
utilizao irregular do direito. Isso acontece, de forma bastante abrangente, se o
35

titular faz uso do direito com o escopo precpuo de realizar dano a outrem,
aspecto facilmente percebido pela m-f (VENOSA, 2004).
De igual forma, a conduta precisa ser direcionada na pessoa ou coisa
estabelecida, pois, se for alcanada a esfera jurdica de terceiro, no ocorre a
excludente em apreo, permanecendo a obrigao de ressarcir o dano.
No que diz respeito ao estrito cumprimento de dever legal, pode ser tido
como exemplo o despejo realizado por oficial de justia em cumprimento de
mandado judicial.

g) Clusula de no-indenizar

Constitui-se clusula de no indenizar a concernente a fixao mediante


a qual uma das partes afirma, com a aceitao da outra, que no ser
responsvel pelo dano por esta experimentada, decorrente da inexecuo ou da
execuo imprpria de um contrato, prejuzo este que, sem a clusula, deveria
ser reparado pelo estipulante (VENOSA, 2004).
Portanto, essa clusula retira a responsabilidade civil, no por dissipar-
se o vnculo de causalidade, mas em face da prpria conveno.
Acrescenta-se que, tal clusula de exonerao da responsabilidade s
recepcionada no campo contratual, desta feita, ela est afastada na esfera
penal.
Verifica-se tambm que, a mesma existindo ocorre uma comunicao da
responsabilidade, em outras palavras, o risco transferido para a vtima.
Nesse sentido verifica Rodrigues (2004, p.180): Aqui h a assuno do
risco pelo contratante que concordou em exonerar o outro da sua
responsabilidade..
Esses aspectos descritos no presente Captulo so de suma relevncia,
para melhor aferir o erro mdico nas cirurgias plsticas estticas fazendo um
nexo com o instituto da responsabilidade civil mdica.
36

CAPTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

2.1 Noes Gerais

Levando em conta o fato de, na atualidade, o mundo se mostrar


integralmente mudado, em face dos tempos antigos, e da mesma maneira que o
conhecimento, a tecnologia e a especializao surgem como ferramentas para
auxiliar o homem, percebe-se que, a Medicina hodierna vem seguindo rumos
diferenciados dos tomados na Antiguidade, uma vez que, a conhecida Medicina-
Arte se transformou na Medicina-Tcnica (FRANA, 2007).
Logo, como verifica o supramencionado autor, atualmente no h mais o
mdico trabalhando de maneira isolada, ocorre sim, o mdico-executivo, o qual
se baliza por leis norteadas por uma elite burocrtica que tudo diz saber e
explicar, fazendo com que o mdico, cada vez mais deixe de utilizar a
deontologia clssica em detrimento da universal, direcionado atravs de um
aparelhamento de normas que se amoldam a realidade contempornea, a qual
na maioria das vezes segue rumo oposto conscincia desse mdico, uma vez
que, contemporaneamente, h o mdico de planto ou de turno, o qual, no tem
mais a possibilidade de lidar com seu paciente de maneira personalizada como
ocorria outrora, pois a especializao e a tecnicidade vm lhe obrigando um
imediatismo cobrando o atendimento dos meios nitidamente materiais, sem
cogitar o espiritual.
Verifica-se tambm que as transformaes no ocorreram to somente
para com os mdicos, mas ainda com os pacientes, que se mostram bem
instrudos quanto a seus direitos, objetando mais e cobrando atitudes, ou
mesmo, muita das vezes dando integrando o plo das aes reparadoras,
atravs da famigerada indstria de danos morais.
Nesse sentido, cabe compreender a responsabilidade civil mdica
pautada na obrigao de ressarcir um dano, cobrado do mdico, que atuando,
pratica dano a outrem, aspecto esse bem definido por Couto Filho e Souza
(1999, p. 45)
A responsabilidade civil mdica vem a ser, dessa forma, o dever que
possui o mdico de ressarcir um dano por acaso realizado a outrem no mbito
37

de sua atividade. importante destacar que, ao se tratar dessa espcie de


responsabilidade civil, est-se tratando no apenas do profissional liberal, mas
ainda dos estabelecimentos de sade de maneira geral. Tanto as pessoas
naturais como as jurdicas esto sob o mando da legislao civil.
Portanto, a responsabilidade civil mdica, desponta como disciplina atual
e relevante, no seio social que necessita ser aferida, de modo a observar os
aspectos ensejadores de um ressarcimento justo, face sociedade
contempornea.

2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva Mdica

J se observou as conceituaes da responsabilidade subjetiva e


objetiva, no corpo do presente trabalho, na qual se percebeu que, a
responsabilidade subjetiva exterioriza-se como obrigao de meio; e a
responsabilidade objetiva vem a ser obrigao de resultado. Tal distino
essencial, uma vez que para que exista obrigao de reparar por parte de um
profissional mdico, necessrio que tenha havido a realizao de um ato ilcito
causador de dano, seja por conduta negligente, imprudente ou imperita
(VENOSA, 2004).
Dessa forma, de um modo geral, no havendo culpa do mdico no
haver obrigao de indenizar, nem ainda presumir-se a sua culpa, ainda mais,
pelo motivo de que a obrigao oriunda da prestao de servios mdicos vem
a ser uma obrigao de meio e, portanto, exterioriza-se como uma obrigao no
qual o cuidado e o empenho necessitam predominar.
Verificada a obrigao de meio, na conduta do profissional mdico,
percebe-se como uma obrigao na qual a parte obrigada, na hiptese o
mdico, possui a obrigao, qual seja, a necessidade tica, moral e profissional
de se utilizar de todo os desforos possveis com o escopo de melhor realizar o
servio ao paciente, esforando-se para alcanar o fim ansiado, sem que,
entretanto exista um compromisso com o fim alcanado, em outras palavras, o
mdico tem o dever de tratar o paciente, entretanto no de cur-lo (GIOSTRI,
2002).
38

Percebe-se, assim, que o mdico necessita garantir ao paciente a


utilizao de todos os desforos indispensveis obteno da cura, entretanto
no tem como afirmar a cura final, caso em que, de incio ele no pode ser
responsabilizado por no sanar o paciente o que s se verifica com a presena
da culpa ou dolo (VASCONCELOS, 1998).
O referido autor, contudo denota que a prtica mdica subordina-se ao
nexo causal, como ocorre em certas especialidades imprescindveis para
complementar a anlise, logo, tal aspecto no exime a obrigao do mdico de
reparar o dano, de modo em que se afere a responsabilidade objetiva
verificando as peculiaridades de cada hiptese, ainda mais, se a atividade
mdica vem a ser tida como obrigao de resultado, como acontece nas
ocorrncias englobadas pela realizao de cirurgia plstica esttica.
importante destacar que, a responsabilidade objetiva, por seu turno,
prescinde da culpa, competindo vtima somente a prova do dano e do nexo
causal face atividade do agente e a ofensa sofrida (FRANA, 2007).
Nos casos de responsabilidade objetiva, necessariamente, no se pode
observar espcies distintas de responsabilidade, mas to somente, formas
diversas de perceber a obrigao de ressarcir o dano. Nesse caso, percebe-se
que ser subjetiva, a responsabilidade calcada na noo de culpa, e objetiva, se
fundada na teoria do risco (RODRIGUES, 2004).
Quem defende a culpa como elemento fundamental da responsabilidade
civil entende que a mesma possui um peso moral, motivo pelo qual no haveria
como recepcionar a responsabilidade seno nela fundada.
Atualmente, o entendimento majoritrio h uma diminuio dos que se
baseiam na noo de culpa fundada na responsabilidade civil ainda que a
temtica seja dano mdico, cuja atividade vem a ser praticamente pessoal, em
grande parte das reas de atividade profissional da medicina, tenciona-se
objetivar esse conceito.
relevante observa ainda que, historicamente os estudos acerca da
responsabilidade civil objetiva tiveram maior importncia na segunda metade do
sculo XIX, a partir da percepo da falta da disciplina da responsabilidade
subjetiva, dado o surgimento de certas atividades de risco, as quais deixavam
as vtimas com leses, grande parte dos casos levados a juzo, sem o pertinente
ressarcimento.
39

Logo, o fim de englobar todas as hiptese de dano e recepcionar ao


princpio social da reparao, nos casos em que ele possa vir a se realizar, so
os pontos essenciais percebidos pelos doutrinadores que defendem os
objetivistas.
Face a esse contexto, relevante o que o observar Stoco (2004) ao
observar que a doutrina objetiva, no lugar de determinar que a responsabilidade
civil venha a ser resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vnculo de
causalidade entre uma e outro), basea-se na equao conjugada no qual os
plos so o dano e a autoria do evento danoso.
Acerca desse contedo, denota Diniz (2003) que a responsabilidade sem
culpa ou objetiva, baseada no risco, vem a ser obrigao do mdico de ressarcir
o dano produzido por conduta exercida no interesse do agente e sob seu
controle, sem que exista sequer pergunta sobre o comportamento do autor do
dano, assentando-se no elemento objetivo, ou seja, no nexo de causalidade
face o dano e a conduta de seu causador.
Para a maioria da doutrina o cirurgio plstico esttico, a ttulo de
exemplo deveria ressarcir as despesas necessrias ao ressarcir do dano, no
campo reparador e esttico, exteriorizando, portanto, a responsabilidade
objetiva, pois a obrigao no ser de meio, mas de resultado.
Sinteticamente, percebe-se que, as obrigaes de meio vem a ser
aquelas em que o mdico, ao auxiliar o paciente, tem o dever somente de se
utilizar de seus esforos de maneira hbil e, aplicar todos os meios e recursos
existentes para a melhor conduo do quadro clnico apresentado, sendo
irrelevante a verificao do resultado. Nesse sentido, o nus da prova do
lesado, que precisa provar que o mdico agiu com impercia, negligncia ou
imprudncia.
No que tange as obrigaes de resultado so as que o devedor se
empenha a alcanar um dado fim. Nesse caso, o que importante resultado, e
no os meios, de modo que, uma vez no tendo xito no fim, o mdico ser
considerado inadimplente quanto suas obrigaes. Nesse sentido d-se nfase
ao princpio da Responsabilidade Objetiva, e o nus da prova competir ao
mdico.
Quanto obrigao de resultado observa-se que: Obrigao de
resultado aquela em que o devedor obriga-se a chegar a determinado fim,
40

sem o qual no ter cumprido os seus deveres, caso em que estar obrigado a
responder pelas conseqncias CAHALI, 1984, p. 40)
Portanto, na obrigao de resultado, o mdico se enquadra como
obrigado a adimplir, at o final, aquilo que foi pactuado, de modo que, em outras
palavras, o desligamento desse pacto apenas ocorre com o surgimento do
resultado.

2.3 Natureza Contratual da Responsabilidade Mdica

Verifica-se que, a relao face mdico e paciente possui, mediante a


doutrina e jurisprudncia predominantes, aspectos negociais, com
peculiaridades contratuais bem definidos existentes na relao jurdica que se
fixa, quando da execuo de um servio mdico.
Portanto, a relao contratual vem a ser a que se fixa entre as partes
com esteio na autonomia da vontade de ambas. Advm de uma pactuao entre
as partes, vindo a ser lei entre elas aquilo que for negociado pelas mesmas
Kfouri Neto (2001, p. 55), dispe:

Contudo, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade


mdica no tem, ao contrrio do que poderia parecer, o resultado de
presumir a culpa. O mdico no se compromete a curar, mas a
proceder de acordo com as regras e os mtodos da profisso.

Assim, o mdico, bem como todo cidado, responsvel por todo o


dano realizado a outrem, quando sua culpa for aferida.
Para Souza (2003) torna-se claro o entendimento da responsabilidade
do mdico como contratual. O referido autor verifica que, ainda que a
assistncia mdica seja gratuita deve ser entendida a responsabilidade do
mdico face ao paciente como contratual. O erro mdico mostra-se, de maneira
geral, como uma quebra do contrato de servio. Ocorrer, um ilcito contratual
que se mostra como uma violao de um dever jurdico amoldado pelas partes
contratantes em negcio jurdico, a saber, um contrato.
Mediante conduta prpria de uma infrao contratual, o erro ocasiona
para o mdico uma obrigao de reparar perdas e danos. Isso engloba o dano
moral e o material (SOUZA, 2003).
41

O vnculo contratual vem a ser o fixado entre as partes, norteado na


autonomia da vontade de ambas. Advm de uma liberalidade entre as partes,
estabelecendo-se como lei entre as partes, tendo por objeto o que for
negociado. A relao extracontratual se mostra como a fixada entre as partes,
advinda de instalaes legais observadas no ordenamento cvel ptrio.
Involuntariamente a vontade das partes, obedecendo s clusulas fixadas
contra todos.

2.4 Responsabilidade dos Mdicos em face do Cdigo de Defesa


do Consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) atribui ao


consumidor um amplo leque de direitos, impondo ao fornecedor de bens e
servios, inclusive ao Poder Pblico, uma srie de obrigaes, visando o
respeito ao consumidor.
No que tange a responsabilidade mdica no Diploma de Defesa do
Consumidor, o paciente deve ser compreendido como consumidor e o mdico
ou pessoa jurdica prestadora de servios como fornecedora Ou seja, d-se o
entendimento extensivo da conceituao trazida pelo prprio Cdigo de Defesa
do Consumidor, que expe:

Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou


utiliza produtos ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de
consumo.
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao
de produtos ou prestao de servios.
1. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira,
de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista.

O Diploma Defesa do Consumidor, frente tendncia que assumiu,


recepcionando o instituto da responsabilidade civil (culpa, dano, risco,
responsabilidade objetiva), observando ainda a responsabilidade objetiva do
42

fornecedor, tanto de produtos como de servios. Percebe-se que, a singular


exceo vem a ser quanto aos profissionais liberais, submetidos que esto, em
virtude de comando legal, ao princpio da culpa, dentro das prescries do
direito comum (VASCONCELOS, 2002).
Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.0 78/90), tambm o
faz, consolidando a responsabilizao do mdico por culpa quando da quebra
contratual, profissional liberal que atravs do pargrafo 4 do Art. 14 desta lei.
Art. 14 4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser
apurada mediante a verificao de culpa.
Em tudo mais o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica no
relacionamento jurdico do mdico com o paciente, em caso de inadimplncia
por parte do mdico, desta relao de consumo caracterizada por uma
prestao de servios, tal qual se observa na jurisprudncia abaixo.

170069 AGRAVO DE INSTRUMENTO Ao indenizatria por danos


morais e materiais. Ao fundada no artigo 5, X, da Constituio
Federal, e nos artigos 159, 1.521, III, e 1545, do Cdigo Civil, e, na Lei
n. 8.078/90. Preliminar de decadncia afastada, em razo de a ao ter
sido proposta, no prazo de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 26, II,
do Cdigo de Defesa Consumidor, contado da data em que o autor teve
cincia inequvoca de ter implantada prtese diversa da adquirida. Lide
regida pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Possibilidade
de inverso do nus da prova, com base no artigo 6, VIII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, independente de requerimento do autor.
Recurso no provido. (TJSP AI 197.968-4/5 8 CDPriv. Rel Des
Zlia Maria Antunes Alves J. 25.06.2001) JCF.5 JCF.5.X JCCB.159
JCCB.1521 JCCB.1521.III JCCB.1545

Percebe-se ainda, na jurisprudncia supramencionada que, compete ao


autor da ao o dever de provar o que assevera em juzo, contudo, o art. 6 do
CDC d possibilidade ao juiz inverter o nus da prova, tendo em vista a
verossimilhana do alegado ou pela hipossuficincia da parte, que no caso de
um paciente mdico latente, levando em conta, como regra, sua ausncia de
conhecimento.
Dessa forma, apenas a responsabilidade do mdico, como profissional
liberal, permanece sendo subjetiva, como observa Stoco (2004), que levando
em conta que a responsabilidade pessoal do mdico pela prestao de servios,
a mesma necessita ser aferida atravs da culpa, mediante o que expe o artigo
14, 4 do CDC, a diferenciao entre responsabilidade contratual e
43

extracontratual, para tal aspecto, fica sem significado e razo de ser, uma vez
que se estendeu, para o mdico, o liame probatrio, competindo ao reclamante
o nus da prova da culpa, mesmo que o servio prestado tenha por base em
contrato entre eles estipulado.
Denari (2004), nos comentrios ao CDC, explica o motivo pela excluso
do mdico como responsabilidade objetiva quando mencionar que, explica-se a
grande quantidade de tratamento em face da natureza intuitu personae dos
servios realizados por profissionais liberais. Na realidade, os mdicos so
procurados para prestar servio com esteio na confiana que incidem aos seus
clientes. Dessa maneira, apenas sero responsabilizados por danos se ficar
verificado a prova de culpa subjetiva, em quaisquer de suas espcies, a saber:
negligncia, imprudncia ou impercia.
Caso o mdico possua relao empregatcia com o hospital, integrando
a sua equipe mdica, tem o dever de ressarcir objetivamente a casa de sade,
como prestadora de servios, mediante o que expe o art. 14 caput, do CDC.

Art. 14. O fornecedor de servios responde independentemente da


existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e
riscos.

Contudo, se o profissional somente usa o hospital para internar os seus


pacientes particulares, responde com exclusividade pelos seus erros, eximida a
responsabilidade da casa de sade.
Observa-se que, o profissional liberal vem a ser o prestador de servio
singular, que utiliza de seu conhecimento como meio de arrecadar dinheiro para
sua subsistncia. A exceo aplica-se, por seu turno, somente ao prprio
profissional liberal, no sendo estendido s pessoas jurdicas que agregue ou
para a qual preste servio. Dessa forma, a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais a baseada na culpa. Assim, caso o mdico seja
funcionrio de um hospital, ter obrigao de ressarcir unicamente pela culpa,
ao passo que a responsabilidade civil do hospital ser aferida objetivamente.
A noo de que a responsabilidade civil mdica possui natureza
subjetiva continuou a mesma, havendo celeuma somente quanto
44

responsabilidade do estabelecimento hospitalar pelos danos ocasionados a


pacientes por mdicos que possuem com aquele, relao trabalhista.
Observa Gonalves (2002), que nos casos de o mdico ter relao
empregatcia com o hospital, integrando sua equipe mdica, ter obrigao de
reparar objetivamente o hospital, como prestadora de servios, mediante expe
o art. 14, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Contudo, caso o
profissional somente use o hospital para internar seus pacientes particulares,
tem obrigao de reparar com exclusividade pelos seus erros, excluda a
responsabilidade da pessoa jurdica.
45

CAPTULO III RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO NOS


CASOS DE CIRURGIA PLSTICA ESTTICAS

3.1 Erro Mdico

3.1.1 Conceito e aspectos gerais

Tema h muito problematizado pela doutrina, imprensa e a sociedade


em geral, o erro mdico sempre acarreta perturbaes e descontentamentos
para quem o sofre e ocasiona o motivo para ressarcir civilmente o agente que
comente o dano. Dessa maneira, percebe-se que, age em erro, o mdico que,
no momento em que est exercendo a sua atividade laborativa, o faz com
negligncia, impercia ou imprudncia, de modo que, esses vm a ser os
elementos da culpa em sentido estrito, que vo rotular as aes ilcitas do
mdico.
O ressarcimento acerca dos danos advindos da atividade mdica, qual
seja, oriundos de atos profissionais, se depara com grandes entraves. A
problemtica em torno do erro mdico vem a ser uma delas. Portanto, sempre
complexo ao juiz aferir acerca da responsabilidade civil decorrente de erro
mdico. Isso ocorre, pois, uma das partes, ou seja, o autor desejando provar
graves condutas danosas do mdico, no exerccio de sua atividade, e a outra
parte, ou seja, o mdico defendendo a tese de que, sempre agiu com diligncia
para com aquele, cumprindo sempre os procedimentos ventilados pela cincia
mdica (KFOURI NETO, 2001).
Tal problemtica enseja complexidade, levando em conta que, o
paciente, quando busca um mdico, cria expectativas de que este no apenas
ir preocupar-se da sua sade, como vai san-lo de qualquer das doenas que
padecem. Anseia do mdico habilidade profissional e capacidade suficiente para
atingir os atos com conhecimento, segurana e sucesso.
Ainda sobre o erro mdico informa Kfouri Neto (2001, p.71):

Nessas demandas indenizatrias, os advogados dos autores pintam


com tintas carregadas as evidncias de m-prtica mdica, ao passo
que os patronos dos requeridos, respaldados em compndios
46

cientficos e laudos periciais, demonstram que o profissional, em


momento nenhum, afastou-se dos cnones que a Cincia estabelece
para o procedimento questionado.

Logo, o erro mdico o ponto chave de toda a responsabilidade mdica.


Pois, atravs dele que deve ser aferida a conduta do mdico, percebendo o
acontecimento de fato que enseje culpa ou dolo, nexo causal entre a referida
conduta (interveno do mdico) e o dano suportado pela vtima, e ainda o dano
patrimonial ou moral.
Acerca do erro mdico informa (FRANA 2007, p.257):

O erro mdico, quase sempre por culpa, uma forma de conduta


profissional inadequada que supe uma inobservncia tcnica, capaz
de produzir um dano vida ou sade do paciente. o dano sofrido
pelo paciente que possa ser caracterizado como impercia, negligncia
ou imprudncia do mdico, no exerccio de suas atividades
profissionais. Levam-se em conta as condies do atendimento, a
necessidade da ao e os meios empregados.

O erro mdico ainda detalhadamente conceituado por Caixeta (2006,


p. 25):

O erro mdico caracterizado pela presena de dano ao paciente, com


nexo comprovado de causa e efeito, sendo caracterizado, tambm,
pela presena de procedimentos que tenha havido uma ou mais de trs
falhas por parte do mdico: impercia, imprudncia e/ou negligencia.

Para compreenso adequada da temtica em tela, importante verificar


a diferenciao face o erro mdico, o acidente imprevisvel e o resultado
incontrolvel. Nesse sentido diversos tais como Genival Veloso de Frana, Jlio
Csar Meirelles e Irany Moraes diferenciam erro mdico do erro profissional,
ainda designado de erro escusvel. Tal fato tambm tem sido observado, ainda
mais, por grande parcela dos Juzes.
Dessa forma, pode-se compreender que o erro mdico a conduta
profissional inadequada que supe uma inobservncia tcnica capaz de produzir
um dano vida ou sade de outrem, caracterizada por impercia, imprudncia
ou negligncia (GOMES, 2008, s/p).
O erro mdico ainda tem como aspecto peculiar a ocorrncia do prejuzo
ao paciente, com a comprovao do nexo de causa e efeito.
No que tange ao erro profissional ou escusvel, Moraes (2003, p. 498):
47

[...] aquele que decorre de falta no imputvel ao mdico e que


depende das naturais limitaes da medicina, que no possibilitam
sempre o diagnstico de absoluta certeza, podendo confundir a
conduta profissional e levar o mdico a se conduzir erroneamente.
Cabem nessa classe, tambm, os casos em que tudo foi feito
corretamente, mas em que o doente omitiu informaes ou at mesmo
sonegou-as e, ainda, quando no colaborou com a sua parte no
processo de diagnstico ou de tratamento.

O erro profissional ocasionar das prprias limitaes da Medicina, ou


seja, o mdico est obrigado a agir mediante os padres normais que a cincia
faculta, no podendo ser responsabilizado por reaes que transcendem os
conhecimentos cientficos.
Portanto, o mdico no ser responsabilizado por possveis respostas
adversas do organismo do paciente. Nesse caso, ele estar incidindo em um
erro escusvel, que lhe retira a culpa. O mdico s ser responsabilizado por
atos e conseqncias a que ele deu causa, ou seja, naquelas em que ele foi o
instrumento para que ocorressem.
Logo, o erro mdico a falha do profissional no exerccio de sua
atividade.
Contudo, no acidente de imprevisvel, a leso realizada quanto
integridade fsica ou psquica do paciente acontece dado o causo fortuito ou
fora maior, e face a sua imprevisibilidade no poderia ser impedido pelo autor
ou outro em seu lugar.
Todavia o resultado incontrolvel vem a ser o efeito danoso trazido do
desenvolvimento do fato e a cincia no possui ferramenta adequada para
impedi-lo, dessa forma, o mdico tem com o paciente uma obrigao de meio,
em que se compromete a utilizar toda sua diligncia e meios adequados na
busca da cura.
O erro mdico tem a possibilidade de ser de carter pessoal ou
estrutural. Ser pessoal se o erro surgir de ao ou omisso, por falta de
habilidade tcnica e intelectual, por grosseiro descaso ou por motivos
ocasionais fsicos ou psquicos relativos condio do mdico. Ser estrutural
se advindo de falhas estruturais, exteriorizadas mediante meios e condies de
trabalho ineficientes e inadequados para que ocorra uma resposta satisfatria
(KFOURI NETO, 2001)
48

Para que o magistrado realize seu perfeito juzo, diligentemente na


depurao da ocorrncia de erro mdico ou no, imprescindvel que o se sirva
de meios de provas capazes de auxili-lo a alcanar a verdade dos fatos. Nesse
sentido, geralmente, os meios de prova so: depoimento pessoal do acusado
(mdico); inquirio de testemunhas, mesmo as suspeitas ou impedidas; prova
documental; informes; inspeo judicial; presunes; prova pericial; a convico
e o convencimento do juiz.
No que tange prova, aduz Kfouri Neto (2001, p.73) que, o magistrado,
na apreciao da prova, dever considerar o dano, estabelecer o nexo causal e
avaliar as circunstncias do ato mdico sem tergiversaes.
Contudo, importante verificar que nessas hipteses, em poucos casos
ocorrer provas irrefutveis e insuscetveis de questionamento. Portanto, cabe
ao magistrado, em alguns casos abandonar as provas e se deixar levar pelo
senso comum, ou seja, observar o caso concreto, podendo at se opor aos
laudos periciais, de modo a decidir contra esses pareceres.

3.2 Cirurgia Plstica Reparadora e Cirurgia Plstica Esttica

Em termos de Brasil, verifica-se que, a cirurgia plstica tanto esttica


como reparadora, vm se mostrando aspecto comum, cotidiano, e de rpido
acesso a todas as classes sociais. Face grande procura, tem por efeito,
diversas vezes, a diminuio de seus preos, ocasionando a perda, muitas
vezes, das cautelas necessrias, a sua consecuo.
Nesse sentido, face ao trabalho em tela, faz mister observar a distino
dessas espcies cirrgicas.
Na realidade, A palavra cirurgia vem do grego cheirourgia, da unio do
termo kheir =mo com ergon = trabalho, do latim chirurgia. A cirurgia um
tratamento feito por meios operatrios. A cirurgia plstica aquela realizada na
rea externa do corpo do paciente. ela uma espcie do gnero cirurgia geral.
Pode ser feita para mero embelezamento, cosmticas ou para alguma
reparao (HOUAISS; VILLAR, 2003).
A cirurgia plstica reparadora possui por escopo o restabelecimento ou
correo de deformidades ou anomalias, sejam essas congnitas (o indivduo j
49

nasce com ela) ou adquiridas, aliviando, portanto, o sofrimento psicolgico do


paciente face sua aparncia. Pode-se citar, por exemplo, o tratamento de
pacientes queimados, a reconstruo de mama ps-mastectomia por cncer e a
correo de lbio leporino (GIOSTRI, 2006).
A cirurgia esttica, por seu turno, possui cunho embelezatrio, busca no
mnimo, amenizar um aspecto desarmnico, da superfcie do ser humano
(GIOSTRI, 2006).
Observa Castro Barros (2005, p. 148), ao distinguir as espcies de
cirurgia plstica,

A cirurgia plstica compreende duas modalidades: a) a reparadora ou


corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correo de defeitos
congnitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lbio
leporino etc.). Tem um fim teraputico conectado, no raro, com uma
preocupao esttica, mas esta absorvida por aquele fim. Enquadra-se
como reparadora a cirurgia esttica para retificar cirurgia embelezadora
malsucedida; e b) a esttica, tambm denominada, pela literatura
mdica, de embelezadora ou cosmtica. aquela levada a cabo com
finalidade de embelezamento ou aperfeioamento fsico do indivduo.
realizada, geralmente, quando o paciente no padece de qualquer mal
fsico

Assim, percebe-se que, na cirurgia plstica reparadora, h fins


teraputicos, caso em que sua meta a de intervir cirurgicamente, no sentido
de corrigir cicatrizes deixadas por acidentes, queimaduras, doenas adquiridas
ou congnitas, etc.
Da mesma forma verifica Kfouri Neto (1998, p. 133):

Primeiramente, devemos dividir o estudo da cirurgia plstica em


cirurgia plstica reparadora, ou corretiva, e simplesmente esttica.
Naquela, o mdico corrige problemas congnitos, ou adquiridos, como
por exemplo um lbio leporino, o corpo de queimados, o corpo de
acidentados, etc. Nesse tipo de cirurgia, a esttica recuperada em
razo de uma necessidade correcional por meio da interveno
cirrgica. J na cirurgia plstica esttica, o que se vislumbra apenas
a correo da beleza plstica.

Na cirurgia esttica finalidade precpua do mdico atingir um fim em si,


ou seja, uma finalidade pactuada com o paciente, a qual necessitar ser
alcanada. A no obteno do xito cirrgico, nessa espcie de cirurgia, levar
na maioria das vezes, ao paciente requerer uma indenizao, pela no obteno
do fim colimado.
50

3.3 Obrigao de Meio ou de Resultado?

cedio que, o mdico possui o dever de agir com diligncia e cautela no


exerccio de sua profisso, exigveis mediante o desenvolvimento da cincia, e
as regras pacificadas pela prtica mdica, nas as quais conviveu o profissional
por longos anos de estudos, renncias e, at mesmo, de sacrifcios. Todavia,
no tem obrigao de curar doentes, mas sim, o de empregar o tratamento
adequado, sempre observando os recursos cientficos disponveis.
Contudo, ao se tratar em Cirurgia Plstica almejando o embelezamento,
sempre ocorrem celeumas, ainda mais no Brasil, pois certos tratadistas do
Direito Civil ptrio advogam esse tipo de cirurgia, como sendo obrigao,
caracteristicamente de resultado. Isso ocorre, porque, h casos em que, certas
cirurgias estticas, no teriam cunho totalmente embelezatrio, como ocorre
com pessoas que em virtude de certos traos fsicos se submetem ao
constrangimento incomodadas, envergonhadas, chegando a afetar sua auto-
estima, comprometendo sua vida social e profissional, e ainda acarretando-lhe
transtornos psicolgicos. Logo, tais cirurgias se diferenciariam, das
embelezatrias com esteio em mero capricho do paciente.
Nesse sentido observa Kfouri Neto (2001, p. 175) que expe:

A cirurgia esttica propriamente dita, por sua vez subdivide-se em duas


modalidades:
a) a cirurgia de carter estritamente esttico, na qual o paciente visa a
tornar seu nariz , por exemplo que de modo algum destoa da
harmonia de suas feies - , ainda mais formoso, considerando , por
vezes, um modelo ideal de beleza esttica. Neste caso, onde se expe
ao paciente a riscos de certa gravidade , o mdico se obriga a um
resultado determinado e se submete `a presuno de culpa
correspondente e ao nus da prova para eximir-se da responsabilidade
pelo dano eventualmente decorrente da interveno ( a jurisprudncia
aliengena registra caso de cirurgio que, no propsito de corrigir a
linha do nariz, terminou por amputar parte do rgo);
b) a cirurgia esttica lato sensu, que no encerra risco relevante ao
paciente e se destina a corrigir pequena imperfeio da natureza, que
ocasiona mal estar psquico pessoa. Tem-se, aqui, o caso da
paciente, jovem, de belo rosto, no qual sobressai nariz aquilino e de
linhas irregulares, em absoluta desarmonia esttica. Ao corrigir a
distoro, dever o mdico atentar a uma obrigao de resultado. O
resultado esttico subjetivamente apreciado pelo paciente. Isso no
significa, contudo, que o rgo julgador no possa emitir julgamento
acerca desse conceito, como comprova interessante acrdo do TJRS
supra referido. Se a cirurgia tiver por finalidade a reparao de graves
defeitos causados por acidentes de automvel, do trabalho,
51

queimaduras vg. induvidosa a caracterizao da obrigao de


meios j afirmado.

Em termos de jurisprudncia, observa-se que os Tribunais Ptrios


compreendem a cirurgia plstica reparadora como norteada pelo teoria subjetiva
e, a cirurgia plstica esttica observada como orientada pela teoria do risco,
sendo a responsabilidade, nesses casos de responsabilidade subjetiva.
No sentido que a responsabilidade mdica em seu contexto geral, vem a
ser obrigao de meio ensina a jurisprudncia abaixo:

34026215 RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MDICO


INDENIZAO EM FACE DE RESULTADO CIRRGICO TIDO COMO
INEFICIENTE OBRIGAO DE MEIO COMPROVAO DE CULPA
1. Se no restarem comprovados os elementos autorizadores da
responsabilidade civil em face de alegado erro mdico, vale dizer, o
dano sofrido pelo paciente, a culpa ou o erro de conduta do mdico
bem como o nexo causal entre um e outro, a indenizao no encontra
guarida na sistemtica jurdica, sobretudo, quando a obrigao do
profissional liberal, afora o caso de cirurgia esttica, considerada de
meio, e no de resultado, sendo irrelevante, portanto, para os fins
ressarcitrios, se, a par de agir o mdico com cautela e dentro dos
parmetros tcnicos, no conseguiu em prol do paciente o resultado
esperado. 2. Recurso no provido. (TAMG AC 0329890-2 (42709)
2 C.Cv. Rel. Juiz Batista Franco J. 21.08.2001)

No mesmo sentido:

134003705 AO INDENIZAO RESPONSABILIDADE CIVIL DO


MDICO INTERVENO CIRRGICA OSTEOPLASTIA ERRO
MDICO INOCORRNCIA A obrigao contratual assumida pelo
mdico de meio, dele exigveis apenas os cuidados para o alcance do
resultado que, insatisfatrio a ensejar danos, somente poder autorizar
a reparao mediante comprovao de culpa. (TAMG AP 0336169-3
(49307) Ituiutaba 6 C.Cv. Rel. Juiz Valdez Leite Machado J.
28.06.2001)

No sentido de que as cirurgias plsticas so regidas pela obrigao de


resultado, no plano jurdico, ensina a jurisprudncia que se segue:

15017861 APELAO CVEL AO DE INDENIZAO


PRELIMINAR AGRAVO RETIDO DISPENSA DE OITIVA DE
TESTEMUNHA ADMISSIBILIDADE MRITO ALEGAO DE
DANO ESTTICO DECORRENTE DE CIRURGIA PLSTICA NEXO
DE CAUSALIDADE INEXISTENTE I. A dispensa de oitiva de
testemunha, mormente quando a mesma j era do conhecimento da
autora, mas que deixou de arrol-la no momento processual prprio,
no induz ao cerceamento da sua ampla defesa e do contraditrio. II.
52

Embora a obrigao do mdico em cirurgias estticas se afigure como


sendo de resultado e no de meio, h de se provar o nexo de
causalidade entre o ato e o suposto dano provocado. III. A prova dos
autos no consistente em concluir pela existncia de erro mdico
decorrente da interveno cirrgica. (TJSE AC 895/1999 (Proc.
5011/1999) (20012948) 2 C.Cv. Rel. Des. Aloiso de Abreu Lima
J. 10.12.2001)

Assim, majoritariamente compreendem os Tribunais como em sendo a


cirurgia plstica reparadora uma obrigao de meio e, a cirurgia plstica esttica
como sendo de resultado.

3.4 Possibilidade de Cumulao do Dano Moral e Dano Esttico

A possibilidade de cumulao do Dano moral e material j est


pacificado face a Smula 37, do Superior Tribunal de Justia que expe: So
cumulveis as indenizaes por dano moral e dano material oriundas do mesmo
fato
A juno do dano moral com o dano material, ainda descrita pela
jurisprudncia abaixo:

203585 RESPONSABILIDADE CIVIL AO INDENIZATRIA


REPARAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS ERRO MDICO
Configura-se o dano moral na espcie, evidenciado na angstia
provocada pela situao, que no se cingiu ao plano subjetivo mas
tambm objetivou-se nas providncias que tiveram de ser tomadas em
outro hospital, cuja indenizao deve ser acrescida, ainda, da
reparao do dano material representado pelas despesas para com as
retromencionadas providncias. (TRF 4 R. AC 2000.72.00.009690-3
SC 4 T. Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti DJU 19.03.2003
p. 575)

Ocorre que, jurisprudencialmente percebe-se que o dano esttico possui


indenizao involuntria ao dano moral, no estando incorporado a este, muito
embora para alguns autores advenha dessa espcie.
Logo, o mdico que, culposamente, ocasionar um dano esttico em um
paciente deve repar-lo, tendo um dever de compensao pelo prejuzo
esttico. importante destacar que a cicatriz, a deformidade, durante o
transcurso do tempo, pode ter diminuda as suas peculiaridades inerentes.
Todavia caso haja restitutio ad integrum da leso esttica, no descabida a
53

postulao de dano moral pelo perodo de sofrimento psicolgico,


experimentado pelo paciente, durante o tempo em que sua aparncia esteve
prejudicada pela deformidade (KFOURI NETO, 2001).
Face a revoluo tecnolgica da cirurgia esttica e reparadora at h
quem aceite, hodiernamente, que o dano esttico vai se transformando em uma
leso patrimonial, visto a possibilidade de reverso de leses que porventura
venham a acometer os pacientes. Seria uma agresso aos aspectos estticos
de determinada pessoa. Leso, esta, reparvel e passageira que se resolveria
em perdas e danos, ou seja, em um dano material perfeitamente reparvel.

116018992 RESPONSABILIDADE CIVIL Mdico. Cirurgia esttica.


Lipoaspirao. Dano extrapatrimonial. Dano moral. Dano esttico. Dote.
Para a indenizao do dano extrapatrimonial que resulta do
insucesso de lipoaspirao, possvel cumular as parcelas
indenizatrias correspondentes ao dano moral em sentido estrito e ao
dano esttico. Excluso do dote (art. 1538, 2 do CCivil) e da multa
(art. 538 do CPC). Recurso conhecido em parte e provido. (STJ
RESP 457312 SP 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU
16.12.2002) JCPC.538

Verifique-se, que exsurge um direito vtima de ser submetido s


cirurgias restauradoras, que se tornem obrigatrias, para a reparao total dos
seus danos estticos. Ou seja, no apenas o pagamento da indenizao que
ir ressarcir o prejudicado. Ora o dano esttico se no submetido, a cirurgia
restauradora, quando possvel pode gerar um dano permanente ao paciente que
todos os dias ao acordar estar vivendo uma situao constrangedora.
Denota-se tambm que, tcnicas protticas ou anlogas para esconder
leses deformantes no implicam em haver recuperao integral das leses
antiestticas. Cabe nestes casos o ressarcimento em pecnia dos danos
estticos, pois restam no mago do paciente os sintomas de sofrimento
psicolgico do paciente que se encontra obrigado a conviver com estas
alteraes na sua aparncia, apesar do uso de prteses (KFOURI NETO, 2001).

3.4.1 A avaliao do dano e sua indenizao

Geralmente, o dano patrimonial de fcil aferio. Na maioria das vezes


as aes so instrudas com documentos comprobatrios de pagamentos, como
54

pode ocorrer por exemplo, com o pagamento de uma cirurgia esttica que foi
mal sucedida.
Ocorre que, inequivocamente, no se mostra atividade simples o
estabelecimento do valor da indenizao no dano moral e esttico. Nestes
casos uma vez que, ao contrrio do que ocorre com os danos materiais,
impossvel a recomposio do patrimnio moral, dado que o sofrimento no tem
preo.
Dessa forma, o que o paciente anseia, desde o incio vislumbrar um
certo conforto, desejando ainda ver atravs do manto judicial uma certa punio
e represso ao ofensor, vem vias de inibir que tal conduta possa ser exposta a
outro paciente ou pacientes.
Contudo, diversas peculiaridades devem ser tidas em considerao para
estabelecer-se a quantia a ser indenizada. comum doutrinadores do talante de
Humberto Theodoro Jnior, fixar o dano, levando em conta aspectos como, o
grau de cultura, a posio social, a repercusso do dano na vida ntima da
vtima, ou ainda, a capacidade de pagamento do ofensor, seu grau de
culpabilidade, podendo-se dizer que as caractersticas so vrias no que tange
as possibilidades de existncia do dano extrapatrimonial.
Acerca do julgamento dos danos morais informa Cardoso (2002, p.3):

O dano moral - que est relacionado aos bens espirituais, como a


liberdade, a profisso, a honra, o respeito aos mortos, a personalidade
etc - tem hoje previso no pdio constitucional que se aplica a todo e
qualquer agravo a personalidade humana, por qualquer angularidade,
nesse sentido tendo o dinheiro valor permutativo. Se materialmente a
dor no se cobre, a par de leni-la, a soma dispendida pelo responsvel,
direto ou indireto da sua causa, serve de sano ilicitude do ato de
conduta do ofensor. Como proclama a Ministro Jos de Jesus Filho, no
cenrio da Corte Federal: se a dor no tem preo, a sua atenuao o
tem (RSTJ 45/194), sendo certo que, por destinao autnoma, o
prectium doloris no se confunde com o dano material, conquanto,
ambos so como almas gmeas no acalentar o neminen laedere. Se
no se pode medir toda sua dimenso, avaliar com rigor matemtico ou
cobrir com exatido convinhvel a dor moral, ao julgador se impe
certo comedimento na sua fixao, dentro da relatividade do juzo
humano, com uma satisfao de ordem moral e social no seu mais alto
sentido reparador, medindo-se a capacidade do responsvel no campo
econmico, de modo que no seja esmagado com a indenizao,
mormente com comprometimento dos seus relevantes servios
comunitrios na rea de sua atuao. O destinatrio do dano moral
aquele que efetivamente se sente atingido, assim os pais ante a
imolao de uma filha em idade tenra, sem compreenso do
encurtamento de seu trnsito temporal.
55

Dessa forma, deve-se destacar que, ao estabelecer a quantia a ser


indenizada por dano moral ou dano esttico deve situar-se pelo equilbrio, de
modo a no ensejar o locupletamento, assim como no ridicularizar a vtima e o
prprio Judicirio, dando-se indenizaes em valores que atestem a realidade
do caso, ainda mais pela ausncia de elementos fornecidos pelos dispositivos
legais aplicveis espcie.
Logo, dada a extenso do dano ou se, se no caso a vtima no tiver mais
como realizar as suas atividades trabalhistas, por exemplo, ou tiver a sua
capacidade de trabalho diminuda, ento, o Diploma Civil em seu art. 950, reza que
a indenizao alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at o fim de sua
convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que a
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu. (ANGHER, 2005)
De toda forma, no pode o magistrado, mesmo que subjetivamente
afastar-se do comando encontrado no Diploma Civil no art. 944 que informa
que, a indenizao mede-se pela extenso do dano.

3.5 Causas Excludentes de Responsabilidade

A doutrina e a jurisprudncia entendem como excludentes da


responsabilidade do mdico a culpa exclusiva da vtima, a fora maior e o caso
fortuito, por quebrarem o nexo causal face o procedimento usado e o dano ocorrido
pelo paciente, estes ltimos dois esto previstos no Cdigo Civil ptrio em seu artigo
393.

O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou


fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Leciona Diniz (2003, p. 38) que, O requisito objetivo da fora maior e do


caso fortuito configura-se na inevitabilidade do acontecimento, e o subjetivo, na
ausncia de culpa na produo do evento.
Mesmo que o mdico realize a cirurgia como o maior grau de cuidado
possvel, h a possibilidade de danos podem acontecer por fatos alheios vontade
56

do mdico ou mesmo do paciente, ocorrendo a inevitabilidade do dano atravs do


caso fortuito ou fora maior.
Assim, na realidade, h casos em que, o mdico certas vezes, no possui a
chance de lograr xito em virtude de peculiaridades vitais prprias do paciente.
Isso ocorre pois, no raro alguns indivduos demonstrarem, em perodo
posterior a interveno cirrgica, cicatriz hipertrfica, ou cicatriz quelidiana, na qual
se desenvolvem as quelides face a amplitude do corte, o que as torna mais ntida
aos olhos, comprometendo o fim ansiado ou prometido. assinalado pela
constituio excessiva de tecido colgeno, em face de causas desconhecidas. Ao
passo que nas cicatrizes normais existe uma harmonia entre a sntese do colgeno e
sua degradao, nas cicatrizes hipertrficas, dado a origens desconhecidas, de
modo que acontece uma ampliao da sntese do colgeno (STOCO, 2004).
O supramencionado autor observa que, a hereditariedade, a fase
cronolgica da vida do paciente, aspectos locais tal qual clima etc, presso entre os
bordos da ferida, infeco local e suturas muito apertadas como origens no
determinveis e no delimitadas pela medicina, e que j tem o condo de induzir no
aparecimento das quelides.
Caso se configure qualquer dessas hipteses, em que se mostre
imprevisvel a manifestao contrria, ocorre um exemplo de caso fortuito, caso em
que se observa a jurisprudncia sobre o assunto:

134067804 INDENIZAO DANOS MATERIAIS E MORAIS


CIRURGIA ESTTICA OBRIGAO DE RESULTADO
RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO DANOS MORAIS
NEXO CAUSAL PROVA DA INEXISTNCIA AUTORA PORTADORA
DE MOLSTIA GENTICA A obrigao do mdico, nas cirurgias
estticas, de resultado, devendo este responder pelos danos materiais
quando do insucesso do procedimento. Existindo nos autos prova de que os
danos morais suportados pela autora no decorrem de insucesso do
procedimento cirrgico, mas de molstia gentica, improcede o pedido de
indenizao pelos danos morais decorrentes de tais fatos. (TAMG AP
0392883-0 (68245) Belo Horizonte 3 C.Cv. Rel. Juiz Edilson
Fernandes J. 28.05.2003)
Dessa forma, a partir do momento em que o mdico avisa dos perigos
oriundos da cirurgia teoricamente, como os supramencionados, no poder ser
passvel de responsabilidade caso haja um eventual insucesso, ou seja, sob pena de
realizar ato cirrgico inconfivel, tal qual informa a jurisprudncia:

16144630 RESPONSABILIDADE CIVIL Cirurgia esttica. No ofende a


lei o acrdo que atribui ao mdico a responsabilidade pelos danos
57

causados paciente, por ter assumido o risco de realizar operao de


resultado absolutamente inconfivel. Recurso no conhecido. (STJ REsp
326014 RJ 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU 29.10.2001
p. 00212)

Dessa forma, buscando eximir-se da responsabilidade relevante que o


mdico, bem informe, na medida em que a cincia permite dos danos que por
ventura o paciente possa passar em face da cirurgia.
58

CONSIDERAOES FINAIS

No primeiro captulo, do presente trabalho, tratou-se do histrico e


consideraes gerais sobre a responsabilidade civil.
Observa-se quanto ao histrico que, o objetivo do homem em reparar
leses remonta Antiguidade, muito embora, fosse realizado tal fato atravs da
vingana coletiva, ou retaliao conjunta da tribo, passando-se em seguida a
uma reao particular (vingana privada). Em momento posterior o Estado veio
a interferir nos conflitos privados, estabelecendo o valor do dano. Na Idade
Mdia, com a fixao da noo de dolo e de culpa stricto sensu, em conjunto
com o estabelecimento de uma da dogmtica da culpa, diferenciou-se a
responsabilidade civil da penal.Atualmente verifica-se a responsabilidade civil
com base na sua extenso e prejuzos causados. Nesse sentido observa-se a
responsabilidade civil como obrigao que recai a uma pessoa ressarcir um
dano causado, caso em que possui por pressupostos fundamentais: a ao ou
omisso; a verificao do dolo ou culpa do agente; a existncia do dano e o
nexo de causalidade. No que tange ao norte ao qual a responsabilidade se
insere, observou-se, que o mesmo pode ser subjetivo e objetivo.
Sendo a responsabilidade civil subjetiva norteada pela culpa, devendo
ser aferido o grau de culpa, ao passo que na responsabilidade objetiva verifica
que, o indivduo que, mediante sua atividade, gera um risco de dano para
terceiros tem o dever repar-lo, mesmo que sua atividade e o seu
comportamento sejam isentos de culpa, muito embora, em ambas as
responsabilidades seja indispensvel a comprovao do dano
Observou-se tambm que a responsabilidade pode ser contratual e
extracontratual sendo a primeira nascida de um contrato, que na maior parte
das vezes faz lei entre as partes, e a segunda nascida de um evento danoso
vtima no advindo de contrato.
Observou-se tambm que, mesmo havendo um dano, h casos em que
a lei pe a salvo a incidncia da responsabilidade, tais como: culpa exclusiva da
vtima, culpa concorrente e culpa comum; fato de terceiro; caso fortuito ou fora
59

maior; estado de necessidade; legtima defesa real; exerccio regular de direito


e estrito cumprimento do dever legal; clusula de no-indenizar.
Em um segundo momento observou-se a responsabilidade civil mdica,
que vem a ser o dever que possui o mdico de ressarcir um dano por acaso
realizado a outrem no mbito de sua atividade. Percebeu-se tambm que face a
esse tipo de responsabilidade que no havendo culpa do mdico no haver
obrigao de indenizar, nem ainda presumir-se a sua culpa, ainda mais, pelo
motivo de que, de maneira geral os servios mdicos vem a ser uma obrigao
de meio. Contudo, para a maioria da doutrina o cirurgio plstico esttico
regulado pela responsabilidade objetiva, pois a obrigao no ser de meio,
mas de resultado.
Em sendo tida a ligao entre mdico e paciente entendida como um
contrato, h a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, que na maioria
dos casos inverte o nus da prova, obrigando o mdico a provar que no o
responsvel por danos, aos quais a vtima alega ter sofrido, dada a sua
hipossuficincia probatria.
Entretanto, face ao referido Cdigo, observa-se que, a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa,
de modo que, mesmo com a insero desse Diploma, continua a
responsabilidade civil mdica, via de regra com natureza subjetiva
Em um terceiro momento observou-se a responsabilidade civil do mdico
nos casos de cirurgia plstica esttica, baseada no erro mdico que deve ser
aferido atravs da conduta do mdico, percebendo o acontecimento de fato que
enseje culpa ou dolo, nexo causal entre a referida conduta (interveno do
mdico) e o dano suportado pela vtima, e ainda o dano patrimonial ou moral,
sendo importante destacar que, o mdico no ser responsabilizado por
possveis respostas adversas do organismo do paciente, mas to somente, por
atos e conseqncias a que ele deu causa, ou seja, naquelas em que ele foi o
instrumento para que ocorressem.
Verificou-se tambm, com base na doutrina e jurisprudncias
dominantes que, majoritariamente compreendem os Tribunais como em sendo a
cirurgia plstica reparadora uma obrigao de meio e, a cirurgia plstica esttica
como sendo de resultado, denotando-se que a prpria jurisprudncia d ensejo
a cumulao do dano moral e esttico como meios independentes, utilizando-se
60

o magistrado, no intuito de aferir o quantum indenizatrio, do comando


encontrado no Diploma Civil no art. 944 que informa que, a indenizao mede-
se pela extenso do dano.
Por ltimo percebeu-se atravs da doutrina e a jurisprudncia entendem
como excludentes da responsabilidade do mdico a culpa exclusiva da vtima, a
fora maior e o caso fortuito, por quebrarem o nexo causal face o procedimento
usado e o dano ocorrido pelo paciente, muito embora buscando o mdico no
ser atingido pela responsabilidade deve bem informar seus pacientes acerca
dos riscos pelo qual passar em face da cirurgia.
Portanto, frente problemtica em apreo, e no incidindo qualquer
excludente, verifica-se que a responsabilidade civil do mdico, nos casos de
cirurgia plstica reparadora vem a ser obrigao de meio, na qual tem que ser
aferida a culpa e, que na cirurgia plstica esttica, notadamente as
embelezatrias, a responsabilidade civil do mdico norteada pela
responsabilidade objetiva, na qual no relevante a culpa, muito embora nos
dois casos de cirurgia seja importante verificar o dano.
61

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