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CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE
E DEMOCRACIA

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CONTROLE Conrado Hbner Mendes
DE CONSTITUCIONALIDADE
E DEMOCRACIA

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2008, Elsevier Editora Ltda.

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CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
_________________________________________________________________________
M874c Estudos de direito constitucional comparado / coordenadores Maria
Garcia, Jos Roberto Neves Amorim ; colaboradores Bruno Zilberman
Vainer... [et al.]. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-2728-4

1. Direito constitucional. 2. Direito comparado. 3. Teoria do estado.


I. Garcia, Maria. II. Amorim, Jos Roberto Neves.

07-3094 CDU: 342


_________________________________________________________________________

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A meus pais, Jos e Snia.

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AGRADECIMENTOS

Todo trabalho intelectual, em maior ou menor medida, uma reali-


zao coletiva. A experincia de redigir um livro confirma esse senso
comum aparentemente demaggico. Mesmo o autor que permanece
isolado para proteger-se de influncias externas, confiante na pureza
e originalidade de suas idias, dificilmente poderia deixar de reconhe-
cer o papel que certos fatos, livros, professores e amigos cumpriram na
sua formao. O autor assina e, naturalmente, responsabiliza-se por
tudo que disse. Por isso mesmo, escreve em primeira pessoa (sem a
necessidade da elegncia duvidosa do plural majesttico). O produto
final, contudo, resultado de muitas influncias que merecem ser re-
conhecidas (ao menos as de que tem conscincia). Entendo por influ-
ncias no apenas aquelas idias e observaes com as quais concor-
damos e passamos a incorporar nas nossas prprias, mas tambm aque-
las que rejeitamos e contra as quais reagimos. Esse trabalho, definiti-
vamente, no foi feito num exclusivo regime de gabinete. Tive a opor-
tunidade de debat-lo em vrias circunstncias formais e informais e
me beneficiei da contribuio de diversas pessoas e do apoio de dife-
rentes instituies.
Agradeo a lvaro de Vita pela orientao sempre pronta, atenta e
precisa e tambm pelo minucioso prefcio que certamente confere ao
livro a melhor abertura que eu e o leitor poderamos desejar. Agradeo
a Carlos Ari Sundfeld, entre outras razes, pela demonstrao prtica
de alguns valores fundamentais da vida acadmica inteligente, entre
os quais se destacam a honestidade e liberdade intelectuais; a
irreverncia diante de argumentos de autoridade; a no-confuso en-
tre crtica e ofensa pessoal; a crtica como ato de respeito e considerao;
a clareza e a objetividade como medidas de qualidade de um argu-
mento (no lugar da erudio decorativa, que s vezes disfara a falta
de idias); a sensibilidade prtica como condio para produo de te-

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VIII | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

orias competentes; a prevalncia da qualidade sobre a quantidade.


Agradeo a Oscar Vilhena Vieira, que me inspirou a dirigir meus estu-
dos para a teoria constitucional, a fazer ps-graduao no departa-
mento de cincia poltica, que compartilhou por alguns anos a coorde-
nao do curso de direito constitucional da Sociedade Brasileira de
Direito Pblico (SBDP), ocasio em que vrias de minhas idias pre-
sentes nesse livro se formaram, muitas vezes em oposio s dele. O
ltimo captulo desse livro, bastante crtico s suas idias, um reco-
nhecimento da importncia de sua obra e um convite continuao
do dilogo. Agradeo a Mrcio Alves Fonseca, que durante minha gra-
duao em direito foi o primeiro a despertar minha curiosidade e inte-
resse pela vida acadmica.
Agradeo a Ccero Romo de Arajo, na prtica um co-orientador
informal desse trabalho, e que comentou diversas partes no decorrer
do mestrado, especialmente na ocasio do seminrio na XII Semana
da Faculdade de Cincias Sociais, da PUC-SP em 2004. Agradeo a
Luiz Werneck Vianna, que no Simpsio USP/Iuperj de Teoria Poltica,
realizado em 2003, desafiou-me com crticas duras e carregadas de
muita convico e sonoridade, episdio que me serviu como importan-
te rito de iniciao s eventuais tenses de um debate pblico frontal
e polarizado. Agradeo a Dimitri Dimoulis pelas conversas realizadas
em aulas da SBDP e na defesa da dissertao em 2004. Agradeo a
Ronaldo Porto Macedo pelo apoio na publicao deste livro.
Agradeo a Virglio Afonso da Silva e a Jean Paul Veiga da Rocha
pela participao como debatedores em curso que organizei sobre
minha pesquisa na SBDP no ano de 2003, e tambm por diversas
outras conversas informais. Agradeo a Diogo Coutinho, Marcos Paulo
Verssimo e Guilherme Leite Gonalves por terem lido e comentado
partes do trabalho em diversas circunstncias. Agradeo a Paulo
Mattos pela ajuda na elaborao inicial do projeto. Agradeo a Jos
Garcez Ghirardi e a Octavio Motta Ferraz pelos comentrios sobre a
apresentao do livro, e a Cludio Michelon pelas longas conversas
sobre o assunto em Edimburgo. De formaes muito diferenciadas, o
dilogo com esses amigos me mostrou na prtica um possvel
significado da interdisciplinaridade e o perigo das rgidas divises
departamentais.

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| Agradecimentos | IX

O apoio de algumas instituies foi tambm imprescindvel para a


realizao desse trabalho. Agradeo ao Departamento de Cincia Pol-
tica da USP, pela grande receptividade a alunos sem graduao em
cincias sociais, por ter selecionado esse trabalho como melhor disser-
tao de mestrado do departamento no ano de 2004 e t-lo indicado
para o prmio nacional da Associao Nacional de Ps-Graduao e
Pesquisa em Cincias Sociais Anpocs. Agradeo SBDP, de longe o
local onde minha formao em direito pblico e constitucional mais se
desenvolveu. Entre as atividades que considero fundamentais nessa
instituio esto minha intensa participao na Escola de Formao,
primeiro como aluno e depois como professor, entre os anos de 1998 e
2004; dois cursos diretamente relacionados a esse trabalho que orga-
nizei em 2003: Democracia e Controle de Constitucionalidade e O
que est na pauta do STF?; e a coordenao do curso anual de direito
constitucional. Agradeo tambm Escola de Direito da FGV, onde
tive oportunidade de discutir o trabalho e receber boas provocaes de
Esdras Borges Costa, Luciana Gross Cunha, Mara Rocha Machado,
Jos Reinaldo Lima Lopes, Jos Rodrigo Rodriguez. Agradeo CA-
PES, que me concedeu bolsa de mestrado e possibilitou maior dedica-
o pesquisa.
A meus pais, Snia e Jos, e irmos, Fabiana e Rodrigo, agradeo
pelo apoio incondicional. A Danielle pelo amor e pacincia durante a
elaborao deste trabalho.
Agosto de 2007.

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O AUTOR

Conrado Hbner Mendes Mestre em Cincia Poltica pela Facul-


dade de Letras, Filosofia e Cincias Humanas da USP e doutorando
em Teoria do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
Edimburgo. pesquisador licenciado da Direito GV e da Sociedade
Brasileira de Direito Pblico SBDP.

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PREFCIO

Em seu clssico Capitalismo, socialismo e democracia, Joseph


Schumpeter j havia chamado a ateno para o problema de ordem
mais geral que est no centro da discusso deste livro de Conrado
Hbner Mendes, resultado de uma dissertao de mestrado defendida
no Departamento de Cincia Poltica da Universidade de So Paulo. A
democracia, para Schumpeter, no pode ser mais do que um procedi-
mento (e as correspondentes instituies) por meio do qual decises
coletivas so alcanadas, em uma associao poltica, de uma certa
forma por meio de uma disputa competitiva dos votos dos eleitores.
Mais especificamente, essa disputa competitiva aponta aqueles que
sero investidos da autoridade para tomar decises que so de cum-
primento obrigatrio por todos. Mas que garantias h de que as deci-
ses que resultem desse procedimento iro se conformar s exigncias
de um padro de justia que se julgue correto digamos, os direitos
naturais ou os direitos humanos? A resposta de Schumpeter foi incisi-
va: nenhuma. No h nada que garanta que o procedimento demo-
crtico no seja empregado pelos cidados e seus representantes para
produzir resultados polticos que muitos democratas convictos consi-
derariam patentemente injustos.
Para nos acercarmos da temtica discutida por este livro, vamos nos
limitar a somente uma das dimenses de tal problema: a violao, por
decises coletivas tomadas por meio do procedimento democrtico, de
direitos e liberdades fundamentais. Como lidar com esse problema? Uma
resposta a essa questo fornecida pela tradio do constitucionalismo
liberal, que bastante anterior quele momento a Revoluo Ameri-
cana em que a democracia poltica se apresenta, pela primeira vez na
histria da humanidade, como uma alternativa praticvel em unidades
polticas de vastas dimenses. A idia central, tal como se apresenta,

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XIV | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

por exemplo, no pensamento de Montesquieu, que o exerccio do po-


der soberano (ou o governo dos homens), quem quer que o exera,
deve ser submetido a leis fixas e preestabelecidas (ou o governo das
leis). Sem esse componente de governo das leis, o poder soberano, mes-
mo quando depositado nas mos de um demos de cidados e seus repre-
sentantes, pode ser tornar opressivo. Uma forma extraordinariamente
influente de dar expresso a essa idia encontra-se na Constituio de
1787 dos Estados Unidos. No no texto original da Constituio, propri-
amente, mas nas dez emendas que lhe foram subseqentemente adici-
onadas e que incorporaram ao texto constitucional uma Carta de Direi-
tos. A mais clebre delas, a Primeira Emenda, estabelece (traduo li-
vre) que o Congresso no dever aprovar qualquer lei que diga respei-
to imposio de religio, ou proibio do livre exerccio de qualquer
das religies; que cerceie a liberdade de expresso, ou de imprensa; ou
que cerceie a liberdade que as pessoas tm de se reunir de forma pacfi-
ca e de pleitear a reparao de injustias autoridade pblica. Essa
formulao exprime com toda clareza o esprito do contitucionalismo: o
poder soberano e, em particular, a autoridade legislativa investida em
representantes eleitos esto submetidos a certos valores substantivos
que so protegidos pela Constituio.
Nos termos da teoria schumpeteriana da democracia, o que temos,
em clusulas constitucionais tais como a Primeira Emenda, a aspira-
o de que as decises polticas (sobretudo as decises legislativas) se
conformem a determinados valores que, no entanto, so distintos do
prprio procedimento democrtico. Os resultados do processo demo-
crtico podem, por isso, conflitar com o critrio de justia que se expri-
me em clusulas constitucionais. O problema discutido nesse livro de
Conrado Hbner Mendes no exatamente esse, a saber, o de que
pode haver conflito entre os valores que se exprimem na idia do
autogoverno por meio do processo democrtico e os valores que so
protegidos por clusulas constitucionais. Mesmo que estejamos de acor-
do sobre aquilo que queremos, isto , uma democracia constitucional
na qual a regra de maioria no ilimitada, ainda assim pode haver
muita controvrsia sobre uma questo que, como Conrado Hbner
Mendes se empenha em demonstrar, distinta. Quem deve ter a auto-
ridade para determinar que decises tomadas por meio do processo

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| Prefcio | XV

democrtico por representantes eleitos, portanto violam valores


substantivos protegidos por clusulas constitucionais e, por isso, de-
veriam ser revistas ou mesmo invalidadas? Essa a questo central
discutida neste livro.
Vamos supor, pelo menos para argumentar, que compartilhemos das
preocupaes constitucionalistas de que o exerccio da autoridade
legislativa por representantes eleitos seja limitado por um critrio subs-
tantivo de justia embutido na Constituio. Estaramos obrigados, em
razo disso, a tambm endossar um arranjo institucional especfico que
deposita a autoridade final de decidir a inconstitucionalidade de deci-
ses legislativas nas mos de juzes ou de um rgo de cpula do Poder
Judicirio, tal como o Supremo Tribunal Federal no Brasil? Conrado
Hbner Mendes v um non sequitur nessas proposies. Seguindo a
posio de Jeremy Waldron nesse ponto central, ele v a primeira pro-
posio, que diz respeito aos valores substantivos que gostaramos (es-
tou supondo) de preservar das turbulncias da competio democrtica,
como parte da teoria da justia, ou como objeto de discusso no mbito
da teoria da justia; a segunda, em contraste, parte de uma teoria da
autoridade legtima, que diz respeito a quem est investido do poder de
tomar decises de cumprimento obrigatrio em uma dada comunidade
poltica. Como quer que a autoridade seja institucionalmente moldada
em uma democracia, nada pode garantir que as decises de cumpri-
mento obrigatrio se conformaro sempre a um critrio substantivo de
justia incorporado em clusulas constitucionais. A forma que a autori-
dade deve se estruturar constitui um tipo de problema, e em que medi-
da suas decises finais se conformaro a um critrio de justia (que,
para os efeitos da discusso neste livro, estamos supondo que se encon-
tra reconhecido em clusulas constitucionais) trata-se de outro.
Esses dois problemas so confundidos quando se supe que os valo-
res constitucionais s podero ser adequadamente protegidos se uma
estrutura especfica de autoridade for adotada: se a autoridade final,
para determinar o quanto decises polticas tomadas por meio do pro-
cesso democrtico esto ou no em conformidade com aqueles valores,
for depositada nas mos de juzes. Novamente, como em tantos outros
aspectos que dizem respeito a como tornar possvel o autogoverno de-
mocrtico por meio do processo democrtico em vastas unidades polti-

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XVI | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

cas, a experincia estado-unidense foi decisiva para estabelecer o pres-


tgio de um modelo institucional especfico. Em um caso julgado em
1803 (Marbury v. Madison), a Suprema Corte dos Estados Unidos ar-
rogou a si prpria a prerrogativa (que passou a ser denominada judi-
cial review) de examinar a constitucionalidade de leis que tivessem
sido aprovadas, mesmo que de forma procedimentalmente correta, por
representantes eleitos do demos de cidados. A suposio da Corte,
para se arrogar essa prerrogativa naquele momento, foi precisamente
aquela que o argumento deste livro (seguindo Jeremy Waldron) con-
sidera ser problemtico: a de que se a Constituio protege certos va-
lores substantivos no caso, a Carta de Direitos incorporada nas dez
primeiras emendas Constituio dos Estados Unidos , ento a au-
toridade final para decidir sobre a constitucionalidade das decises
legislativas deveria ser investida no rgo de cpula do Poder Judici-
rio. Essa suposio, para Conrado Hbner Mendes, uma cortina de
fumaa que se converteu em sabedoria convencional na teoria consti-
tucional, que no se presta nem para entender o que essa prerrogati-
va de controle jurisdicional da constitucionalidade (reviso judicial,
para encurtar) de fato tem sido nesses mais de 200 anos que se segui-
ram ao caso Marbury v. Madison, nem para orientar o debate normativo
sobre o que ela deveria ser. O que esse arranjo institucional assegu-
rou no foi a supremacia da Constituio de certos valores substan-
tivos sobre a tomada de decises por meio do processo democrtico,
mas sim a supremacia da Corte sobre o legislativo ou, como diz Hbner
Mendes em um determinado momento, a supremacia da interpretao
que a Corte faz da Constituio.
O que se trata quando se discute a instituio da reviso judicial
no a possibilidade de haver conflito entre substncia (um padro
de justia expresso em clusulas constitucionais) e procedimento
decisrio (o processo democrtico), sendo por isso necessrio que este
ltimo seja restringido por aquela; o que est em questo, de fato, a
prevalncia, em decises polticas que envolvem valores constitucio-
nais, da autoridade de juzes sobre a autoridade de legisladores elei-
tos pelos cidados. Por que supor, quando h um conflito dessa natu-
reza, que a autoridade final deva caber a juzes? Por que supor, em
particular, que juzes estejam em melhor posio do que representan-

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| Prefcio | XVII

tes eleitos para fazer julgamentos corretos sobre a conformidade de


decises polticas moralidade poltica expressa na Constituio?
O livro coloca em questo essa suposio a sabedoria convencional
a que antes fiz meno de que o controle jurisdicional da
constitucionalidade um desdobramento institucional necessrio da idia
central do constitucionalismo, segundo a qual as decises polticas demo-
crticas devem estar sujeitas ao critrio substantivo de justia reconheci-
do pela Constituio. Esse questionamento tem um grande interesse para
a discusso pblica e acadmica pertinente temtica no Brasil, j que,
potencialmente pelo menos, as prerrogativas de controle da
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal vo muito alm da-
quelas que so exercidas pela Suprema Corte nos Estados Unidos. Isso
no decorre tanto de a Constituio de 1988 incluir clusulas ptreas,
isto , clusulas que no podem ser alteradas nem mesmo pelos procedi-
mentos previstos para a aprovao de emendas constitucionais pelo Con-
gresso Nacional. Isso decorre muito mais do entendimento de que as prer-
rogativas do Supremo abrangem o julgamento da constitucionalidade no
somente de lei ou ato normativo federal ou estadual, como estabelece a
Constituio em seu art. 102, inciso I, mas tambm de emendas constitu-
cionais. A instituio do controle jurisdicional da constitucionalidade, no
caso brasileiro, ao que parece no se limita a decises polticas ordinrias,
que esto mais sujeitas aos humores cambiantes de maiorias polticas
ocasionais que eventualmente podem ceder, como diz Madison no
Federalista no 10, a algum impulso comum, de paixo ou de interesse,
adverso aos direitos dos demais cidados estendendo-se tambm a de-
cises polticas que exigem a formao de supermaiorias. Sobretudo no
caso brasileiro, em que os requisitos procedimentais para a aprovao de
emendas constitucionais so exigentes aprovao por maioria de trs
quintos nas duas casas do Congresso Nacional e em dois turnos de vota-
o , difcil considerar que as emendas aprovadas reflitam os anseios
de maiorias ocasionais.
Vali-me, no pargrafo anterior, da pouco precisa expresso ao que
parece porque o entendimento segundo o qual o controle da
constitucionalidade pode ser exercido tambm em relao aos atos do
poder constituinte reformador no est explicitamente afirmado no texto
constitucional a no ser que se considere que a expresso lei ou ato

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XVIII | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

normativo abranja tambm as emendas constitucionais. Trata-se de


um entendimento que foi adotado pelo prprio Supremo em uma deci-
so de 1993, considerando inconstitucional a Emenda Constitucional
no 3, de 1o de maro de 1993, que institua o Imposto Provisrio sobre
Movimentao Financeira. O importante nessa deciso, como observou
Oscar Vilhena Vieira em um estudo pioneiro sobre a temtica, no foi
seu objeto substantivo (a criao do IPMF), mas sim o fato de o Supre-
mo ter se arrogado a prerrogativa de controlar a constitucionalidade de
emendas constitucionais. Considerando-se o grau de detalhamento da
Constituio de 1988 e o carter aberto de muitas das clusulas consti-
tucionais, o potencial de ativismo judicial aberto por essa deciso de
1993 de judicializao da poltica, em um sentido mais forte do que
aquele em que o termo costuma ser empregado no debate acadmico
brasileiro muito grande. Praticamente no h questo pblica rele-
vante que no envolva alguma alterao da Constituio e que, por
isso, no possa acabar sendo decidida, no por autoridades eleitas, e
sim pelos juzes do Supremo.
O objetivo central desse livro no o de descartar de todo a existn-
cia de alguma justificativa para a reviso judicial que possa tambm
ser acomodada por uma teoria plausvel da democracia. O que Conrado
Hbner Mendes quer demonstrar que aquilo que denominei acima
sabedoria convencional da teoria constitucional, a saber, a suposi-
o de que uma moralidade poltica baseada em direitos, expressa em
clusulas ptreas constitucionais, necessariamente exija, para ser le-
vada em conta por decises polticas democrticas, a instituio do con-
trole jurisdicional da constitucionalidade, tem um fundamento menos
slido do que em geral se imagina. A demonstrao desse argumento,
que de teor negativo, passa por um exame e por um escrutnio crtico
das teorias polticas e constitucionais de dois autores que so centrais
na literatura internacional sobre o problema e que articulam posies
opostas no que se refere reviso judicial: Ronald Dworkin e Jeremy
Waldron. Essa demonstrao prossegue em uma discusso do caso bra-
sileiro, que feita por meio de uma interlocuo crtica com os traba-
lhos de Oscar Vilhena Vieira sobre o assunto.
Deixo para o leitor examinar os mritos dessa demonstrao. Regis-
tre-se que, se no fosse por nenhuma outra razo, a leitura desse li-

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| Prefcio | XIX

vro j se justificaria pela apresentao concisa e competente dos argu-


mentos de dois tericos polticos importantes e ainda relativamente
pouco conhecidos no Brasil. Aqui s farei referncia a um ponto da
discusso terica. Desses dois autores, Dworkin quem formula a teo-
ria poltica normativa mais complexa que, se no implica necessaria-
mente a adoo de um arranjo institucional especfico de democracia
constitucional, permite acomodar naturalmente, como diz Hbner
Mendes, extensas prerrogativas de reviso judicial. Dworkin sobre-
carrega seus textos mais recentes de distines, mas h uma que tem
uma persistncia maior e j aparece em seus textos dos anos 1970,
como Taking rights seriously. Trata-se da distino entre argumentos
de policy e argumentos de princpio.
Argumentos de policy so aqueles empregados para justificar deci-
ses polticas que, apesar de beneficiarem (ou de prejudicarem) indiv-
duos ou grupos de uma forma diferenciada, no exigem nenhuma jus-
tificao moral especial alm daquela de que tal deciso tenha sido
tomada por meio de um procedimento decisrio eqitativo o processo
democrtico, no caso. A legislatura pode decidir essas questes de acordo
com o entendimento que a maioria de seus membros tem sobre que
deciso melhor corresponde ao interesse pblico. Argumentos de prin-
cpio, em contraste, so necessrios, para Dworkin, quando se trata de
justificar decises polticas que envolvem direitos que os indivduos
tm sob a Constituio. Decises polticas que violam esses direitos,
mesmo que pudessem contribuir para o bem-estar social, devem ser
rejeitadas. De acordo com a formulao de Dworkin que se tornou c-
lebre, direitos so trunfos que os indivduos tm contra decises pol-
ticas que objetivam (sob uma justificao utilitarista) fomentar o bem-
estar do maior nmero. E que direitos os indivduos tm sob a Consti-
tuio? Interpretar isso em casos concretos implica, mais do que me-
ramente mencionar clusulas constitucionais, interpretar a moralidade
poltica, a concepo de justia explcita ou implicitamente reconheci-
da no texto constitucional. Quando questes de princpio se apresen-
tam, contar as cabeas no suficiente para a justificao de uma
deciso poltica. Alis, irrelevante para isso. O que preciso justific-
la com base em uma interpretao plausvel da moralidade poltica
que d sentido s clusulas constitucionais.

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XX | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

Podemos aceitar tudo o que foi dito at aqui sobre a distino pro-
posta por Dworkin e, ainda assim, recusar o passo seguinte que ele se
dispe a dar: o de supor que os tribunais e, em particular, a Suprema
Corte nos Estados Unidos ou o Supremo Tribunal Federal, no Brasil
estejam mais bem dispostos do que a legislatura para funcionar como
fruns de princpio. Hbner Mendes, seguindo Jeremy Waldron,
manifesta ceticismo sobre essa suposio. Retomando um ponto que j
foi mencionado acima, para Waldron, deveramos distinguir de forma
mais clara a teoria da justia que podemos considerar mais correta
que, no contexto da presente discusso, levamos em conta somente na
medida em que possa ser empregada para interpretar clusulas cons-
titucionais e a teoria da autoridade legtima. Como quer que conce-
bamos esta ltima, e qualquer que seja o arranjo de Constituio de-
mocrtica adotado (com ou sem controle jurisdicional da
constitucionalidade), no podemos nunca estar certos de que os resul-
tados polticos produzidos por esse arranjo sero justos de acordo com o
padro de justia explcita ou implicitamente afirmado pela Carta de
Direitos do texto constitucional. E esse um problema que se apresen-
ta tanto aos tribunais como legislatura. Assumir uma diviso de tra-
balho segundo a qual caberia legislatura tomar decises sobre ques-
tes de policy que envolvem negociao de interesses e clculos pol-
ticos e ao tribunal, as decises tomadas com base em argumentos de
princpio no parece uma resposta apropriada para esse problema. De
uma parte, no h nenhuma garantia de que essa diviso do trabalho
constitui, de fato, a forma mais efetiva de assegurar que as decises
polticas, quando a matria em discusso o exigir, sejam guiadas pelos
valores substantivos protegidos pela Constituio; de outra, isso impli-
ca e refora uma viso depreciada da legislatura como sendo incapaz
de levar em conta, em suas deliberaes, argumentos de justia.
Sobre os efeitos indesejveis que uma diviso de trabalho nesses
moldes pode ter sobre os padres de deliberao pblica em uma demo-
cracia, deveramos ter em mente a anlise que Mary Ann Glendon (da
Escola de Direito da Universidade de Harvard) faz da deciso Roe v.
Wade, um dos casos mais emblemticos de ativismo judicial da Suprema
Corte nos Estados Unidos. Nessa deciso de 1973, a Suprema Corte con-
siderou ilegais as leis de aborto do Texas e decidiu que o direito ao abor-

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| Prefcio | XXI

to estava protegido por uma clusula constitucional, o direito privaci-


dade. Ao constitucionalizar a questo dessa forma, e exercer, com base
em suas prerrogativas de reviso judicial, a autoridade final de decidi-
la, a Corte interrompeu, abruptamente, um longo e penoso processo de
liberalizao das leis do aborto que vinha ocorrendo por meio de nego-
ciaes e compromissos nos legislativos estaduais e federal. O resultado
dessa interveno que a sociedade norte-americana, com respeito a
essa questo, polarizou-se em dois campos fortemente antagonizados
entre si, cada qual empunhando com fanatismo a defesa de um princ-
pio considerado inegocivel o direito privacidade das mulheres, em
um caso, e o direito do feto vida, no outro. Glendon compara essa
situao com a de pases europeus que flexibilizaram suas leis de abor-
to, nas dcadas de 1970 e 1980, por meio de compromissos (em alguns
casos, penosamente) alcanados por meio de deliberao legislativa.
Nesses casos, a aceitao social das decises tomadas acabou sendo muito
maior e as leis pr-escolha ou liberalizantes deixaram de se constituir
no foco de uma controvrsia pblica furiosa, como ainda hoje se verifica
nos Estados Unidos. A questo certamente de princpio, e envolve um
forte componente de divergncia moral, mas no nada claro, se acei-
tarmos o argumento de Glendon, de que o tribunal deva ser considera-
do um frum mais apropriado do que a legislatura para decidi-la.
Se recusamos, como Hbner Mendes faz nesse livro, a justificao mais
ambiciosa para o instituto do controle da constitucionalidade a de que o
tribunal, por ser um frum de princpio, estaria mais apto do que a
legislatura para garantir os direitos e liberdades fundamentais protegi-
dos constitucionalmente , haveria alguma outra forma de justific-lo?
Possivelmente, sim. Mas uma justificao menos ambiciosa provavelmente
tambm leva a um entendimento mais circunspecto e prudente da auto-
ridade de realizar o controle jurisdicional da constitucionalidade. Apesar
de o argumento de teor negativo ser o forte desse livro, h tambm algu-
mas pistas (que, quem sabe, poderiam ser objeto de uma reflexo mais
forte do autor em um outro trabalho) para pensar o problema nessa dire-
o. Mas isso, agora, deixo por conta do leitor.
lvaro de Vita
Junho de 2007

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APRESENTAO

Pauta constitucional brasileira e democracia

A Constituio permite que uma lei proba a compra de arma de fogo?


Permite escrever romance de contedo racista ou homofbico? Autoriza
escrever biografia sem autorizao do biografado? Pode uma lei exigir
que um interessado em ser jornalista tenha diploma de um curso supe-
rior de jornalismo? Pode o Estado controlar o contedo de programas
televisivos ou ter acesso a informaes bancrias particulares livremen-
te? A pesquisa com clulas-tronco retiradas de embries viola o direito
vida? O que dizer da interrupo da gravidez de feto anenceflico? Pode
uma escola pblica proferir ensino religioso confessional? E a universi-
dade pblica realizar processos seletivos com critrios distintos para
pessoas de origens sociais e raciais diferentes? Pode o Estado impedir
abertura de documentos e registros relativos ao regime militar?
A maioria dessas questes passou pela mesa do Supremo Tribunal
Federal nos ltimos anos. Corresponde a uma pequena amostra da
pauta constitucional do Tribunal, e a uma amostra ainda menor da
pauta constitucional brasileira. Uma leitura da realidade social brasi-
leira em confronto com o texto da Constituio de 1988 permite obser-
var inmeros contrastes e concluir que a pretenso desse texto, ao
menos na aparncia, no foi estabilizar, manter ou consolidar a ordem
social e econmica vigente, e sim transform-la. Foi alm das
antecessoras, pois no apenas reconheceu o catlogo bsico das liber-
dades e direitos civis, mas tambm atribuiu ao Estado muitas outras
tarefas corretoras de desigualdades. essa caracterstica do texto que,
mais do que nunca, autoriza-nos a falar em projeto, em agenda, em
planejamento de ao no futuro como parte integrante do direito cons-
titucional. Os valores desse plano esto na Constituio. Nesse exerccio
de leitura comparativa (realidade versus texto), possvel ampliar essa
pauta com inmeras outras questes que talvez se encontrem em estado

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XXIV | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

de dormncia nas discusses constitucionais, mas so onipresentes no


dia-a-dia da sociedade brasileira, como os exemplos a seguir:
Quais os limites e ferramentas legtimas do protesto poltico? Posso
tomar prdios pblicos? Invadir uma casa desocupada se no tenho
onde morar ou uma fazenda improdutiva se o Estado no me fornece
outro lugar para desenvolver atividade econmica? Como o poder
pblico deve organizar o espao urbano? Quais os critrios vlidos para
alocar servios pblicos no territrio da cidade? Como distribuir espa-
cialmente habitaes populares e infra-estrutura urbana? Pode a
polcia priorizar a segurana de reas prsperas em detrimento de
locais perifricos, mais pobres e populosos? Pode o Estado restringir o
direito de herana em nome da redistribuio de renda? O que a Cons-
tituio tem a dizer sobre todas essas questes?
A Constituio no apresenta respostas precisas a essas perguntas.
Oferece, no mximo, algumas referncias a partir das quais comear
a discusso. apenas um ponto de partida. As solues sero produto
de escolhas e gradaes controversas entre valores, e no de um sim-
ples sim ou no. Boas tcnicas de interpretao constitucional podem
ajudar na construo de justificativas slidas para tais escolhas, mas
no determinam as escolhas em si.
Este livro tambm no responde a qualquer dessas questes. Numa
democracia, decidimos esses problemas em conjunto, mesmo que tenha-
mos opinio pessoal em relao a cada um (e estejamos convictos de que
nossas solues so corretas). O nico recurso que temos para fazer valer
nossa posio o convencimento. Trata-se de uma opo por conviver
abertamente com diferenas e conflitos, sem suprimi-los por meio da for-
a, da violncia ou mesmo de um paternalismo mais suave, ainda assim
autoritrio e arrogante. uma promessa de respeitar a igual autonomia
e status de cada cidado. Mas como decidir em conjunto? Quais os cami-
nhos que esse regime poltico concretamente nos oferece? Como acomo-
dar tais diferenas e conflitos de modo que consideremos justas e aceit-
veis decises coletivas com as quais pessoalmente no concordamos?
Em nome da democracia, do respeito a direitos e a outros valores a
Constituio brasileira de 1988 montou um esquema decisrio bas-
tante complexo. Reproduziu, em grandes linhas, a moldura de boa
parte das democracias contemporneas, em especial um modelo de

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| Apresentao | XXV

separao de poderes que combina Poder Legislativo representativo,


burocracia tcnica subordinada ao controle poltico da cpula do Po-
der Executivo e Poder Judicirio com a funo de realizar o controle
de constitucionalidade e de legalidade. As grandes questes da agen-
da pblica, em regra, passam por esses trs fruns de deliberao e
deciso, num processo ordenado com comeo, meio e fim. A base de
legitimao dessas decises o texto constitucional, que contm um
amplo leque de valores e normas s quais esses poderes prestam contas.
Este livro aborda um detalhe importante desse arranjo. A Consti-
tuio, para assegurar que suas normas sejam cumpridas, nomeou
um guardio: o Supremo Tribunal Federal. Essa corte, entre outras
funes, controla em ltimo grau a compatibilidade das leis com a Cons-
tituio. No entanto, h nesse desenho um problema que, ao menos
em outros pases com arranjos semelhantes, incomoda a muitos cida-
dos, advogados e tericos h vrias dcadas. Se os membros do Tri-
bunal no so eleitos, parece injustificvel que possam invalidar uma
deciso tomada pelo legislador representativo e, ainda, soa incompat-
vel com a premissa enunciada acima, segundo a qual numa democra-
cia decidimos em conjunto, respeitando a igual autonomia e status de
todos os cidados. Tribunais no teriam, nesse sentido, capacidade
superior a qualquer cidado para resolver aqueles grandes dilemas.
Dito de outro modo, a expresso institucional mais bvia desse ideal
poltico de governo do povo, pelo qual os cidados devem ter igual
peso nas decises polticas, seria o legislador eleito, e a existncia de
um ente externo que o fiscalize seria antidemocrtica.
Essa no , naturalmente, a nica forma de enxergar o problema.
A teoria constitucional apresenta algumas respostas a essa objeo. A
mais popular delas afirma que democracia no se resume vontade
da maioria legislativa ou eleitoral, pois precisaria respeitar direitos
fundamentais. Dito de outro modo, democracia no seria apenas uma
forma de tomar decises coletivas, mas um regime que precisa respei-
tar alguns contedos mnimos de justia (corporificados nos direitos
fundamentais). Dessa maneira, conclui o argumento, o controle de
constitucionalidade pode proteger o ncleo substantivo indispensvel
da democracia, de modo a reforar, em vez de corroer, esse regime.
O argumento deste livro est bem resumido por lvaro de Vita no
prefcio que antecede essa apresentao. Preocupo-me, basicamente,

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XXVI | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

em mostrar os limites dessa justificativa hegemnica do controle de


constitucionalidade, em rechaar uma ortodoxia problemtica. No
rejeito, entretanto, a possibilidade de que essa instituio seja compa-
tvel com a democracia e cumpra importante papel sob outros funda-
mentos. Tal mudana de perspectiva no mero preciosismo terico
ou adorno sem conseqncia prtica palpvel.
O trabalho engaja-se na apresentao das vrias inconsistncias da
verso messinica do controle de constitucionalidade (verso que o de-
fine como a ltima trincheira do cidado, a reserva de justia da Cons-
tituio, e assim por diante), e na sugesto, ainda embrionria, de um
novo prisma. Qual a conseqncia desse novo prisma? Dois so os efeitos
pretendidos: primeiro, reduzir expectativas sobre a tarefa que o Tribunal
pode cumprir na democracia e na proteo de direitos; segundo, alertar
para a responsabilidade dos outros poderes, e no somente dos tribunais,
de mirar as metas constitucionais como referncia bsica de suas aes.
Justificativas equivocadas podem confundir a funo e os limites do
controle de constitucionalidade, atribuir-lhe nus excessivo e gerar frus-
traes por expectativas no correspondidas. Elas trazem o risco de supe-
restimar sua responsabilidade e de apagar a dos outros atores polticos. A
aposta no controle de constitucionalidade como nica reserva de justia
empobrece a democracia ao imaginar que Tribunais podem alcanar de-
cises corretas e ao desconfiar, por princpio, dos outros poderes. O livro
defende que a misso de concretizar e encontrar o verdadeiro sentido de
valores constitucionais no est ao alcance epistmico ou prtico dos Tri-
bunais. Tampouco dos outros poderes, alguns poderiam dizer. Mas essa
exatamente a constatao que muda o cenrio do debate.
A pauta constitucional, portanto, no deve ser monoplio de advo-
gados e tribunais nem propriedade do direito sobre a poltica, distin-
o mais difcil de ser feita nesse plano. Argumentos constitucionais
devem ter recepo qualificada em qualquer foro de deliberao p-
blica, e no se reduzem ao que o tribunal pensa sobre o assunto.
A Constituio um pacto vivo, uma fonte de argumentao que
permeia a disputa poltica, um registro de valores que a sociedade bra-
sileira, num determinado momento histrico, prometeu compartilhar.
A linguagem constitucional precisa impregnar a luta poltica e no ser
filtrada e aprisionada pelo jargo tcnico dos tribunais. Trata-se de

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| Apresentao | XXVII

uma ferramenta que promete transformao. Contudo, ela no muda


sozinha e precisa vir acompanhada de ao. Quem pode agir? Por
onde? Qual o lugar para apresentar problemas, debater possveis
solues e tomar decises?
Tribunais, sem dvida, so atores fundamentais, mas no os nicos
com a credencial ou a frmula para encontrar e atualizar o significado da
Constituio. Esse no pode ser o nico espao de deliberao constitucional,
o nico frum de princpio. Do contrrio, o direito constitucional se v
reduzido a um conjunto de agentes polticos que, representados tecnica-
mente por advogados, levam demandas ao Judicirio.
Nenhum livro afirma isso com todas as letras, outros diriam. De
fato. No h quem diga na retrica constitucional brasileira que os
outros poderes esto imunes do respeito Constituio etc. No entanto,
h uma mentalidade sutil menos aparente que inspira uma prtica
totalmente subordinada e deferente opinio judicial sobre a Consti-
tuio. No se trata de desafiar a autoridade da deciso judicial, mas
somente de negar-lhe a exclusividade para formular bons argumen-
tos constitucionais e, sobretudo, a possibilidade de encerrar o debate
pblico por meio de decises que se impem como nicas respostas plau-
sveis a esses dilemas de fundo poltico ou moral.
Uma cultura poltica e jurdica que exime os outros agentes polti-
cos de um posicionamento constitucional consistente e deliberado, e
que no os responsabiliza politicamente por decises constitucionais
infelizes, perde a chance de aprofundar o papel da Constituio numa
comunidade. As decises do Poder Legislativo, nesse sentido, devem
ser objeto de investigao da teoria constitucional brasileira e o legis-
lador no pode sair impune de uma m interpretao da Constituio.
O resultado do livro, portanto, a proposta de um novo ponto de
partida: o constitucionalismo transcende ao Poder Judicirio e este
no a ltima trincheira que protege cidados das arbitrariedades e
omisses do Estado. A democracia precisa de proteo de direitos e de
respeito Constituio. No entanto, atribuir essa misso a um guardio
judicial no deve nos tranqilizar.
Esta apresentao, o Captulo 1 e os demais captulos do livro se iniciam
por meio de perguntas, desde as mais bsicas por que democracia? at
as mais precisas se somos de fato democrticos, que compromissos assu-

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XXVIII | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes

mimos em relao a nossas atitudes morais e polticas? O hbito de come-


ar uma investigao intelectual por perguntas disciplina o pensamento.
Mant-las acesas estratgia contra a acomodao e o entorpecimento
causados pelas respostas abraadas com muita certeza. A certeza vigente
que o livro ataca est exposta nos pargrafos anteriores. Como em todo
trabalho intelectual, especialmente em teoria poltica, eventuais respos-
tas aqui presentes so datadas e provisrias, pois querem contribuir com
o debate presente. As perguntas, porm, so permanentes.
Nesse esprito, uma ltima pergunta: por que precisamos de teoria
constitucional? Alguns prticos costumam desqualificar a teoria como
algo descolado da realidade, um passatempo acadmico que contribui
pouco para resolver aquilo que importa na vida prtica. Este livro
um trabalho de teoria normativa e sua dimenso prtica me parece
bastante evidente. A teoria no apenas nos aponta caminhos para
conceber a Constituio como ela deve e pode ser, mas prepara nossa
sensibilidade para, inclusive, perceber a Constituio como ela .
A Constituio, de certa maneira, o ponto de encontro entre nossas
aspiraes polticas mais abstratas e a organizao concreta desses
ideais. A teoria constitucional assiste o mundo contrastando o que h
com o que acredita que deveria e poderia ser. Somente assim poss-
vel enxergar a realidade e ter parmetros crticos para julg-la, guiar
a ao e, eventualmente, at despertar aquela pauta constitucional
dormente. Acusar a teoria normativa de idealista confundir sua fun-
o. Ela pode ser boa ou m a partir de diferentes critrios. Um deles
a sua capacidade de imaginar um modelo de sociedade desejvel.
Outra sua capacidade de contagiar e inspirar a ao poltica.
Precisamos de teoria, em resumo, para que a prtica seja inteligen-
te, consciente do que est por trs das aes polticas cotidianas, capaz
de inserir tais aes num quadro mais amplo. O desprezo pela teoria
redunda, mais freqentemente, numa m teoria (ou, raramente, numa
boa teoria inconsciente e inarticulada), assim como o desprezo pela po-
ltica nada mais do que uma m atitude poltica. No existe a opo
de escapar da teoria (e tampouco da poltica). Insistir na sua irrelevncia
no contribui para a qualidade do debate poltico. Pelo contrrio.
Conrado Hbner Mendes
Agosto de 2007

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CAPTULO 1

QUAL O PROBLEMA?

1.1. PONTO DE PARTIDA


A discusso sobre a boa forma de governo ininterrupta na histria da
filosofia poltica. Dar razes para a obedincia sempre foi uma de suas
tarefas. Por que obedecemos? A resposta contempornea: Porque este go-
verno democrtico e respeita direitos. Esse consenso recente sobre os
parmetros de legitimidade poltica est longe de facilitar a tarefa de cons-
truo institucional de um regime. Dentro da moldura democrtica, h
infinitas variveis institucionais. A ascendncia dos tribunais uma das
mais inquietantes no debate presente sobre a boa forma de governo.
Como chamar de democracia o regime poltico no qual um punhado de
juzes revoga uma lei sob a alegao de que esta viola a Constituio? O
que Constituio? Qual a sua funo poltica? H democracia sem Cons-
tituio? Democracia sem respeito aos direitos fundamentais? Proteo de
direitos sem controle jurisdicional de constitucionalidade? Direitos acima
da vontade da maioria?
A teoria constitucional1 se embrenhou em fornecer essas respostas. Fo-
ram variadas e conflitantes. Continuam a ser. Ajudaram a moldar dife-
rentes experincias constitucionais, algumas mais, outras menos
duradouras, mais ou menos estveis, mais ou menos influentes.
Esse texto faz parte de um projeto terico em andamento. Pretende dar
alguns passos no exame das justificativas para a disciplina constitucional
1
Chamo de teoria constitucional o conjunto de obras que, principalmente a partir do incio do sculo
XX, passaram a analisar de forma mais sistemtica as constituies escritas dos estados nacionais.
Carl Schmitt geralmente tido como fundador desta corrente (Cf. Teoria de la Constitucin). Neste
texto, falarei muitas vezes em teoria constitucional e em teoria democrtica. Sei da impreciso
destas classificaes. So duas categorias que nem sempre se diferenciam de maneira to ntida na
literatura de direito e poltica. H nesta generalizao, porm, virtudes didticas. Quando falo em
teoria constitucional, refiro-me a uma reflexo mais desenvolvida no campo do direito,
majoritariamente em defesa do controle de constitucionalidade. Teoria democrtica, por sua vez,
uma corrente construda alm das fronteiras da reflexo estritamente jurdica, e tem maior ceticismo
e resistncia ao controle de constitucionalidade.

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2 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

da deciso poltica. Qual a configurao institucional mais legtima, do


ponto de vista democrtico, para gerar decises coletivas? Nesta, qual es-
pao deveria ocupar o Poder Judicirio? E, especificamente, a Corte Cons-
titucional? A via jurisdicional mais adequada do que a parlamentar para
promover direitos fundamentais? Na prtica, qual tem sido a funo dos
tribunais nas democracias contemporneas? Que poderes as constituies
lhes reservaram? Como a Constituio brasileira de 1988 equaciona os
vrios arranjos possveis para lidar com estes dilemas institucionais?
Esta introduo se prope a apresentar tais questes pelas lentes da
histria e da teoria constitucional. Em seguida, delimita o foco de anlise e
descreve a estrutura e o percurso expositivo desse trabalho.

1.2. DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO


O liberalismo2 possui, como tcnica de proteo das liberdades funda-
mentais, um texto normativo com pelo menos dois requisitos: a separao
de poderes e uma lista de direitos individuais que conformam a cidadania.
Essa norma primeira recebe o nome de Constituio.3
Combinado com o sufrgio universal e algum mtodo de representao,
esse regime poltico costuma ser chamado de democracia constitucional.4
Os representantes escolhidos por voto universal fabricam, no interior
da instituio liberal por excelncia, o Parlamento, a deciso poltica so-
branceira num Estado de Direito: a lei. Obedecem, no exerccio desta fun-

2
Utilizo uma designao genrica e simplificada de toda esta corrente filosfico-poltica que procura
conceber uma esfera de existncia protegida de ingerncias externas, o domnio da autonomia
individual. Esta linha de pensamento desencadeou as variadas declaraes de direitos (civis e
polticos) da modernidade. Apesar da existncia de vrios liberalismos, considero apenas seu
ncleo de identidade mais homogneo para ilustrar esta introduo. Faz-se uma generalizao que
no prejudica o argumento do texto. Neste pargrafo, refiro-me, obviamente, ao liberalismo absorvido
pelo constitucionalismo moderno.
3
Sabe-se da multiplicidade de sentidos que esta palavra Constituio possui no discurso da
filosofia poltica e jurdica. Em geral, no h uma conveno terminolgica sobre seu sentido. Esta
confuso conceitual se intensifica quando dela ainda derivam seus correlatos: constitucionalismo,
pensamento constitucional, teoria constitucional, direito constitucional etc. Acredito que estas
expresses possuem um significado especfico e da esta preocupao terminolgica preliminar.
Para o momento, contudo, defino Constituio como a norma jurdica superior e escrita, fundante de
um estado nacional.
4
Alguns autores consideram que a democracia constitucional tem como requisito o controle
jurisdicional de constitucionalidade, pois somente este garantiria a supremacia da Constituio.
No fao esta associao. Esta questo esclarecer-se- no decorrer do trabalho.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 3

o, ao princpio procedimental da maioria. Essa norma (a lei) tem a fun-


o de, logo abaixo da Constituio, disciplinar os espaos e condies nos
quais autoridade estatal e liberdade individual se tocam.
No entanto, a separao de poderes tem uma dinmica que torna o
esclarecimento acima incompleto. Ao Poder Judicirio coube a misso de
vigiar a legalidade dos atos estatais infralegais, mas no s isto. Incumbe-
lhe tambm realizar o controle desse ato essencial, a lei, em funo da
norma constitucional, por meio do chamado controle de constitucionalidade.5
Esse estudo desloca o eixo analtico mais comum sobre a democracia.
No se preocupa com os procedimentos de representao, os sistemas elei-
torais e partidrios, a relao entre o Poder Executivo e o Legislativo, com
o nvel de contestao e de participao popular nas instituies, ou mes-
mo com a interface entre o desenvolvimento econmico e a democracia.
Tenta lanar luzes sobre outro aspecto.
H, em boa parte das democracias constitucionais, uma instituio que
deve perpetuar algumas balizas valorativas intangveis. Para garantir
que as decises polticas majoritrias no desrespeitem um ncleo bsico
de regras sobre as quais aquela sociedade poltica se assenta, o Tribunal
constitucional o rgo que emite, em ltimo grau, julgamentos sobre a
compatibilidade da lei (e tambm dos atos estatais infralegais) com a Cons-
tituio. Em outros termos, a ele compete a ltima palavra nas controvr-
sias estruturais do sistema poltico, no ao Parlamento.
No difcil identificar o problema que isso traz para a medio do
regime pela mtrica democrtica. Se, em ltima instncia, a Corte Consti-
tucional decide sobre a regularidade dos atos parlamentares, a soberania
popular6 no se esmorece? Ao faz-lo, a Corte pe em xeque algumas de
nossas intuies mais bsicas sobre o que deveria ser um regime democr-
tico. Se entendemos que numa democracia devemos ter algum papel na

5
Fao meno, indistintamente, a diversas democracias constitucionais que adotaram o mecanismo
do controle de constitucionalidade, seja sob qual formato especfico.
6
Soberania popular uma expresso controversa para designar a face institucional da democracia.
A ela se somam algumas outras expresses conhecidas: vontade do povo, governo do povo etc.
Associar a soberania popular ou o governo do povo automaticamente ao Parlamento no consegue
espelhar toda a complexidade institucional dos regimes democrticos contemporneos. No entanto,
para os fins desta anlise que contrape legislador e juiz, aquela associao me parece ter alguma
utilidade. Assumo que o Parlamento contemporneo, apesar de suas limitaes, carrega em grau
mais acentuado o que se poderia imaginar como soberania popular.

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4 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

tomada das decises que diretamente nos afetam, contra-intuitivo que


juzes possam revog-la.
No h teoria democrtica completa e abrangente que possa ignorar
essa questo primeira: a chamada supremacia da Constituio sobre as
decises parlamentares majoritrias. No se pode esgotar o desafio de des-
crever e explicar os matizes de diversos regimes democrticos sem o
enfrentamento desta demanda terica.7
Esse arranjo institucional tem uma histria. H uma seqncia de even-
tos rotineiramente evocada pelas cartilhas de direito constitucional. Mes-
mo que de forma esquemtica, oportuno narrar esse conjunto de episdios
para conhecer o terreno desta discusso.
O constitucionalismo moderno surge no sculo XVII, por obra de um mo-
vimento intelectual e poltico. A reivindicao por limites e garantias frente
ao exerccio do poder poltico reaparece.8 Equilbrio e moderao do poder
eram qualidades presentes nas constituies mistas medievais,9 mas ruram
com o advento dos estados nacionais europeus e a afirmao resoluta da
soberania centralizada.10 A aspirao constitucionalista, aps longo perodo
de estados nacionais absolutos, comea a se insurgir contra o regime.
O movimento deitou razes na Inglaterra que, aps a Revoluo Gloriosa
e a restaurao monrquica, em 1689, instituiu a supremacia do Parla-
mento e imps limites ao poder do rei. No Parlamento, equilibravam-se o

7
Esta uma marca fundamental do constitucionalismo: a distino entre direito constitucional
(constitutional law) e direito ordinrio (ordinary law). Ela traz conseqncias relevantes para o
processo legislativo e impe diferentes tipos de condicionamentos regra da maioria. Confira em
Bruce Ackerman a definio de dualismo democrtico (We the People: foundations).
8
Dentre os principais autores deste movimento, pode-se indicar James Harrington, John Locke,
Bolingbroke e Blackstone. Cf. Fioravanti, Constitucin, p. 85.
9
So caractersticas centrais das constituies mistas medievais: pluralidade de fontes do direito,
fragmentao do poder em diversos centros autnomos, inexistncia de uma soberania centralizada,
forma compartilhada e atomizada do exerccio da autoridade.
10
Para esta descrio sobre as razes histricas deste conflito, utilizo a narrao do historiador
italiano Maurizio Fioravanti, La Constitucin de los Modernos, em Constitucin: de la Antigedad
a nuestros dias, pp. 71 e ss. Este autor faz uma enciclopdica enumerao dos mentores intelectuais
dos movimentos polticos relacionados ao constitucionalismo. Neste trabalho, entretanto, decidi
referir-me apenas genericamente s grandes linhas que abordam este perodo histrico, porque uma
descrio mais rigorosa exigiria que recorresse s fontes primrias (de autores fundamentais como
Bodin, Hobbes, Harrington, Locke, Montesquieu, Burke, Bentham etc.), o que fugiria dos meus
propsitos. J que este estudo no tem inteno de historiar os fatos ocorridos neste intervalo,
eventuais simplificaes no prejudicaro o tema discutido.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 5

poder monrquico (com faculdade de veto), o aristocrtico (House of Lords)


e o popular (House of Commons, elementos da doutrina do King in
Parliament). O sistema constitucional ingls, a partir desse momento, se
propunha como vitrine institucional para o restante da Europa, um pri-
meiro marco para o exerccio moderado do poder do Estado nacional.
Doutrina j solidificada e autorizada em meados do sculo XVIII, o
constitucionalismo sofre suas primeiras fendas. A falta de representatividade
na formao da vontade poltica transformou-se em alvo de crtica.11 A le-
gitimidade do regime voltava a ser posta em xeque. A tenso entre os re-
clamos pela soberania popular, de um lado, e a estabilidade constitucional,
de outro, ficam mais evidentes.
Estas tendncias, aparentemente inconciliveis, submetem-se, no final
desse sculo, a uma nova formulao. Duas revolues foram respons-
veis por essa tarefa: a norte-americana, de 1776, e a francesa, de 1789. O
poder constituinte foi a grande inveno revolucionria. A experincia cons-
titucional inglesa no conhecia essa prtica, nem desenvolveu esse concei-
to. A modernidade poltica ocidental, a partir da Revoluo Francesa,12
oscilou sob um pndulo estrutural. Num dos extremos de seu eixo, posiciona-
se a soberania popular. Noutro, a Constituio. O poder constituinte ten-
tou combin-los. At meados do sculo XX, no se vislumbrou como
compatibilizar esses dois impulsos polticos de forma mais duradoura.13
A primeira revoluo culminou na Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, de 1787. Documento resultante de um mtico14 poder constituin-
te, acomodou de forma original os princpios democrtico e constitucional e
engendrou uma prodigiosa combinao. Fundada sobre o poder constitu-
inte do povo americano, uma vez posta em vigor, delimitou o raio de atua-
o do poder poltico.

11
Seus principais mentores foram Edmund Burke e Jeremy Bentham. Cf. Fioravanti, p. 101.
12
Fixo este marco cronolgico por j ter se tornado conveno historiogrfica.
13
O constitucionalismo americano a grande exceo, pois, apesar das inmeras tenses, nunca se
chegou a romper o regime constitucional.
14
A idealizao dos founding fathers e do texto constitucional nascido naquele momento de fundao
o mais forte mito americano, responsvel por dar sentido de unidade a uma comunidade poltica
nascida sem outras grandes referncias histricas. alimentado at hoje pela imaginao poltica
americana. Na prtica constitucional, o exemplo que melhor ilustra esta mentalidade o mtodo de
interpretao que evoca a inteno original dos pais fundadores (original intent doctrine). Vide
Raoul Berger (Government by Judiciary, p. 402).

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6 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Superou, ao mesmo tempo, o sistema constitucional ingls, pois perce-


beu que constitucionalismo sem democracia redundaria em absolutismo
parlamentar.15 A federao (repartio vertical e espacial de poderes), a
tripartio de poderes (diviso orgnica e horizontal), o bicameralismo, a
possibilidade de veto do presidente e a exigncia de aval do senado para
algumas competncias presidenciais eram os principais mecanismos para
promover o planejado equilbrio.
O caso francs teve muitas diferenas. Para romper com o antigo regi-
me, no podia conceber o soberano apenas como origem e fundamento da
Constituio. O povo soberano, titular do poder constituinte, deveria man-
ter o regime revolucionrio permanente, sem jamais renunciar faculda-
de de reformar a Constituio quando bem entendesse. O poder
constituinte, nesse contexto, recebeu traos distintos do americano. Assim,
muito embora a Constituio limitasse os poderes constitudos, ela no
poderia, como nos Estados Unidos, circunscrever o prprio poder constitu-
inte, representao mxima da soberania popular.16
Na transio para o sculo XIX, comeam as reaes ao processo revo-
lucionrio e ao assombro da soberania popular ilimitada. A Revoluo Fran-
cesa foi o prisma a partir do qual os acontecimentos polticos posteriores
passaram a ser enxergados. Foi acusada de movimento desprovido de razes
histricas e culturais, inaugurador de uma nova forma de despotismo, com
um poder indefinido e ilimitado das massas.
O sculo XIX o perodo da Constituio contra a soberania popular.17
Particularmente influente foi a Constituio da Restaurao da Frana,
em 1814. Enfeixando-o dentro das raias constitucionais, reelaborou o con-
ceito de soberania popular. Essa passa a existir somente como expresso
da vontade geral, fundamento da lei genrica e abstrata, no como uma
soma de vontades particulares. No teria mais por pressuposto o sufrgio
universal.

15
Fioravanti, Constitucin, p. 109.
16
Surgia um problema de engenharia institucional. Como assentar o povo soberano e
permanentemente revolucionrio diante de poderes constitudos? Muitas foram as frmulas usadas
nas sucessivas constituies. A de 1791, com primazia do Parlamento; a jacobina de 1793, que,
apesar de no ter entrado em vigor, desmontava o mecanismo representativo e submetia o processo
legislativo a referendo; a de 1795, primeira a tentar frear o rompante revolucionrio e criar uma
identidade constitucional por meio de uma disciplina mais rgida do processo legislativo.
17
Fioravanti, Constitucin, p. 120.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 7

Nos EUA, nesta mesma poca, o legislador passou a sofrer mais um


condicionante: o controle jurisdicional de constitucionalidade.18
Alando-se posio de instituio revisora dos atos parlamentares, em
vista da misso de preservar a Constituio como a Supreme Law of the
Land,19 a Suprema Corte americana deu um salto dentro do equilbrio de
foras daquele sistema constitucional.
H, no sculo XIX, outros episdios constitucionais relevantes20 que aqui
no sero narrados por no terem tanto eco no quadro de referncias do
constitucionalismo. Na virada para o sculo XX, o continente europeu ain-
da no havia passado por experincias democrticas mais consistentes.21
Esse cenrio passa a mudar nos anos 20. O maior cone desta transio a
Constituio alem de Weimar, de 1919. Ao inaugurar, com a Constituio
mexicana, de 1917, o modelo do constitucionalismo dirigente, essas nor-
mas trouxeram ao processo poltico um acrscimo de complexidade: impu-
seram ao Estado o dever de realizar prestaes positivas na efetivao de
direitos econmicos e sociais.
Vrios foram seus componentes democrticos. O poder constituinte exer-
cido pelo povo alemo em 1919, uma ampla declarao de direitos que
tinha como princpios a igualdade e a inviolabilidade dos direitos funda-
mentais, e o engajamento progressivo pela efetividade dos mecanismos
institucionais de proteo desses direitos compuseram um modelo consti-
tucional bastante inspirador no decorrer do sculo.

18
Nascida da famosa deciso do juiz Marshall, no caso Marbury v. Madison, de 1803, oportunidade
em que comea a ser aplicada a doutrina da judicial review.
19
US Constitution, article VI: .... This Constitution, and the Laws of the United States which shall be
made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the
United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound
thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding. (grifos
meus)
20
A pluralidade de experimentos constitucionais na Frana (que passou por constituies
revolucionrias, monrquicas, napolenicas e republicanas), o governo diretorial na Sua, as
unificaes alem e italiana, a progressiva corroso da doutrina do King in Parliament na Inglaterra,
com a ascenso da Cmara dos Comuns e do parlamentarismo, a disseminao do padro de
constituies escritas por vrios pases esto entre eles. Tambm poderamos nos referir aos pases
europeus ainda perifricos para a histria do constitucionalismo, como Espanha e Portugal, cujas
criaes constitucionais tiveram ntima relao com o constitucionalismo imperial brasileiro, e a
outras experincias constitucionais latino-americanas ainda incipientes.
21
Dentre as poucas constituies democrticas daquele momento, poderia citar a da Frana (leis de
1875) e a da Sua.

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8 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Contudo, na fase do ps-2a Guerra, conforme se costuma divulgar,


que os ideais democrtico e constitucional convergem de forma mais clara.
A memria dos acontecimentos recentes no permitia mais conceber o cum-
primento dos objetivos de um sem a concomitante efetivao do outro. Diga-
se mais claramente: no poderia haver democracia sem um rgido esquema
constitucional que impedisse o abuso das decises majoritrias, assim como
uma Constituio no democrtica seria um embuste a dissimular um re-
gime autoritrio.
Os plos daquele pndulo convergem num composto homogneo. A vi-
tria da soberania popular traz um salto qualitativo e quantitativo cida-
dania liberal, uma expanso sem precedentes do sufrgio. Ao mesmo tempo,
se recuperou o apreo pelas declaraes de direitos, revigoradas por um
jusnaturalismo renascente. Essa corrente filosfica do direito, antes vencida
pelo anunciado rigor cientfico do positivismo jurdico, reencontrou razes
para proclamar a universalidade e a superioridade dos direitos individuais,
a sua precedncia a qualquer ordem poltica estabelecida, a idia de que
direito injusto simplesmente no direito.22
A maior preocupao, nesse instante, era enrijecer os mecanismos
institucionais de proteo dos direitos fundamentais, de maneira que es-
ses no fossem mais facilmente solapados por qualquer perturbao polti-
ca e social mais aguda.
A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, ps mais uma vez o constitu-
cionalismo alemo como precursor dos grandes modelos constitucionais do
sculo. No apenas criou um procedimento mais dificultoso para a edio
de emendas Constituio, como outras j haviam feito, mas tambm
estabeleceu um rol de princpios abertos (como dignidade humana, liber-
dade e democracia), que no poderiam sofrer alterao sequer por emenda,
conforme determina seu art. 79, 3o. Coube ao Tribunal Constitucional
Federal alemo o controle do contedo dos atos estatais que pudessem
arranhar esse rgido compromisso moral da Constituio.
Comunidades polticas que se amarram a um rgido projeto de socieda-
de renunciam s potencialidades criativas de um regime democrtico? Essa
tbua de direitos, imantada por valores dos mais controversos, empobrece

22
Este renascimento do jusnaturalismo personificado principalmente em Gustav Radbruch. Cf.
Five minutes of legal philosophy (1945). Statutory lawlessness and supra-statutory law (1946).

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 9

a esfera poltica de existncia e sua virtude de fomentar experimentos


sociais inovadores? Ou, pelo contrrio, constitui condio mnima para que
se perpetue o regime democrtico e sua virtude de sempre reinventar-se,
de alargar as fronteiras do possvel?23
A rigidez constitucional ape uma proteo ao relativismo filosfico ine-
rente atitude democrtica.24
A volatilidade democrtica no poderia extrapolar o parntese consti-
tucional. Sob esse princpio repousa a convico de que, em termos polti-
cos, ao contrrio do que o senso comum costuma sugerir, o menor nmero
de opes melhor do que o maior.25 Ao optar por estreitar as possibilidades
de configurao poltica e social, a gerao constituinte26 circunscreve as
margens de autodeterminao das geraes futuras.
Esse rpido panorama aponta os fatos histricos relevantes. Relevantes,
pelo menos, para a construo simblica do discurso do constitucionalismo
contemporneo.27 Por um momento, atente-se para a dimenso estritamente
conceitual. A mistura de ingredientes desses dois ideais forjou regimes
polticos concretos. Um, como visto, preconiza a existncia de barreiras ao
poder poltico e maioria para preservao da liberdade e dos direitos. O
outro, participao e igualdade poltica. Este afirma que todos devem par-
ticipar como sujeitos iguais na tomada de decises polticas. Aquele, que o
poder tem limites.

23
Claude Lefort, A inveno democrtica, p. 235.
24
Para uma exposio sistemtica a respeito, conferir Hans Kelsen, A democracia como relativismo
poltico, A democracia, p. 201.
25
Jon Elster possui sobre o tema trs obras clebres, nas quais desenvolve uma rede de argumentos
para defender e justificar a necessidade de a Constituio promover o pr-comprometimento das
geraes futuras: Ulysses and the Sirens, Ulysses Unbound, ambos livros individuais, e
Constitutionalism and D emocracy, obra coletiva que organizou. Conforme sua provocativa intuio,
uma sociedade histrica pode delimitar os raios e os valores em que uma ordem poltica deve ser
montada para que alguns princpios polticos fundamentais sejam perpetuados.
26
A gerao privilegiada que vivencia o nascimento de uma ordem constitucional, aquela que
escolheu os seus prprios pais fundadores (founding fathers).
27
A teoria constitucional, freqentemente, faz aluses a fatos histricos que do um sabor diferente
a suas proposies. A fundao constitucional norte-americana, a Revoluo Francesa e cada um
de seus lances de derrubada da monarquia absolutista e implantao de um regime governado pelo
povo, o holocausto e a reao constitucionalista por meio da petrificao de direitos constitucionais
no ps-2a Guerra, entre outros, do carga simblica ao pensamento poltico. interessante observar
como este pensamento provocado e chacoalhado pela histria, que periodicamente apresenta
novas demandas de reflexo terica sobre legitimidade e de reinveno institucional. Tentei indicar
alguns destes episdios nesta introduo.

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10 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O argumento recorrente reivindica o controle jurisdicional de consti-


tucionalidade porque a democracia exigiria uma proteo de seus direitos
constitutivos, uma salvaguarda s decises majoritrias. A reviso judicial
(judicial review of legislation)28 seria o corolrio institucional imediato, a
forma natural para acomodao dos dois princpios, a conjugao do melhor
dos dois mundos. Esse o senso comum. Se slido e bem cimentado, essa a
minha pretenso investigativa. Quero questionar suas premissas para que
se possa, se no rejeit-lo, empunh-lo com mais segurana e conscincia
de seus limites.
O constitucionalismo investe contra a maioria a ttulo de garantir um
regime que respeite direitos. Em que sentido aquele meio compatvel com
esse fim? Toda soluo institucional para proteo de direitos precisa, por
imposio lgica, ser contramajoritria? possvel conceber processos e
instituies que assegurem essa almejada qualidade substantiva da deci-
so poltica?
A imbricao entre liberdades fundamentais e tribunais, entre prote-
o de direitos e controle de constitucionalidade, tida como uma conquis-
ta dos regimes democrticos contemporneos. No se pensa hoje em
democracia sem Parlamento, arena tpica do conflito de interesses, do go-
verno dos homens (rule of men). Tampouco em constitucionalismo sem
uma Corte Constitucional, lugar da realizao ltima da justia, do go-
verno das leis (rule of law), qualificada por predicados como imparciali-
dade, independncia e neutralidade partidria. 29 Ainda que haja
divergncia sobre cada conceito, seguro dizer que cada um desses ideais
definiu seu espelho institucional. E a jurisdio constitucional o elo para
acomodao dos ideais democrtico e constitucionalista. O guardio do
constitucionalismo perante a taquicardia majoritria.
O pensamento poltico muitas vezes anunciou que o maior desafio na
implantao da democracia era conter as massas e o desatino de maiorias
descontroladas.30 Assim, o regime teria que ser maneirado por mecanismos

28
Tomo a expresso reviso judicial (judicial review) como sinnima de controle de
constitucionalidade.
29
Very broadly speaking, and with the qualification just stated, we may associate democracy with
the elected assembly, and constitutionalism with the Supreme Court (Jon Elster, Introduction,
Constitutionalism and democracy, ed. Jon Elster e Rune Slagstad).
30
John Stuart Mill, Alexis de Tocqueville e os Artigos Federalistas so os melhores exemplos deste
receio terico diante da democracia. Robert Dahl mostra que a experincia histrica indica justamente
o contrrio (Democracy and its Critics, p. 265).

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 11

contramajoritrios. Pareceria menos perigoso confiar a um rgo de juzes


a funo de conservar os direitos mnimos do que deleg-la virtude cvi-
ca dos cidados ou s assemblias. Essas teriam maior legitimidade demo-
crtica, mas trariam consigo maior risco de instabilidade, maior propenso
ao impasse decisrio.
Algumas imagens metaforizam essa virtude potencial do constitu-
cionalismo. Indicam bem a sua aspirao. A que se tornou mais conhecida
nos ltimos anos foi cunhada por Elster, aproveitando-se da mitologia gre-
ga. A rigidez constitucional contra as decises majoritrias seria como Ulisses
amarrado ao mastro para resistir ao canto das sereias (Ulisses and the
Sirens). Essa ilustrao teve boa repercusso pelo seu poder didtico para
explicar a dinmica constitucional.31 Outra, proposta por Hayek, qualifica
a Constituio como Pedro sbrio e a legislao como Pedro bbado (Peter
sober and Peter drunk).32
A sobriedade dos legisladores constitucionais e, por extenso, dos
juzes, abrasaria a embriaguez do legislador ordinrio. O controle de
constitucionalidade ressoa como uma inofensiva corruptela do regime de-
mocrtico para que o regime assegure um contedo mnimo de justia
substantiva.33
Seria mais sbio confiar em juzes, seja porque esto treinados numa
longa tradio de valorizao dos direitos individuais, qual prestam con-
tas a cada deciso, seja porque fazem parte de uma corporao menos
afeita s disputas polticas ordinrias. No novidade que o Estado de
Direito atribui aos juristas a funo de vigiar a regularidade jurdica das
instituies e das prticas sociais. Mas no plano da jurisdio constitucio-
nal que eles angariam maior proeminncia poltica e recebem as crticas
mais contundentes.
Num regime democrtico constitucional, pode um juiz ser detentor da
ltima palavra? Negar a via jurisdicional significa fazer pouco dos direitos
fundamentais? Defender direitos fundamentais traz como conseqncia

31
Cf. Oscar Vilhena (A Constituio e sua reserva de justia, p. 20) e Virglio Afonso da Silva
(Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado).
32
Cf. Hayek, The Constitution of Liberty, p. 176.
33
Nem todas as imagens so elogiosas. Macauley props uma no to abonadora: a Constituio
seria all sail and no anchor, ou seja, com disposies to abstratas, dariam absoluta liberdade ou
discricionariedade aos juzes ao interpret-las (Apud Dworkin, Freedoms Law, Introduction).

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12 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

inexorvel a reviso judicial?34 Essa obra tenta enfrentar alguns lugares


comuns da teoria constitucional para que seu cerne, a jurisdio constitu-
cional, possa ser visto como problema, e no como nica resposta
institucional possvel instabilidade da vontade da maioria. No como
nica forma de proteger direitos, de evitar barate-los sob a lgica majori-
tria. um convite a repensar seus postulados.
Quais as justificativas em favor do controle de constitucionalidade? As
inquietaes normativas so legtimas. Afinal, os esteios morais do regime
poltico, em tese, no poderiam ser extintos por qualquer deciso poltica
de menor calibre ou em circunstncias de passageira comoo social. A
vontade da maioria do dia-a-dia poltico inserir-se-ia naquela categoria:
menor calibre. As solues institucionais para esse desconforto, porm,
parecem insatisfatrias. Eliminam um problema pela criao de outro, que
pode estar sujeito, surpreendentemente ou no, mesma espcie de fra-
queza.
A teoria jurdica no desconhece essa dificuldade. Coube cincia do
direito traar parmetros para que o juiz no exera sua funo destitudo
de qualquer controle. Construiu mtodos de interpretao, na tentativa
de domesticar racionalmente a deciso judicial, de neutralizar os riscos de
arbtrio. Na hiptese de o juiz ignorar esses preceitos e produzir uma deci-
so estapafrdia, no entanto, no consta que possamos desobedec-lo por
esse motivo, ou recorrer a uma nova instncia ou propor um novo procedi-
mento para atestar se foi estapafrdia. O simples fato de o juiz ter, concre-
tamente, poder para resoluo final dos conflitos constitucionais exige que
se avalie sua posio sob enfoque mais aberto. Alguma autoridade decide
por ltimo, e no h nada que assegure o acerto desta deciso.35

34
Os grandes defensores dos direitos naturais, inspiradores do constitucionalismo, no eram adeptos
da reviso judicial (judicial review) ou de qualquer tipo de controle externo ao Parlamento. Este no
era mero detalhe ou omisso de menor importncia destas teorias polticas. Era uma convico
acerca da arena institucional adequada para a realizao plena dos direitos individuais. Direitos
naturais, assim, no se imporiam por meio de um arranjo institucional. Conforme demonstra
Jeremy Waldron, esta era a posio de John Locke (cf. Waldron, Freemans Defense of Judicial
Review, pp. 27-41).
35
Esta a regra de ouro de qualquer arranjo institucional. Quem guarda o guardio? Quem controla
o controlador? Quem vigia o vigia? (Who guards the guardian? Who rules the ruler? Who watches
the watcher?) Ningum. Alguma autoridade decide por ltimo, independentemente do que decida.
Esta discusso aparecer melhor nos Captulos 3 e 4.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 13

Fosse a hermenutica constitucional suficiente para garantir a boa de-


ciso judicial, teramos menor preocupao. Seria fcil verificar se o juiz
respeitou ou no as prescries abstratas da Constituio. Esse desejo, con-
tudo, no factvel. Os mtodos interpretativos mais sofisticados no com-
portam as opes valorativas que o juiz toma ininterruptamente.36 O campo
sutil e merece enfrentamento pela teoria poltica. Trat-lo pelo prisma
exclusivo das tcnicas de interpretao jurdica encobriria as outras pers-
pectivas que devem estar contempladas numa abordagem competente do
tema.
Controle jurisdicional de constitucionalidade e supremacia da Constitui-
o (ou proteo dos direitos fundamentais) passaram a ser vistos como
interdependentes, faces de uma mesma moeda. Essa foi a operao conceitual
mais bem-sucedida da teoria constitucional contempornea. Em sntese,
pode-se ordenar logicamente esse conhecido argumento nos seguintes pas-
sos: a catarse democrtica no poderia colocar direitos fundamentais em
risco; a rigidez constitucional justificada como um anteparo que arrefece
os nimos do legislador e garante a estabilidade e a justia substantiva da
prpria democracia; assim, tais direitos ficam imunes ao capricho da maio-
ria. O controle jurisdicional de constitucionalidade poria em prtica essa
aspirao. dele, mais especificamente, que passo a me ocupar.

1.3. REVISO JUDICIAL (JUDICIAL REVIEW)


Sem fazer uma detalhada genealogia da reviso judicial, pode-se apon-
tar os principais marcos que ficaram para o cnone do direito constitucional.
exerccio importante para historicizar essa instituio e no perder de
vista a contingncia de seu nascimento e evoluo. Optei por tratar desta
histria em tpico separado para que no se cometa o equvoco de confundir
a evoluo do constitucionalismo, enquanto ideal poltico, com a do controle
de constitucionalidade. Muitas vezes, obviamente, essas histrias se cru-
zam. H, porm, virtudes didticas na separao de ambas as narrativas.

36
Os mais recentes desenvolvimentos da interpretao constitucional tm proposto um procedimento
que teria a finalidade de aplicar uma sucesso de filtros ao raciocnio do juiz para que sua opo
valorativa pessoal seja minimizada. o percurso do princpio da proporcionalidade. Antes de emitir
um juzo puramente subjetivo, o juiz submete a interpretao aos testes da adequao, da necessidade
e da proporcionalidade em sentido estrito. Esta ltima passagem seria uma ponderao de valores
que sofreria apenas o constrangimento do dever de fundamentao.

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14 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O controle judicial de constitucionalidade tem 200 anos de existncia.


Sua disseminao para outros regimes polticos do mundo, bem menos. Sur-
giu na deciso do caso Marbury v. Madison.37 Transformou-se num modelo
admirado de organizao poltica, que mais tarde se tornou hegemnico.
A histria da reviso judicial pode ser contada sob duas perspectivas
diferentes: a universal, relativa aos modelos exemplares e influentes que
foram criados e exportados, e a nacional, concernente a cada estado que a
adotou. A universal praticamente se confunde, por todo o sculo XIX, com
a histria da reviso judicial em solo americano. Toma como ponto de par-
tida a clebre deciso de John Marshall, de 1803. Do incio do sculo XX
em diante, no entanto, segue rumos diferentes.
Mesmo que, do ngulo nacional, o modelo norte-americano continue a
ser vitrine e fonte de estudo para o resto do mundo, outros se difundiram.
Na perspectiva universal, a primeira grande mudana em relao ao mo-
delo difuso americano lanada na ustria, em 1920. Foi o advento do
modelo concentrado de controle de constitucionalidade, com a criao do
modelo do Tribunal Constitucional, diferente da Suprema Corte americana.
37
A indicao do caso Marbury v. Madison como marco de nascimento do controle judicial sobre o
legislador mais uma conveno historiogrfica a ser relativizada para a melhor compreenso do
fenmeno. Como tudo na histria, h precedentes muito relevantes deste evento. Mostram que a
deciso no emergiu no vcuo, nem da cabea de um homem s, que num lampejo teria inventado
o instituto. Foi resultado de conflitos polticos e ideolgicos peculiares que conduziram os Estados
Unidos a forjar uma filosofia profundamente desconfiada do legislador e da regra de maioria. A
expresso mais clebre deste estado de esprito a teoria do comportamento majoritrio presente
nos artigos Federalistas, especialmente no artigo X, redigido por Madison.
Poder-se-iam dividir estes precedentes em quatro fases. Um primeiro precedente, mais remoto,
ocorreu ainda na Inglaterra pr-Revoluo Gloriosa, de 1688, que instituiu a supremacia do
Parlamento. O juiz Coke ficou clebre pela doutrina da supremacia do common law sobre a statutory
law, fundamento que lhe possibilitou no aplicar algumas leis monrquicas (caso Bonham). Esta
doutrina repercutiu nas colnias inglesas da Amrica do Norte, que permitiu aos juzes no aplicar
leis dos parlamentos coloniais sob fundamento de que desrespeitavam as leis do Parlamento ingls
(casos Winthrop v. Lechmere, 1727, e Philips v. Savage, 1734). Na Amrica ps-Revoluo de
Independncia, poca de profundo ativismo das assemblias legislativas estaduais e de temor pelo
despotismo majoritrio, George Wythe, juiz da Suprema Corte de Virgnia, declarou, na deciso do
caso Commonwealth v. Caton, de 1782, que um juiz poderia no aplicar uma lei contrria
Constituio. O curioso desta deciso que John Marshall, ento aluno de George Wythe, estava
presente sala do tribunal. Finalmente, j na fase dos Estados Unidos da Amrica, podem-se
identificar alguns casos em que a prpria Suprema Corte americana cogitava da possibilidade de
no aplicar uma lei, caso violasse a Constituio (casos Hajburn, de 1792, Vanhornes Lessee v.
Dorrance, 1795, Hylton v. United States, 1796). Cf. Roberto Gargarella (La justicia frente al gobierno,
p. 17), Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado),
James Thayer (The origin and scope of the American doctrine of constitutional law, p. 139).

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 15

No mesmo perodo, a Constituio alem rendeu frutos importantes para


a teoria constitucional. Hans Kelsen e Carl Schmitt travaram um debate
catalisador e emblemtico em torno da sada mais legtima para os impasses
constitucionais de Weimar.38 A criao norte-americana comeava a decan-
tar em solo europeu continental.
No ps-2a Guerra, a reconstitucionalizao das naes europias derro-
tadas estimulou uma nova fertilidade constitucional. A Constituio de
Bonn (1949) destaca-se nesse conjunto pela adoo das clusulas intang-
veis, insuscetveis de alterao. A Corte Constitucional alem, a partir de
ento, produziu uma fecunda reflexo sobre os direitos fundamentais e
passou a ser freqentada, tanto quanto a Suprema Corte americana, pe-
los constitucionalistas em busca de boa jurisprudncia.
Numa terceira onda constitucional do sculo, os textos adotados por
Portugal (1976) e Espanha (1978), em seqncia queda das ditaduras
salazarista e franquista, abrem a safra das constituies dirigentes ps-
autoritrias. nesta corrente que a Constituio brasileira de 1988 se
insere, como se ver adiante.
A histria constitucional norte-americana correu em paralelo. A reviso
judicial no nasceu de uma previso expressa da Constituio, diferena
de outros pases que o adotaram dcadas depois. Os pais fundadores tiveram
a criatividade de, numa norma escrita, discernir dois tempos polticos e
decisrios: o da poltica ordinria e o da poltica constituinte. Nada disseram
sobre controle de constitucionalidade. A meno de que a Constituio a lei
suprema e que cabe ao judicirio velar por ela abriu uma possibilidade inter-
pretativa. Foi Marshall, num contestado exerccio de lgica a partir destas
duas premissas, quem tomou a iniciativa de decidir contra o legislador.39

38
Vide Kelsen (Quin debe ser el defensor de la Constitucin?) e Schmitt (La defensa de la
Constitucin).
39
interessante o estudo feito por Carlos Santiago Nino no qual compara as lgicas presentes no
raciocnio de Marshall, para criar o controle difuso americano, e no controle concentrado austraco,
concebido por Hans Kelsen. A inteno de Nino demonstrar que o controle de constitucionalidade
no deriva de nenhuma imposio lgica da idia de supremacia da Constituio (da Constituio
como supreme law of the land, segundo a interpretao que Marshall faz do texto americano).
Derivaria, no mximo, de uma convenincia prtica. Estaria a a grande falcia do raciocnio de
Marshall, reproduzido por Kelsen, que misturam duas acepes do conceito de validade da norma:
validade como vinculatividade e como pertena ao sistema (The Constitution of Deliberative
Democracy, p. 186).

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16 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Inaugurou-se a uma larga tradio de protagonismo judicial da Su-


prema Corte. Sobre sua controvertida atuao ao longo dos ltimos dois
sculos existe volumosa literatura.40 O curso da atuao da Suprema Cor-
te merece periodizao especfica a partir das decises que fizeram escola:
Marbury v. Madison (1803), por ter inventado a reviso judicial; Scott v.
Sandford (Dred Scott case, de 1857), que simboliza uma era de compla-
cncia da Corte diante da escravido, acirra os conflitos raciais e antecipa
a Guerra Civil; Lochner v. New York (1905), que inova conceitualmente
na compreenso da due process clause e acaba resistindo a reformas de
cunho social aprovadas pelo legislativo; West Coast Hotel v. Parrish (1937),
que representa uma virada na postura da Corte perante as iniciativas
reformistas do New Deal, um abandono do constitucionalismo de laissez-
faire da era Lochner, aps intensas presses de Roosevelt; Brown v. Board
of Education (1954), smbolo maior da fase em que a Corte, presidida pelo
juiz Warren, ampliou os direitos civis e polticos dos cidados; por fim, numa
deciso ainda muito debatida e comentada trinta anos depois, Roe v. Wade
(1973), que estendeu o direito constitucional intimidade de maneira a
permitir o aborto.41
Podem-se sistematizar os modelos constitucionais existentes hoje no
mundo. Tribunais constitucionais se espalharam por vrios pases no final
do sculo XX. Esse cenrio contemporneo possui quatro matrizes. A pri-
meira matriz a americana, que criou o modelo difuso e confere a cada
juiz esse poder de no aplicar uma lei se consider-la inconstitucional.
A segunda seria a austraca, que no distribui essa competncia por
todo o Poder Judicirio, mas a concentra num Tribunal constitucional que
faz o controle abstrato de leis. A terceira seria a Frana. Esse pas adotou,

40
Raoul Berger, historiador do direito norte-americano, fornece uma pista da controvrsia sobre o
controle de constitucionalidade por l: Were the evidence that judicial review was contemplated and
provided for by the Framers far less weighty, it should yet be preferred to a theory which rests judicial
review on no evidence at all, for that represents a naked usurpation of power nowhere granted. If,
however, judicial review is in fact derived from the text and history of the Constitution, it must be
within the compass envisaged by the Framers policing of boundaries and exclusion of policymaking
reserved to the legislature. History cannot be invoked to establish the power, then discarded when
seen to limit its scope (Government by Judiciary: the transformation of the fourteenth amendment,
p. 378).
41
Marbury v. Madison 5 U.S. 137 (1803); Scott v. Sandford 60 U.S. 393 (1857); Lochner v. New
York 198 U.S. 45 (1905); West Coast Hotel v. Parrish 300 U.S. 379 (1937); Brown v. Board of
Education 347 U.S. 483 (1954); Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 17

por meio da Constituio da Quinta Repblica, de 1958, um controle de


constitucionalidade no jurisdicional, exercido pelo Conselho Constitucio-
nal. Esse rgo faz um exame de constitucionalidade unicamente preven-
tivo, no bojo do processo legislativo. Antes, portanto, da promulgao de
uma lei. No outro extremo, o modelo ingls, desprovido de qualquer con-
trole de constitucionalidade e de uma Constituio escrita.42 Nesta escala,
vai-se de uma ponta na qual o controle disseminado por todo o Poder
Judicirio, at a outra na qual o mecanismo simplesmente no existe.

1.4. BRASIL
O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade vigente concilia
duas tradies diferentes. Nasceu na transio para a Primeira Repbli-
ca,43 como reproduo defeituosa e incompleta44 do modelo americano, mas
evoluiu numa paulatina recepo de caractersticas do controle concentra-
do austraco.45 Ao contrrio do controle americano, fruto do ativismo judicial,

42
O regime constitucional ingls vem passando por transformaes relevantes conforme a Unio
Europia progride em seu processo de construo institucional. Apesar de se submeter aos tratados
e tribunais supranacionais criados pela UE, no se pode dizer ainda que tenha uma Constituio,
nem o judicial review tpico. Este assunto brevemente tratado no Captulo 4.
43
O Supremo Tribunal de Justia, mais alto tribunal do perodo imperial brasileiro, no chegou a cometer
a ousadia da Suprema Corte americana que, mesmo sem previso constitucional, imps-se como
guardio mximo da Constituio. Esta postura complacente do Supremo Tribunal de Justia recebeu
crticas de Levi Carneiro, citado por Lcio Bittencourt (O controle jurisdicional da constitucionalidade
das leis, p. 27). O nascimento deste tipo de controle, no Brasil, dependeu de previso normativa
expressa. Foi criao constitucional, no jurisprudencial.
44
Explico o adjetivo. Na tradio do Poder Judicirio brasileiro, no havia o mecanismo da vinculao
a precedentes judiciais. Nos Estados Unidos, este chamado de stare decisis, princpio que torna as
decises dos tribunais vinculantes para casos futuros. No Brasil, a ausncia deste instituto, tpico dos
pases pertencentes tradio do common law, gerava situaes desconfortveis do ponto de vista da
estabilidade e segurana jurdicas. O Supremo Tribunal Federal podia declarar uma lei inconstitucional
mas os efeitos desta deciso se restringiam ao respectivo caso concreto, ou seja, a lei continuava em
vigor e outros juzes poderiam permanecer conferindo-lhe efeitos concretos. Obviamente, configurava-
se um cenrio de instabilidade e incerteza acerca da orientao jurdica vigente.
45
Confira a narrao mais minuciosa da evoluo do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade,
do controle difuso puro para o sistema misto vigente, em Gustavo Binenbojm (A nova jurisdio
constitucional brasileira, p. 121), em Celso Agrcola Barbi (Evoluo do controle da constitucionalidade
das leis no Brasil, RDP no 4) e em Lcio Bitencourt (O controle jurisdicional da constitucionalidade das
leis). Para este trabalho estas distines ainda no tm relevncia. Seria fundamental, para o
aprofundamento no assunto, um estudo da evoluo dos outros instrumentos do sistema de justia
constitucional brasileiro, como o habeas corpus, o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil
pblica.

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18 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

o controle brasileiro derivado de previso expressa da Constituio. Dentro


daquele diagrama, encontra-se hoje em algum ponto entre os modelos
americano e austraco. Adota um padro hbrido de controle de constitucio-
nalidade. Concilia, de maneira nica e engenhosa, o controle concentrado,
nas mos do Supremo Tribunal Federal, e o difuso, que pode ser praticado
por qualquer juiz.
O Supremo Tribunal Federal tem uma importncia singular na hist-
ria poltica do Brasil. Apesar das sucessivas constituies, sua continuidade
institucional sedimentou seu lugar na organizao dos poderes.46
A Constituio de 1988 deu nova feio jurisdio constitucional e,
por via de conseqncia, ao prprio STF. Fez escolhas inovadoras. Foi a
que mais depositou confiana no papel do direito e do judicirio. O STF da
Nova Repblica foi concebido como instituio responsvel por controlar,
inclusive, a inrcia do legislador.47 H 15 anos assistimos tentativa de
um constitucionalismo levado a srio, de superar o constitucionalismo
de fachada dos regimes autoritrios.48
A nova Constituio abriu espao para um imenso ativismo judicial.
Alguns estudiosos do assunto observam que o Supremo Tribunal Federal
continua tmido diante do lugar que a repartio de poderes lhe reservou.
No preciso uma leitura muito criativa de suas normas para que delas se
extraia a possibilidade de que um juiz intervenha numa poltica pblica.49
Para a dogmtica constitucional, natural que se cobre do juiz uma pos-
tura mais engajada. Est realizando sua funo, que indicar as melho-
res leituras do texto constitucional.
A compreensvel celebrao do papel do Judicirio e de todo o sistema
de justia nesse novo regime constitucional acaba por ofuscar o ingredien-

46
Lourival Vilanova, A dimenso poltica nas funes do Supremo Tribunal Federal, RDP no 43, pp.
57-58.
47
A inrcia ou a inao legislativa pode ser combatida pelo sistema do controle de constitucionalidade
por omisso, composto por duas aes diferentes: a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2o, CF/1988) e o mandado de injuno (art. 5o, LXXI). Ferramenta inovadora,
presente em algumas constituies dirigentes para forar o legislador a cumprir suas tarefas e dar
efetividade Constituio, foi introduzida pela primeira vez no Brasil pela Constituio de 1988. Cf.
Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas.
48
Termo de Karl Loewenstein.
49
Cf. Fbio Konder Comparato, Ensaio sobre o Juzo de constitucionalidade das polticas pblicas,
RDT no 737.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 19

te ao qual esse trabalho dedica maior ateno: a compatibilidade entre o


controle de constitucionalidade e a democracia. O propsito do texto ques-
tionar a consistncia mesma do mecanismo da jurisdio constitucional
luz do princpio democrtico, e no refletir sobre qual seja eventualmente
seu melhor uso.
Estaremos to certos e seguros de que essa, e no outra qualquer, a
ferramenta institucional que garante que a democracia no saia dos tri-
lhos, preserva seus pressupostos e condies de existncia, conserva as
liberdades e mantm a integridade das minorias? Esse um discurso
hegemnico, aparentemente um dos alicerces bem fincados da teoria cons-
titucional. O Supremo Tribunal Federal carrega consigo uma credencial
bastante prestigiosa: guardio da Constituio, ou mantenedor da su-
premacia constitucional. Por trs desse respeitvel pedigree, que contri-
bui para obscurecer a discusso, h um conjunto de perguntas tericas
mal respondidas que merecem ser consideradas seriamente.

1.5. DELIMITAO DO OBJETO


A discusso exclusivamente terica que, portanto, despreza a feio
peculiar de cada sistema de controle de constitucionalidade pode incor-
rer em algumas impropriedades, fazer avaliaes que eventualmente no
se aplicam a um ou outro sistema. Ela no cuida das mincias de cada um.
Esses detalhes, por mais perifricos que possam parecer, trazem conseqn-
cias relevantes para essa anlise. Nesse livro, todavia, no preencherei
essa lacuna.
Uma srie de questes adjacentes no ocupar este trabalho. Todas
possuem complexidade prpria: os legitimados para mover o controle de
constitucionalidade;50 as espcies de efeitos da deciso;51 os limites textuais

50
sob este ngulo que muitos estudos sobre a judicializao da poltica extraem suas concluses.
A depender de quais so os legitimados a propor aes constitucionais, diferentes so os conflitos
polticos da derivados. Especialmente interessantes so as aes propostas por governadores
contra a Assemblia Legislativa de seus Estados, aquelas ajuizadas por partidos polticos (um
veculo para o exerccio da oposio democrtica), por entidades de classe etc. Estes legitimados
compem a chamada comunidade dos intrpretes da Constituio, previstos no art. 103. Cf. Luiz
Werneck Vianna et al., A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, p. 47.
51
Discute-se se a deciso tem eficcia retroativa, se meramente declaratria de uma inconstitucionalidade
imanente ou constitutiva de alguma relao jurdica nova, se revogao ou anulao, como sopesar
estes valores em funo da segurana jurdica e de situaes de fato j consumadas, se o efeito somente
se opera entre as partes do processo ou se ele se generaliza etc.

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20 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

da declarao de inconstitucionalidade;52 as mutaes constitucionais e o


respeito a precedentes; a tenso permanente entre os controles difuso e
concentrado, entre base e cpula do judicirio, e as compensaes (trade
offs) entre governabilidade e democratizao que lhe so subjacentes;53 as
espcies de aes disponveis para mobilizar a justia constitucional; 54
as diferenas entre o controle de constitucionalidade do Poder Legislativo
federal e o de outras esferas federativas;55 entre o controle de constitucio-
nalidade exercido sobre o legislador e sobre o Poder Executivo;56 entre o
controle realizado diante da inrcia do legislador ou de sua ao ostensiva;57
entre declarao de constitucionalidade e de inconstitucionalidade;58 entre
Tribunal constitucional, tpico da tradio europia, e Corte Suprema,
oriunda do sistema americano, seus mtodos de composio etc.59
Aqui tomo como objeto de reflexo esse fato cru: o Poder Judicirio, que
tem competncia para extrair uma lei do ordenamento jurdico estatal,

52
Questiona-se qual parte da norma pode ser suprimida do ordenamento: uma lei inteira, apenas
um artigo, trecho ou expresso de um artigo que, se suprimidos, podem mudar completamente o
sentido da norma etc. Pode-se tambm, sem suprimir qualquer disposio da norma ou declarar
sua inconstitucionalidade, definir qual a sua nica interpretao correta.
53
Aqui se defrontam os autores favorveis total concentrao do sistema, como o atual ministro
do STF Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdio constitucional), e, de outro lado, favorvel a esta convivncia
conflituosa dos dois modelos, Oscar Vilhena Vieira (Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia
poltica, 2. ed.).
54
Mereceriam entrar neste tpico no apenas as aes tpicas do controle de constitucionalidade,
mas tambm aquelas que podem trazer discusses constitucionais indispensveis. Nesta categoria
se enquadrariam o habeas corpus, o mandado de segurana etc.
55
Aparece aqui, para o controle de constitucionalidade, a dimenso da federao, da separao
vertical e territorial do poder. Discute-se como controlar a constitucionalidade de leis federais, leis
estaduais e leis municipais em face da Constituio federal, a constitucionalidade de leis estaduais
e municipais em face da Constituio estadual etc. Nesta teia, discute-se tambm quando pode ser
feito o controle concentrado ou o difuso de toda esta cadeia normativa.
56
Neste caso, a separao de poderes horizontal que entra em foco. Debate-se se o judicirio pode
controlar a constitucionalidade de regulamentos e atos administrativos, enquanto a anlise se
restringe a uma crise de legalidade e no a uma crise de constitucionalidade, e se h diferenas
entre controle concentrado e difuso em relao a este problema especfico.
57
A possibilidade de controlar a inao legislativa traz problemas peculiares. Os instrumentos
previstos, j indicados em nota anterior, so a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e
o mandado de injuno.
58
Esta questo passou a ser importante a partir do advento, pela Emenda Constitucional no 3, da
ao declaratria de constitucionalidade.
59
Para uma interessante sistematizao dos elementos estruturais do controle, confira Cappelletti
(O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 65). Segundo ele, para
efeitos de comparao, os sistemas de controle de constitucionalidade devem ser desenhados em
funo dos critrios subjetivo, modal, dos efeitos, da tcnica processual, da interpretao, da
amplitude do controle, da publicidade dos votos vencidos etc.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 21

pode sobrepor-se deciso do Poder Legislativo. Essa uma caracterstica


comum a todos os pases que o adotam, seu critrio mnimo de identidade.
Para esses fins, irrelevante distinguir o controle de constitucionalidade
abstrato, direto e concentrado, do controle de constitucionalidade difuso e
indireto, promovido por qualquer juiz que seja provocado para tanto. In-
teressa-me, unicamente, o fenmeno em si. natural, contudo, que haja
uma nfase na figura do Supremo Tribunal Federal, autoridade mxima
nas duas vias de controle.
Abordagens completas sobre o controle de constitucionalidade devem
cuidar da relao entre os poderes Executivo e Legislativo, de um lado,
como fontes produtoras de normas jurdicas, e o Judicirio, de outro, de-
tentor da competncia para controlar a validade formal e substantiva de
tais normas. No entanto, esse trabalho foca apenas a articulao entre
Judicirio e Legislativo, entre lei e deciso judicial.
Esta uma interface especialmente conflituosa em virtude do tempero
constitucional. O juiz deixa de ser apenas a boca da lei60 perante o Poder
Executivo e o cidado. tambm a boca da Constituio diante do legis-
lador. A primeira espcie de atuao judicial integra qualquer Estado de
Direito. A segunda desperta maior hostilidade da teoria democrtica. Des-
contadas variaes institucionais peculiares, a diviso do trabalho poltico
assim se organiza nesses regimes.
A democracia se apropriou do Parlamento para ecoar e concretizar a
soberania popular, seu principal fundamento ideolgico. Reservou ao ju-
dicirio, tambm, o papel fundamental de promoo de direitos e de reso-
luo de conflitos. A possibilidade de que juzes controlem as decises
parlamentares, no entanto, causa algum estranhamento. Como pode o
Judicirio, de um lado, ser imprescindvel operacionalizao democrti-
ca e, de outro, representar um risco de perverso do regime? importante
elucidar essa aparente contradio.
H uma infinidade de perspectivas pelas quais o tema do Poder Judi-
cirio pode ser abordado. Judicializao da poltica e das relaes sociais61
uma expresso em voga na cincia poltica. A depender de como for defi-
nida, corresponde a fenmenos que tm ou no maior relao com o tema
deste texto.
60
Expresso cunhada por Montesquieu em O esprito das leis.
61
No exterior, a bibliografia sobre o fenmeno da judicialization of politics muito extensa. No
Brasil, destacam-se publicaes coletivas coordenadas por Luiz Werneck Vianna (A judicializao
da poltica e das relaes sociais no Brasil) e Jos Eduardo Faria (Direitos humanos, direitos sociais
e justia).

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22 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O Judicirio tornou-se, na poltica contempornea, foro destacado de


disputas coletivas, uma arena de cobrana de polticas pblicas. Dispe de
um imenso potencial democratizante. Um Poder Judicirio capilarizado e
dotado de meios facilitadores do acesso justia uma das metas mais
ambiciosas de qualquer regime democrtico que preze pela implementao
de direitos.
Judicializao da poltica, para que contenha algo de conceitualmente
novo e especial, no poderia significar apenas o controle do poder poltico
pelo Judicirio. Esse fenmeno, ainda que mais ou menos efetivo na pr-
tica, da definio mais primria de Estado de Direito. No h Estado de
Direito sem um Poder Judicirio capaz de domesticar o exerccio rotineiro
da autoridade. No terreno do direito administrativo, isto recebe o nome de
controle judicial do ato administrativo.
Com o advento de constituies dirigentes e a imposio de metas sociais
ao legislador e ao administrador, esse campo ganha maior complexidade.
O Poder Judicirio pode, a ttulo de implementar normas constitucionais,
interferir no contedo das decises legislativas e executivas? Se ao juiz for
dado escolher como os direitos sade e educao, por exemplo, devem
ser entendidos e operacionalizados, o fenmeno ganha uma nova cara.
Opes de poltica pblica se judicializam, submetem-se ao crivo
jurisdicional. Se h alguma novidade conceitual e emprica, ela se encon-
tra nesse plano, no naquele.62
O problema terico proposto mais especfico. Questiona a legitimidade
democrtica do Judicirio quando profere a ltima palavra em relao
constitucionalidade de uma lei. No sistema brasileiro, a ltima palavra
no apenas contra o legislador ordinrio. Em virtude das clusulas ptreas,
tambm contra o poder constituinte derivado, o poder reformador da
Constituio. Contra o ato legislativo dignitrio do maior consenso
deliberativo a emenda constitucional.63

62
Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 37.
63
Alguns esclarecimentos sobre este ponto, cuja compreenso exige conhecimento da mecnica da
rigidez constitucional e seus diferentes nveis. A Constituio brasileira prev um procedimento mais
dificultoso de reforma constitucional, ou seja, se o legislador desejar reformar a Constituio, ser
obrigado a respeitar um trmite mais difcil que o exigido para leis ordinrias. Assim o so as
chamadas constituies rgidas. No entanto, h algumas disposies da Constituio que no
podem ser reformadas sequer por emenda constitucional. So as chamadas clusulas ptreas, que
tornam a Constituio hiper-rgida.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 23

A deciso judicial no somente uma fase a mais no processo de


interlocuo institucional rumo a uma deciso coletiva. a derradeira, a
que encerra o processo. Emite o veredicto sobre o alcance de nossos valores
polticos mais sensveis.
Grandes esforos intelectuais j foram lanados para contornar esse
possvel defeito que a teoria democrtica invoca na reviso judicial. Algu-
mas de suas principais justificativas j foram resumidas no captulo
introdutrio. Merecero anlise cuidadosa ao longo do texto. razovel
que as decises que versam sobre as grandes questes constitucionais e de
moralidade poltica meream procedimentos mais rgidos que a poltica or-
dinria. Esse dualismo decisrio est na raiz da engenharia de Madison
para a Constituio americana. O salto terico da justificao dos direitos
para a jurisdio constitucional, entretanto, no automtico. Para fun-
damentar o controle judicial sobre emendas constitucionais, menos ainda.
Est pressuposta nesta discusso uma definio mnima de democra-
cia. Um tratamento mais rigoroso desse conceito uma tarefa que se ten-
tar cumprir nos captulos seguintes. Premissas comuns heterogeneidade
da teoria democrtica, no entanto, j do amostra do conflito. Mesmo que
haja variaes de nfase em cada um de seus traos, tem sido entendida
como regime no qual a representao poltica atribuda a autoridades
escolhidas por sufrgio universal para exercerem mandato peridico, fe-

A conseqncia, aparentemente lgica, que, para manter a integridade das clusulas ptreas, o
Supremo Tribunal Federal deveria controlar no apenas a constitucionalidade de lei, ou seja, a
compatibilidade entre a lei e a Constituio, mas tambm a constitucionalidade de emenda
constitucional, ou seja, a compatibilidade entre a emenda constitucional e as clusulas ptreas. A
justificativa a mesma. Se o legislador no fosse submetido a um controle externo, poderia mudar
a Constituio por meio de qualquer lei ordinria, desrespeitando, portanto, aquele trmite especfico.
Supremacia da Constituio, neste sentido, nada significaria. Igualmente, se no houvesse quem
controlasse a produo de emendas constitucionais, o legislador poderia usurpar as clusulas
ptreas. Supe-se que a falta de um controlador externo , logicamente, a mesma coisa que ausncia
de limites. Estas derivaes possuem algumas falhas lgicas, conforme verificaremos no decorrer do
trabalho.
Esta, em poucas palavras, a dinmica da relao entre o Supremo Tribunal Federal e o Poder
Legislativo. Se este quer instituir uma nova disposio normativa, pode faz-lo por meio de lei. Se o
STF a considerar inconstitucional, o Poder Legislativo, fazendo as vezes de poder constituinte
derivado, pode aprovar, por meio de processo mais complexo, uma emenda constitucional. Mais
uma vez, esta emanao da vontade legislativa pode ser submetida a novo teste de constitucionalidade.
Se o STF rejeitar a emenda, findam-se os caminhos de manifestao legislativa e a medida desejada
no encontra mais vias institucionais para ser aprovada.

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24 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

nmeno que somente no sculo XX passou a vicejar com maior envergadu-


ra. A igualdade individual o seu pressuposto moral. O conceito merece
maiores refinamentos procedimentais e substantivos. De qualquer manei-
ra, consegue iluminar o debate: ao atribuir a um corpo de juzes no elei-
tos a competncia para revogar decises tomadas pelo corpo representativo
e majoritrio, a reviso judicial comprometeria aquele arranjo.64
No Brasil, raras propostas de reforma do Poder Judicirio alcanam
esse tipo de discusso. Suponho, todavia, que ela desejvel num regime
democrtico recente que tem em sua pauta de aes um amplo leque de
reformas institucionais. Cogita-se, com freqncia, de remodelaes nos
trmites processuais, nos mtodos de composio dos tribunais e nas estru-
turas administrativas. Mas a ilustrao terica desse problema tambm
indispensvel para enxergar os rumos possveis que a instituio pode
tomar e suas conseqncias do ponto de vista da democracia.
Nesse momento, para evitar mal-entendidos, til fazer a distino
entre a previso formal e a prtica efetiva do controle de constitucionalidade.
Dizer que a reviso judicial , em teoria, contrria ao padro democrtico
de organizao dos poderes no significa que os pases X ou Y sejam me-
nos democrticos porque a prevem constitucionalmente. O Supremo Tri-
bunal Federal, conforme previso constitucional, teria competncias
antidemocrticas. Antidemocrticas, mas somente em potncia. No ne-
cessariamente tenham se traduzido em ato. S uma anlise concreta de
suas decises pode fornecer uma avaliao mais conclusiva sobre o
balanceamento entre liberdade legislativa e rigidez constitucional no sis-
tema poltico brasileiro.
Este trabalho carece de pesquisa emprica para descrever a democracia
brasileira em ato. Restringe-se a uma leitura da Constituio, a descrever
a democracia brasileira em potncia. Ao que pode vir a ser. Por enquanto,

64
Esta introduo no chega a estipular uma definio explcita de democracia. Lana mo, porm,
do termo democrtico para adjetivar diversas expresses. A inteno deliberada jogar com
intuies do senso comum sobre o significado deste ideal poltico. Supe, portanto, que democracia
fundamentalmente um corpo de representantes decidindo por procedimento majoritrio. a premissa
da qual compartilha toda a corrente terica que considera a reviso judicial antidemocrtica.
Outros autores, munidos de outra definio de democracia, diriam que a instituio do controle
judicial no antidemocrtica, mas sim antimajoritria. Esta disputa de definies, da qual
decorre a grave conseqncia de determinar a compatibilidade desta instituio com a democracia,
ser mais bem explorada durante o trabalho.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 25

essa uma preocupao exclusivamente terica. No se pode dizer que


seja oriunda de alguma prtica efetiva do Supremo Tribunal Federal. Al-
gum poderia perguntar: a sua mera existncia formal j no compromete
a democracia? Em termos formais, sim. Tem uma prerrogativa em potn-
cia e ao no us-la, numa postura de autoconteno (self-restraint), tal-
vez esteja desperdiando o espao que a Constituio lhe outorgou no
sistema poltico brasileiro.

1.6. HIPTESES E ESTRUTURA


Duas so as miras deste livro. Situam-se no campo da chamada teoria
da reviso judicial. Pretendo propor que os seus fundamentos mais conhe-
cidos no so aceitveis. Restariam, mesmo assim, num segundo passo da
primeira hiptese, algumas boas razes para a sua existncia. Em segun-
do lugar, no entanto, mostrarei que essas razes residuais no podem le-
var o controle to longe a ponto de sustentar que se realize, sobre emendas
constitucionais, o ltimo suspiro da vontade legislativa. A primeira hipte-
se considera o fenmeno genericamente. A segunda insere-o na moldura
mais especfica do sistema constitucional brasileiro, que aceita, a ttulo da
proteo das clusulas ptreas, o controle sobre emendas.
As duas hipteses, portanto, so negativas, no propositivas.
Uma copiosa produo acadmica estrangeira foi dispensada ao primei-
ro assunto. O mapeamento de todos os ramos do debate, ao modo enciclo-
pdico, seria tarefa muito ambiciosa. Nem sempre, alm disso, to fecunda.
Algumas investigaes j no conduzem a concluses muito seguras.
Defesas do controle de constitucionalidade que requerem premissas de
neutralidade do juiz, interpretao silogstica e metdica da Constituio,
como se fosse uma faculdade cognitiva precisa, dentre outras conhecidas,
j perderam grande parte de seu prestgio e plausibilidade. medida que
esses cnones so paulatinamente rejeitados, mais pungentes ficam a sen-
sao de ilegitimidade e o desconforto perante uma deciso da Corte.
A controvrsia no difcil de entender. Suscita, porm, muitas discus-
ses contguas. A justificativa terica sobre a qual repousa o controle
jurisdicional de constitucionalidade consistente? Essa a pergunta-sn-
tese para a primeira hiptese. Pode ser tecida por um conjunto de desdo-
bramentos e de subperguntas j presentes nesta introduo, mas que
voltaro a aparecer no decorrer do texto.

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26 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

As respostas mais recorrentes so bastante controversas. A ortodoxia


da teoria constitucional defende essa opo de engenharia institucional. A
suposio unanimemente apregoada a necessidade de que a democracia
proteja a si mesma. Direitos so a sua trincheira, sua precondio, a subs-
tncia da qual no pode prescindir. Por isso, permanecem fora do processo
democrtico representativo, imunes ao humor da vontade da maioria. Essa
corrente at admite que a reviso judicial tem potencialidade antidemo-
crtica. Mas, desde que lastreada numa argumentao e numa jurispru-
dncia slidas, s teria a revigorar a democracia.
Se o controle de constitucionalidade efetivamente se justifica numa de-
mocracia, seus fundamentos ainda esto frgeis. Ainda no dispe de um
estofo argumentativo que consiga sustent-la adequadamente pelo prisma
democrtico. No se mostra necessariamente o melhor caminho, do ponto de
vista da fundamentao terica, para a proteo dos direitos fundamentais.
O acompanhamento crtico desta atividade, feito caso a caso, deciso
por deciso, no se difundiu na reflexo jurdica brasileira. 65 Num prxi-
mo estgio de um projeto maior, seria importante fazer o confronto destas
premissas normativas com as evidncias empricas.
Ser imprescindvel que o Supremo Tribunal Federal exera a funo
do controle de constitucionalidade de leis? Teria sido em algum momento?
Ele cumpriu historicamente o papel que a teoria e os prprios textos cons-
titucionais lhe atriburam? Se no, h razes para acreditar que em ou-
tras circunstncias ele passar a cumprir? No seria recomendvel cogitar
de outros caminhos para compatibilizar os ideais polticos da democracia
(autogoverno, igualdade poltica, autonomia, participao etc.) e do
constitucionalismo (limitao do poder e proteo das liberdades)?
Estas perguntas tm sua importncia.66 No podem ser respondidas,
porm, sem uma pesquisa emprica convincente. Se no h respostas te-

65
No desconheo os importantes trabalhos de Oscar Vilhena Vieira, Gilmar Ferreira Mendes, entre
outros. Nesta passagem, contudo, no me refiro propriamente falta de uma empreitada individual
que esgotasse o assunto. O volume da produo do STF no o permitiria. Falo da falta de uma
cultura de acompanhamento milimtrico das decises do STF, de submisso dos seus argumentos
ao escrutnio pblico e de dilogo mais intenso sobre a qualidade dos fundamentos de suas decises.
Um dilogo que trate tanto da pauta do STF (das decises ainda no tomadas), mas sobretudo
mantenha aceso o esprito crtico sobre as decises passadas. Uma cultura segundo a qual deciso
judicial se obedece, mas tambm se discute mais til democracia do que o contrrio.
66
Esta agenda de pesquisa deve conjugar a leitura qualitativa de jurisprudncia com um levantamento
quantitativo que nos permita generalizar algumas inferncias.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 27

ricas para questes empricas, no se pode aceitar a justificao do contro-


le de constitucionalidade com base em pura especulao abstrata. A ques-
to, no entanto, ainda mais complexa. Verificar se um Tribunal respeita
ou no direitos, lastro emprico do qual depende sua legitimidade, rara-
mente ser passvel de um juzo incontroverso.67 O mximo que se poder
fazer com absoluta fidelidade descrever como determinado Tribunal tem
entendido cada um dos direitos. A esse impasse darei maior ateno no
Captulo 4.
A discusso norte-americana uma fonte bastante prolfica sobre o as-
sunto. Bero do controle de constitucionalidade, por l no se deixou de
travar uma extensa conversa terica a respeito. A reflexo sobre o sistema
brasileiro pode ter muito a extrair desta fonte. Ainda que se possa dizer
que os sistemas guardam diferenas, as semelhanas so mais importan-
tes. Posso supor, para os fins deste texto, que so idnticos.68
Decerto, se h dessemelhanas entre os dois sistemas, elas pesam mais
contra o brasileiro, tornam as crticas de l ainda mais avassaladoras aqui.
A existncia de clusulas ptreas faz da Corte o rbitro definitivo sobre
qualquer tipo de controvrsia constitucional, mesmo que seja a mais ex-
traordinria, no plano das emendas constitucionais.
Poder-se-ia sustentar que a teoria constitucional norte-americana par-
te de uma premissa emprica de que no dispomos (ou s temos em potn-
cia, para voltar proposio acima): l, a Corte tem um largo histrico de
ativismo judicial. Em muitas oportunidades, no se intimidou diante das
decises tomadas pelos representantes eleitos. Por isso, constitui preocu-
pao real. O ltimo captulo faz meno a este fato.
O dilogo acadmico norte-americano pode ser representado graficamente,
em pontos de um segmento. Numa das extremidades, situar-se-iam os auto-
res que recomendam Suprema Corte um intenso controle substantivo so-
bre os atos legislativos, a partir de uma interpretao construtiva dos termos

67
Por trs desta afirmao reside, na verdade, um posicionamento acerca da possibilidade de se
atingir respostas certas na interpretao da Constituio e do direito, uma das teses centrais de
Dworkin. A questo ficar mais clara no decorrer do trabalho.
68
Conheo as grandes diferenas que sempre subsistiram entre os modelos americano e brasileiro
de controle de constitucionalidade. Por maior que tenha sido o esforo de Rui Barbosa, a formao
histrica, a tradio jurdica e a cultura poltica de cada pas no permitiriam, obviamente, que as
instituies operassem de forma semelhante. Apesar de tudo isso, quando passamos para
considerao da teoria constitucional, os problemas tratados so basicamente os mesmos.

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28 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

abstratos da Constituio. Em algum ponto mediano, encontram-se aqueles


que defendem a Corte como simples fiscal do processo democrtico. Ou seja,
Corte s seria legtimo interferir nas questes que tendem a proteger o
procedimento de formao da vontade popular. O contedo desta vontade,
desde que livremente construda, no estaria ao seu alcance.
No terreno intermedirio h ainda outra posio influente. Exige que o
controle judicial seja exercido com moderao. Aceita que a Corte atue
somente quando for possvel saber com absoluta convico se determinado
ato legislativo viola a norma abstrata da Constituio. Existem diversos
fundamentos para essa auto-restrio (self-restraint) do juiz. O mais co-
nhecido a inteno original (original intent) dos pais fundadores. Juzes
no poderiam criar ou conceber livremente o significado daquelas expres-
ses abstratas, pois estariam vinculados vontade concreta dos consti-
tuintes. Desta maneira, gozariam de uma remota ncora democrtica.
Esses trs primeiros, em doses diferentes e sob fundamentos especfi-
cos, aceitam a existncia da reviso judicial. A outra extremidade mais
ousada. Chega a propugnar a supresso da instituio. Considera impos-
svel a busca por parmetros que delimitem o raio de ao dos juzes. Ou
melhor, tenta provar que qualquer parmetro que se alcance no capaz
de salvar a reviso judicial de uma interpelao mais sria.
Esse um esboo tentativo de uma tipologia. Ela importante para situar
os autores que estudei neste livro. Cada posio possui alguns expoentes.
Na primeira, Ronald Dworkin o mais renomado. No extremo oposto, Jeremy
Waldron desponta na discusso contempornea com argumentos criativos e
eficientes para desmontar os postulados mais bsicos do controle de
constitucionalidade. No terreno intermedirio, importante tambm referir
dois autores indispensveis. Alexander Bickel,69 autor que se notabilizou em
meados do sculo XX, entre outras razes, pela expresso dificuldade
contramajoritria (countermajoritarian difficulty), sntese feliz que passou
a alimentar toda a discusso superveniente. John Hart Ely,70 por fim, de-
fende o controle de constitucionalidade processual, acima delineado.
As hipteses deste trabalho sero delineadas a partir das teorias consti-
tucionais de Dworkin e de Waldron, que promovem uma polarizao radi-

69
Cf. The Least Dangerous Branch.
70
Cf. Democracy and Distrust.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 29

cal desse debate secular. Essa escolha tem algumas razes. Dworkin, a
partir de sua teoria da leitura moral da Constituio, quebrou, a meu ver,
as posies intermedirias. Mostrou, de forma slida, que todas as tcnicas
de interpretao constitucional que tentam arrancar do juiz a liberdade
para definir o contedo de normas abstratas mascaram decises substan-
tivas de fundo.
Consciente ou inconscientemente, convices morais desempenham
papel incontornvel na interpretao dos direitos. No haveria como esca-
par da substncia. Mtodos que tentam forjar uma interpretao jurdica
tcnica e amoral esconderiam uma deciso axiolgica pregressa. Esse
mascaramento seria, para Dworkin, pernicioso. O ato do juiz s respeita a
democracia na medida em que se abra, com transparncia e sinceridade,
ao argumento de princpio.
As teorias de Bickel, Ely, e tambm dos propositores da vontade origi-
nal, no resistem ao confronto com Dworkin. Esse assunto mereceria, por
si s, uma anlise de maior flego. Todavia, preferi descrever rapidamente
esse embate no Captulo 2. Assumi, e compro o risco da simplificao, que
Dworkin mais persuasivo nesta disputa.
O mesmo no acontece com o autor remanescente. Waldron no contesta
a teoria da interpretao moral da Constituio, de Dworkin. At ali, ambos
convergem. A dissidncia absoluta nasce das conseqncias institucionais
que cada um retira destas proposies. Waldron apia-se no terreno semeado
por Dworkin para realar a incoerncia da defesa do controle jurisdicional
de constitucionalidade perante os valores pressupostos por uma teoria dos
direitos fundamentais. Os mritos de cada um transparecem com maior
nitidez quando opostos um ao outro.
Sugiro que as bases filosficas desta instituio no esto firmes, bem
aprumadas, especialmente depois das interpelaes de Waldron, que leva
s ltimas conseqncias suas crticas jurisdio constitucional. Em vez
de pensar em suas condies de legitimidade, seus limites etc., pe em xe-
que sua prpria existncia. No se pode ficar indiferente a essa contribui-
o. A discusso se coloca num novo patamar. Juzes tomam decises
margem do sistema representativo, e so blindados em relao a ele por
meio de argumentos que no se sustentam. O desafio de Waldron ruir
essa blindagem e quebrar esse encanto.

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30 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Parece-me que esse o pice do desenvolvimento terico sobre o assun-


to. Dworkin e Waldron se encontram no primeiro plano das discusses de
teoria constitucional contempornea. A despeito da volumosa literatura j
vinda a pblico, e em virtude da radicalidade, em vrtices opostos, de cada
um, conseguem cobrir praticamente todas as posies concebveis no as-
sunto. Descreverei uma pequena frao da teoria poltica e constitucional
desses autores para em seguida cotej-los e sopesar suas virtudes, cho-
ques e confluncias. nesse sentido que minha abordagem deve ser en-
tendida. Ser incompleta e no desfiar todas as costuras da teoria de
cada um.
As proposies aqui desenvolvidas carecem, provavelmente, de uma
viso de conjunto, tanto da teoria poltica contempornea em geral quanto
do prprio pensamento de cada autor, que se espraia por outros campos
para alm da reviso judicial. A continuidade desse projeto exigiria uma
assimilao mais segura de como esses autores equacionam o embate en-
tre direito, poltica e moral, os limites que a democracia liberal impe ao
papel do direito, e qual o grau de coerncia destas suposies com determi-
nados arranjos institucionais.
Nesse estgio de reflexo, contudo, creio que o corte realizado tem au-
tonomia e suficincia para autorizar um exame independente. Esse diag-
nstico ainda provisrio. S um estudo mais amplo proporcionaria uma
noo segura sobre as relaes de autonomia e dependncia da parte com
o todo da teoria poltica desses dois autores.
O livro se estrutura em cinco captulos. Nos dois seguintes, farei uma
resenha sistemtica de Dworkin e de Waldron. A partir de uma seleo de
textos de cada um, tentarei verificar o que eles nos dizem sobre o controle
de constitucionalidade e a democracia. Esses captulos so predominante-
mente descritivos, e ainda no empreendem a avaliao dos argumentos.
O quarto captulo abre a contenda entre os dois e tenta verificar seus
mritos e contribuies originais. um captulo que se posiciona, a prop-
sito, num cenrio especial. Procura resgatar a discusso, bastante intensa
em meados da dcada de 1980, da convenincia de se adotar uma carta de
direitos na Gr-Bretanha. Nesse contexto, a discusso fica mais interes-
sante, ganha cor, forma e densidade, especialmente porque os dois se
posicionaram publicamente sobre a polmica.

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ELSEVIER Captulo 1 | Qual o problema? | 31

A reviso judicial uma instituio que, ainda que sofra ataques teri-
cos, est consolidada pela histria e impregnada na poltica americana.
quase uma derivao do seu mito fundador, a Constituio. O texto cons-
titucional somado deciso de John Marshall, em Marbury v. Madison, e
slida jurisprudncia que a avalizou formam o ncleo duro do constitu-
cionalismo americano. No caso da Gr-Bretanha, a discusso mais sria
e frutfera, pois os defensores da reviso judicial e da carta de direitos no
tm a seu favor o argumento da histria e da tradio. Histria e tradio,
na verdade, jogam mais contra do que a favor. O debate quase se limita ao
plano da teoria poltica. Nesse quarto captulo, fecha-se a primeira hiptese
do trabalho.
O quinto e ltimo captulo assume um carter mais ensastico. Acena
para desenvolvimentos tericos futuros e esboa alguns traos da segunda
hiptese prevista. Tenta indicar, em primeiro lugar, por que tudo isso
importante para o Brasil. Toma como base alguns trabalhos de Oscar
Vilhena Vieira, estudioso do sistema constitucional brasileiro luz da teo-
ria poltica contempornea. Essa obra a expresso mais bem formulada
da corrente majoritria do pensamento constitucional aplicado s peculia-
ridades brasileiras.

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CAPTULO 2

RONALD DWORKIN: DEMOCRACIA E REVISO


JUDICIAL NUMA COMUNIDADE DE PRINCPIOS

2.1. INTRODUO
Ronald Dworkin produziu uma longa reflexo sobre a relao entre
reviso judicial e democracia. O autor sustenta que juzes podem legitima-
mente anular uma deciso poltica tomada pela maioria legislativa no
apenas sem causar danos democracia, mas, ao contrrio, aperfeioando-
a. Veremos como ele demonstra essa hiptese.
Na estrutura do pensamento de Dworkin, articula-se de maneira siste-
mtica uma srie de conceitos. No possvel entender a definio de de-
mocracia e o papel que nela cabe ao juiz sem trafegarmos por sua teoria do
direito e da prestao jurisdicional. Essa teoria prope um mtodo de in-
terpretao que, a partir da distino entre argumentos de princpio e de
poltica (policy), almeja uma resposta certa para os casos difceis. Tudo isto
est enredado no complexo ideal poltico do imprio do direito, do direito
como integridade, da comunidade governada por princpios.
Esse ideal tem desdobramentos institucionais e reserva figura do juiz
um papel primordial em sua implementao. desse ator-juiz a responsa-
bilidade de impregnar as decises coletivas de uma dimenso argumentativa
de tipo superior: a moralidade imanente aos direitos individuais. A deciso
judicial o corao desta teoria. Seu conceito de direito est vinculado
prestao jurisdicional. Direito uma questo de direitos defensveis no
Tribunal.1 Entretanto, o direito consiste, no necessariamente, em uma
questo de direitos expressos na legislao. Ele pode derivar, tambm, dos
princpios morais informadores de uma teoria poltica subjacente a dada
forma de governo.

1
O imprio do Direito, p. 489.

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34 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Segundo Dworkin, quando juzes decidem de uma certa maneira, pro-


movem um adensamento do regime democrtico. Esse regime no
corresponderia exclusivamente regra da maioria, mas a um arranjo mais
exigente. Combinaria procedimento e substncia, forma e contedo. No
poderia prescrever qualquer procedimento decisrio. Democracia seria tam-
bm procedimento majoritrio, mas no s isso. Tal procedimento no pode
tomar qualquer deciso. Destas duas categorias de imposies (adjetivas e
substantivas) depende a existncia do regime democrtico genuno.2 For-
ma e substncia no so excludentes. Somam-se num todo interdependente.
Este captulo desenvolver uma resenha de alguns pontos relevantes
da teoria jurdica de Dworkin3 e um relato mais minucioso de seu conceito
de democracia.4 No tpico seguinte, cumpre-se a primeira e, no posterior, a
segunda tarefa. Encerra-se o captulo com uma sntese de suas idias.

2
Este adjetivo apropriado para descrever conceitos de Dworkin. O autor tem um estilo de pensar e
argumentar que revela algo sobre suas filiaes filosficas. Adjetivos como certo, plausvel,
atrativo, melhor, decente, verdadeiro, real, genuno, autntico, entre outros, encontram-
se em profuso em sua obra. Podem, todos eles, ser igualmente aplicados idia de democracia.
Dworkin est buscando a melhor democracia, a verdadeira democracia etc.
3
H quatro textos bsicos que desenvolvem o conceito de democracia de Dworkin. So textos-sntese
nos quais lana mo de parte significativa de seu repertrio conceitual espalhado pela obra, mas
acrescenta uma construo mais completa do que chama de democracia comunal. Retomam alguns
temas e agregam outras peas teoria da justia poltica de Dworkin: 1) Equality, democracy and
constitution: we the people in court, Alberta Law Review; 2) The moral reading and the majoritarian
premise, Freedoms Law; 3) Political equality, The sovereign virtue; 4) A bill of rights for Britain.
Noutros textos, ainda, ele toca na idia de democracia no contexto de uma discusso sobre
interpretao constitucional, para combater os chamados originalistas e outras linhas influentes de
interpretao constitucional nos Estados Unidos. Considero mais importantes os seguintes: 1)
Constitutional cases, Taking rights seriously; 2) Political judges and the rule of law, A matter of
principle; 3) The forum of principle, A matter of principle; 4) The Constitution, Laws empire; 5) El
drama constitucional, El dominio de la vida.
Num roteiro de leitura completo de Dworkin no poderiam faltar textos clssicos como o The model
of rules, Taking rights seriously, que inovou o debate da filosofia do direito anglo-saxo na dcada
de 1960 ao rejeitar o positivismo de Hart. Estes textos, porm, cumprem papel menor nos problemas
que abordarei neste livro.
4
Dworkin no absolutamente disciplinado quanto a sua nomenclatura. H, em textos diversos,
grande variao terminolgica para conceitos semelhantes. Esta uma primeira dificuldade que
decorre de sua leitura. O seu glossrio certamente maior do que o nmero de conceitos com os
quais trabalha freqentemente. Algumas dicotomias, de mesmo significado, serviriam como bom
exemplo para ilustrar isto. Quanto s concepes de democracia: autnoma e dependente, estatstica
e comunal, majoritria e constitucional. Quanto s fases da interpretao que respeita o direito
como integridade: dimenso do ajuste e da justia, da adequao e da substncia. Quanto aos tipos
de argumentos polticos: de princpios e de polticas (policies), de preferncias sensveis e de
preferncias insensveis etc.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 35
numa comunidade de princpios

2.2. O FRUM DO PRINCPIO


2.2.1. ARGUMENTOS DE PRINCPIO, DE POLTICA (POLICY) E O DIREITO
COMO INTEGRIDADE
Ronald Dworkin desenvolveu uma teoria geral da deciso judicial. O
positivismo jurdico seu principal adversrio: como o juiz deve decidir
quando a resposta no est no texto, pois a palavra escrita nas normas
no prev soluo para um conflito? O evento do caso difcil central para
discernir as diferentes teorias da adjudicao, que o ponto nevrlgico
desta proposta. o momento em que rejeita o positivismo e estabelece uma
diferente relao entre o Direito e a Moral.
Segundo a descrio positivista da deciso judicial, nesse momento h
poder discricionrio. Para Dworkin, no. H respostas certas que devem
ser buscadas pela razo e pela imaginao. O laconismo do texto no exime
o juiz da responsabilidade de encontrar a melhor resposta possvel luz de
uma interpretao construtiva da histria, da tradio, dos precedentes e
da moralidade poltica. A existncia de respostas certas uma demanda
moral, sem a qual perde sentido postular a sinceridade argumentativa.
Mesmo que no se possa demonstr-las, incoerente seria sustentar sua
inexistncia.5
No h, em casos controversos, discricionariedade liberdade para esco-
lher impunemente entre diferentes alternativas igualmente vlidas. O juiz
deve descobrir a nica resposta certa, e existe uma pluralidade de fontes
extralegislativas para tanto. No lhe dado inventar nem fazer escolhas
gratuitas quando o texto obscuro.6
Para Dworkin, esto subentendidos nestas posturas tericas dois tipos
de Estado de Direito (rule of law). Cada um deles apresenta diferente
aconselhamento acerca de como o juiz deve decidir casos difceis. O Estado
de Direito baseado no livro das regras (rulebook conception) aquele no
qual os direitos esto, em sua totalidade, previstos em textos legais, aos
quais o juiz presta lealdade e fidelidade. O Estado de Direito, entendido
como protetor de direitos no sentido forte (rights conception), soma aos
textos formais um requerimento material, um contedo mnimo de justi-

5
Concepo derivada de uma poltica pensada em termos integridade, fraternidade e comunidade.
Cf. O imprio do Direito, p. 452.
6
Levando direitos a srio, p. 212.

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36 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

a.7 Em favor desse ideal substantivo, o juiz poderia transcender as meras


declaraes formais dos rgos polticos.
Ao juiz reservado, em cada uma destas concepes, lugar diverso. As
expectativas que se lhe apem so diferentes. Nos casos fceis, verdade,
as duas concepes convergem. Inexistindo dvida quanto aplicao da
norma, tanto o juiz filiado primeira quanto o juiz filiado segunda deci-
diro conforme o comando do texto.
Nos casos difceis, todavia, cada uma segue rumo distinto. A primeira se
satisfaz com uma deciso discricionria do juiz. Na ausncia de orientao
normativa inequvoca, no se poderia exigir do juiz a justificativa pela
adoo de uma e no qualquer outra deciso. Afinal, o que existe nestas
circunstncias so alternativas igualmente vlidas e no haveria como
controlar a opo final. Na segunda concepo, nega-se que o texto jurdi-
co seja fonte exclusiva de direitos, pois o seu ideal de prestao jurisdicional
que, na medida do possvel, os direitos morais sejam acessveis nos tribu-
nais.8
Ao juiz aplicador de regras, que, nos casos difceis, se utiliza de tcnicas
que almejam neutralidade no ato de compreenso do texto,9 ope-se o juiz
guardio dos princpios, que se abre para a argumentao poltica, que
decide francamente com base em fundamento de moralidade poltica. Dois
perfis muito diferentes, que sero mais bem esclarecidos adiante.
A esse segundo tipo de juiz, que no se subordina exclusivamente s
normas postas por acreditar numa espcie mais ambiciosa de Estado de
Direito, costuma-se negar legitimidade. Afinal, quando extrapola as deci-
ses polticas j tomadas pelo legislador, ele mesmo estaria a legislar. E tal
originalidade judicial no teria lugar num modelo institucional em que o
juiz se subordina ao legislador.
Dworkin rejeita com veemncia essa suposio. Segundo ele, esse mal-
entendido gerado pelo desconhecimento de uma distino fundamental
da teoria poltica entre dois tipos de argumento:
a) argumentos de princpio, que justificam a deciso poltica mostran-
do que essa respeita um direito moral do indivduo;

7
Uma questo de princpio, p. 25.
8
Ibidem, p. 15.
9
So elas: semntica, psicologia de grupo, especulao contrafactual. Uma questo de princpio,
pp. 10 e ss.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 37
numa comunidade de princpios

b) argumentos de poltica (policy), que justificam a deciso em funo


de algum objetivo coletivo, como a deciso voltada para o bem-estar
da comunidade.
Decises coletivas merecem gozar de legitimidade e obedincia na me-
dida em que se justifiquem no interior de uma teoria poltica abrangente,
que sejam coerentes com as idias que ditam a construo e a compreenso
do regime. Decises isoladas no encontram lugar nesta teoria e so desau-
torizadas por ela.10 Nesse sentido, a distino entre argumentos de princpio
e de poltica costura as fronteiras entre as funes do juiz e as do legislador
e distribui a responsabilidade poltica entre os dois de maneira diferente.
A deciso legislativa pode exigir os dois tipos de justificao. A deciso
judicial, por sua vez, ser fundada somente em argumentos de princpio.11
Juzes so obrigados a decidir por argumentos de princpios, mas no tm
monoplio sobre eles. O legislador, por sua vez, tem o monoplio dos argu-
mentos de policy. Quando juzes ultrapassam decises polticas j toma-
das, desde que fundamentados em argumentos de princpio, no esto
legislando. O argumento de princpio triunfa sobre decises majoritrias,
pois tem por fundamento um direito moral. Esse intangvel, inatacvel,
insubmisso a decises da maioria. Levar direitos a srio exige t-los como
trunfos (rights as trumps) perante a maioria. Um trunfo, nesta concepo,
no se permuta, no se negocia nem se barganha, mas se respeita.
Esta distino conceitual o cerne do ideal de integridade. O direito
como integridade postula que o juiz se encontra em situao diversa da do
legislador. O legislador no precisa de razes de princpio para justificar
suas decises. Basta obter apoio da maioria, e sua deciso ganha o carim-
bo de legitimidade.
O ideal de integridade exige que o contedo do direito contenha mais
do que policy, ou um conjunto de decises oriundas de compromissos indi-
viduais orientados pelo bem-estar coletivo. O Direito tambm princpio, e
esse no resulta de deciso legislativa pregressa. A dimenso de princpio
no se baseia naquele tipo de deciso coletiva.
As decises de policy devem ser tomadas a partir de algum processo que
consiga espelhar a exata pluralidade de interesses. A deciso de princpio,

10
Levando direitos a srio, p. 230.
11
Ibidem, p. 232.

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38 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

no. Numa comunidade de princpios, juzes devem tomar suas decises


exclusivamente com base nesse tipo de argumento, no em qualquer ou-
tro. Sempre que o fizerem, tero condies de contrariar uma deciso ma-
joritria, pois essa deve se subordinar aos direitos que asseguram ao
indivduo um mnimo status de dignidade. Direitos morais so a barreira
incontornvel em face da maioria.
O direito como integridade desafia o intrprete. Rejeita uma cultura
jurdica complacente que se curva a qualquer tipo de deciso judicial, na
suposio de que no haveria respostas certas, apenas decises alternati-
vas. Impele juzes a buscarem a resposta certa, mesmo que no se possa
demonstr-la por frmula matemtica. Exige que o juiz desempenhe um
complexo raciocnio jurdico.
Para descrev-lo, Dworkin usa de um juiz imaginrio, de capacidade e
pacincia sobre-humanas, criterioso, metdico, impassvel, que aceita e
pratica o direito como integridade. Esse tipo ideal recebe o nome de Hrcules,
que evoca na mitologia grega um ser de fora incomum, um semideus.
Hrcules carrega o nus de encontrar a resposta certa, que resiste a todo
tipo de contra-argumento.
Se impossvel demonstrar a resposta certa, seria esse um engodo?
Dworkin pensa que no. A racionalidade jurdica, para Dworkin, no
apodctica, mas moral, argumentativa, interpretativa, construtiva. isto
que est pressuposto na idia de princpios. O direito como integridade
no aceita que o direito seja transformado em mero instrumento formal
para decises de policy, decises de racionalidade econmica para maximizar
o bem-estar geral. O direito envolve uma dimenso de fundo que no pode
se submeter a esse tipo de raciocnio quantitativo: a dimenso de princpio,
da dignidade individual, que demanda do juiz a deciso moralmente mais
aceitvel.
Se o juiz fundamenta adequadamente sua deciso com base em princ-
pio, a objeo de que estaria usurpando a funo do legislador no se
sustenta, porque decises de princpio no dependem do tipo de legitimao
subjacente deciso majoritria. O argumento de princpio no se baseia
no balanceamento de interesses contrapostos, em critrios para distribui-
o de recursos dentro da comunidade, na vontade da maioria, como o de
policy, mas na considerao abstrata do indivduo como sujeito moral.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 39
numa comunidade de princpios

Esse estilo de deliberao, que antes se obriga a inspecionar a dignida-


de individual ao custo dos argumentos de policy por trs de determinada
deciso coletiva, derivao necessria do ideal de integridade. Defender
uma comunidade governada por princpios, que no toma decises apenas
com base em argumentos de policy e de bem-estar coletivo, mas antes pen-
sa no indivduo como membro moral, merecedor de igual considerao e
respeito, a ambio da teoria jurdica de Dworkin.

2.2.2. L EITURA MORAL DA C ONSTITUIO : SINCERIDADE E


TRANSPARNCIA PARA O ARGUMENTO DE PRINCPIO12
Dworkin volta agora seu olhar para a interpretao da Constituio.
Adapta suas proposies acima expostas para lidar com as especificidades
desta instncia ltima da deciso judicial. Interpretar as clusulas aber-
tas da Constituio requer um mtodo particular, do qual no se pode
escapar: a leitura moral. As constituies em geral declaram direitos em
linguagem abstrata. A leitura moral prope que se apliquem essas clusu-
las a partir do entendimento de que elas evocam princpios morais acerca
da decncia e da justia.13
A teoria geral da deciso judicial, proposta por Dworkin, aplica-se aos
casos constitucionais. Se, no mbito da filosofia do direito, a sua grande
investida contra o positivismo jurdico, cujo principal expoente o filso-
fo ingls Hart, quando o assunto adjudicao constitucional, a literatura
americana lhe fornece outros vrios interlocutores, aos quais se opor.
A discusso torna-se mais intensa em virtude desta inveno institucional
americana: a reviso judicial. A pujana poltica da Suprema Corte deri-
vada de sua atribuio de declarar a inconstitucionalidade de leis repercu-

12
Proponho aqui uma descrio esquemtica do que Dworkin toma como leitura moral da
Constituio. Apesar de fazer menes freqentes, durante o texto, ao mtodo proposto por Dworkin,
este no propriamente um mtodo, ao menos no sentido tradicional da doutrina de direito
constitucional. Seria, na verdade, um antimtodo. Tenta mostrar que no h um procedimento
tcnico de interpretao da Constituio, no h um mapa que indique o caminho da boa interpretao.
Muitas vezes, a deciso corresponder a um juzo moral puro, que no deve ser disfarado. Ter
sido uma boa deciso se puder ser justificada no interior de uma teoria moral consistente.
Portanto, no se deve esperar desta descrio uma frmula para interpretar a Constituio. Pelo
contrrio, Dworkin se prope a destruir qualquer pretenso semelhante. Poder restar a pergunta:
enfim, como colocar em prtica a leitura moral? Dworkin tenta mostr-la ao analisar decises da
Suprema Corte americana, apontando seus erros e acertos.
13
Freedoms Law, p. 2.

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40 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

te de forma aguda, naturalmente, na estrutura dos poderes. A possibilida-


de de o juiz construir decises que no estejam explicitamente no texto
legal, como visto acima, o ponto central da discrdia com o positivismo. A
deciso judicial ganha nova envergadura, contudo, quando pode ir longe
a ponto de recusar a aplicao de uma lei, a ttulo de inconstitucionalidade.
O texto constitucional sabidamente abstrato, impreciso, informado por
termos de significado controverso. Se o evento do caso difcil no est pre-
sente nos casos judiciais ordinrios e corriqueiros, que pedem a simples apli-
cao de uma lei a uma situao concreta, ele muito mais freqente quando
o juiz tem diante de si a questo constitucional. A conseqncia institucional
destas diferentes teorias da adjudicao torna-se muito mais evidente.
Segundo Dworkin, o juiz pode transcender a letra da norma jurdica,
desde que se funde em argumentos de princpio e respeite a integridade do
direito. A transposio desta teoria para o plano do controle de constitu-
cionalidade, no entanto, traz consigo no apenas o debate sobre como o
juiz deve aplicar a lei, mas a grave possibilidade de ele extirp-la da legis-
lao estatal. Deixa de ser discusso adstrita teoria da adjudicao. O
problema da democracia, mais velado no primeiro caso, e o conflito entre a
Suprema Corte e o Congresso tornam-se retumbantes.
Nesse terreno, opositores de Dworkin, ao contrrio de sustentar a
discricionariedade da deliberao judicial, tentam aprision-la dentro de
algum mtodo que a transforme num ato controlado. Seria inadmissvel
cogitar da discricionariedade do juiz para restringir o ato dotado de maior
expresso majoritria, a lei. Se a lei deve respeitar a Constituio e a Cor-
te responsvel por realizar essa interface, que seus membros estejam ao
menos sujeitos a algum tipo de limite.
Dworkin ofereceu uma tipologia destas estratgias de conteno do po-
der do juiz (historicistas, originalistas, passivistas etc.). Todas elas temem
que o juiz contrarie a vontade democrtica e a substitua por sua vontade
individual. Para Dworkin, no entanto, a teoria constitucional na qual o
governo americano se baseia no simplesmente uma teoria da suprema-
cia das maiorias, mas a de que homens tm direitos morais contra o Esta-
do. O Tribunal assume o encargo de enfrentar tais questes de moralidade
poltica e de isolar esses direitos morais.14

14
Levando direitos a srio, p. 233.

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numa comunidade de princpios

A leitura moral o mtodo interpretativo que traz a moralidade polti-


ca, ostensivamente, para o centro do direito constitucional. Isto gera, po-
rm, um grande temor. Se no h certeza quanto s respostas morais
verdadeiras, o sistema poltico deve tambm indicar quem tomar a deci-
so dotada de autoridade. Nos Estados Unidos, esse poder pertence a juzes.
Dworkin mostra que, ao contrrio do que seus crticos alegam, isto no
lhes d a possibilidade de impor as prprias convices morais, conforme
mais lhes apetecer.15 Expresses abstratas exigem, sim, deciso valorativa.
Mas essa no absolutamente aleatria, como se ver.
As disposies abstratas da Constituio devem ser interpretadas como
tais, ou seja, se a linguagem evoca princpios morais, exatamente esse o
parmetro pelo qual o juiz, sem medo de usurpar o poder de outrem, ava-
liar a compatibilidade entre as leis e a Constituio. Os redatores consti-
tucionais fizeram essa opo deliberadamente. A linguagem, portanto,
determina o cabimento da leitura moral. Onde o texto est impregnado
por essa linguagem, esse o mtodo cabvel.
Opositores desse mtodo cobram dos juzes neutralidade moral e fideli-
dade ao texto. Isto consistiria, por intermdio de algum processo assptico,
em buscar na vontade original dos constituintes o verdadeiro significado
do texto etc. O mtodo correto seria aquele que impede o juiz de construir
um sentido antes no intentado pelo legislador. Dworkin defende, porm,
que os pais fundadores no pretenderam instituir padres polticos par-
ticulares redigidos acidentalmente na forma abstrata. Estabeleceram, sim,
conceitos abertos e incumbiram seus destinatrios da responsabilidade de
derivar as melhores concepes contemporneas de justia.
Esta linguagem no domesticvel por frmulas mecnicas de inter-
pretao. A tentativa de escapar da substncia e alcanar uma deciso
neutra est condenada ao fracasso. Cada gerao, a partir dos mesmos
conceitos, atualiza suas concepes de justia. Os conceitos permanecem,
as concepes se atualizam. Essa a idia de fidelidade ao texto de Dworkin.
A declarao de direitos tipicamente a parcela do texto que se sujeita
leitura moral. Poder-se-ia interpret-la, segundo Dworkin, de duas maneiras.
Desta opo derivariam dois tipos diferentes de Constituio: a de princpios
e a de detalhes. A primeira tonificante. Contudo, seu significado concreto
ser sempre controvertido. Outorgar-se-ia poder muito grande aos juzes.

15
Freedoms Law, p. 4.

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42 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O segundo tipo pareceria mais democrtico. Enxergaria na Constitui-


o o que o conjunto de seus redatores pensaram que as disposies abs-
tratas deveriam significar na prtica. Isto traria maior segurana e
previsibilidade para a prtica constitucional. Por qual tipo de Constituio
se deve optar? Pela mais ambiciosa e perigosa ou pela aparentemente mais
segura? Esse o grande drama constitucional.16
Dworkin afirma que a Constituio de detalhes cria uma perigosa ilu-
so de restrio ao poder dos juzes. Genunas restries, todavia, se ope-
ram apenas por meio de princpios abstratos. So esses princpios, ao
contrrio do que se pensa, que submetem juzes a um controle mais trans-
parente e efetivo: devem justificar suas decises por meio de argumentos
de princpio que possam ser criticados pela comunidade jurdica e pela
opinio pblica.17
O desacordo sobre o melhor significado desses princpios o que menos
importa. A adoo da Constituio de detalhes tampouco proporcionaria
tal conforto, sempre aparente:
Certamente, nem sequer a ateno mais escrupulosa integridade, por
todos os juzes da corte, assegurar decises judiciais uniformes, ou ga-
rantir decises que voc aprove, ou lhe proteger daquelas que rechace.
Nada assegura isso. O objetivo da integridade o princpio, no a unifor-
midade: estamos governados por critrios mais bsicos, no por uma lista
ad hoc de regras detalhadas, mas por um ideal, e, portanto, a controvr-
sia constitui o centro de nossa histria. Mas a disciplina da integridade,
entretanto, formidvel.18

A Constituio de princpios, ou o governo submetido no apenas lei,


mas tambm ao princpio, teria sido, para Dworkin, a grande contribuio
do constitucionalismo americano teoria poltica universal. Assim descre-
ve essa opinio:

16
El drama constitucional, El dominio de la vida, pp. 157 e ss.
17
El domnio de la vida, p. 160.
18
Esta, como todas as outras citaes deste captulo, constitui uma traduo livre feita a partir do
texto original: Of course, not even the most scrupulous attention to integrity, by all judges in all
courts, will produce uniform judicial decisions, or guarantee decision you approve, or protect you
from those you hate. Nothing can do that. The point of integrity is principle, not uniformity: we are
governed most profoundly not by an ad hoc list of detailed rules but by an ideal, and controversy is
therefore the heart of our story. But the discipline of integrity is nevertheless formidable. (Lifes
Dominion, p. 146.)

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 43
numa comunidade de princpios

Cremos que a suspeita popular contra a Constituio de princpios equi-


vocada. A Constituio americana, entendida como uma Constituio de
princpios, prov uma melhor forma de governo que qualquer outra na
qual Executivo e Legislativo sejam livres para omitir princpios de justia
e de decncia. Uma Constituio de princpios reforada por juzes inde-
pendentes no antidemocrtica. Pelo contrrio, uma precondio da de-
mocracia legtima que se requeira ao governo que trate os cidados como
iguais e respeite suas liberdades fundamentais e sua dignidade. A menos
que satisfaam essas condies, no haver democracia genuna porque,
ento, a maioria no ter o direito moral legtimo de governar.19

Nesta passagem, Dworkin antecipa um argumento que medular em


seu conceito de democracia, e que relatarei no prximo tpico: h uma
precondio moral para que a regra da maioria possa operar plenamente.
No preenchido esse requisito, a regra da maioria no suficiente para
receber a titulao democrtica.
Retorne-se idia de interpretao. A linguagem abstrata impe aos
juzes grande responsabilidade. Clusulas abertas no so termos jurdi-
cos tcnicos, mas extradas do uso ordinrio. A aplicao correta desses
princpios depende de avaliao moral, e no de regras lingsticas e lgi-
cas. Ao admitir que a interpretao constitucional exige juzo moral, de
modo explcito e assumido, o juiz se abre para o confronto de argumentos,
em vez de disfarar esse juzo sob a roupagem tecnicista que o texto cons-
titucional definitivamente no comporta.
O argumento constitucional no depende da prospeco semntica das
palavras. Ser um bom argumento se a teoria moral que pressupe for
atrativa. Mtodos mecnicos de interpretao no restringem o poder dos
juzes, mas o reforam. So argumentos fraudulentos que a comunidade
jurdica deveria rejeitar:

19
I believe that popular suspicion of a principled constitution is misplaced; the American Constitution,
understood as one of principle, provides a better form of government than any in which the legislative
and executive branches of government are legally free to disregard fundamental principles of justice
and decency. A constitution of principle, enforced by independent judges, is not undemocratic. Os the
contrary, it is a precondition of legitimate democracy that government is required to treat individual
citizens as equals, and to respect their fundamental liberties and dignity. Unless those conditions are
met, there can be no genuine democracy, because unless they are met, the majority has no legitimate
moral title to govern. (Lifes Dominion, p. 123.)

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44 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O esforo por limitar o poder judicial acaba permitindo aos juzes o poder
indisciplinado da arbitrariedade. A idia de que a Constituio no pode
significar o que diz culmina numa inoportuna concluso de que no signi-
fica nada em absoluto.20

Esse poder indisciplinado da arbitrariedade , para Dworkin, a real


conseqncia de tentar fornecer ao juiz a receita pronta de interpretao.
No essa a melhor estratgia para proteger-nos do abuso de poder dos
juzes. Poderamos descartar a busca intil de restries mecnicas ou
semnticas e, em vez disso, buscar limites genunos no nico lugar onde se
pode encontr-los: no bom argumento.21 Na verdade, no s no bom argu-
mento, mas no bom argumento de princpio. Essa , para Dworkin, a ni-
ca fonte de legitimidade do juiz:
Juzes no conquistam legitimidade a partir de Deus ou de eleio ou da
vontade dos governados ou de sua suposta habilidade pragmtica ou
razoabilidade. O nico fundamento de sua legitimidade o nico funda-
mento a disciplina do argumento: seu compromisso institucional por
fazer nada que no possam justificar por meio de argumentos que satisfa-
am, ao mesmo tempo, duas condies bsicas. A primeira sinceridade.
(...) A segunda transparncia.22

20
Dois trechos importantes em que Dworkin desenvolve esta idia: Even more important, we can
begin to take our actual Constitution seriously, as those many nations now hoping to imitate us have
already done. The Constitution insists that our judges do their best collectively to construct, reinspect
and revise, generation by generation, the skeleton of freedom and equality of concern that its great
clauses, in their majestic abstraction, command. We must abandon the pointless search for mechanical
or semantic constraints and seek genuine constraints in the only place where they can be found: in
good argument. (Lifes Dominion, p. 145.)
Of course, there must be limits on a judges power to interpret the Constitution according to his own
political convictions. That is common ground. But we can secure genuine constraints only within the
Constitution of abstract principle we have, not by pretending we have a different form of government,
and only by insisting on something that principled conception makes explicit but the detailed one
obscures: that judges must justify their decisions through arguments of principle and integrity, which
the legal profession can criticize, and which the public, whose influence can be felt when presidents
nominate judges, can sensibly assess. (Lifes Dominion, p. 124.)
21
El domnio de la vida, pp. 189 e ss.
22
Judges do not gain legitimacy from God or election or the will of the governed or their supposed
pragmatic skill or inspired reasonableness. The sole ground of their legitimacy the sole ground is
the discipline of the argument: Their institutional commitment to do nothing that they are not prepared
to justify through arguments that satisfy, at once, two basic conditions. The first is sincerity. (...) The
second is transparency. (A Badly Flawed Election, p. 54.)

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 45
numa comunidade de princpios

O principal mecanismo para disciplinar juzes , nesse sentido, mais inte-


lectual do que poltico ou jurdico.23 Juzes devem ser avaliados por critrios
intelectuais. Devem elaborar os melhores argumentos que puderem. O teste
de transparncia e sinceridade impe que decidam apenas com base em argu-
mentos que sustentariam em pblico. O vcio das ms decises reside nos
maus argumentos e nas convices erradas. (...) No devemos cair na armadi-
lha falaciosa segundo a qual, por no existir nenhuma frmula mecnica
para distinguir as boas das ms decises (...), ento nenhum argumento
melhor do que outro e a argumentao jurdica uma perda de tempo.24
Mtodos mecnicos no atingem o cerne da deciso judicial. Tentam imu-
nizar os juzes das crticas mais eficientes, que o foram a expor as razes do
contedo de suas decises. Para que os juzes sintam-se compelidos a uma
prestao de contas de natureza intelectual, uma comunidade jurdica ativa
deve ser treinada para enfrent-lo justamente na arena da argumentao.
A idia de neutralidade seria perverso. Juzes devem expor suas con-
vices morais e se submeter ao escrutnio pblico, no se esconder atrs
da falsa autoridade tcnica freqentemente sugerida em seus argumen-
tos. A busca do melhor argumento, para Dworkin, no o esforo vazio e
arbitrrio. Maus argumentos so de fato baratos, bons argumentos no.
No significa que sejam incontroversos.25
Duas so, para Dworkin, as restries legtimas a esse mtodo da leitu-
ra moral. A fim de delimitar a possibilidade de que juzes apliquem suas
prprias convices morais, tm o dever de respeitar a histria e a integri-

23
El domnio de la vida, p. 191.
24
The vice of bad decisions is bad argument and bad conviction; all we can do about those bad
decisions is to point out how and where the arguments were bad or the convictions unacceptable. Nor
should we fall into the trap that has snared so many law professors: the fallacious claim that because
no mechanical formula exists for distinguishing good decisions from bad ones, and because lawyers
and judges are bound to disagree in a complex or hard case, then no one argument is better than
another and legal reasoning is a waste of time. We must insist, instead, on a general principle of
genuine power: the idea, instinct in the concept of law itself, that whatever their views about justice
and fairness, judges must also accept an independent and superior constraint of integrity in the
decision they make. (Lifes Dominion, p. 146.)
25
A Badly Flawed Election, p. 64. Neste livro, Dworkin produz cidas crticas deciso da Suprema
Corte no caso Bush v. Gore. Mostra que o voto da maioria no apresentou argumentos que passassem
no teste de sinceridade e transparncia. Teriam sido frutos de uma cultura jurdica preguiosa. A
deciso final, segundo ele, no refletiu uma diviso ideolgica no campo do princpio, o que
comum e legtimo. Teria sido puro auto-interesse profissional. Acabaram sendo ativistas da maneira
errada, diferentemente da Corte de Warren, cone do ativismo judicial para reforar direitos individuais.

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46 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

dade, de produzir decises que se harmonizem estrutura da Constitui-


o e s decises constitucionais passadas.
No se pode classificar os juzes conforme seu grau de fidelidade ao
texto. Essa distino ensombrece o que est efetivamente em jogo. No debate
constitucional americano, comum ouvir referncias ao carter liberal em
oposio ao carter conservador de juzes. Para Dworkin, enganoso
afirmar que juzes conservadores so fiis Constituio e os liberais
simplesmente tentam reformul-la. Essa avaliao ignora o carter
interpretativo do direito. Debates sobre mtodo constitucional so debates
dentro da interpretao, no a respeito de sua importncia,26 ou seja, no
se questiona a necessidade ou no do ato interpretativo, que inescapvel,
mas sim qual a melhor interpretao.
O direito como integridade rejeita essa classificao e prope a distino
analtica entre duas dimenses da interpretao constitucional; dois testes
aos quais ela deveria se submeter. Em primeiro lugar, o teste da adequa-
o ou do ajuste. Por meio desse, o juiz deve encontrar a soluo compat-
vel com a experincia constitucional, com a histria e seus precedentes. A
metfora do romance em cadeia ilustra bem esse elo necessrio do juiz
com a tradio jurdica.27
No passo seguinte, emerge a dimenso substantiva da interpretao, o
teste de justia. Se h mais de uma leitura aprovada no primeiro teste, o
juiz tem de optar por aquela que melhor corresponda aos direitos morais
das pessoas, e apresentar os fundamentos que o permitem dizer que essa
foi a melhor resposta possvel.
Esse mtodo, assim, no permitiria que o juiz decidisse conforme seu
senso de justia. A integridade ideal que deve impregnar todo o processo
poltico est tambm presente no momento da interpretao constitucio-
nal. A integridade constitucional,28 nesse sentido, sensvel tradio e
teoria poltica na qual se funda o regime dois constrangimentos impor-

26
O imprio do Direito, p. 275.
27
Ibidem, p. 431.
28
Integridade constitucional a projeo de um conceito fundamental da teoria do direito de
Dworkin integridade no plano constitucional. Possui muitos desdobramentos que no podero
ser abordados dentro dos limites do captulo. A integridade constitucional d a seguinte orientao
ao juiz: decises judiciais so questes de princpio, devem possuir fundamentao moral consistente,
mas tambm devem ter um elo de coerncia com os precedentes da Corte (dimenso vertical) e do
prprio juiz (horizontal).

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 47
numa comunidade de princpios

tantes contra a discricionariedade judicial. Ela mostra ao juiz que a Cons-


tituio e o prprio direito no so simples conjuntos de decises polticas
pretritas, tampouco uma especulao sobre a justia ideal. So a perma-
nente reatualizao dos princpios morais ali transcritos.29
A integridade exige que juzes apliquem a Constituio por meio de
interpretao, e no por fiat. Suas decises devem se ajustar prtica
constitucional, no ignor-la.30 Um julgamento interpretativo envolve a
moralidade poltica. Passados os testes da histria e da integridade, ainda
sobraro concepes morais diferentes e juzes tero de escolher. Essa es-
colha, assim mesmo, no arbitrria.
Hrcules cumpre o ritual da leitura moral. Personagem mitolgico por
meio do qual Dworkin empreende simulaes de aplicao do direito como
integridade aos casos difceis, guiado por um senso de integridade cons-
titucional. No acha que a Constituio deva ser interpretada pela busca
das intenes dos pais fundadores, tampouco que deve decidir conforme
uma teoria ideal de justia. Sua deciso consiste na melhor interpretao
possvel da prtica constitucional.
Revogar uma deciso legislativa somente quando puder faz-lo por
meio de argumentos de princpio. A integridade ordena que ele mantenha
um elo de coerncia com o passado, mas tambm no hesite em fazer um
novo julgamento moral quando considerar que se justifique em virtude de
uma melhor interpretao. Seu Deus o princpio da integridade na pres-
tao jurisdicional, que o fora a ver, na medida do possvel, o direito como
um todo coerente...31
A leitura moral uma teoria sobre o que significa a Constituio, e no
sobre a instituio que deve empreend-la. Isto significa que a Suprema
Corte no , por natureza, a nica que pode assumir essa misso. No con-
texto da tradio constitucional americana, no entanto, retirar da Supre-
ma Corte e dar ao povo a atribuio de fazer a leitura moral , para Dworkin,
uma possibilidade negada pela histria.32
No h sada que escape da leitura moral. A diferena est entre aque-
les que a admitem e aqueles que a mascaram, conscientemente ou no.

29
Imprio do Direito, p. 479.
30
A Badly Flawed Election, p. 62.
31
O imprio do Direito, p. 477.
32
Freedoms Law, Introduction.

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48 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Aqueles que anunciam no praticar tal mtodo costumam, na prtica, pro-


duzir juzos morais disfarados por cdigos esotricos. Para Dworkin, po-
rm, no se pode ler os direitos fundamentais, como liberdade de expresso
ou o direito igualdade, por exemplo, em termos no morais. O juzo jur-
dico, especialmente no plano constitucional, possui componente moral.
Os caminhos para escapar desta opo moral fracassam. So idias per-
niciosas porque encobrem tais decises substantivas. A idia de que juzes
podem tomar decises constitucionais apolticas ao descobrir e impor a in-
teno dos constituintes uma promessa que no pode ser cumprida. A fuga
da deliberao moral explcita termina em deliberao substantiva disfarada.
A leitura moral no , alm disso, conforme o debate americano sugere,
conservadora ou liberal. As melhores e as piores decises constitucionais
foram inspiradas por ela. Parece erodir a distino entre moral e direito e
conceder a uma elite a possibilidade de impor as prprias convices. No
haveria como fugir desta ubiqidade da leitura moral.33 Escond-la, alm
disso, traz custos polticos indesejveis.34
Se indivduos no tivessem direitos contra a maioria e se a deciso de-
mocrtica se resumisse a identificar preferncias dominantes, as institui-
es majoritrias seriam o foro adequado. Nesta concepo de democracia,
todos os conflitos deveriam ser resolvidos por instituies politicamente
responsveis, de um modo que os tribunais no o so.35
Dworkin, no entanto, rejeita essa idia. Para ele, essa concepo no
deriva necessariamente do significado da palavra democracia, tampouco
do sistema previsto na Constituio americana. Deveramos aceit-la, even-
tualmente, por fora de sua lgica. Por esse ngulo, todavia, no faria
sentido que decises a respeito dos direitos contra a maioria fiquem ao
jugo da maioria.
Os conflitos relativos aos direitos morais individuais tm uma feio
particular que os diferencia de outros tipos de conflitos polticos. Quando

33
Ibidem, p. 5.
34
Tais custos polticos mostram-se mais claramente nos eventos de sabatina dos juzes indicados
Suprema Corte. Em virtude deste mito de que juzes emitem um juzo frio e exato na interpretao da
Constituio, senadores perdem a chance de investigar as convices morais daqueles que sero
dali em diante juzes da Corte. Perde-se a chance de pergunt-los sobre suas convices pessoais
sobre temas polmicos como aborto e aes afirmativas, como se estas convices no tivessem a
menor importncia no ato de julgar (Freedoms Law, p. 6).
35
Levando direitos a srio, p. 221.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 49
numa comunidade de princpios

se discutem problemas ligados ao bem-estar social, pblicos distintos dis-


putam a prevalncia de seus interesses. Quando esto em jogo direitos
constitucionais individuais, o critrio para atingir a deciso legtima no
este. Nesse caso, no h pblicos distintos, interesses diversos, mas so-
mente a comunidade, um agente supra-individual. Esse argumento se
esclarecer no tpico seguinte.
O indivduo tem direito proteo contra a maioria, mesmo custa do
interesse geral. A coletividade pode at ficar pior em relao ao bem-estar,
mas o direito individual no deve ser mitigado em razo disso. Esse trunfo
o cerne de uma reivindicao de direitos e pressupe o argumento moral,
o apelo a princpios. No h, nesse sentido, como desviar da interpretao
substancial, e isto no deve despertar apreenso. Juzes podem e devem
fazer a leitura moral, desde que sejam sinceros, transparentes e cientes de
que devem decidir por meio de argumentos de princpios.
Crticos da Corte pensam que, se as decises no so derivaes mec-
nicas de princpios polticos neutros, ento no so decises jurdicas, mas
o exerccio de um poder poltico deslavado. Essa noo to apregoada de
deciso jurdica, no entanto, confusa e equivocada. A deciso jurdica
no baseada em regras rgidas e auto-aplicveis, mas em princpios con-
troversos de moralidade poltica que juzes aplicam de boa-f, mesmo quan-
do discordam entre si.36
As clusulas morais da Constituio foram o debate por meio de argu-
mentos de princpio e isto sofistica a poltica. O Tribunal deve tomar decises
de princpio, no de policy deciso sobre quais direitos tem o indivduo
(quais os trunfos sobre decises majoritrias), e no sobre como promover o
bem-estar geral. No deve se basear numa teoria procedimental da
representatividade, segundo a qual o Tribunal se subordinaria s decises
dos rgos majoritrios, que espelham fielmente a pluralidade de interesses
da sociedade, mas numa teoria substantiva da representatividade, extrada
do princpio bsico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais.
O controle de constitucionalidade seria a grande virtude da Constitui-
o americana, a ferramenta que proporciona um insulamento das ques-
tes relativas aos direitos individuais, protegendo-os da batalha poltica
ordinria e interesseira, conduzindo-os para o frum do princpio:

36
A Badly Flawed Election, p. 55.

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50 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O melhor a fazer trabalharmos, abertamente e com boa vontade, para


que o argumento nacional de princpio fornecido pela reviso judicial seja
um argumento melhor de nossa parte. Temos uma instituio que traz
algumas questes do campo de batalha poltica para o frum do princpio.
Ela oferece a promessa de que os mais profundos e fundamentais conflitos
entre indivduo e sociedade, algum dia, em algum lugar, finalmente, tor-
nar-se-o questes de justia. No chamo isso de religio nem de profecia.
Chamo de Direito.37

Dworkin tenta forjar um local institucional que operacionalize os direi-


tos como trunfos, que construa uma comunidade poltica moralmente mais
desejvel, que no se contente com uma poltica puramente permeada por
argumentos de policy. Tribunais cumprem essa misso, so as capitais do
imprio do direito e os juzes os seus prncipes.38 Juzes no tm discricio-
nariedade em casos difceis, mas um compromisso com a comunidade de
princpios. So legatrios de um ideal de justia. Submetem-se ao regime
do direito como integridade e tm a obrigao de buscar, sem violar a inte-
gridade, a melhor resposta do ponto de vista moral.
As opinies constitucionais de juzes so influenciadas pelas prprias
convices de moralidade poltica, e isto no deve causar espanto. engano-
sa a pretenso de que juzes leiam tais clusulas abstratas de modo neutro,
como se fosse possvel afastar a concepo pessoal de justia nesse ato:
No apenas admito, mas enfatizo que a opinio constitucional sensvel
convico poltica. (...) A questo saber se tal influncia vergonhosa. A
poltica constitucional foi confundida e corrompida por uma pretenso de
que juzes (a no ser que estivessem vidos por poder) poderiam usar
estratgias politicamente neutras de interpretao constitucional. Juzes
que se renem em tal projeto tentam esconder a influncia inevitvel de
suas prprias convices, ainda que sobre si mesmos, e o resultado uma
custosa mentira. Os fundamentos da deciso so escondidos tanto da ins-
peo pblica quanto de um debate pblico valioso.

37
We do better to work, openly and willingly, so that the national argument of principle that judicial
review provides is better argument for our part. We have an institution that calls some issues from the
battleground of power politics to the forum of principle. It holds out the promise that the deepest, most
fundamental conflicts between individual and society will once, someplace, finally, become questions
of justice. I do not call that religion or prophecy. I call it law. (The Forum of Principle, A Matter of
Principle, p. 71.)
38
O imprio do Direito, p. 486.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 51
numa comunidade de princpios

A leitura moral oferece conselho diferente. Ela explica por que a fidelidade
Constituio e ao direito demanda que juzes faam julgamentos con-
temporneos de moralidade poltica, e isso encoraja uma apresentao
aberta dos verdadeiros fundamentos de julgamento, na esperana de que
juzes construam argumentos mais francos de princpio que permitam ao
pblico participar do argumento.39

Apesar de a integridade e o prprio texto normativo serem restries


que delimitam o impacto das convices de justia, no conseguem elimin-
lo. Dworkin insiste que essa influncia no vergonhosa, desde que ela
seja reconhecida, e as convices sejam identificadas e defendidas hones-
tamente, por argumentos de princpios.
H, por fim, uma objeo que Dworkin leva especialmente em conta:
que a leitura moral ofende a democracia. O fato de juzes no serem eleitos
e servirem por toda a vida costuma justificar tal afirmao. A resposta
para essa objeo mais complexa e requer o manuseio de novos concei-
tos. Para rejeitar essa crtica, certa corrente costuma mencionar que a de-
mocracia, apesar de ser um ideal louvvel, deve ser mitigada em prol de
outros valores tambm relevantes.
Dworkin resolve seguir outro percurso. Para ele, no se trata de saber
quais concesses a democracia deve fazer a outros ideais, mas de procurar
o que a democracia efetivamente (what democracy really is).40 No se
poderia ver na reviso judicial um mal necessrio, como se juzes fossem
necessrios na prtica, mas indesejveis por princpio.41 Esse argumento
de defesa fraco, e Dworkin o rechaa para propor uma noo de demo-
cracia na qual a maioria nem sempre tem o direito de governar. Por meio
39
I not only concede but emphasize that constitutional opinion is sensitive to political conviction.
Otherwise, as I said, we would not be able to classify jurists as conservative or moderate or liberal or
radical with even the success we have. The question is whether that influence is disreputable.
Constitutional politics has been confused and corrupted by a pretense that judges (if only they were
not so hungry for power) could use politically neutral strategies of constitutional interpretation.
Judges who join in that pretense try to hide the inevitable influence of their own convictions even from
themselves, and the result is a costly mendacity. The actual grounds of decision are hidden from both
legitimate public inspection and valuable public debate. The moral reading offers different counsel.
It explains why fidelity to the Constitution and to law demands that judges make contemporary
judgments of political morality, and it therefore encourages an open display of the true grounds of
judgment, in the hope that judges will construct franker arguments of principle that allow the public
to join in the argument. (Freedoms Law, p. 37.)
40
Freedoms Law, p. 15.
41
Equality, democracy and constitution: we the people in court, Alberta Law Review, p. 325.

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desta nova concepo, a instituio da reviso judicial se acomodaria de


maneira mais robusta.42

2.3. A CONCEPO CONSTITUCIONAL DE DEMOCRACIA43 E


A REVISO JUDICIAL
Qualquer interpretao jurdica deve levar em conta o ideal do direito
como integridade. Toda interpretao constitucional numa democracia, por
sua vez, deve ter em mente o fato da democracia. Essas proposies de Dworkin
ganharo maior clareza no correr do tpico. A leitura moral preocupa-se
com as clusulas abstratas da Constituio. Dworkin insiste numa interpre-
tao desses valores que seja consistente com os princpios democrticos. Por
meio de um conceito que foge ao senso comum majoritrio, permite-nos en-
tender as disposies ab-rogatrias (disabling provisions)44 no como com-
prometedoras da democracia, mas como parte integrante dela mesma.
Dworkin pretende escavar as razes da idia de democracia. A expres-
so governo do povo opaca, e no esclarece o que a democracia efetiva-
mente . Assim como outras formas de governo, ela envolve ao coletiva.
Nesse regime, a unidade de ao o povo. O povo age coletivamente, aci-
ma do indivduo. As derivaes institucionais, entretanto, so variadas.
Pode-se conceber decises polticas democrticas como resultantes de
alguma funo de decises individuais. Essa funo seria a majoritria.
Se pessoas discordam, ento a vontade da maioria deveria prevalecer. Os
constrangimentos constitucionais deciso majoritria, porm, seriam
inadmissveis nesse caso. justo que a maioria governe o resto? A valida-
de da premissa majoritria o corao do debate constitucional. Por esse
motivo, Dworkin investe longa reflexo a seu respeito e a rejeita. Prope a
concepo constitucional e dependente de democracia.

42
Segundo Dworkin, a sociedade americana seria menos justa se as decises sobre direitos tivessem
historicamente sido confiadas a instituies majoritrias. Introduction, Freedoms Law.
43
Este captulo usa as expresses concepo constitucional, concepo comunal e concepo
dependente de democracia como sinnimas. Esta variedade se justifica para dar uma amostra da
abundncia terminolgica de Dworkin.
44
Dworkin enxerga no texto constitucional dois tipos de disposies: as estruturais e as ab-rogatrias.
As primeiras disciplinam os mecanismos de deciso. As segundas impem limites substantivos s
decises majoritrias. So a estas disposies que os tericos se referem quando consideram uma
Constituio antidemocrtica. Assumem que as disposies estruturais criam a democracia e que
qualquer limite a elas feriria esta premissa (Equality, democracy and constitution: we the people in
court, Alberta Law Review, p. 326, Freedoms Law, p. 28).

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 53
numa comunidade de princpios

Nesta concepo, a melhor forma de democracia aquela que tem maior


probabilidade de produzir decises que tratem todos os membros da comuni-
dade com igual considerao e respeito (equal concern and respect).45 Oposta
a ela, a concepo autnoma, segundo a qual o processo decisrio deve dis-
tribuir o poder de maneira igual, independentemente dos resultados. Res-
peitada a regra da maioria, nesse segundo sentido, ser democrtico o regime.
A concepo dependente defendida por Dworkin no despreza o proce-
dimento nem a participao, e tenta fundir processo e resultado como
elementos interligados desse regime. Sua teoria abraa substncia e pro-
cedimento ao mesmo tempo.46
O objetivo supremo da democracia no curvar-se vontade da maio-
ria. Numa democracia, decises coletivas devem ser tomadas por institui-
es polticas cuja estrutura, composio e prticas tratem todos os membros
da comunidade como indivduos, com igual considerao e respeito.47
Esta explicao demanda a mesma estrutura de governo que a premis-
sa majoritria. Requer que as decises polticas cotidianas derivem da vo-
tao majoritria. A concepo constitucional de democracia exige, porm,
que a considerao sobre o igual status dos cidados esteja fora dos proce-
dimentos majoritrios.
Esta concepo no recusa um processo no majoritrio nas circuns-
tncias em que ele protegeria melhor o igual status dos cidados. E essas
restries maioria no admitem nenhum pesar moral:
A concepo constitucional, em resumo, toma a seguinte atitude perante
o governo majoritrio. Democracia significa governo sujeito a condies
que chamamos de condies democrticas de igual status para todos
os cidados. Quando as instituies majoritrias respeitam essas condi-
es democrticas, a suas decises devem ser aceitas por essa razo. Mas
quando no respeitam, no pode haver objeo, em nome da democracia,
para outros procedimentos que melhor as protegem.
Naturalmente, haver divergncia sobre o que as condies democrti-
cas, em detalhe, efetivamente so, e se a lei particular as ofende. (...) Mas,
de acordo com a concepo constitucional, seria uma petio de princpio
objetar que essas questes controversas sejam atribudas Corte sob o

45
The Sovereign Virtue, p. 185.
46
Ibidem, pp. 186 e ss.
47
Freedoms Law, p. 17.

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54 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

fundamento de que so antidemocrticas, porque essa objeo assume


que a lei em questo respeita as condies democrticas e essa a contro-
vrsia mesma.48

Os argumentos mais fortes em favor da premissa majoritria so, cons-


tata Dworkin, argumentos de moralidade poltica. Podem ser agrupados
em torno das trs virtudes revolucionrias do sculo XVIII: igualdade,
liberdade e comunidade. Se a regra de maioria for a melhor expresso de
algum desses ideais, ento essa premissa poderia ser sustentada. Esse o
percurso que sua investigao terica ir cumprir. Antes, porm, outra
distino necessria.

2.3.1. AO COLETIVA ESTATSTICA E COMUNAL


Democracia governo pelo povo, um sujeito coletivo. Toda deciso de um
governo democrtico, portanto, decorre de uma ao coletiva. H, segundo
Dworkin, dois tipos de ao coletiva: estatstica e comunal. Ser estatstica
quando a ao do grupo corresponder soma de aes individuais indepen-
dentes. Cada membro age individualmente, no como integrante de um cor-
po coletivo.49 No se enxerga como parte de um grupo com propsitos comuns.
A ao comunal no pode ser reduzida a uma funo individual. Indi-
vduos precisam assumir-se como grupo, como pea formadora de uma
entidade supra-individual. uma combinao de aes interconectadas e
cooperativas que produzem um resultado desejado por todos.50
48
The constitutional conception, in short, takes the following attitude to majoritarian government.
Democracy means government subject to conditions we might call these the democratic conditions
of equal status for all citizens. When majoritarian institutions provide and respect the democratic
conditions, then the verdicts of these institutions should be accepted by everyone for that reason. But
when they do not, or when their provision or respect is defective, there can be no objection, in the
name of democracy, to other procedures that protect and respect them better. () Of course, it may
be controversial what the democratic conditions, in detail, really are, and whether a particular law
offends them. But, according to the constitutional conception, it would beg the question to object to
a practice assigning those controversial questions for final decision to a court, on the ground that that
practice is undemocratic, because that objection assumes that the laws in question respect the
democratic conditions, and that is the very issue in controversy. (Freedoms Law, pp. 17-18.)
49
As oscilaes do mercado financeiro seriam um bom exemplo de ao coletiva estatstica. Todas
elas derivam de aes no concertadas entre os investidores. H um produto coletivo (alta ou queda
da bolsa), mas este resulta de um conjunto de aes individuais isoladas.
50
A orquestra um dos exemplos dados por Dworkin para ilustrar a ao coletiva comunal. A culpa
coletiva alem em razo das atrocidades cometidas pelo nazismo outro fenmeno de ao comunal.
(Equality, democracy and constitution: we the people in court, Alberta Law Review, p. 326, ou
Freedoms Law, p. 20.)

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numa comunidade de princpios

Qual ao coletiva a democracia requer? Essa diferena entre duas es-


pcies de ao coletiva suscita duas leituras da idia de que democracia
governo pelo povo. A primeira leitura estatstica: nas democracias, as
decises polticas so tomadas de acordo com os votos e interesses de cida-
dos individuais, so produto da funo estatstica. A regra o cada um
por si, e a deciso poltica, o somatrio de opes individuais.
A segunda leitura comunal: nas democracias as decises polticas so
tomadas por um ente distinto o povo enquanto tal, e no por indivduos,
um a um. A ao coletiva comunal s possvel se as pessoas compartilha-
rem de certos ideais. A manuteno desses ideais por meio de imposies ou
restries maioria uma exigncia da democracia, e no uma mitigao
desse regime, como se ver adiante.
A resposta ao eventual conflito entre democracia e constitucionalismo,
para Dworkin, depende de qual conceito de democracia se adota. No senti-
do estatstico, a reviso judicial no seria apenas antidemocrtica quando
est funcionando mal, mas inclusive quando est funcionando bem. Seria
antidemocrtica per se, mesmo que a deciso seja tima.51 No sentido
comunal, a reviso judicial um artifcio plenamente aceitvel se contri-
buir para forjar esse outro tipo de ao coletiva.
O primeiro passo de Dworkin mostrar os defeitos internos da leitura
estatstica da democracia. As objees oriundas dos princpios revolucion-
rios contra os mecanismos antimajoritrios pressupem, segundo ele, uma
leitura comunal de democracia. No entanto, justamente por esse motivo,
no se sustentam.52
Onde residem os custos morais quando a vontade da maioria no pre-
valece? Na liberdade? Na igualdade? Na comunidade? Dworkin tenta ilu-
minar os defeitos das suposies acerca dos valores polticos prestantes
premissa majoritria.53 Adiante, descreverei os dois primeiros (liberdade e
igualdade), j suficientes para sintetizar o foco do argumento.

2.3.2. LIBERDADE POSITIVA E NEGATIVA


Procedimentos no-majoritrios comprometeriam a liberdade? O direi-
to autodeterminao ou o direito de se autogovernar seriam diminudos
pela prtica de procedimentos antimajoritrios?
51
Equality, democracy and constitution: we the people in court, Alberta Law Review, p. 325.
52
Freedoms Law, p. 20.
53
Ibidem, p. 19.

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56 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Deve-se esclarecer, em primeiro lugar, o conceito de liberdade suben-


tendido nestas perguntas. Quando se afirma que a no-obedincia von-
tade da maioria feriria alguma liberdade, faz-se meno liberdade de a
comunidade decidir seus prprios rumos. Em outros termos, liberdade
positiva,54 no negativa. As restries maioria decorrentes do constitucio-
nalismo serviriam para proteger as liberdades negativas ao custo da liber-
dade positiva. Ou seja, expandiriam o controle particular sobre o destino
de si prprio, mas mitigariam o potencial de participar das decises polti-
cas.
Esse argumento, segundo Dworkin, s cobra sentido se baseado numa
leitura comunal da idia de governo pelo povo. A afirmao de que restri-
es maioria violariam a liberdade positiva no sentido estatstico e indi-
vidualista no teria plausibilidade, pois, nesta perspectiva, a liberdade
individual to pulverizada e atomizada que no se poderia falar em
autntica liberdade autodeterminao.55
Na acepo comunal, por sua vez, o argumento recuperaria sua fora.
Nesta leitura, a liberdade no se mede pela relao entre governo e cida-
dos, mas entre governo e toda a cidadania, entendida coletivamente como
ente autnomo e orgnico. O povo, assim, seria livre porque governa a si
mesmo, apesar de, no sentido estatstico, cada indivduo no exercer plena
liberdade de autogoverno. A realizao da liberdade dos antigos residiria,
para os modernos, na democracia. Pensamos que somos livres quando acei-
tamos a deciso da maioria como nossa. Excees impostas maioria trans-
grediriam essa suposio, seriam custos sofridos pela liberdade.
nesse momento que Dworkin lana mo de um novo conceito. Para
que cidados enxerguem, na deciso da maioria para a qual no concorre-
ram, uma deciso deles prprios, indispensvel que haja filiao moral

54
Desta liberdade tratam, conforme lembra Dworkin, dois ensaios clssicos. O primeiro o de
Benjamin Constant, ao referir-se liberdade dos antigos (Liberdade dos antigos e dos modernos). O
outro de Isaiah Berlin, quando discerne liberdade positiva e negativa (Liberdade positiva e liberdade
negativa). Freedoms Law, p. 21.
55
Uma breve nota para sistematizar o raciocnio. Esta categorizao que Dworkin faz da liberdade
tem grande importncia para esta parte do argumento. Ele faz a combinao entre duas classificaes.
A primeira, que distingue liberdade positiva e negativa, denota a relao da liberdade com a esfera
pblica: de um lado, o direito de o indivduo no sofrer ingerncias em sua esfera privada, ou a
obrigao de o poder poltico no intervir; de outro, o direito de o indivduo participar livremente da
poltica. A segunda classificao apresenta duas leituras da liberdade a partir de dois tipos de ao
coletiva: estatstica e comunal.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 57
numa comunidade de princpios

(moral membership). Democracia comunal est fundada na filiao mo-


ral. Trata-se de uma atitude: mesmo que pessoalmente algum possa dis-
cordar de determinada deciso majoritria, assumir essa deciso como
sua porque lhe foi dispensado absoluto respeito na condio de indivduo
com igual status e dignidade. O ato do grupo o ato de cada um. Pelo ato
do grupo responsabilizam-se todos os que se sentem moralmente filiados a
ele, mesmo que individualmente divirjam desse ato.
Somente assim esse indivduo poder ver-se como membro moral, como
parte de uma comunidade democrtica que se autogoverna. Sem essa
filiao, no h democracia comunal. Autogoverno, como visto, s se com-
preende se adotarmos a concepo comunal de deciso coletiva. Dito mais
uma vez: para a ao coletiva comunal, que corresponde a um sentimento
de pertena a um sujeito supra-individual, exige-se filiao moral.
Para completar o ciclo do argumento, falta mais um passo. Por que a
prevalncia de procedimentos majoritrios no se harmonizaria com a idia
de democracia comunal e seu corolrio da filiao moral? Por que a reviso
judicial, e no o procedimento majoritrio, insuflaria essa filiao? Essa
a espinha dorsal da proposio de Dworkin e dela depender a viabilidade
de seu projeto de defesa da reviso judicial numa democracia.
O majoritarismo puro no garante o autogoverno, a no ser que os
cidados sintam-se membros morais. A premissa majoritria, sozinha, no
assegura essa filiao. Tampouco a reviso judicial pode promet-lo. O que
garante a filiao moral o contedo da deciso, seja l onde ela for toma-
da, seja qual for o procedimento. O ponto importante para Dworkin: a
premissa majoritria simplesmente orienta um procedimento, um mtodo
de tomada de decises. Por si s, no garante filiao moral. Esta con-
quistada por meio da deciso correta. Se for conseguida por meio de um
mecanismo no majoritrio, como a reviso judicial, no h problema.
Dworkin pressupe que a regra de maioria, por si s, no gera demo-
cracia comunal, no desperta a filiao moral. Para que as objees inspi-
radas nos valores revolucionrios faam sentido, contudo, necessria uma
leitura comunal. Logo, se as objees dependem de uma leitura comunal, e
a regra de maioria no gera democracia comunal, o argumento de defesa
da regra da maioria que repousa nesses valores se esvai. A leitura comunal
trai a premissa majoritria.

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Antes que o procedimento majoritrio reclame qualquer vantagem moral


sobre outros procedimentos de ao coletiva, portanto, h que existir o que
Dworkin nomeou de condies democrticas. So condies de filiao
moral, criam um tipo de relao entre o indivduo e o grupo que torna
possvel responsabiliz-lo no apenas por suas aes, mas tambm pelas
do prprio grupo:
Alcanamos uma concluso forte: no apenas a liberdade positiva no
sacrificada quando a premissa majoritria ignorada, mas a liberdade
positiva fortalecida quando essa premissa rejeitada em favor da con-
cepo constitucional de democracia.56

Para que se possa dizer governo pelo povo no sentido comunal, estas
demandas prvias devem estar atendidas. Dworkin molda uma concepo
segundo a qual no h democracia decente a menos que tais condies
sejam respeitadas. O detalhamento do contedo de tais condies demo-
crticas ser explicitado mais adiante. Antes, Dworkin se pe a examinar
se um procedimento no majoritrio violaria a igualdade.

2.3.3. IGUALDADE POLTICA


Suponha-se agora que o custo moral, quando se rejeita a premissa ma-
joritria, um custo na igualdade. Obviamente, segundo Dworkin, esse
argumento refere-se igualdade poltica, pois outras dimenses da igual-
dade, como a econmica, no restariam necessariamente prejudicadas pela
adoo de um processo no majoritrio. Quando se recorre ao ideal de
igualdade na defesa do procedimento majoritrio, portanto, est em foco,
exclusivamente, o peso desse valor no domnio da poltica.
Mais uma vez, o sentido e o alcance desse conceito dependem da leitura
da ao coletiva adotada, ou do tipo de ao coletiva que se considera mais
adequado para descrever e avaliar a qualidade de uma democracia. Na
viso estatstica, a igualdade poltica deveria existir entre cidados toma-
dos um a um. Dworkin mostra que a nica leitura plausvel da igualdade
poltica a comunal, porque, na perspectiva individualista, seria uma meta
indesejvel.

56
So we can now state a strong conclusion: not just that positive liberty is not sacrificed whenever
and just because the majoritarian premise is ignored, but that positive liberty is enhanced when is
rejected outright in favor of the constitutional conception of democracy. (Freedoms Law, p. 24.)

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 59
numa comunidade de princpios

O que igualdade poltica? Igual poder? Como se mede o poder poltico?


Como mensurar essa igualdade de poder na perspectiva estatstica? O que
seria igualdade poltica na leitura comunal?
A primeira intuio pode sugerir que a igualdade poltica corresponde
igualdade de poder. Igualdade de poder, para a objeo ancorada na igual-
dade, seria o nico ndice da democracia. No entanto, segundo Dworkin,
nenhuma democracia proporciona igualdade genuna de poder poltico. A
igualdade a ser almejada de outro tipo, no a de poder. Nenhuma inter-
pretao de poder faz da igualdade de poder um ideal atraente. Tais
imperfeies no carter igualitrio da democracia so irremediveis. Quando
decises sobre direitos so entregues a tribunais ou a outros procedimentos
no majoritrios, deve-se perceber quanto efetivamente os cidados perdem
em poder poltico em relao ao que teriam num processo majoritrio.57
A igualdade de poder poltico comporta diferentes interpretaes. Po-
der-se-ia enxerg-la em dois momentos: a igualdade de entrada (input) e
a de sada (output). A primeira parte da igualdade (o input, a dimenso
procedimental) solicita que a maioria destitua a minoria da outra parte da
igualdade (o output), que demanda quinho eqitativo no produto das
decises polticas. Em outras palavras: apesar de todos os membros terem
igual peso na votao (input), o poder substantivo resultante refletir a
predominncia majoritria.
Se tratar pessoas como iguais construir a igualdade em poder poltico,
Dworkin quer novamente saber o que isso efetivamente . Ataca o se-
guinte argumento: Igualdade poltica significa que o povo deve ser igual
em seu poder poltico, e isso s se consegue com a regra de maioria estats-
tica. Segundo ele, haveria aqui um dilema a ser enfrentado.
Para elucid-lo, Dworkin utiliza-se de outro prisma para enxergar a
igualdade.58 Seria necessrio comparar o poder em duas dimenses: verti-
cal e horizontal. Na primeira dimenso, olha-se para a relao entre cida-
dos e agentes polticos. Na segunda, para os cidados entre si. Igualdade
no plano horizontal (entre cidados), obviamente, insuficiente para uma
democracia desejvel. Regimes totalitrios, por exemplo, podem ser muito
eficazes em obter absoluta igualdade horizontal de poder.

57
Equality, democracy and constitution: we the people in court, Alberta Law Review, p. 330.
58
Ibidem, p. 332.

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60 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Nesse sentido, dever-se-ia tambm almejar a igualdade de poder no


plano vertical. Esta, contudo, no seria plausvel numa democracia repre-
sentativa. Da o primeiro dilema que emerge quando se pede que a igual-
dade poltica esteja fundada em igualdade de poder. S a igualdade
horizontal insuficiente. A igualdade vertical irrealista.
Na tentativa de solucion-lo, Dworkin lana mo de mais uma distin-
o que torna a anterior mais complexa. Prope duas mtricas do poder
individual: impacto e influncia. Impacto diz respeito diferena que cada
sujeito faz isoladamente na conformao da deciso poltica. H igualdade
de impacto quando todos os votos carregam o mesmo peso. Influncia, por
sua vez, refere-se capacidade de um indivduo aliciar mais pessoas para
acompanharem seu posicionamento, o poder de afetar as decises dos ou-
tros. Igualdade de influncia h quando nenhum cidado detm esse po-
der em grau diferenciado.59 Essa outra distino tentaria escapar daquele
dilema da seguinte maneira.
Tome-se o poder como uma questo de impacto no plano vertical (cida-
do versus agente poltico). Obviamente, como se disse, no h esse tipo de
igualdade numa democracia representativa. Se, de outro lado, a igualda-
de de poder uma questo de igualdade de impacto na perspectiva hori-
zontal, essa exigncia pouco plausvel pela razo oposta: um objetivo
muito pouco exigente. A perspectiva do impacto, afora isso, no consegui-
ria captar e muito menos corrigir a mais importante fonte de desigualdade
poltica nas democracias atuais a desigualdade de riqueza.
Sugere-se ento que poder poltico questo de influncia e no de
impacto. A poltica teria de perseguir a igualdade de influncia. Seria a
igualdade de influncia um fim realizvel?
A igualdade de influncia horizontal parece ser sedutora, mas enga-
nosa. O apelo desta igualdade, no fundo, repousaria na convico de que
injusto certos cidados exercerem mais influncia por serem mais ricos.
Poder-se-ia justificar essa posio de duas maneiras diferentes: em primei-
ro lugar, com apoio na suposio de que qualquer lapso em igualdade de

59
Apenas para relembrar, at aqui expusemos algumas distines que Dworkin faz em relao ao
conceito de igualdade. So trs as dicotomias principais: igualdade de input (procedimento) e
output (substncia), igualdade horizontal (cidados entre si) e vertical (entre cidados comuns e
agentes polticos), igualdade de impacto (peso individual do voto) e de influncia (capacidade
individual de influenciar os outros).

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 61
numa comunidade de princpios

influncia entre cidados o em igualdade poltica; em segundo, com base


na rejeio da igualdade de influncia como um ideal geral, mas sim como
parmetro para identificar as fontes ilegtimas de desigualdade de influ-
ncia (como o dinheiro numa sociedade com m distribuio econmica).
Nesse segundo modo, no se condena a desigualdade de influncia em si,
mas somente aquela advinda de fontes ilegtimas.
A primeira via de defesa insensvel fonte da influncia desigual.
Qualquer desigualdade em influncia seria censurvel. A segunda no se
aflige com a influncia desigual, mas tenta atacar as causas eventual-
mente ilegtimas, dentre as quais se destacam todas as formas de opresso
e injustia econmica.60 H, nesse sentido, fontes legtimas e ilegtimas de
desigualdade de influncia. As ltimas devem mesmo ser combatidas. As
primeiras mostram, por seu turno, que certo tipo de desigualdade de influ-
ncia necessrio e desejvel numa democracia.
Para Dworkin, no existe nenhuma razo para aceitar o ideal demo-
crtico de igualdade poltica entendido como igualdade de poder. Uma co-
munidade poltica decente teria objetivo diferente. Deseja que seus cidados
se empenhem na poltica a partir de uma preocupao com a justia de
seus resultados. Cidados devem ter orgulho da comunidade como se deles
fosse. Se pessoas esto insatisfeitas por no ter influncia, sinal de que
no tm preocupao coletiva. Veriam no poder poltico mais um recurso
para enriquecimento individual, no uma responsabilidade coletiva.
O ideal de igualdade de influncia seria justificvel apenas dentro de
uma comunidade na qual a poltica parte da atividade econmica, uma
luta entre contendores auto-interessados que agem exclusivamente para
maximizar seus desejos. Os cidados de uma sociedade republicana, ao
contrrio, estendem sua experincia moral para a poltica, e disputam nesta
esfera diferentes concepes de bem comum. Se vista a vida poltica como
uma agncia moral, na qual s a verdade conta, o cidado no aceitaria a

60
Dworkin d um exemplo elucidativo. A reclamao comum de que as mulheres tm pouco poder
na sociedade talvez suponha que numa sociedade justa homens e mulheres deveriam ter a mesma
influncia. A mesma reclamao, porm, pode fazer suposio diferente: que homens e mulheres
no devem necessariamente ter a mesma influncia. So as causas culturais e econmicas indevidas
que deveriam ser removidas. Se, ainda assim, houver desigualdade de influncia, essa sociedade
no ser injusta. (Equality, Democracy and Constitution: we the people in court, Alberta Law
Review, p. 334.)

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62 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

igualdade de poder, em qualquer das medidas, como constrangimento ine-


rente a esse terreno.61
Que tipo de igualdade a democracia requer? A igualdade poltica enten-
dida como igualdade de poder no sentido estatstico fraca. A influncia,
para Dworkin, deve ser desigual na poltica. Os detentores dos melhores
argumentos e os mais talentosos merecem ter maior influncia. Nossos
representantes, mais do que nos obedecer, devem conduzir nossas vises
por meio de argumentos bem formulados, pelo menos em assuntos relacio-
nados a preferncias sensveis.
Qualquer tentativa de minar ou equalizar a influncia pe em risco a
democracia. No podemos eliminar a influncia destas fontes sem trans-
formaes selvagens de toda nossa sociedade e isso significaria o fim, e no
o triunfo da deliberao poltica.62 Deliberao adequada precisaria con-
tar com desigualdade de influncia, conseqncia natural do respeito
liberdade. Num regime de plena liberdade, os talentos emergem e o poder
de influncia naturalmente se desequilibra, aspecto inerente democracia.
Superadas aquelas vises da igualdade poltica, Dworkin ento examina
como ela poderia ser vista no sentido comunal. Para ele, essa igualdade
precisa ser definida no como uma questo de poder, mas do tipo de status
que o cidado detm nesse regime. Esse status provm do princpio geral da
igual considerao e respeito. O poder especial de autoridades polticas no
destri a igualdade poltica real. No importa, nesse ponto, se os polticos so
eleitos. No h necessariamente uma premissa inigualitria de status num
arranjo como o da reviso judicial praticada por juzes no eleitos.
Para a leitura comunal, a igualdade poltica, entendida no seu sentido
mais genuno, no necessariamente comprometida quando a vontade da
maioria frustrada. A regra de maioria preserva unicamente a igualdade
de impacto, uma pobre dimenso desse ideal. Superestimar a igualdade de
impacto e seu corolrio majoritrio obscurece dimenses mais auspiciosas
que a igualdade poltica pode assumir.
Se o argumento da igualdade aplicado a uma leitura comunal de de-
mocracia, suas conseqncias institucionais sero distintas e, como no caso
da liberdade, fazem pouco da regra de maioria. Nessa perspectiva, a igual-
dade no questo de relao entre cidados um a um, mas entre toda a
61
Ibidem, p. 335.
62
Freedoms Law, p. 27.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 63
numa comunidade de princpios

cidadania, entendida coletivamente, e o governo. Assim, igualdade polti-


ca o estado no qual o povo ente supra-individual controla o governo.
Os opositores da reviso judicial poderiam objetar: se juzes derrubam
a lei votada pelos representantes, o povo no estaria mais no comando.
Esse argumento, para Dworkin, o mesmo do ltimo tpico. Apela ao ideal
de autodeterminao que estaria imbricado na regra de maioria. No en-
tanto, conforme demonstra Dworkin, autodeterminao decorre mais da
filiao moral do que do procedimento majoritrio. Para se conquistar a
filiao moral, no basta regra de maioria.
Assentadas essas combinaes, Dworkin observa que a liberdade posi-
tiva, da primeira objeo, e a igualdade poltica, desta segunda, seriam
exatamente as mesmas virtudes, desde que enxergadas pelo prisma
comunal. As respostas do ltimo tpico para rechaar tentativas de fundar
a premissa majoritria na liberdade positiva valem, portanto, da mesma
forma contra a defesa da igualdade.
Dworkin afasta o argumento de que procedimentos contramajoritrios
desrespeitam a igualdade ao reconstruir o conceito de igualdade. Mesmo
que desrespeitem a igualdade de entrada (input), no necessariamente
desrespeitam a de sada (output). O critrio para a qualidade do output,
condio para a filiao moral e, ato contnuo, para a democracia comunal,
o contedo: tratar o cidado com igual considerao e respeito. De nada
interessa se provier de maioria ou de minoria. Dworkin emite sua conclu-
so sobre o majoritarismo:
Devemos deixar a premissa majoritria de lado, e com ela, a concepo
majoritria de democracia. No uma concepo defensvel sobre o que
a democracia verdadeira, e no a concepo americana.63

2.3.4. C ONDIES DEMOCRTICAS : REQUISITOS PARA A AO


COLETIVA COMUNAL64
As condies democrticas so molas propulsoras da filiao moral e
iluminam o modo como um indivduo deve ser tratado para enxergar-se

63
We must set the majoritarian premise aside, and with it the majoritarian conception of democracy.
It is not a defensible conception of what true democracy is, and it is not Americas conception.
(Freedoms Law, p. 31)
64
Freedoms Law, pp. 32 e ss., e Equality, democracy and constitution: we the people in court,
Alberta Law Review, p. 335.

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64 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

como membro moral. Uma comunidade no conta com membros morais a


menos que empreste a cada um tratamento peculiar. Dworkin prev prin-
cpios que ensejariam esse tipo de integrao.
O procedimento majoritrio, se quer ser tido como democrtico, pressu-
pe alguns pilares sem os quais redundaria num mero simulacro. Para
Dworkin, democracia no o que a maioria quer. H um compromisso
moral subjacente: construir um ente coletivo, no qual todos se sintam
filiados. Se a Corte consegue faz-lo, ento no h problema. Juzes no
so nem devem ser representantes de qualquer interesse da comunidade.
So representantes no sentido comunal, representam esse ente supra-in-
dividual e abstrato chamado povo, no as partes componentes desse povo.
Os defeitos do ideal de igualdade de poder poltico do lugar a uma
concepo de democracia que no depende tanto da regra da maioria. Para
consolidar essa concepo, Dworkin tenta afastar uma ltima crtica de
que ela seja uma luxria metafsica e politicamente perigosa.65
H que verificar como a ao comunal pode ser entendida sem o acrs-
cimo de entes coletivos que sufoquem o indivduo, mantendo uma comuni-
dade liberal e no totalitria, que preserva o individualismo.
A ao comunal, para Dworkin, no depende de uma prioridade
ontolgica da comunidade sobre o indivduo (na forma de uma instituio,
por exemplo), mas de um certo tipo de atitude compartilhada entre os
indivduos. Trata-se, sim, de prioridade tica, de uma atitude de reconhe-
cimento da prevalncia da comunidade, mesmo que se discorde individual-
mente.
Para melhor entender o tipo de ao comunal inerente democracia,
de forma a afastar a impresso de que ela justifica a primazia do Estado
sobre o indivduo, Dworkin prope a distino conceitual entre ao
comunal monoltica e integrada. Desta maneira, pretende escapar da ob-
jeo de que estaria reproduzindo uma mistificao da unidade coletiva de
ao. Tal regime liberal, no totalitrio. Em funo do tratamento que a
comunidade dispensa ao indivduo, porm, dele cobrada uma certa ati-
tude em face de aes coletivas.
Quando se age de modo consciente, implicitamente se fazem duas su-
posies sobre a unidade de ao em jogo. Em primeiro lugar, assume-se

65
Ibidem, p. 335.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 65
numa comunidade de princpios

uma unidade de responsabilidade: o sujeito (individual ou coletivo) para


quem atribudo o sucesso ou falha da ao. Em segundo lugar, uma
unidade de julgamento: o sujeito cujas convices sobre o certo e o errado
so as apropriadas para fazer a avaliao.
Freqentemente, a unidade de responsabilidade que cada indivduo
assume a dele mesmo. Age como indivduo auto-interessado. Isto ocorre
nos casos de ao coletiva estatstica. Cada um assume a responsabilidade
apenas por seus prprios atos. H casos, todavia, em que tal no ocorre.
Nestes, a atitude dos indivduos pressupe uma nova unidade de respon-
sabilidade: o grupo.66 Quem age mal ou bem o grupo, e o indivduo res-
ponsabiliza-se por isto, sente-se culpado pela ao do grupo.
Na ao coletiva estatstica, atores individuais tratam a unidade de
ao como individual. Na ao coletiva comunal, atores individuais com-
partilham uma postura que torna a unidade de responsabilidade tanto
individual quanto coletiva. No exemplo de Dworkin, os membros de uma
orquestra compartilham da responsabilidade pelos xitos e fracassos dela,
assim como conservam o mrito pelo desempenho individual.
Postos esses dois desdobramentos da unidade de ao (julgamento e
responsabilidade), podem-se distinguir duas formas de ao comunal: in-
tegrada e monoltica. Na ao comunal integrada, a atitude compartilhada
de todos os membros cria uma unidade coletiva de responsabilidade, mas
no de julgamento, que permanece individual. Na ao comunal monoltica,
ambas, responsabilidade e julgamento, so unidades coletivas.
O prprio indivduo, numa atitude compartilhada com os membros da
comunidade, estabelece esta prioridade, reconhece-se numa unidade de
ao supra-individual. A oposio imaginada por Dworkin entre a orques-
tra e o despotismo teocrtico ilustra a situao. Na orquestra, os msicos
mantm seu prprio senso de realizao musical. O orgulho pelo que a
orquestra fez baseado em seu julgamento individual e autoconsciente
sobre mrito musical. Mantm conscincia individual. No despotismo
teocrtico, a comunidade julga a si mesma, e no resta outra unidade indi-
vidual de julgamento.67

66
Exemplos dados por Dworkin de auto-responsabilizao coletiva: a culpa coletiva alem pelas
atrocidades do nazismo, a orquestra, o esporte coletivo.
67
Equality, democracy and constitution: we the People in court, Alberta Law Review, p. 336.

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66 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Rejeitada a tese majoritarista de que a democracia ao coletiva so-


mente no sentido estatstico, necessrio optar por um dos sentidos de
ao comunal. Dworkin opta pelo sentido integrado. O indivduo filia-se a
uma comunidade somente se for respeitada sua independncia. Assim ela
ser integrada.
Numa democracia genuna, as pessoas governam no estatisticamente
(majoritariamente), mas comunalmente. Elas tratam a nao como uma
unidade coletiva de responsabilidade. Compartilham a responsabilidade
por cada ato do governo. Mas o povo no forma uma unidade coletiva de
julgamento. Cada um tem independncia pela sua convico poltica. Cada
um se insere individualmente na unidade coletiva de responsabilidade,
mas mantm capacidade de julgar.
A estrutura de uma democracia que promove a ao comunal integra-
da mais complexa que a da democracia estatstica. Constri-se uma de-
mocracia estatstica por meio de arranjos de poder que conduzem uma
deciso majoritria. Para construir uma democracia comunal, h mais do
que isso. H que se contar com essas mesmas instituies de base. im-
prescindvel, porm, somar a essas instituies suposies que tragam
tona as duas atitudes democrticas essenciais: a) responsabilidade coleti-
va; b) julgamento individual.
Um conjunto de instituies e de suposies sustenta essa democracia
dirigida por um agente comunal integrado. Dworkin organiza esse con-
junto em torno de trs elementos que as instituies devem fornecer ao
cidado para que se veja tratado com igual considerao e respeito:
participao, reciprocidade e independncia. Tais so as condies
democrticas.

2.3.5. PRINCPIO DA PARTICIPAO (PRINCIPLE OF PARTICIPATION,


OF EQUAL RESPECT)68
Numa democracia comunal, indivduos devem ter uma parte na deci-
so coletiva (sufrgio, eleies, representao etc.). No significa que no
poder haver outras vias de ao coletiva. Numa democracia entendida
como um governo comunal feito por iguais, cada membro deve ter um
papel que lhe permita fazer diferena independentemente de seu talento.

68
Ibidem, p. 337.

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numa comunidade de princpios

O princpio se divide em duas partes: na primeira, todos tm de desem-


penhar um papel (devem ter possibilidade de fazer diferena; na segunda,
torna-se esse princpio efetivamente democrtico todos tm de desempe-
nhar um papel consistente com a suposio de que so membros iguais.
Por esse motivo, a orquestra no seria democrtica. O princpio da
participao adequado para explicar por que associamos democracia com
sufrgio universal: o sistema deve obedecer ao princpio de uma pessoa
um voto.69
O princpio da participao tambm explica por que as liberdades pol-
ticas fazem parte da idia de democracia. Se cada cidado desempenha
um papel genuno, que lhe permita fazer a diferena, ele precisa ter voz,
assim como o voto (liberdade de manifestao). Essa exigncia no se con-
funde com a j combatida idia de igualdade de influncia. Democracia
comunal exige que a pessoa esteja numa posio para fazer diferena.
Esse poder no pode sofrer restries que violem a idia de igual respeito.
No entanto, disso no se infere que deva ter o mesmo poder de influncia.

2.3.6. PRINCPIO DA RECIPROCIDADE (PRINCIPLE OF STAKE, OF EQUAL


CONCERN)70
Na democracia comunal, as decises coletivas devem ter igual conside-
rao por seus cidados. Um sujeito no assume sucessos ou falhas do
grupo, ainda que discorde individualmente das decises coletivas, a no
ser que seja tratado como membro. O indivduo s ser membro moral se
as decises tratarem-no com igual considerao. Nisto consiste a reciproci-
dade: aceitar que o impacto da deciso coletiva na vida de um indivduo
to relevante para o sucesso global da ao quanto o impacto na vida de
qualquer outro.71
Uma sociedade na qual a maioria distribui os recursos injustamente ,
por violao reciprocidade, antidemocrtica e tambm injusta. A concepo
comunal une a justia procedimental e a substantiva. Nessa concepo de

69
Dworkin admite desvios justificveis no rgido princpio do one person, one vote, desde que para
favorecer grupos historicamente desfavorecidos (Ibidem, p. 338).
70
Ibidem, p. 339.
71
Neste exato sentido, Dworkin lana mais uma vez um exemplo oriundo da experincia nazista.
Apesar de ser razovel esperar que os alemes que se opuseram aos atos de Hitler, mesmo assim,
compartilhem de certo grau de responsabilidade coletiva, isto no ocorreria com os alemes judeus,
perseguidos e exterminados pelo regime nazista pelo fato de professarem uma religio.

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democracia, a distino entre o justo e o democrtico inexistente. Demo-


cracia e justia poltica, em Dworkin, so valores imbricados, quase
indiscernveis.
A maneira como a comunidade trata seus membros parte da deciso
de que eles sejam membros. A concepo comunal dissolve a linha entre
procedimento e substncia. O princpio da reciprocidade uma exigncia
abstrata de igual considerao em todos os tipos de deciso coletiva. uma
demanda que no se satisfaz com a simples participao. Censura todas as
decises que no possam ser justificadas com base na igual considerao
de todos os membros da comunidade. D algum sentido idia de que
democracia no apenas seja um governo pelo povo, mas para o povo. Se
esse povo age comunalmente, porque d ao indivduo um tipo de trata-
mento que induz autofiliao.

2.3.7. PRINCPIO DA INDEPENDNCIA (PRINCIPLE OF INDEPENDENCE)72


O princpio da independncia o modo de conciliar julgamento indivi-
dual com responsabilidade coletiva dois impulsos fundamentais da demo-
cracia comunal no sentido integrado. Capta um aspecto da filiao moral
que as duas primeiras condies deixam escapar.
Os membros de uma comunidade poltica podem considerar-se parcei-
ros num empreendimento coletivo, mesmo quando conduzido por um ca-
minho que no endossam individualmente. Mas a esses membros, e no
ao ente coletivo, deve ser reservada a funo de julgar o mrito das deci-
ses coletivas, sob pena de se criar uma tirania monoltica.
Esse princpio elimina a possibilidade de que a comunidade possa va-
ler-se de meios coercitivos diretos ou disfarados para moldar a conscincia
dos indivduos. Esses no podem ter suas habilidades cognitivas reprimi-
das. Seus julgamentos podem ser influenciados apenas pela legtima per-
suaso. No momento em que a comunidade age de modo a ditar convices
individuais, perde-se o sentido da integrao.
Numa comunidade, questes de justia precisam ser decididas coletiva-
mente. Essa deciso autoritativa, e no retira a responsabilidade do pr-
prio indivduo de decidir qual tipo de vida valioso a partir do espao que

72
Equality, Democracy and Constitution: we the people in court, Alberta Law Review, p. 340.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 69
numa comunidade de princpios

lhe foi reservado. Hiptese diferente seria se a maioria decidisse o que ele
deveria pensar ou dizer sobre tais decises. Quem assume a prpria res-
ponsabilidade para os valores centrais de sua vida no pode conceder tal
responsabilidade para o grupo. Uma boa comunidade poltica precisa ser
uma comunidade de agentes morais independentes. No pode ditar o que
seus cidados pensam, mas precisa proporcionar circunstncias que o en-
corajem a formar suas prprias convices.
Uma tirania majoritria pode ser uma perfeita democracia estatstica.
Dworkin postula uma forma mais profunda de ao coletiva, na qual o
povo abrange no somente uma maioria, mas todos agindo comunalmente.
O princpio da independncia insiste em que a democracia no pode deter-
minar o que as pessoas pensam sobre a moralidade poltica, mas criar o
ambiente que encoraje cidados a alcanarem convices individuais.
Qualquer ambio coletiva por dirigir a convico individual minaria a
democracia comunal.
O princpio da independncia tem conseqncias cruciais. Em primeiro
lugar, um acrscimo ao princpio da participao, pois trata as liberdades
polticas como estruturais para a democracia. Essas liberdades so neces-
srias para encorajar indivduos a assumir a responsabilidade por suas
prprias convices. Em segundo lugar, torna a tolerncia liberal parte
das condies da democracia (na concepo comunal).

2.3.8. CONSTRUO INSTITUCIONAL DA DEMOCRACIA E ACUIDADE


DAS DECISES POLTICAS
Quais instituies uma comunidade igualitria deveria ter? A concep-
o dependente de democracia d algum lugar para a igualdade de impacto,
que deve ser preservada em certos tipos de deciso. No d nenhum valor
igualdade de influncia; expe esse regime a outro tipo de desafio; 73 tor-
na mais evidente que ele um esquema de governo procedimentalmente
incompleto.74
Qualquer definio exclusivamente procedimental de democracia ser
sempre incompleta. Essa incompletude inescapvel democracia. Esse
ideal pede mais do que um arranjo institucional formal. Pede tambm uma

73
The Sovereign Virtue, pp. 185 e ss.
74
The real, deep difficulty the constitutional argument exposes in democracy is that it is a procedurally
incomplete scheme of government. (Freedoms Law, p. 33, no h grifos no original.)

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70 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

comunidade poltica que produza decises que tratem seus membros com
igual considerao e respeito, cerne da doutrina da justia poltica de
Dworkin. Ela no pode prescrever novos procedimentos para testar se as
condies para os procedimentos j previstos esto preenchidas.
Pode-se esperar que pessoas discordem sobre qual a estrutura melhor, e
em algumas circunstncias elas precisam de um procedimento para deci-
dir essa questo, que exatamente o que a teoria da democracia no pode
oferecer. (...) por isso que o fazer inicial de uma Constituio poltica
uma questo to misteriosa.75

Dworkin nota que consideraes prticas so relevantes no momen-


to de dividir as atribuies entre juzes e legisladores. Muitas destas
consideraes podem favorecer legisladores eleitos para decidir por si
mesmos os limites morais de seu prprio poder. No entanto, outras con-
sideraes destacam a direo contrria: legisladores so vulnerveis a
muitos tipos de presso poltica. Certamente no seriam o veculo mais
seguro para proteger grupos minoritrios. Esse clculo prtico assim
resumido:
O que devemos dizer sobre as questes remanescentes, as questes
institucionais que a leitura moral no alcana? (...) No vejo outra alter-
nativa seno usar um parmetro orientado pelo resultado, ao invs de um
parmetro orientado pelo procedimento. (...) A melhor estrutura institu-
cional aquela mais bem calculada para produzir as melhores respostas
para a questo essencialmente moral sobre o que as condies democrti-
cas efetivamente so, e para assegurar uma submisso estvel a essas
condies.76 (No h grifo no original.)

Retomando a distino entre princpios e policies, Dworkin salienta que


h duas classes diferentes de decises polticas: as de preferncias sens-
veis e as de preferncias insensveis. As primeiras, para serem corretas,
75
People can be expected to disagree about which structure is overall best, and so in certain
circumstances they need a decision procedure for deciding that question, which is exactly what a
theory of democracy cannot provide. That is why the initial making of a political constitution is such
a mysterious matter () (Freedoms Law, p. 34.)
76
What shall we shall we say about the remaining questions, the institutional questions the moral
reading does not reach? I see no alternative but to use a result-driven rather than a procedure-driven
standard for deciding them. The best institutional structure is the one best calculated to produce the
best answers to the essentially moral question of what the democratic conditions actually are, and to
secure stable compliance with those conditions. (Freedoms Law, p. 34.)

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 71
numa comunidade de princpios

dependem da distribuio de preferncias dentro da comunidade.77 Nesses


casos, o dado quantitativo decisivo. Nas questes insensveis, o aspecto
quantitativo irrelevante.78
Discernir uma e outra, no entanto, uma questo insensvel para a
qual a vontade da maioria nada representa:
Obviamente as pessoas vo discordar sobre quais questes so sensveis
ou insensveis. Mas a questo de segunda ordem de se saber se uma ques-
to de primeira ordem de escolha sensvel ou insensvel em si insens-
vel. No faz sentido dizer que uma questo ser sensvel se uma maioria
assim o decidir.79

Por meio desta distino, afasta-se parcialmente uma conhecida ques-


to epistemolgica: que a maioria tem maior probabilidade de estar certa.
No que toca a decises polticas fundadas em preferncias sensveis, o ar-
gumento correto. Quando se trata de preferncias insensveis, no h
razes suficientes para defender que a maioria necessariamente decida.80
Para a deciso acurada de questes de escolha sensvel, portanto, o
processo poltico deve distribuir o impacto poltico igualmente. A deciso de
maioria, nesse caso, mais justa. Nesse sentido, possvel determinar pre-
viamente a acuidade da deciso de escolha sensvel (acuidade ex ante):
basta um procedimento que promova a igualdade de impacto horizontal,
que se operacionaliza pela regra de maioria.81
Esse clculo deve caminhar para o outro tipo de deciso e verificar como
assegurar a acuidade ex ante nas decises de escolhas insensveis. Nesse

77
Um exemplo dado por Dworkin sobre a controvrsia que envolve fundamentalmente uma disputa
por preferncias sensveis: a deciso que uma comunidade deve tomar sobre a destinao de
recursos pblicos para se construir um estdio, uma estrada ou um parque (The Sovereign Virtue,
p. 204).
78
Questes de preferncia insensvel so aquelas que envolvem um juzo moral. Decidir se a pena de
morte viola o direito vida ou se a publicao de revista pornogrfica assegurada pela liberdade
de expresso depende mais de uma fundamentao moral consistente do que de nmeros. A dimenso
quantitativa irrelevante para estas decises. (The Sovereign Virtue, pp. 204 e ss.)
79
Of course people will disagree about which issues are choice-sensitive and which, if any, are
choice-insensitive. But the second-order question whether any particular first-order question is
choice-sensitive or insensitive is itself choice insensitive. It makes no sense to say that a particular
question is choice sensitive if, but only if, a majority of people think it is or want it to be. (The
Sovereign Virtue, pp. 204-205..
80
Ibidem, pp. 204 e ss.
81
The Sovereign Virtue, pp. 207 e 208.

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72 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

caso, pouco interessa a distribuio igualitria do impacto poltico, funda-


mental para as de escolha sensvel. Por definio, a deciso acurada sobre
questes de escolha insensvel independe de qualquer procedimento.
uma questo de substncia (output).
Assim, no h como pensar, ex ante, que um arranjo que garanta a
igualdade de impacto ou influncia (horizontal ou vertical) seria mais bem
armado para produzir respostas certas nas questes insensveis. Dworkin
busca alguma razo que justifique pensar num procedimento diferente
que melhore a acuidade ex ante das decises de questes insensveis.
Para ele, a reviso judicial bom exemplo de como a acuidade em deci-
ses insensveis pode ser melhorada com arranjos especiais, a custo da
igualdade de impacto e influncia. A prtica da reviso judicial comprome-
te, obviamente, a igualdade vertical de impacto, pelo poder concedido a
juzes. Por isso seria vista como antidemocrtica. Mas, ao se adotar uma
concepo dependente de democracia, v-se que esse diagnstico no
evidente. necessrio testar o carter democrtico da reviso judicial ve-
rificando se ela violenta os ideais de uma concepo dependente.
Mas a reviso judicial no ofenderia as condies democrticas. No s
no prejudica a igualdade de voto e outros direitos democrticos funda-
mentais, como, ao contrrio, protege esses e outros direitos que fomentam
a agncia moral na poltica. Tudo isto, naturalmente, se suas decises fo-
rem corretas. Fundamental, para Dworkin, o frum propiciado pela revi-
so judicial, no qual cidados participam de forma argumentativa. Esse
ambiente, ao contrrio do voto puro e simples, consegue aproximar o cida-
do dos dilemas morais de uma comunidade poltica.82
A distino entre questes de escolha sensvel e insensvel particular-
mente importante para saber se o constitucionalismo e as restries mai-
oria nele subentendidas melhoram a acuidade das decises polticas. Se
sim, ter lugar numa concepo dependente de democracia. Quando a
Corte invalida decises legislativas baseadas em escolhas sensveis, cor-
rompe a acuidade. Se rev decises legislativas de escolha insensvel (des-
de que acerte), refora a acuidade.
A adoo de procedimentos no majoritrios, desde que aplicados unica-
mente s questes morais, em nada prejudicaria a democracia. Assim Dworkin

82
The Sovereign Virtue, pp. 205 e ss.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 73
numa comunidade de princpios

delimita a competncia da reviso judicial: So essas questes de escolha


insensvel que as cortes reclamam jurisdio para decidir, incluindo a ques-
to de escolha insensvel de decidir quais questes so de escolha insens-
vel.83 O constitucionalismo aperfeioa a democracia se sua jurisdio for
limitada a questes de escolha insensvel. Democracia no a mesma coisa
que regra da maioria. No significa somente isto, mas tambm isto.

2.4. SNTESE
A leitura moral da Constituio uma teoria sobre como decidir as con-
trovrsias constitucionais, e compatvel com todas as frmulas institucionais
calculadas para alimentar as condies democrticas.84 No determina quem
decide. Se ao juiz restasse essa misso, no haveria problema: A democra-
cia no exige que o juiz tenha a ltima palavra, mas tambm no diz o
contrrio.85
No domnio da leitura moral, irrelevante a autoridade que a realize.
No importa o procedimento e suas qualificaes, mas a resposta substan-
tiva.
Para Dworkin, a poltica do mundo civilizado deve estar subordinada
ao imprio do direito, do princpio, da integridade. Deve respeitar no ape-
nas o direito posto, legislado, como tambm suas premissas morais. E os
juzes seriam um veculo institucional adequado para carregar e impor a
dimenso de princpio s decises polticas. No nega que o legislador tam-
bm deva ser guardio dos princpios, e que tenha a responsabilidade de
no produzir decises inconstitucionais. Mas o ambiente legislativo no
seria o ideal para questes de escolha insensvel.86
Dworkin no admite uma cultura jurdica leniente, segundo a qual o
Direito questo de fora e autoridade, e os argumentos baratos, intercam-
biveis. possvel buscar o melhor argumento, a resposta certa, ainda
que no demonstrveis. Isto democracia genuna. Juzes arrancam da
poltica ordinria, na qual vigora a regra da maioria, as questes de prin-
cpio, pois estas ficam acima de consideraes de barganha, de custo e
benefcio. H um ncleo moral intangvel do qual no se pode abrir mo.

83
Ibidem, p. 209.
84
Freedoms Law, p. 34
85
Ibidem, p. 7.
86
Idem, pp. 31 e 33.

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74 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Democracia tambm deciso majoritria no Parlamento. Mas h que


cumprir certas exigncias morais prvias. Pressupe uma comunidade de
iguais. Procedimentos majoritrios realizados numa comunidade carente
desses pressupostos seriam, no mximo, toscos arremedos, no uma demo-
cracia autntica. Decises de princpio no tm lugar para acontecer. Mas,
para que haja democracia, preciso que elas sejam corretas. A Corte tem
essa responsabilidade: perseguir as respostas certas.
Tal teoria jurdica reserva ao direito uma funo mais ambiciosa na
regulao social do que o positivismo. Ala o juiz posio de protetor dos
princpios. No mero aplicador de regras. Suporta a atribuio de sofisticar
a fundamentao das decises polticas pelo argumento de princpio.
A responsabilidade dos juzes numa democracia inserir a dimenso de
princpio na esfera pblica, resgatar um tipo de reflexo diferente, confe-
rir densidade moral s decises polticas. Uma cultura jurdica vigorosa
compromete-se com a incansvel, permanente e perptua busca do melhor
argumento de princpio. Hrcules a simboliza. Numa comunidade assim, o
juiz dotado de absoluta disciplina do argumento de princpio e intensa-
mente cobrado por isso.
A Corte no somente uma agncia de reviso, uma instncia recursal,
o 2o grau de jurisdio constitucional, uma 2a opinio. Ela o frum do
princpio, dotada de dignidade e estatura diferenciadas. Decide sobre os
pressupostos materiais da democracia, sem os quais o processo majoritrio
perde legitimidade. Esse processo s legtimo dentro de uma comunidade
de iguais. A Corte a instncia da democracia comunal, que age em nome
de um ente coletivo chamado povo. No h distines de interesse entre
seus integrantes, mas somente a imposio de que todos sejam tratados
com igual considerao e respeito.
Num autntico frum do princpio no h necessidade de representa-
o no sentido tradicional. Ali no se debatem vontades individuais dos
eleitores, mas a concepo de comunidade, diferentes concepes de bem
comum. H uma representatividade comunal, no estatstica. No impor-
tam as classes ou setores sociais, mas a concepo abstrata de indivduo
como membro moral de uma comunidade.
Juzes no so representantes de segmentos da populao, represen-
tantes no sentido individualista. So representantes desse ente supra-in-

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 75
numa comunidade de princpios

dividual que a comunidade poltica livre, que se autogoverna. So res-


ponsveis por permitir que cada membro desta comunidade poltica sinta-
se tratado com igual considerao e respeito. Esse o grande teste moral
por que passa o processo poltico antes que possa caminhar para o Parla-
mento, instituio da democracia estatstica, procedimento justo para as
deliberaes fundadas em argumentos de policy (preferncias sensveis).87
No haveria por que se opor a decises da Corte se ela contribuiu para
preservar as condies democrticas.
O frum do princpio submete-se ao imprio do direito. Ali no se pensa no
povo como conjunto de eleitores, uma soma artificial de partes independentes,
mas como um ente supra-individual, um sujeito autnomo e orgnico, cujas
partes esto filiadas moralmente. Somente nesse sentido o povo se governa.
Dworkin oferece uma medida para avaliar a densidade democrtica de regi-
mes polticos. A concepo comunal, melhor descrio da democracia, exigiria
filiao moral. A regra de maioria, por si mesma, incapaz de gerar tal filiao.
Por esse motivo, no haveria problemas com procedimentos antimajoritrios,
desde que eles consigam cumprir essas condies que geram filiao. A leitura
moral nutre a democracia comunal. Nesta concepo, democracia e constran-
gimentos constitucionais maioria no so antagonistas, mas parceiros.
O conceito de democracia subjacente crtica de que a reviso judicial
antidemocrtica seria um conceito fraco, pouco atrativo, que carrega su-
posies frgeis sobre moralidade poltica e sobre as conexes entre demo-
cracia e regra de maioria.88 O conflito entre diferentes definies de
democracia no um jogo entre proposies que possuem a mesma preten-
so de verdade. Se definir a democracia fosse uma escolha meramente
voluntariosa, a reviso judicial seria democrtica para alguns e antide-
mocrtica para outros. No se poderia arbitrar esse conflito.
Optar por um conceito normativo de democracia, entretanto, no um
lance arbitrrio e caprichoso, mas uma deciso imbuda da convico de
que o melhor que a democracia pode ser dentro de uma comunidade
poltica. No se pode afirmar qualquer coisa em nome da democracia.
Para Dworkin, um nonsense falar em carter antidemocrtico da re-
viso judicial, porque democracia no s vontade da maioria, nem s
87
Argumentos que revelam preferncias sensveis, mensurveis monetariamente, quantitativamente,
atomisticamente.
88
Freedoms Law, p. 6.

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76 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

representao. Democracia o governo pelo povo no sentido comunal.


Cada membro sente-se parte de uma comunidade e responsabiliza-se por
suas decises coletivas, mesmo que no concorde com elas.
Desvincula a democracia da idia de regra da maioria. Aposta nisso
para defender a reviso judicial. Democracia no mero procedimento.
Requer uma substncia (condies democrticas) e no interessa por qual
autoridade ela seja alcanada. Essa substncia (igual considerao e res-
peito: participao, reciprocidade e independncia) a credencial que as-
segura ao cidado a filiao moral.
H um limite estrutural do arranjo institucional democrtico. No daria
para saber se a instituio encarregada de aferir as condies democrti-
cas em si democrtica. No d para definir a priori a instituio que
assegurar as condies democrticas, pois essa no uma questo de
procedimento, mas de contedo. Na dimenso do princpio, examina-se
contedo e no procedimento. No haveria como testar a legitimidade de-
mocrtica da instituio que decidir quais so as condies democrticas.
Nesse plano, a legitimidade dependente do resultado substantivo. No
mais do que isto.
Dworkin quer combater uma concepo pobre de democracia (e, por
extenso, de Estado de Direito). Democracia um ideal institucionalmente
incompleto. No se esgota em instituies. Deve promover, alm de deci-
ses de policy, que se legitimam pelo critrio majoritrio, decises de princ-
pio, de preferncias insensveis. No h como calcular ex ante a instituio
que assegure a acuidade destas decises. Para as questes de princpio,
impossvel estabelecer um procedimento decisrio a priori. Por isso, o teste
conseqencialista, ex post.89 Somente para as decises de policy poss-
vel propor previamente um procedimento justo e democrtico. Na dimen-
so de princpio, no interessa o procedimento (input), mas a deciso
(output).

89
O termo conseqencialista costuma ser usado na literatura jurdica com outro sentido.
Interpretao jurdica conseqencialista aquela por meio da qual o juiz, antes de construir uma
deciso, verifica os resultados prticos que ela vai gerar. Certamente no este o sentido que utilizo
nesta passagem. A leitura moral proposta por Dworkin, enquanto mtodo de deciso judicial,
certamente anticonseqencialista. Sua forma de legitimar teoricamente a reviso judicial, por outro
lado, orienta-se pelo resultado da deciso (e, portanto, conseqencialista, no outro sentido). Em
poucas palavras, Dworkin pede que o juiz tome a deciso correta, independentemente dos resultados
concretos que ela vai gerar. Se efetivamente tomar a deciso correta, a reviso judicial ser legtima.

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 77
numa comunidade de princpios

A democracia tem esses dois planos. O plano do princpio proporciona as


condies democrticas e a filiao moral: nesse nvel no h melhor institui-
o, mas somente a boa deciso a ser tomada por algum. No interessa de
onde venha. Quem decide sobre princpio extrai legitimidade do bom argu-
mento, no da representao. No plano de policy o procedimento majoritrio
o mais justo. Nesse caso no esto em jogo os direitos morais dos indivduos,
mas somente preferncias, clculos auto-interessados, opes para o bem-es-
tar geral. Essa distino entre princpios e policies, crucial para sua teoria do
direito e da deciso judicial, tambm bsica para sua teoria democrtica.
Democracia no pode ser somente policy, somente forma, somente regra
da maioria. Um regime que se proclama democrtico porque toma decises
orientadas por esses critrios carrega uma noo pouco promissora de
democracia. Uma democracia decente tambm requer esses mecanismos.
Antes, porm, deve assegurar suas precondies, atender suas demandas
de justia:
Se todo o poder poltico fosse transferido a juzes, a democracia e a igual-
dade de poder poltico seriam destrudas. Mas estamos considerando apenas
uma classe pequena e especial de decises polticas. No fcil examinar
quanto os cidados perdem quando essas decises so delegadas aos tribu-
nais. Mas parece plausvel que seja l como o poder poltico for medido
alguns cidados ganham mais do que perdem. (...) No h nenhuma razo
para pensar que a transferncia de decises sobre direitos para os tribu-
nais retardar o ideal democrtico de igualdade de poder poltico. Pode
muito bem promover esse ideal.90
Para Dworkin, a reviso judicial no democrtica ou antidemocrtica
per se. S ser uma ou outra coisa quando decidir em favor ou contra as
condies democrticas. No um defensor incondicional da reviso judi-

90
If all political power were transferred to judges, democracy and equality of political power would
be destroyed. But we are now considering only a small and special class of political decisions. It is
not easy to see how we are to test whether and how much individual citizens lose, in political power,
of courts are assigned some of these decisions. But it seems plausible that however gains or losses
in political power are measured some citizens gain more than they lose. It is no doubt true, as a very
general description, that in a democracy power is in the hands of the people. But it is all too plain that
no democracy provides genuine equality of political power. () But there is no reason to think, in the
abstract, that the transfer of decisions about rights from the legislatures to courts will retard the
democratic ideal of equality of political power. It may well advance that ideal. (A Matter of Principle,
pp. 27-28, ou Uma questo de princpio, p. 30.)

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78 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

cial. Ele a submete ao teste de resultado, ao teste de output. Um regime


democrtico deve tratar seus cidados com igual considerao e respeito,
e as decises que tocam nesse corao moral do regime no precisam ser
tomadas por representantes eleitos. Nesses momentos, pouco importa quem
a toma. Importa que sejam moralmente corretas. Se a Corte consegue
decifr-las, por meio de argumentos de princpio, no h problema que se
sobreponha ao legislador.

Dworkin tornou a discusso mais complexa. A pergunta continua a


mesma: a reviso judicial compatvel com o ideal de democracia? Mas ele
superou as respostas mais apressadas, de ambos os lados: a) legtima
porque a democracia precisa respeitar direitos... b) no legtima porque
os juzes no so eleitos... Ele discorda destas respostas. Mesmo a primei-
ra, aparentemente semelhante resposta de Dworkin, segue um caminho
errado. Ele diria que legtimo desde que respeite direitos. Condiciona a
legitimidade ao acerto. A instituio no se justifica em abstrato, no
legtimo nem ilegtimo per se. segunda resposta ele diria que o fato de os
juzes no serem eleitos o que menos importa. Esta caracterstica seria
at positiva, pois no conduz o juiz a se enxergar como representante de
qualquer segmento.
O argumento de Dworkin no simplista como o tradicional. Ele no
acha que a reviso judicial escapa objeo democrtica simplesmente
porque a democracia precisa respeitar direitos. Para ele, a reviso judicial
est sujeita condio de que busque respostas certas. Quando erra, suas
decises so sim antidemocrticas. A tentativa sincera de alcan-las, con-
tudo, justifica sua existncia.
Numa democracia decente, as condies democrticas previstas na Cons-
tituio so suficientemente encontradas na prtica... Pelo contrrio, a
democracia seria extinta por qualquer mudana constitucional que desse
para uma oligarquia de experts no eleitos o poder de revogar e substituir
qualquer deciso legislativa que eles considerassem injusta ou insensata.
Mesmo que os experts melhorassem a legislao que eles tenham revoga-
do, haveria uma perda em autogoverno que o mrito de suas decises no
poderia extinguir. diferente, no entanto, quando a questo sobre se
alguma regra ou poltica por si s enfraquece o carter democrtico da
comunidade, e os arranjos constitucionais atribuem isso corte. (...) Se a
deciso da Corte correta, a deciso no antidemocrtica, mas, ao con-

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ELSEVIER Captulo 2 | Ronald Dworkin: Democracia e reviso judicial | 79
numa comunidade de princpios

trrio, aperfeioa a democracia. (...) Nenhum custo moral foi pago, por-
que ningum, individualmente ou coletivamente, fica pior em qualquer
das dimenses... Se a Corte no tivesse intervindo, todos ficariam em pior
situao, consideradas todas as dimenses da democracia. claro, se as-
sumimos que a deciso da Corte foi errada, ento nada disso verdade.
Certamente, prejudica-se a democracia quando a Corte produz uma deci-
so errada sobre o que as condies democrticas exigem mas no mais
quando uma legislatura majoritria toma a deciso errada. A possibilida-
de do erro simtrica.91 (No h grifo no original.)

Dworkin no se incomoda com o risco de que a Corte erre. Falhas acon-


tecem, e a possibilidade do erro, tanto pelo juiz quanto pelo legislador,
simtrica. A Corte ala a discusso para o plano dos princpios. Importam,
antes, o compromisso e a atitude, no a resposta. O frum do princpio,
para que se proteja da batalha da poltica cotidiana, compromete-se com a
disciplina do argumento.
Numa democracia, interessante que haja uma instituio assim, com-
prometida com o princpio e cobrada por isso. A Corte no se legitima so-
mente quando acerta, mas sempre que explicitamente tente faz-lo. A
essncia da integridade constitucional a atitude herclea de encontrar o
melhor argumento, que desafia e vence todos os outros, no o consenso
sobre a deciso verdadeira num caso concreto. Mesmo que errem, esse
ambiente seria louvvel.

91
Traduo livre do original: In a decent democracy, like de United States, the democratic conditions
set out in the Constitution are sufficiently met in practice that there is no unfairness in allowing
national and local legislatures the powers they have under standing arrangements. On the contrary,
democracy would be extinguished by any general constitutional change that gave an oligarchy of
unelected experts power to overrule and replace any legislative decision they thought unwise or
unjust. Even if the experts always improved the legislation they rejected always stipulated fairer
income taxes than the legislatures had enacted, for example there would be a loss in self-government
which the merits in their decision could not extinguish. It is different, however, when the question is
plausibly raised whether some rule or regulation or policy itself undercuts or weakens the democratic
character of the community, and the constitutional arrangement assigns that question to a court. ()
If the courts decision is correct () the decision is not antidemocratic, but, on the contrary, it
improves democracy. No moral cost has been paid, because no one, individually or collectively, is
worse off in any of the dimensions we have now canvassed. () Of course, if we assume that the
courts decision was wrong, then none of this is true. Certainly it impairs democracy when an
authoritative court makes the wrong decision about what the democratic conditions require but no
more than it does when a majoritarian legislature makes a wrong constitutional decision that is
allowed to stand. The possibility of error is symmetrical. (Freedoms Law, p. 32.)

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CAPTULO 3

JEREMY WALDRON: LEGITIMIDADE DO LEGISLADOR


EM CIRCUNSTNCIAS DE DESACORDO MORAL

3.1. DESACORDO MORAL: IMPERATIVO DAS CIRCUNSTNCIAS


DA POLTICA
A investida de Jeremy Waldron na teoria constitucional amplia o hori-
zonte no qual a discusso sobre a reviso judicial se entretm e derruba
alguns lugares-comuns da teoria constitucional. H muitos de ns, e dis-
cordamos sobre justia.1 Essa frase sintetiza esse pensamento que passa-
rei a descrever. Em face do desacordo, instituies polticas so chamadas
a resolv-los. Devemos obedincia a elas, ainda que o desacordo, de fato,
persista.
Os dois livros2 que Waldron dedicou ao assunto tm preocupaes
comuns: em primeiro lugar, propem-se a colocar as legislaturas no cen-
tro da reflexo filosfica sobre o direito; em segundo, evitam minimizar
as conseqncias tericas do desacordo em relao justia e aos direi-
tos.3
Ou seja, o desacordo no mero detalhe que possa ser sanado por deli-
berao racional qualificada: a caracterstica persistente da poltica con-
tempornea. Seu projeto intelectual recuperar a dignidade perdida do
legislador, detentor de m reputao na filosofia do direito.
Para Waldron, filsofos s teriam contribudo para aumentar o desa-
cordo, em vez de ponderar seu significado. Lanam teorias que se
candidatam hegemonia moral e poltica e rejeitam as outras como erradas.
O desacordo, porm, no poderia ser negligenciado. fator determinante
para construir instituies democrticas.

1
There are many of us, and we disagree about justice. Law and Disagreement, p. 1.
2
The Dignity of Legislation e Law and Disagreement.
3
The Dignity of Legislation, p.5.

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82 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Haveria que pensar no s em justia, mas tambm na natureza da


escolha poltica sobre direitos. Mesmo no desacordo, decises sociais so
tomadas e pessoas as respeitam. A vocao do filsofo poltico examinar
as implicaes morais da persistncia do desacordo.4 Deve cumprir duas
tarefas:5 a) teorizar sobre justia; b) teorizar sobre poltica e instituies.
Waldron no desconsidera a primeira, mas enfatiza a importncia da se-
gunda.
uma agenda diferente para a filosofia poltica, que d maior relevo
aos tericos da autoridade e da democracia. Esses propem solues para o
fato da eterna persistncia do desacordo e prevem procedimentos para
acomodar pensamentos diferentes. O desacordo, tpico de sociedades
pluralistas modernas, possui conseqncias tericas no desprezveis. A
teoria poltica geralmente o barateia. Waldron tenta encarec-lo e fazer
dele o corao de sua teoria da autoridade:
Todavia, dada a inevitabilidade do desacordo sobre tudo isso, uma teoria
da justia e dos direitos deve ser complementada por uma teoria da auto-
ridade. Uma vez que pessoas discordam sobre o que a justia requer e
quais direitos temos, precisamos perguntar: quem deve ter poder para
tomar decises (...)? Saber o que conta como uma boa deciso uma ques-
to que no desaparece no momento em que respondemos questo Quem
decide?. Pelo contrrio, a funo de uma teoria da justia e dos direitos
aconselhar seja l quem for identificado (pela teoria da autoridade) como a
pessoa para tomar a deciso.6

Sua obra, a partir dessas constataes, segue duas trilhas: a constru-


o de uma teoria mais sofisticada da legislao, que d maior salincia ao
significado moral da regra de maioria, e a rejeio das justificativas da
reviso judicial. O fato do desacordo moral o eixo terico que o conduz
para todas as suas proposies: 1) a importncia da regra de maioria e de

4
Law and Disagreement, p. 3.
5
Ibidem, p. 4.
6
However, given the inevitability of disagreement about all that, a theory of justice and rights needs
to be complemented by a theory of authority. Since people disagree about what justice requires and
what rights we have, we must ask: who is to have power to make decisions...? The issue of what
counts as a good decision do not disappear the moment we answer the question Who decides?. On
the contrary, the function of a theory of justice and rights is to offer advice to whoever has been
identified (by the theory of authority) as the person to take the decision. (A right-based critique of
constitutional rights, p. 32.)

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 83
em circunstncias de desacordo moral

uma idia de igualdade que no pode ser mais do que procedimental, sob
pena da supresso da autonomia dos indivduos para realizar escolhas
morais; 2) a insubsistncia da reviso judicial e a irrelevncia da objetivi-
dade moral sobre direitos (questo epistemolgica, no ontolgica) para a
teoria da autoridade; 3) a falcia do pr-comprometimento quando trans-
posto para a tica coletiva; 4) a miopia da democracia deliberativa e seu
efeito perverso contra aqueles que discordam da deciso majoritria. Da-
rei maior ateno, nesse trabalho, aos dois primeiros pontos.
O desconforto com a democracia seria o pequeno segredo sujo (dirty
little secret) da teoria do direito contempornea. No s pelas instituies
antimajoritrias, mas tambm pela falha em desenvolver modos de pen-
sar o direito entendido como criao, como propriedade de um povo livre e
democrtico.7 A teoria jurdica, segundo Waldron, no tem contribudo para
a compreenso da legislao. Esta permaneceria marginalizada no mbito
das cogitaes tericas sobre o direito. Haveria uma intoxicao com as
cortes e pouco esforo em imaginar uma teoria do direito que se acomode
democracia.
Waldron tenta esboar uma teoria jurdica democrtica que d ateno
ao ideal de autogoverno. Tal teoria no poderia ignorar as bases de legiti-
midade institucional, a tarefa de interpretar e a distribuio de responsa-
bilidade entre legislaturas, cortes e cidados. Prope viso diferente da
legislao. Seria preciso fazer com que a diversidade e o fato da existncia
de grande nmero de membros numa comunidade sejam relevantes. Leis
so produtos de assemblias conflituosas, e isso no desprezvel para a
sua interpretao.
Preocupa-se em saber a relao das cortes com o desacordo sobre direi-
tos: uma vez que no h instituio que resolva esse desacordo, mas ape-
nas decide com autoridade, relevante saber as razes que justificam a
prevalncia da deciso de uma instituio sobre outra (da judicial sobre a
legislativa ou vice-versa). A dignidade e a autoridade que Waldron tenta
imprimir legislao enfrentam uma dificuldade: a carta de direitos cons-
titucionais seria uma barreira instransponvel. A potencial tirania da mai-
oria, no campo legislativo, seria uma preocupao relevante. Esse medo
seria to disseminado em nossa cultura que a necessidade de restries

7
Ungers Dirty Little Secret, Law and Disagreement, p. 8.

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84 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

constitucionais quase axiomtica.8 Essas restries se corporificam nos


direitos fundamentais.
No entanto, pessoas tambm discordam sobre esses direitos entrin-
cheirados. Discordam, sobretudo, acerca desses direitos. Esse dissenso seria
de trs ordens. Em primeiro lugar, no h acordo sobre o que significa um
direito (se uma exigncia moral, se produto de interesse etc.). Tambm no
h acordo sobre quais direitos temos. Por fim, admitindo-se que haja algum
consenso sobre a lista de direitos, h grande desacordo sobre sua aplicao
a casos concreto.9
O desacordo de boa-f, razovel e justificvel. No correto imaginar
que, quanto maior a relevncia da questo, como os direitos fundamentais
de uma comunidade poltica, mais uniforme a resposta. Para Waldron,
juristas abordam os direitos como se eles estivessem acima do desacordo,
num plano diferente do Direito, num plano solene do princpio constitucio-
nal. Da advm sua perplexidade. Como fazer um direito triunfar se dis-
cordamos sobre seu significado?
Palavras de ordem como tirania da maioria distorceriam o debate.
Fabrica-se e superestima-se um medo: o risco de supresso dos direitos das
minorias. Ato contnuo, vende-se quase coercitivamente um remdio que
se impe como auto-evidente: uma instituio que, afastada da lgica
majoritria, rev as decises legislativas e protegem direitos mnimos. O
engano mais comum, segundo Waldron, sobre a autoridade legislativa ili-
mitada aquele que afirma que minorias sofrero opresso da maioria.
Quando os votos das diferentes faces representam nada mais que inte-
resses particulares, esse risco existiria. Nessa suposio, permitir que a
maioria prevalea permitir que os interesses da minoria sejam sacrificados.
Todavia, se assumimos que os membros da sociedade esto enfrentando,
de boa-f, questes controversas sobre direitos, a relao entre maiorias e
minorias passa a ser diferente. Nessa suposio, o voto corresponde no a
um mero interesse, mas a uma opinio pessoal sobre uma preocupao co-
mum. Quando minha opinio no aceita na comunidade da qual sou mem-
bro, no significa que esteja sendo vtima de alguma tirania.10 No porque
perdi no foro majoritrio que necessariamente estou sendo tiranizado.
8
Law and Disagreement, p. 11
9
Ibidem, p. 11.
10
Law and Disagreement, p. 13.

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 85
em circunstncias de desacordo moral

Se a deciso leva minha opinio em conta, o fato de ela (deciso) no


corresponder minha opinio no viola minha liberdade. natural que
eu discorde. Se o bem comum, conforme minha opinio, no est sendo
perseguido, vou achar que meus interesses esto sendo ameaados. Mas
no so necessariamente meus meros interesses que despertam o desacor-
do. Se todas as partes se dirigem deciso com um esprito pblico, ento
as questes nas quais elas discordam no refletiro graus diferentes de
preocupao com seus auto-interesses. So diferentes e sinceras vises so-
bre a deciso correta. Contadas essas opinies, a maioria vence. Ela no
necessariamente est certa, mas tambm no necessariamente est errada.
O indivduo, nesse sentido, no tem um direito s porque diz que tem.
Para Waldron, aceita essa premissa, devemos tomar cuidado para distin-
guir entre os direitos das minorias, que esto no centro do desacordo, e as
opinies desta minoria sobre esses direitos. No raro ambas as dimenses
se confundem. Minorias teriam seus direitos violados simplesmente por-
que o afirmam com convico. Falar em tirania da maioria supor que a
questo sobre direitos uma questo simples de resolver. Saber se os direi-
tos das minorias so violados seria uma avaliao automtica.
Esta distino permite perceber que no h um argumento fundado
em direitos (rights-based case) para admitir que a opinio da minoria pre-
valea. No haveria nenhuma conexo necessria entre a idia de deciso
majoritria sobre direitos e a idia de tirania da maioria. 11 Waldron assu-
me que as pessoas s vezes votam sobre direitos sem serem influenciadas
por seus interesses. Seria empiricamente verdade que os cidados votam
constantemente com base na boa-f.
Waldron monta seu argumento com base na suposio de que pessoas
freqentemente votam a partir de opinies imparciais. Nem sempre isso
verdade, mas uma teoria normativa precisaria aspirar a essa qualidade.
Assume que para que o direito possa reclamar autoridade, aqueles que
participam de sua construo devem fazer o melhor de boa-f. Se rejeita-
mos essa premissa, a autoridade da legislao e sua relao com o desacor-
do precisariam ser repensados. Estaramos formulando modelos normativos,
e no podemos reduzir ou esconder complexidades:

11
Ibidem, p. 14.

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86 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Quando cidados ou seus representantes discordam sobre quais direitos


temos ou sobre o que estes direitos impem, parece quase um insulto
dizer que isto no algo que se lhes permite resolver por meio de procedi-
mento majoritrio, mas que deve ser atribudo para determinao final a
um pequeno grupo de juzes. particularmente insultante quando desco-
brem que juzes discordam entre si exatamente pelas mesmas linhas que
cidados e representantes, e que juzes tomam suas decises, tambm,
por votao majoritria. Cidados podem sentir que, se desacordos nesses
assuntos devem ser resolvidos pela contagem de cabeas, ento so as
suas cabeas ou as de seus representantes que deveriam ser contadas.12

Desacordo em matria de princpio no seria a exceo, mas a regra na


poltica. Aqueles que valorizam a participao popular na poltica no de-
veriam paralis-la no limiar do desacordo sobre direitos.13 Essa Corte trai o
esprito daqueles que lutaram por democracia e sufrgio universal. Haveria
uma incongruncia fundamental entre defender mecanismos antimajo-
ritrios e conceber indivduos como sujeitos morais autnomos e capazes
de promover uma deliberao responsvel.
Os movimentos sufragistas seriam um bom exemplo histrico para
Waldron. Lutaram para assegurar voz nas matrias de princpio. No o
fizeram simplesmente para as questes de policy despidas da dimenso
moral. Brigaram pelo voto porque acreditavam que as questes funda-
mentais de direitos eram controvrsias para eles enfrentarem, de forma
respeitosa, na base da igualdade. No teriam reivindicado o voto na supo-
sio de que concordariam com as decises sujeitas votao. Estavam
conscientes de que a existncia de desacordo a essncia da poltica.14
Costuma-se propugnar a reviso judicial da legislao em nome dos di-
reitos individuais. Direitos, no entanto, so questes sensveis sobre as quais

12
When citizens or their representatives disagree about what rights we have or about what those
rights entail, it seems something of an insult to say that this is not something they are to be permitted
to sort out by majoritarian processes, but that the issue is to be assigned instead for final determination
to a small group of judges. It is particularly insulting when they discover that the judges disagree
among themselves along exactly the same lines as the citizens and representatives do, and that the
judges make their decisions, too, in the courtroom by majority-voting. The citizens may well feel that
if disagreements on these matters are to be settled by counting heads, then it is their heads or those
of their accountable representatives that should be counted. (Law and Disagreement, p. 15.)
13
No trecho original: should not value it in a spirit that stops short at the threshold of disagreements
about rights. (Law and Disagreement, pp. 15-16.)
14
Law and Disagreement, p. 16.

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 87
em circunstncias de desacordo moral

discordamos. Waldron v na legislao o produto de um complexo processo


deliberativo que leva o desacordo a srio e reclama autoridade sem esconder
nem disfarar as divises e conflitos que circundam sua produo. Por este
motivo, constituiria um foro mais adequado para decises sobre direitos.
As cortes so tambm um frum para tomada de decises sociais em cir-
cunstncias de desacordo. No so necessariamente as vozes mais repre-
sentativas ou mais respeitosas na comunidade. Com essa conscincia,
consegue-se um melhor entendimento do direito e do constitucionalismo do
que se montarmos uma teoria da justia na suposio de que no fim os mem-
bros de uma comunidade chegaro a um acordo em questes de princpio.
Waldron pergunta-se:
O que pareceria desenvolver uma figura cor-de-rosa do legislador que equi-
parasse, em sua normatividade, talvez em sua ingenuidade, certamente
em sua pretensa qualidade, a figura das cortes o frum do princpio
etc. que apresentamos nos momentos mais elevados de nossa teoria
constitucional?15

Ele tenta lanar luz nas formas de pensar a legislao que a apresentem
como um modo digno de governo e uma respeitvel fonte de Direito. Quer
que vejamos o processo legislativo da melhor forma possvel, assim como
nos acostumamos a fazer em relao ao procedimento judicial. Nesses
termos, o processo legislativo seria assim descrito: os representantes de
uma comunidade se juntam e estabelecem solene e expressamente medidas
que podem aparecer em nome de todos eles, e fazem isso de uma maneira
que abertamente reconhece e respeita (em vez de encobrir) as inevitveis
diferenas de opinio e de princpio entre eles. Essa a maneira de entender
a legislao que Waldron cultiva. Se agarrssemos essa como nossa imagem
da legislao, isso faria uma saudvel diferena sobre o nosso conceito de
direito:
Pessoas acreditam ser vergonhoso que um sistema no qual uma legislatura
eleita, dominada por partidos polticos e tomando decises por maioria,
tenham a ltima palavra em matria de direitos e princpios. Parece que

15
What would it be like to develop a rosy picture of legislatures that matched, in its normativity,
perhaps in its naivete, certainly in its aspirational quality, the picture of courts the forum of
principle, etc. that we present in the more elevated moments of our constitutional jurisprudence?
(The Dignity of Legislation, p. 2.)

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88 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

um frum assim no merece os assuntos mais srios de direitos huma-


nos... Tal pensamento parece propor que as cortes, com suas cerimnias e
seu relativo insulamento da poltica partidria, so um lugar mais apro-
priado para esses assuntos.16

H uma sensao na filosofia jurdica de que a legislao carece de


uma dignidade que geralmente associamos ao termo Direito. Essa palavra
honorfica direito no poderia se confundir com a legislao. Seria
mais um receio de comprometer tudo o que tido como um atraente anoni-
mato do Direito, sua neutralidade e independncia em relao poltica.
Juristas se sentiriam mais confortveis com a produo do Direito por r-
gos que negam que estejam criando Direito (juzes) do que por rgos
que anunciam agressivamente, que a inteno deles (legisladores). Parte
da autoridade e da legitimidade do sistema jurdico adviria da sensao de
estarmos sujeitos ao governo das leis, no dos homens (rule of law, not of
men).17
O enfoque sobre a legislao, enquanto fonte de Direito, seria muito
humano, muito associado a decises explcitas e datadas de homens espe-
cficos. Os processos pelos quais as cortes tomam decises, por outro lado,
seriam distintos, no diretamente polticos. Seriam expresso de algum
esprito subjacente de legalidade.18
Waldron defende que seria funo da cincia jurdica descobrir se essas
caractersticas especiais da deciso judicial podem ser sustentadas. No
haveria nenhuma controvrsia parecida sobre a argumentao legislativa.
O argumento no Parlamento seria desavergonhadamente poltico. A legis-
lao no s deliberada: , acima de tudo, produto de uma assemblia
os muitos, a multido. Um Parlamento, em contraste com a solenidade das
cortes, seria um corpo desregrado, no um meio digno e desejvel de pro-
duzir o Direito.

16
People have become convinced that there is something disreputable about a system in which an
elected legislature, dominated by political parties and making its decisions on the basis of majority-
rule, has the final word on matters of right and principle. It seems that such a forum is thought
unworthy of the gravest and most serious issues of human rights that a modern society confronts. The
thought seems to be that the courts, with their wigs and ceremonies, their leather-bound volumes, and
their relative insulation from party politics, are a more appropriate place for resolving matters of this
character. (The Dignity of Legislation, p. 4)
17
The Dignity of Legislation, pp. 15-18.
18
Ibidem, pp. 15-18.

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 89
em circunstncias de desacordo moral

Disseminou-se um receio curioso: o consenso no cnone do pensamento


poltico e jurdico de que o tamanho do corpo legislativo um obstculo, e
no uma vantagem, para a elaborao racional do Direito. Parte desse
consenso, segundo Waldron, seria explicado por uma sensao, oriunda
de um antigo preconceito e tambm do Iluminismo, de que quanto maior a
assemblia legislativa menor o ndice de sabedoria ou conhecimento entre
os legisladores. Por um lado, Condorcet teria provado aritmeticamente que
a regra da maioria torna o grupo mais tendente a dar a resposta certa.
Quanto maior for, maior a probabilidade de estar certa (jury theorem). Por
outro lado, Condorcet tambm props que a competncia individual mdia
tende a decrescer se o grupo aumenta.19
Mesmo que a ignorncia de um grupo grande de legisladores no seja o
problema, haveria ainda a preocupao, exposta por Madison, da suscep-
tibilidade paixo, influncia maligna, s faces. Assumimos que a
legislao deve juntar centenas de pessoas. Importaria, para Waldron, des-
cobrir a base desta suposio e o que ela nos diz sobre a legislao. Se esse
estilo de produzir Direito (law-making by a big meeting) to obviamente
uma m idia, seria surpreendente o grau de enraizamento que teve como
princpio de organizao constitucional.
O pensamento poltico clssico nos ofereceria uma boa referncia para
avaliar os riscos polticos das multides e dos conflitos. Maquiavel alertou
para que no se confie na idia de que a calma e a solenidade seriam a
marca do bom regime, e o barulho e conflito um sintoma de patologia pol-
tica. Segundo ele, h que se perceber melhor o que o conflito e o tumulto
podem representar para a preservao da liberdade. nesta percepo
que Waldron tentar investir.20

3.2. DIGNIDADE DA LEGISLAO E DA REGRA DE MAIORIA:


A FSICA DO CONSENTIMENTO21
O que est por trs da reviso judicial um receio em relao outra
fonte do Direito, aquela dotada de maior fragor democrtico, o Legislativo.
Nesse vigoraria o imprio da maioria. Naquele, o imprio do Direito e do

19
The Dignity of Legislation, p. 33.
20
Ibidem, pp. 34-35.
21
Toda a descrio do argumento que segue foi extrada do Captulo 6 de The Dignity of Legislation.

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90 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

princpio. O regime poltico democrtico, para que no se desvanea, alm


de tomar suas decises ordinrias, precisa proteger seus ideais constitutivos.
Essa funo mais nobre seria exercida pela corte. Aquela, pelo Parlamen-
to. Este no goza de confiana suficiente para que lhe atribuam a funo
de proteger direitos.
Waldron quer redesenhar essa imagem disseminada e to bem aceita
na cartilha da teoria constitucional. Se direitos individuais devem estar
imunes deliberao da maioria, nada mais natural do que retirar essa
competncia da instituio que tem aquele critrio como motor de seu pro-
cesso decisrio o parlamento.
Waldron considera o judicirio imperial (imperial judiciary) como vem
sendo chamado por parte da crtica constitucional americana uma amea-
a ao princpio republicano. A legitimidade da reviso judicial costuma de-
rivar do hbito de manchar a figura do legislador, sujeito supostamente
hipossuficiente e incapaz de efetuar uma ponderao de princpio. O legis-
lador hipossuficiente, volvel e auto-interessado a ilustrao terica da
qual partiria o pensamento constitucional hegemnico.
Ningum parece ter visto a necessidade de uma teoria de tipo ideal que
faria pela legislao o que o modelo de juiz de Ronald Dworkin, Hrcules,
faz pela judicatura. (...) No apenas no temos os almejados modelos
normativos da legislao de que precisamos, mas nossa cincia do direito
est permeada por uma imagem que apresenta a atividade legislativa ordi-
nria como um ato de negcios, uma troca de favores, uma negociao de
interesses particulares como qualquer coisa, de fato, exceto uma deciso
poltica lastreada em princpio. E existe uma razo para isso. Pintamos a
legislao em meio a essa sinistra escurido para emprestar credibilidade
idia de reviso judicial. (...) E assim desenvolvemos uma figura idealizada
da jurisdio e juntamos a ela um quadro tenebroso da legislao.22

22
No one seems to have seen the need for a theory of ideal type that would for legislation what
Ronald Dworkins model judge, Hercules, purports to do for adjudicative reasoning.... Not only do
we not have the normative aspirational models of legislation that we need, but our jurisprudence is
pervaded by imagery that presents ordinary legislative activity as deal-making, horse-trading, log-
rolling, interest-pandering, and pork barreling as anything, indeed, except principled political
decision-making. And there is a reason for this. We paint legislation up in these lurid shades in order
to lend credibility to the idea of judicial review... And so we develop an idealized picture of judging
and frame it together with a disreputable picture of legislating. (The Dignity of Legislation, Cambridge
Univ. Press, 1999, pp. 1 e 2.)

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 91
em circunstncias de desacordo moral

Em nossa tradio haveria pouca discusso sobre o princpio da deciso


majoritria, sobre sua base, natureza e justificao. Haveria algumas linhas
em Aristteles, em Hobbes, em Locke e em Rousseau. Nenhuma delas pro-
piciaria defesa satisfatria.23 Se a deciso majoritria pelo menos to
antiga quanto a democracia ateniense, surpreendente ter sido
subteorizada nesse cnone. Inventado pelos gregos, o princpio majorit-
rio prevaleceu, no curso da histria, em quase todo processo decisrio em-
preendido por grupos cujos membros se consideravam iguais.
No h nada particularmente democrtico na deciso majoritria. O
princpio no demanda nada a respeito do sufrgio. O Parlamento, os juzes
da Corte e at conselhos de terroristas tambm o utilizam. Regra da maio-
ria inerente a qualquer processo decisrio coletivo. Seria to bvia que
careceria de grande esforo filosfico para enquadr-la. Ocupa lugar cen-
tral no esquema conceitual que estrutura nossas prticas polticas.
A sucesso de atos pelos quais os projetos apresentados ao legislador
recebem autoridade legal ou seja, convertem-se em lei o foco de inte-
resse dos estudiosos da legislao. Este procedimento suscitaria uma ima-
gem solene e digna de respeito, at lembrarmos de que tudo resultou de
uma deciso majoritria pura determinao estatstica. Os projetos no
se autojustificam pela autoridade legal. Recebem autoridade com nada
mais valioso do que nmeros, do que uma soma de cabeas.
Ningum diria, segundo Waldron, que jogar moeda (tossing a coin)
mtodo apropriado para determinar qual proposta ter fora de Direito.
Contar votos no Parlamento, entretanto, pareceria mais com o coin-tossing
do que com um exerccio da razo que caracterizaria a consagrao de
outras fontes do Direito. Para levar a legislao a srio, portanto, no po-
deramos contar com essa caracterstica que a transforma num meio apa-
rentemente arbitrrio de produo do Direito.
Para Waldron essa acusao de arbitrariedade tem diferentes enqua-
dramentos. O mais importante contrasta um processo arbitrrio com um
racional, num contexto em que a razo necessria por causa dos altos inte-
resses de poltica pblica, moralidade e justia envolvidos. Questes de grande
impacto no poderiam correr riscos de opresso e injustia. Votar contar
cabeas nos propicia a imagem contrria do que a justia requereria.

23
The Dignity of Legislation, pp. 124-125.

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92 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

A apresentao da legislao em suas melhores luzes o propsito de


Waldron. Em questes de desenho constitucional, segundo ele, seria im-
portante comparar instituies num mesmo nvel de considerao
normativa (like with like). A arbitrariedade da deciso majoritria no
Parlamento citada como meio de reforar a legitimidade da reviso judi-
cial. Ao final, essa a estratgia para os opositores do majoritarismo. As
cortes tambm seriam invariavelmente corpos com muitos membros que
discordam. E tambm decidem por voto majoritrio. Waldron procura mos-
trar que a diferena entre a legislao e a deciso da Corte de represen-
tao, no de mtodo decisrio. Assim, se o voto alcana resultados arbitrrios
pelo princpio majoritrio, ento muito do direito constitucional america-
no, produzido pela Suprema Corte, seria arbitrrio.
Uma teoria filosfica do ato de legislar, para Waldron, necessria se
quisermos detectar o verdadeiro valor por trs dessa suposta impureza da
legislao. Uma concepo apropriada de autoridade e interpretao
legislativas fariam a lei ocupar um lugar diferente daquele que lhe re-
servado pelo senso comum terico. Como relacionar a legislao e o voto
num modelo ideal? Como consagrar a legislao como uma fonte digna de
Direito? Como essa conscincia deveria influenciar a interpretao da lei?
Essas questes no poderiam ser respondidas sem um entendimento ade-
quado do que deve ser falado em favor do princpio majoritrio.
Waldron busca uma abordagem filosoficamente respeitvel da deciso
majoritria. Toma como ponto de partida de sua investigao uma passa-
gem de Locke, que usa um conceito da cincia natural para explicar o
princpio majoritrio (consent of the majority). A defesa que Waldron faz
da regra da maioria est calcada numa interpretao que faz do seguinte
argumento de Locke:
Pois quando um nmero qualquer de homens formou, pelo consentimento
de cada indivduo, uma comunidade, fizeram eles de tal comunidade, des-
sa forma, um corpo nico, com poder de agir como um corpo nico, o que
se d apenas pela vontade e determinao da maioria. Pois sendo aquilo
que leva qualquer comunidade a agir apenas o consentimento de seus
indivduos, e sendo necessrio quilo que um corpo mover-se numa cer-
ta direo, necessrio que esse corpo se mova na direo determinada
pela fora predominante, que o consentimento da maioria; do contrrio,
torna-se impossvel que haja ou que se mantenha como um corpo nico,

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em circunstncias de desacordo moral

uma comunidade nica, tal como concordaram devesse ser os indivduos


que nela se uniram de modo que todos esto obrigados por esse consen-
timento a decidir pela maioria. E, portanto, vemos que, nas assemblias
que tm poder para agir segundo leis positivas em que nenhum nmero
fixado por essa lei positiva que lhes confere o poder, o ato da maioria passa
por ato do todo e, claro, determina, pela lei da natureza e da razo, o que
o poder do corpo inteiro.24 (No h grifo no original.)

Locke parece tentar explicar a deciso majoritria na base da cincia


natural. Na natureza, um corpo se move de maneira mais forte, e na
poltica tambm, porque a maioria mais forte. Waldron mostra que essa
leitura fisicalista (physicalist reading) no a nica nem a melhor inter-
pretao.
Somos levados a imaginar um corpo compsito, impelido internamente
a se mover pelos movimentos de suas partes para vrias direes (norte,
sul etc.). Move-se de acordo com a tendncia do maior nmero de mem-
bros. Essa expectativa de que a maioria mais forte e leva o corpo inteiro
assume trs coisas: 1) que o corpo no vai quebrar, e continuar se moven-
do como um todo apesar destas foras disparatadas; 2) que o corpo vai se
mover para um lado ou para outro, e no ser uma resultante ou vetor da
direo das diversas foras; 3) que a influncia das partes, individualmen-
te consideradas, no movimento, igual (se algumas partes ou elementos
forem mais fortes, no se sustenta mais a proposio de que o maior nme-
ro o mais forte).25
Cada uma destas suposies teria, para Waldron, significado poltico po-
tencial. (1) Primeiro, mesmo que a maioria seja politicamente mais forte,
seu poder poltico ser efetivo somente enquanto o sistema poltico se man-
tm unido. Isso no ocorre se a minoria resolve se separar em vez de aceitar
a derrota. A fora poltica que seria exigida da parte mais forte para frustrar
essa tentativa de secesso maior do que a simples maioria poltica. (2) O
modelo do vetor ou da resultante parece propiciar uma melhor abordagem
do resultado do conflito poltico do que o modelo uma direo ou outra
(one-direction-or-the-other). Na verdade, explica melhor o compromisso, a
construo da coalizo, e no puramente o ato de votar. O ato puro de votar

24
Segundo tratado sobre governo (pargrafo 96), em Dois tratados sobre governo, Martins Fontes,
2001, p. 469.
25
The Dignity of Legislation, pp. 130 e ss.

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94 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

, sim, uma direo ou outra. (3) A suposio de igualdade reflete apenas


formalidades da poltica. Ela ignora a intensidade com a qual indivduos se
chocam, ignora a desigualdade de recursos polticos disposio.
A primeira das suposies (suposio da coeso) merece consideraes
adicionais. Na fsica, Locke considerou a coeso dos corpos como algo dado.
Na poltica, porm, a coeso no dada, mas sim estabelecida pelo compor-
tamento dos membros. As pessoas que so exortadas a (1) suportar a viso
majoritria so tambm aquelas que so exortadas a (2) no romper e
fazer a sua parte para manter o corpo integrado. Waldron no diz que a
exortao (1) a mesma que a (2). Locke parece propor que o princpio
majoritrio a nica regra decisria possvel para um corpo incapaz de
unanimidade, mas outras regras decisrias so possveis. A exortao (1)
s pode dar certo se a (2) tambm der.
Se a explicao baseada na fora da maneira que o corpo se movi-
mentar caso permanea junto no uma explicao, baseada na fora,
do fato de o corpo permanecer integrado (a force based account of its holding
itself together), a verso fisicalista do argumento pela deciso majoritria
, para Waldron, incompleta. Ou seja, necessria uma explicao, ainda
anterior, do fato primeiro de o corpo permanecer junto. nessa trilha aberta
por Locke que Waldron procurar desenvolver um caminho mais bem pa-
vimentado para a regra de maioria.
H que complementar, portanto, aquele argumento com outro em favor
da coeso. Mas este no seria possvel. H partes que se juntam natural-
mente, outras no. No h nada de bvio ou natural num caminho ou no
outro. O que leva as partes a se juntarem na poltica no pode ser explicado
por essa espcie de argumento.
Locke, portanto, precisaria de um argumento normativo (diferente do
fisicalista) para a coeso poltica. Nesse caso, contudo, justamente porque
normativo, esse argumento no ser confortavelmente acomodado com a
abordagem fisicalista da direo do corpo, uma vez que a coeso foi asse-
gurada. Se o argumento fisicalista no satisfaz toda a demanda, portanto,
no seria adequado para aquilo a que se props.26
Os argumentos baseados na fora teriam algo de inapropriado. Quan-
do se questiona a deciso majoritria, estar-se-ia interessado em saber por

26
The Dignity of Legislation, p. 135.

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em circunstncias de desacordo moral

que a minoria se consideraria vinculada, ou por que os minoritrios (os


outsiders) deveriam tomar a voz da maioria como a voz do todo. Ou, ainda,
saber por que se deve dar s leis tamanho respeito unicamente na base de
sua provenincia de decises coletivas tomadas por assemblias represen-
tativas.
Apesar de tudo, uma explicao baseada na fora pode, no mximo,
nos falar como a minoria estar vinculada, no como ela deveria estar
vinculada. Mostra-nos como um corpo coerente se move de fato como re-
sultado do mpeto majoritrio, no como ns deveramos considerar aquele
movimento. Waldron indica, nesse sentido, uma observao feita por
Rousseau no Contrato social. Um argumento baseado na pura fora, para
Rousseau, no tem capacidade, numa deliberao prtica, para opor qual-
quer razo contra as razes que algum eventualmente teria para resistir
fora em questo (ceder fora um ato de necessidade, no um dever
assim que pudermos desobedecer impunemente, o faremos legitimamen-
te).27
Demonstrada a impropriedade dessa interpretao da passagem de
Locke, Waldron redireciona sua leitura. Apesar de Locke usar a lingua-
gem da fora e do movimento, ele, na verdade, no pretenderia construir
um argumento fisicalista. Uma leitura mais interessante toma a fora e o
movimento como conceitos abstratos, que podem ser preenchidos com
contedo diferente.
De fato, Locke tornaria claro que a fsica que ele tem em mente a
fsica do consentimento individual, no da fora individual. O consenti-
mento no tem fora fsica, mas fora moral, considerando o propsito para
o qual exigido. Aqui, Waldron comea a dar um novo sentido para aque-
la proposio inicial de Locke. Deixa de ser fora fsica, fora bruta, e pas-
sa a ser a fora do consentimento, a dimenso moral do consentimento.
O argumento de Locke para a deciso majoritria est posicionado na
seqncia imediata da formao do contrato social. O contrato em si, obvia-
mente, requer unanimidade em relao queles que estaro vinculados a
ele. Nesse estgio, a fsica do consentimento individual (e no a da fora
individual) aquela do veto triunfal (trumping veto). Entretanto, aqueles
que se vincularam, fizeram-no com a viso de montar instituies produ-

27
Rousseau, O contrato social.

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toras do Direito. A deciso, nesse segundo estgio, entendida como um


ato da comunidade, um ato do povo. Para Locke, um ato da comunidade
no pode ser outro que no um derivado de uma funo de julgamentos
individuais.
Locke considera que isso algo sobre o qual membros da comunidade
discordaro. Cada uma das opinies tender a empurrar a coletividade
para uma direo. Esse empurrar, no entanto, deve ser entendido como
tendncia lgica de uma proposio sobre o consentimento e no como for-
a fsica dos indivduos. Esse um esboo da fsica do consentimento
lockeana. Essa interpretao, segundo Waldron, alteraria nossa viso so-
bre as trs suposies de Locke apontadas acima:
(1) A primeira suposio a de que o corpo permanecer unido. Na
abordagem fisicalista, isso envolve o mistrio da coeso material. Num
modelo baseado no consentimento (consent-based model), a interpretao
dessa suposio seria mais fcil. O corpo em questo j est constitudo
pelo consentimento dos indivduos. esse consentimento que est na base
da coeso poltica nesse estgio. Se a aceitabilidade da regra majoritria
posta em questo pela tendncia do corpo em se despedaar (reconhecendo
que essa no a nica base), um apelo pode ser feito pelo consentimento
ao contrato social. Os indivduos que poderiam suscitar a questo original-
mente firmaram um contrato fundacional. Se esse consentimento original
era srio e responsvel, haveria que se ter tolerncia perante o desacordo
que imanente s decises majoritrias.
Essa suposio fica ainda mais robusta se notamos que um grupo com-
posto por muitas pessoas no ser capaz de subsistir na base da unanimi-
dade. Consentimento unnime de todos os membros quase impossvel se
considerarmos as vicissitudes das decises coletivas. J que todos sabem
disso quando do seu consentimento original para ser membro do corpo,
ningum pode racionalmente condicionar sua adeso exigncia de que o
corpo coletivo s aja com base na unanimidade. Essa condio para o con-
sentimento original no seria razovel. Cada um precisa aceitar em vir-
tude de seu consentimento original que o corpo deveria ser capaz de se
mover legitimamente, com a adeso deles, numa direo com a qual eles
individualmente no concordam. Desta maneira, o consentimento origi-
nal contribui para o argumento de defesa da deciso majoritria.

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 97
em circunstncias de desacordo moral

Waldron afirma que, se confiamos no consentimento original como base


da obrigao poltica, a lgica do consentimento precisaria determinar as
implicaes polticas posteriores fundao. Essa lgica estabeleceria, em
primeiro lugar, que o consentimento dado por razes. Se baseamos a
obrigao poltica no consentimento, essas razes propiciam a explicao
de como a sociedade se rege. Ao consentir em ser parte de uma organizao
que promover os objetivos X e Y, essa organizao perde sua legitimidade
consensual se atua de modo a destruir X e Y.
Pela lgica do consentimento, se atos da autoridade poltica colocaram
homens numa situao pior que o estado de natureza, podemos inferir
que o governo extrapolou suas barreiras. Essas barreiras so estabelecidas
por essa lgica: decises coletivas legtimas no podem transpor aquilo que
o indivduo est moralmente permitido a consentir nem reconduzir a situ-
ao semelhante ao estado de natureza.
(2) A segunda suposio a de que o corpo se moveria numa direo ou
na outra. O modelo da fsica do consentimento, para Waldron, rejeita o dos
vetores. A lgica do consentimento individual a fora motora da poltica:
o corpo poltico no vai para nenhuma direo a menos que esta tenha
sido explicitamente proposta.
(3) A maior diferena, segundo Waldron, entre uma abordagem pura-
mente fisicalista e a abordagem da fsica do consentimento diz respeito ao
problema da igualdade de foras. Costuma-se sugerir que o argumento de
Locke se assenta na suposio de que o consentimento tem igual intensi-
dade. Essa crtica assume que o consentimento algo que pode variar em
intensidade. Contudo, consentimento, por si s, no uma questo de es-
cala. Se o consentimento individual requerido para a legitimidade, a
transao legtima assim que o consentimento estiver presente. No im-
porta o quo entusistico ele seja.
Aquela crtica confundiria o tipo de abordagem que Locke est ofere-
cendo na fsica do consentimento. Ele no postula que o movimento de um
corpo poltico depende da fora da participao individual. A fsica do con-
sentimento de Locke de natureza normativa. A nica coisa que movi-
menta um corpo poltico, nessa concepo, o consentimento dos indivduos
que o compem.
Interpretar essas trs suposies em termos da fsica do consentimento,
para Waldron, ainda insuficiente. Haveria que interpretar o argumento

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98 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

fisicalista em favor do princpio de que a maioria prevalece. A lgica desse


argumento era a lgica da agregao de foras fsicas. Mas a fora moral
do consentimento no agregada da mesma maneira. O consentimento
suposto por agir, no modelo da fsica do consentimento, no como fora
motora, mas como fora autorizadora e legitimadora.
Esse seria, segundo Waldron, um problema mais profundo. Cuida-se de
saber se o consentimento de indivduos deveria ser entendido agregati-
vamente. O argumento de Locke no proporia que a deciso majoritria
seja correta, mas que a deciso majoritria seja legtima em relao s
questes para as quais o consentimento relevante. O consentimento e o
respeito a uma deciso majoritria devem, portanto, ser vistos do ponto de
vista da legitimidade de um processo de deciso popular. No haveria
nenhuma relao com a sabedoria da multido.
A regra de maioria sustentada por uma abordagem orientada pela
legitimidade. A interpretao da fsica do consentimento de Locke tampouco
agregativa. A lgica do consentimento tem a ver com justia, e com o
reconhecimento do status de cada cidado como igual. A mtrica bsica,
em toda a situao em que indivduos tm diferentes opinies, deveria ser
a mtrica da eqidade (metric of fairness).
A base mais eqitativa para proceder, numa situao de tamanho de-
sacordo, dada, nesse sentido, pela deciso majoritria. Uma escolha cole-
tiva deve ser feita, a despeito do desacordo, entre opes propostas pelos
indivduos. No h um repositrio de conhecimento super-humano que
sirva de base para a deciso correta e verdadeira. Apesar de a opo poder
estar errada, tudo o que temos so vises individuais a respeito. O mtodo
da deciso majoritria tenta dar a cada indivduo o maior peso possvel,
compatvel com o peso igual de todos. A viso do indivduo torna-se mini-
mamente decisiva.28 O mtodo majoritrio alberga mxima decisividade
para cada membro, sujeito apenas ao constrangimento da igualdade.

28
Indeed, the method of majority-decision attempts to give each individuals view the greatest weight
possible in this process compatible with an equal weight for the views of each of the others. It makes
the individuals view minimally decisive, in the sense that if member M1 thinks we should do X and
no other member of the group has a view, then X is what we should do. But not only that, the method
of majority-decision also accords maximum decisiveness to each member, subject only to the constraint
of equality. In this sense, majority-decision presents itself as a fair method of decision-making, and
as a natural interpretation of the physical aggregation of forces in the physics of consent. (The
Dignity of Legislation, p. 148.)

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 99
em circunstncias de desacordo moral

3.3. D EFINIES SUBSTANTIVA E PROCEDIMENTAL DA


REVISO JUDICIAL
Waldron se ope a esta forma de descrever a reviso judicial: protege
direitos ou assegura o contedo de justia da democracia. A questo,
segundo ele, de procedimento, no de substncia. Defende que a abor-
dagem mais sincera e correta da reviso judicial a procedimental. No
h arranjo poltico que necessariamente produza decises justas. O me-
lhor procedimento produz decises injustas.29 Como olhar para o controle
de constitucionalidade de maneira procedimental? A descrio deve ser crua:
quando h conflito entre juiz e legislador, o que o juiz decidir prevalece
(independentemente do que ele decida). Esqueamos aquela descrio
fantasiosa: Juiz deve decidir porque os direitos devem ser assegurados.30
A descrio procedimental conduz ao centro do problema. O argumento
tradicional, segundo o qual a definio meramente formal de democracia
no oferece limites substantivos deciso majoritria ofusca o problema.
Waldron, em sua definio procedimental, retruca: Definio formal de
reviso judicial aquela que no prev limites substantivos deciso. E
no haveria como descrev-la de outra forma: o que a Corte decidir preva-
lece. Nesse sentido, a opo pela reviso judicial tampouco traz consigo
limites substantivos deciso coletiva.
H necessidade de definir instituies em termos procedimentais. Se
insistirmos numa viso no-procedimental da reviso judicial, dado o de-
sacordo moral, teramos de prever um novo procedimento para decidir qual
a viso sobre a deciso da Corte deve prevalecer. E a h uma regresso ao
infinito. Algum decide por ltimo. Essa a regra de ouro da teoria da
autoridade. Quem guarda o guardio? Quem vigia o vigia? Quem controla
o controlador? Ningum. Se o vigia (Tribunal) decidir errado, conforme
manda a lgica elementar da autoridade, no h a quem recorrer. Sim-
plesmente h que se conviver com o erro.
Costuma-se dizer que o conflito pode ser ilustrado por dois autores: Locke,
defensor dos direitos e dos limites ao poder, e Rousseau, proponente da
29
Freemans defense of judicial review, p. 30.
30
interessante observar que uma das mais clebres teorias da reviso judicial, elaborada por John
Hart Ely, usa tambm de uma descrio substantiva, conforme descrita neste tpico. Apesar de, em
sua teoria, restringir a reviso judicial apenas para proteger os direitos que asseguram o processo
democrtico, tal defesa, ainda que limitada, supe que o juiz toma a deciso correta sobre eles (Cf.
Democracy and Distrust).

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100 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

vontade geral. Esquece-se da clssica ponderao de Hobbes: o poder so-


berano no pode ser impugnado pelo contedo. Ele se define procedi-
mentalmente. Auctoritas, non veritas, facet legem. Quem decide por
ltimo? Essa a pergunta que interessa descrio procedimental, no o
que se decide. Interessa a forma, no a substncia. Se a deciso se legiti-
masse pelo seu contedo (se devssemos obedincia a ela pela sua subs-
tncia), as pessoas que no concordassem com ela iriam desobedecer. Seria,
na concepo hobbesiana, um retorno ao estado de natureza.
Essa a descrio puramente hobbesiana do sistema constitucional: su-
premacia da Constituio um nonsense, porque a supremacia no se
define pelo apontamento de restries substantivas (declaraes de direi-
tos, clusulas ptreas etc.), mas pelo procedimento, pela indicao da au-
toridade que deve decidir. Hobbes diria: h supremacia do Tribunal
constitucional, no da Constituio. No se deve descrever o controle de
constitucionalidade de maneira idealista, pois ele no tem como assegurar
a proteo da Constituio ou dos direitos. Simplesmente decide por lti-
mo. sob esse enfoque que deveramos perguntar: e a democracia?
O ponto esse: seja qual for o poder soberano, ele deve ser definido
procedimentalmente. No pode ser cercado por limites substantivos. No
haveria nada de ofensivo nos limites substantivos: Hobbes acreditava, como
Locke, que as leis da natureza se opem ao soberano. A razo que, fora
da especificao procedimental de um soberano, as pessoas vo discordar
sobre o significado do bem e do mal, do certo e do errado. Atuar com base
nessas vises conflitantes, diz Hobbes, os far retornar ao estado de natu-
reza guerra de todos contra todos. Apenas uma viso deve prevalecer
numa disputa sobre direitos. No se desejam o conflito, a falta de coorde-
nao, o impasse coletivo que deriva de um desacordo implacvel e insol-
vel. Toda questo deve ser resolvida por algum procedimento. No ter essa
questo resolvida significa, para Hobbes, a conseqncia natural de dar a
supremacia a princpios substantivos.
Hobbes no seria necessariamente opositor da reviso judicial. Ele ape-
nas defende que, esteja onde estiver localizado o poder supremo numa
sociedade, sua autoridade deve ser definida procedimentalmente. Para
Hobbes, no importava qual forma institucional fosse. Ele era inclinado
pela monarquia, mas aceitava que fosse uma assemblia popular, um cor-
po aristocrtico ou mesmo o Judicirio.

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 101
em circunstncias de desacordo moral

O adversrio desse argumento uma corrente bastante ruidosa e bem-


sucedida no discurso constitucional. Essa corrente critica a posio de que
a reviso judicial seria antidemocrtica. Diz que isso trivialmente verda-
de se definimos democracia somente como regra da maioria. A questo,
mais uma vez, de procedimento. No h uma maneira de desenhar um
procedimento poltico que garantiria uma deciso justa. Decises substan-
tivamente injustas so resultados sempre possveis mesmo quando oriundas
do melhor e mais justo procedimento. Waldron enfatiza que essa objeo
tambm se aplica reviso judicial.
A reviso judicial nada mais do que um procedimento decisrio. No
se pode dizer, para bem compreend-lo, que este procedimento seria invlido
se a deciso produzida for substantivamente injusta. Nenhum procedi-
mento pode garantir, ex ante, direitos substantivos, e a reviso judicial s
pode ser descrita em termos formais (o que os juzes decidem prevalece,
independentemente de assegurarem ou no a proteo de direitos). Des-
crever a reviso judicial em termos procedimentais poderia parecer
provocao. Afinal, diz-se que meio de assegurar o respeito a direitos
fundamentais.
Alguns poderiam objetar, de modo previsvel: o Bill of Rights opera
como uma restrio substantiva, ou ainda, a declarao de direitos im-
pe os limites reviso judicial e a qualquer deciso estatal. A resposta,
para Waldron, seria Sim e No. Sim no sentido de que os juzes certamente
se referem ao Bill of Rights quando decidem. E assim tambm os legisladores
e eleitores. No no seguinte sentido: se nove juzes tomam uma posio em
alguma questo constitucional, sua viso prevalece, esteja ela de acordo
ou no com o Bill of Rights. O que decidirem est decidido. Juzes erram.
Nem por isso, podemos desobedec-los. Esta descrio procedimental
isenta, no faz meno a metas substantivas.
Juzes, notoriamente, segundo a crtica americana, j erraram em mui-
tos casos. No entanto, a viso dos juzes no pode ser desobedecida por
esse motivo (no pode ser desobedecida simplesmente por haver uma con-
vico disseminada de que a deciso foi incorreta). Essa a regra. O fato
de que existe esse corpo de princpios substantivos (body of substantive
principles), aos quais os juzes tm o hbito de se referir, no significa que
possamos definir a reviso judicial em termos no-procedimentais. Seria
mais honesto definir a prtica da reviso judicial por meio do seguinte

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procedimento: (1) quando a Corte e o Legislativo discordam (inclusive quan-


do discordam sobre a extenso do poder que tem a Corte) e (2) quando um
caso for corretamente levado Corte, a viso dela prevalece, esteja ela
certa ou no.
No apenas a reviso judicial para ser entendida em termos (1) pura-
mente procedimentais, mas tambm deve ser compreendida em termos de
(2) procedimento majoritrio:
Em lugar de falar impessoalmente sobre a dificuldade contramajoritria,
devemos distinguir entre a Corte decidindo por maioria, e muitos e mui-
tos homens e mulheres comuns decidindo por maioria. Se fizermos isso,
ns vemos ainda que a questo Quem deve participar? sempre tem priori-
dade sobre a questo Como eles decidem quando discordam?.31

A Suprema Corte no seria, para Waldron, uma instituio contrama-


joritria. Ao contrrio, toma todas as suas decises por maioria, ou seja,
com base na maioria simples. Alm disso, apesar de os juzes apoiarem
suas decises em longos arrazoados, a qualidade da deciso no tem impacto
nenhum no peso de seu voto. No vale mais por ter feito uma pesquisa
erudita, por ter um argumento coerente; ser somente mais um voto a se
somar aos outros. O voto mais eloqente conta a mesma coisa que um
medocre para a deciso final.
Defensores da reviso judicial no concordariam que ela seja vista como
instituio majoritria. No seria isso que chamam de majoritarismo.
Entretanto, independentemente da qualidade ou mrito substantivo da
deciso, a maioria simples continua a vencer. a mesma regra, exata-
mente, usada em referendos, eleies etc. A nica diferena o nmero:
poucas unidades versus milhes.
A circunstncia especfica que demanda a reviso judicial, para seus
defensores, a possibilidade de que a legislao viole nossos direitos, e que
a deciso legislativa no teria capacidade de corrigir a si mesma nesses
casos. Para que se possa afirmar isso, h de supor que est claro quando a
legislao viola direitos, e que est claro quando o legislativo ou no

31
Instead of talking impersonally about the countermajoritarian difficulty, we should distinguish
between a courts deciding things by a majority, and lots and lots of ordinary men and women
deciding things by a majority. If we do this, we still see that the question Who gets to participate?
always has priority over the question How do they decide when they disagree? (A Right-based
Critique of Constitutional Rights, p. 50.)

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em circunstncias de desacordo moral

capaz de corrigir seus abusos. Ocasionalmente, o erro do legislador pode


realmente ser evidente. Muito mais freqentemente, contudo, haver ape-
nas aqueles que concordam e que discordam.
A Corte decide com base na maioria, independentemente do mrito. Se
fssemos insistir numa viso no-procedimental da reviso judicial de
que bom quando promove direitos fundamentais , ento, dado o desa-
cordo moral, teramos que especificar algum procedimento para decidir
qual viso sobre a deciso da Corte deve prevalecer.
Procedimentos de deciso poltica so a resposta para essa pluralidade
de opinies. Deve existir uma viso que conte como nossa, apesar de
discordarmos. Essa a circunstncia elementar da poltica: o desacordo
implacvel, insupervel e invencvel. Questes de direitos fundamentais
no so imunes a essa circunstncia. Elas tambm so motivo de desacor-
do, mesmo de boa-f. Numa sociedade, to relevante quanto produzir uma
boa deciso a eficcia de uma nica deciso, firme e uniforme, mesmo
que individualmente no concordemos com ela.

3.4. O DIREITO DOS DIREITOS: LEVANDO A PARTICIPAO


A SRIO (TAKING PARTICIPATION SERIOUSLY)
O direito dos direitos ter uma parcela na elaborao das leis.32 Desta
passagem de William Cobbett, Waldron extrai uma expresso que lhe per-
mitir construir a outra parte de seu pensamento. A frase poderia sugerir
que a participao mais importante que outros direitos com os quais pode
conflitar. Waldron defende, porm, que no se trata de um conflito de di-
reitos. O papel especial da participao numa teoria dos direitos no
questo de ter prioridade moral sobre outros direitos. A participao um
direito cujo exerccio especialmente apropriado em situaes nas quais os
detentores de direitos discordam sobre quais direitos eles tm. O direito
participao estaria no plano da teoria da autoridade. Os outros, no plano
da teoria da justia.
A participao na poltica seria hoje demandada como um direito
humano. Essa demanda no somente pela existncia de um elemento
popular no governo. Esse elemento popular deve ser decisivo. A demanda

32
The great right of every man, the right of rights, is the right of having a share in the making of the
laws, to which the good of the whole makes it his duty to submit. (Law and Disagreement, p. 232.)

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por democracia. Participar seria compartilhar do poder de modo que cada


indivduo exera uma parte igual em relao aos outros. Sua contribuio
aspira decisividade. O eleitor moderno ficaria aflito pela angstia de que
sua voz individual se perca no meio de milhes de outras. Se a voz de cada
um to insignificante, poderia ser questionado se o direito ao voto vale a
pena.
Se o quinho de cada pessoa na autoridade poltica to pequeno,
pareceria difcil vislumbrar seu valor. Seria difcil argumentar pela parti-
cipao como uma questo de direito, ou mostrar a importncia de ele no
ser qualificado ou complementado por outros mecanismos no democrti-
cos de deciso poltica.
O fundamento do direito participao, para Waldron, tem menos a
ver com a perspectiva de impacto decisivo. Por meio dela, procuram-se
evitar o insulto, a desonra que est envolvida quando a viso de uma
pessoa tratada com menos considerao do que a viso de outros em
questes que afetam a ele na mesma medida que a outros.
Alguns direitos devem ser pensados do ponto de vista da justia com-
parativa. Nesse caso, a justia requer da distribuio de certos bens no
uma quantidade especfica, mas uma para evitar a desigualdade. A chave
para a justia comparativa evitar a arbitrariedade e o insulto que o tra-
tamento desigual envolve. O insulto sobre um indivduo, ao ser excludo
do poder poltico, relaciona-se, primeiro, com o impacto de decises polti-
cas em seus interesses e direitos, e, segundo, com a capacidade de decidir
responsavelmente sobre essas questes.
Se esse indivduo for excludo da deciso, sentir-se- desconsiderado.
Perceber que seu senso se justia foi denegrido como inadequado para a
tarefa de decidir no apenas algo importante, mas algo importante no
qual ele tem uma parcela, assim como os outros. Para sentir esse insulto,
no se exige que ele pense que o seu voto lhe daria poder substancial e
palpvel. Ele sabe que milhes participam. Tudo o que ele pede que ele e
outros sejam tratados como iguais nas questes que afetam seus interes-
ses, seus direitos, seus deveres.
Apesar de a influncia de um voto individual ser pequena, os efeitos do
voto por um grande nmero de indivduos no o so. O princpio da partici-
pao, para Waldron, requereria uma defesa robusta, uma defesa que seja
uma resposta crvel aos receios sobre os riscos que perdedores correm em se

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 105
em circunstncias de desacordo moral

submeter a decises majoritrias. Votar um modo de escolher entre opes


sociais importantes. Aqueles que defendem uma opo ou outra vo ofere-
cer srias justificativas para mostrar, primeiro, que as questes so srias, e,
segundo, por que importante que sejam decididas de certo modo.
J que se trata de um direito, teramos que lhe propiciar uma defesa
que no se satisfaa com argumentos meramente instrumentais. No se-
ria suficiente repetir o mantra do direito como trunfo (right as trumps).
Se o exerccio do direito ao voto capaz de causar grande mal, assim como
um grande bem, o defensor do argumento instrumental poderia perguntar
por que no determinar os objetivos sociais do voto de maneira que um
clculo possa minimizar o mal e maximizar o bem. No entanto, a especifi-
cao de objetivos sociais no apenas controversa. exatamente a tarefa
para a qual os direitos participativos devem constituir. Aqueles que reclamam
por direitos participativos demandam o direito de participar na resoluo
desta controvrsia mesma. No adianta mitigar o direito ao voto a partir
de objetivos sociais previamente determinados ou entrincheirados.
O processo poltico determina no apenas os objetivos sociais, mas tam-
bm o contedo e a distribuio desses direitos individuais. Se as pessoas
discordam sobre quais direitos temos, a especificao de nossos direitos
precisa ser realizada por algum processo poltico. Direitos, em outras pala-
vras, no so exceo necessidade geral de autoridade na poltica. J
que as pessoas tm diferentes vises sobre direitos e temos que estabelecer
viso comum sobre isso, deve-se perguntar: Quem deve ter o poder para
decidir? A exigncia feita por Waldron de que se reconhea a participao
poltica como um direito j parte da resposta questo de autoridade. E
complementa: As pessoas cujos direitos esto em jogo tm o direito de par-
ticipar em termos igualitrios da deciso.33
Essa no a nica resposta possvel. Poder-se-ia atribuir a uma elite
judicial, sob o fundamento de que eles so mais tendentes a alcanar a
resposta certa. Haveria, ainda, outros princpios de autoridade dispon-
veis. Se escolhemos o majoritarismo participativo, no entanto, no teria
sentido falar num conflito entre esse princpio de autoridade que elegemos
e os direitos sobre os quais a autoridade deve decidir. J que discordamos

33
Law and Disagreement, p. 244.

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106 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

sobre o que esses direitos significam, no h meio neutro de estabelecer


um catlogo prvio e protegido desses direitos.
A participao, para Waldron, envolve tambm decises sobre princ-
pio, no apenas sobre policy. Aqueles que na histria demandaram o direito
de participar no estavam querendo a participao democrtica radical
apenas em questes de policy. Acreditavam que questes de princpio que
os afetam deveriam ser resolvidas por eles, em funo do reconhecimento
de sua igualdade fundamental. Entendida assim, a demanda por igual
sufrgio alcanou a pretenso de que questes de direito deveriam ser
determinadas por toda a comunidade de detentores de direitos na socieda-
de por todos cujos direitos esto em jogo. Exigiram que desacordos sobre
direitos fossem resolvidos por aqueles que so sujeitos a tais desacordos.
Aqueles que fazem esta exigncia tm conscincia de que so controver-
sos.
Os defensores da reviso judicial podem at levar a srio a expectativa
de que um procedimento possa chegar resposta errada. Respostas erra-
das seriam tolerveis em questes de policy. Nas questes de princpios, a
fim de proteger direitos, seria importante minimizar esse risco. Seria irres-
ponsvel apelar somente para a capacidade dos detentores de direitos, que
deliberariam livremente ao modo majoritrio. Deveramos fazer tudo para
reduzir as violaes de direitos que resultaro de nossos processos polti-
cos. Isto significaria adotar a minimizao de respostas erradas como crit-
rio explcito de autoridade nesse campo. Essa postura, porm, defronta-se
com a dificuldade de pressupor a posse da verdade ao desenhar um proce-
dimento de autoridade cujo objetivo resolver exatamente isso.
Ao pensar que a deliberao sobre direitos distorcida pelo auto-inte-
resse no foro majoritrio-participativo, tenta-se desenhar instituies que
insulem as autoridades de direitos (rights-authorities) de qualquer preo-
cupao imediata com o impacto de suas decises em seus interesses.
No entanto, essa estratgia corromperia algumas premissas que resi-
dem na raiz da idia de direitos. Essa baseada numa viso do indivduo
como um agente pensante, dotado de habilidade para deliberar moral-
mente, de transcender a preocupao com seus prprios interesses parti-
culares. A atribuio de qualquer direito um ato de f na capacidade de
agncia e pensamento moral. A f na escolha do detentor de direitos certa-
mente no a confiana de que ele far inequivocamente a opo certa.

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em circunstncias de desacordo moral

Nasce da convico de que ele tem o recurso necessrio para ponderar


responsavelmente. Alm disso, segundo Waldron, a maneira pela qual a
idia de direitos emergiu no pensamento moderno nos mostraria que os
detentores de direitos foram concebidos como pensadores de direitos
(rights-thinkers).
No se poderia aceitar que, em questes de direitos, a razo de juzes
seja prefervel razo de indivduos ordinrios. Esse seria um preceito
epistmico perigoso. A idia mesma de direitos naturais celebra a habilida-
de de pessoas ordinrias decidirem responsavelmente sobre a relao en-
tre seus interesses e os dos outros. Para Waldron, seria impossvel pensar
numa pessoa como detentora de direitos e no a tomar como algum capaz
de identificar quais direitos tem. Qualquer argumento sobre direitos tem a
ver com o respeito que devido pessoa como ser racional e autnomo.
No poderamos afirmar que levamos os direitos dela a srio se ao mesmo
tempo ignoramos o que ela tem a dizer sobre o assunto. Os detentores de
direitos deveriam decidir quais direitos eles tm, quando houver desacor-
do a respeito.
A atratividade da participao democrtica, assim, decorreria do fato
de ser uma soluo baseada em direitos (rights-based solution) para o
problema do desacordo sobre direitos. Propicia uma forma de respeito
resoluo do desacordo poltico, que por sua vez a decorrncia do respeito
que tais direitos evocam. A teoria que rejeita a postura instrumentalista, e
que sustenta que os detentores de direitos devam resolver seus desacordos
sobre quais direitos tm em termos iguais, a nica teoria da autoridade
baseada em direitos plausvel que nos restaria, na perspectiva de Waldron.
Desta maneira, a participao seria a resposta mais natural para o problema
de autoridade e do desacordo sobre direitos. Seria o direito dos direitos.

3.5. SNTESE
Algumas consideraes so teis para resumir o pensamento de Waldron
naquilo que importa para este trabalho. Waldron um defensor de direi-
tos, mas no da superposio entre direitos e reviso judicial, operao
produzida por relevante corrente da teoria constitucional. A distino en-
tre teoria da justia e teoria da autoridade importante para que possa
defender a participao acima de qualquer outra escolha prvia sobre al-
gum outro direito substantivo.

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108 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Constatar o desacordo moral, para Waldron, no uma concesso ao


subjetivismo moral ou ao relativismo. A necessidade de autoridade na rea
dos direitos no conseqncia da rejeio da objetividade. simplesmen-
te uma resposta ao fato de que pessoas discordam. No se pe de lado uma
teoria substantiva dos direitos. Mas seria necessrio complementar a teo-
ria dos direitos com uma teoria da autoridade, e no substituir aquela por
esta. A questo do que deve prevalecer acerca dos direitos no desaparece
no momento em que respondemos questo: Quem decide?
Uma teoria substantiva dos direitos no a teoria da autoridade de que
necessitamos em face do desacordo. Uma resposta adequada ao problema
da autoridade precisa efetivamente fechar a questo. No bastaria dizer:
a verdade deve prevalecer. Isso reproduziria o desacordo no campo da
autoridade. A teoria da autoridade precisa identificar alguma viso que
prevalea a partir de um critrio diferente daqueles que so fonte do primeiro
desacordo.
Esta, como j observado, uma das contribuies de Hobbes filosofia
poltica: qualquer teoria que faz a autoridade depender da qualidade das
decises polticas seria inadequada, pois, precisamente porque as pessoas
discordam, precisamos estabelecer uma autoridade. Se dizemos, numa si-
tuao em que pessoas discordam sobre direitos, que direitos devem triunfar
sobre a deciso majoritria, temos a incumbncia de anunciar qual das
vrias concepes de direitos a vitoriosa. Mas anunciar isso em nome de
toda a sociedade seria fazer uma petio de princpio sobre a questo mesma
em jogo.
Geralmente haver dissonncia entre o que algum toma como a esco-
lha certa e o que toma como a escolha dotada de autoridade. A pessoa que
detenha uma teoria poltica completa pode achar que a deciso errada
deve prevalecer. A sua teoria da justia pode condenar a poltica X e prefe-
rir a poltica Y em termos de direito. Sua teoria da autoridade, entretanto,
pode apoiar uma deciso que requer a poltica X. o paradoxo que permi-
te um mesmo cidado afirmar que a poltica X deveria ser implementada,
por sua preferncia, e a Y deveria ser implementada, por ter sido escolhida
pela mquina democrtica. Esse no seria apenas um paradoxo da teoria
da democracia, mas um paradoxo geral da teoria da autoridade.
Waldron quer construir uma teoria que coloque essa circunstncia no
corao de nosso pensamento sobre justia e sobre poltica. Nas circuns-

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ELSEVIER Captulo 3 | Jeremy Waldron: Legitimidade do legislador | 109
em circunstncias de desacordo moral

tncias da poltica, uma pessoa deve esperar que esteja freqentemente


submetida a decises que ele considera injustas. Esse paradoxo no seria
uma anomalia, mas a condio normal das circunstncias da poltica. So
esses os riscos inerentes filiao a uma comunidade poltica, o preo que
se paga para se viver em comunidade:
Estes pontos (...) so importantes para debates modernos sobre direitos,
cortes e constitucionalismo. A reviso judicial baseada em direitos geral-
mente defendida apontando-se a possibilidade de que o procedimento de-
mocrtico majoritrio pode levar a resultados injustos ou tirnicos. E assim
eles podem. Mas assim pode qualquer procedimento que procura solucio-
nar o problema da escolha social em face do desacordo sobre o que injus-
tia ou tirania. A prtica americana da Suprema Corte (...) j levou a
decises injustas. Qualquer um cuja teoria da autoridade d Corte o
poder de tomar decises precisa assim como qualquer democrata en-
frentar o paradoxo de que a opo que ele pensa ser justa pode no ser a
opo que, por essa teoria da autoridade, deveria ser seguida.33

Seria enganoso dizer que, quando um princpio de autoridade (como o


majoritarismo democrtico) se chocar com outros direitos, um dos direitos
deveria sucumbir. Conflito no a palavra para descrever o que est em
jogo. errado tratar o direito participao e outro direito qualquer como
direitos concorrentes no mesmo nvel. Se fizermos assim, poderamos s
vezes sustentar que um direito qualquer deva prevalecer sobre o direito
participao. Mas o problema no de ponderao, e sim o fato de discor-
darmos sobre o que aquele direito qualquer exige.
A constitucionalizao dos direitos, reforados pela reviso judicial,
padeceria de uma contradio interna: direitos so concebidos com base no
conceito de autonomia individual, de pessoa moralmente responsvel, en-

33
These points about Wollheims Paradox are quite important for modern debates about rights,
courts, and constitutionalism. Rights-based judicial review of legislation is often defended by pointing
to the possibility that democratic majoritarian procedures may yield unjust or tyrannical outcomes.
And so they may. But so may any procedure that purports to solve the problem of social choice in the
face of disagreements about what counts as tyranny. The American practice of allowing the Supreme
Court to make the final decision (by majority voting among its members) on issues of fundamental
rights has on occasion yielded to egregiously injust decisions (...). Anyone whose theory of authority
givers the Supreme Court the power to make decisions must as must any democrat face up to the
paradox that the option he thinks just may sometimes not be the option which, according to his theory
of authority, should e followed (Law and Disagreement, p. 247).

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110 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

quanto a constitucionalizao desconfia do indivduo como ator poltico


responsvel. Direitos constitucionais retiram dos atores a virtude e a res-
ponsabilidade que os direitos, em si, pressupem. No haveria consistn-
cia em falar que seres humanos so capazes de agir e pensar moralmente
de um lado, mas que cometam atos pavorosos do outro.34

34
Aps esta descrio esquemtica do pensamento de Waldron, certamente restam algumas dvidas
acerca dos efeitos que suas posies tericas geram para suas opes institucionais. Uma delas diz
respeito carta de direitos. Waldron prefere no colocar os direitos na camisa-de-fora das frmulas
lingsticas constitucionais, o que uma carta de direitos supostamente faria. Esta constitucionalizao
traria o risco de transformar os debates morais mais profundos em questes de semntica, um
exerccio escolstico e verborrgico. Waldron receia que o debate sobre direitos no plano da
moralidade poltica seja contaminado por frmulas lingsticas que ganham vida prpria na
comunicao tcnica de juristas e perdem a conexo com os princpios que os justificam. A fixao
na literalidade de simples expresses acabaria desfocando o debate para questes moralmente
menos importantes. No se discutiriam livremente, por exemplo, no caso americano, todas as
caractersticas da pena de morte, e todas as questes que ela envolve, mas simplesmente se
punio cruel e inusual. Esta expresso do Bill of Rights (cruel and unusual punishment),
entretanto, no um bom exemplo para o argumento de Waldron. Poderia apresentar-lhe alguns
contra-exemplos: equal protection, life, liberty and property, freedom of speech. Esses termos
so abstratos o suficiente para que floresam as implicaes morais de cada um. O simples fato de
estar expresso numa frmula lingstica no aprisiona necessariamente o alcance e sentido prtico
destes direitos.

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CAPTULO 4

A BILL OF RIGHTS FOR BRITAIN?


UMA DECLARAO DE DIREITOS PARA A
GR-BRETANHA?

4.1. INTRODUO
Os argumentos de Waldron e de Dworkin ganham um novo frescor na
esteira do debate constitucional que intitula este captulo e tambm um
livro deste ltimo. Nos Estados Unidos, as crticas reviso judicial redun-
dam, freqentemente, em teorias sobre a restrio ou modstia judicial
(judicial restraint e judicial modesty). O peso de uma instituio secular,
criada pouco depois do mtico momento da fundao constitucional ameri-
cana, mas ainda contaminada pela aura desta, parece gerar um efeito
paralisante nos estudiosos do assunto.1
A reviso judicial, juntamente da Constituio, integra de tal maneira
a identidade nacional americana que a teoria constitucional se v cerrada
dentro desses limites.2
Ou seja, em geral, o mximo que os opositores da reviso judicial
chegam a almejar uma teoria bem fundamentada que circunscreva o
exerccio dessa competncia da Suprema Corte, nunca sua prpria
extino.
Discutir a relao entre democracia e reviso judicial com os olhos vol-
tados para o modelo cannico americano desperta, por tudo isso, srias
dificuldades. H, naquele pas, uma histria jurisdicional carregada de

1
Dworkin e Waldron explicitam esta avaliao. Em Freedoms Law, Dworkin afirma que a reviso
judicial no era a nica possibilidade aberta, mas que a tradio a consolidou (p. 7). Na introduo
de Law and disagreement, Waldron diz que sua maior preocupao com a Gr-Bretanha, pois nos
Estados Unidos a instituio j est encarnada na prtica poltica (p. 16).
2
No quero generalizar esta afirmao, como se nos Estados Unidos no existisse quem propusesse
a eliminao desse mecanismo. Tambm no colhemos evidncias minuciosas sobre essa hiptese.
Mas, ainda assim, no arriscado dizer que essa uma corrente minoritria (Mark Tushnet, autor
de Taking the Constitution away from the Courts, um membro destacado dessa corrente).

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112 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

fluxos e contrafluxos. Os pontos positivos dessa histria alimentam hip-


teses contrafactuais que contaminam a discusso terica. Um exemplo desse
tipo de proposio: se no existisse reviso judicial, as conquistas de direi-
tos civis da dcada de 1960 no teriam ocorrido.
O debate sobre a adoo de uma carta de direitos na Inglaterra nos
permite, talvez, falar sobre um mesmo problema numa perspectiva reno-
vada. Os argumentos se imunizam em relao a uma experincia histri-
ca que os corrobore. Houve, nas ltimas dcadas do sculo XX, um vigoroso
movimento pela adoo de declaraes de direitos protegidas pela reviso
judicial. Outros pases da tradio anglo-sax (Canad, Nova Zelndia e
Austrlia) adotaram-na como remdio para a proteo de direitos funda-
mentais. Nesse contexto, o horizonte mais amplo. No se fica amarrado
na infecunda polmica sobre como o Judicirio deve interpretar a Consti-
tuio de modo a respeitar a democracia. Interpelam-se a convenincia e a
razo de sua prpria existncia.
Tanto Waldron quanto Dworkin engajaram-se neste debate. O primeiro,
naturalmente, ope-se adoo de uma carta de direitos que sujeitaria a
legislao britnica reviso judicial ao modo americano. Considera que
essa reforma no poderia ser feita sem uma reflexo sria sobre o tipo de
dignidade e autoridade que a legislao merece, ou com base numa
desqualificao injustificada do legislador.3 Nesse trecho, ele demonstra a
pertinncia dessa preocupao fora do contexto americano:
Essas questes so muito menos candentes nos Estados Unidos, onde,
bem ou mal, a reviso judicial da legislao est enraizada na prtica.
Apesar de j ter havido receio contra essa prtica desde sua criao, e
apesar de existirem contnuos debates sobre como ela deve ser entendida,
est claro que nenhum esforo filosfico sobre democracia, desacordo ou
qualquer outro ir desaloj-la. Assim, na medida em que h um foco pol-

3
In the next few years, however, the government of the United Kingdom is likely to undertake
considerable revision of the countrys constitutional structure.... One of the changes that is envisaged
is the incorporation of a Bill of Rights into British law, together with an American-style practice of
judicial review of legislation.... I do think it imperative, however, that such a reform should not be
undertaken without clear sense of what is valuable and important in the idea of a legislature and
of the dignity and authority that legislation can command. It should certainly not be undertaken on
the basis of the impoverished conception of legislation that is found presently in our jurisprudence or
in the theoretical underpinnings of American constitutional law. (The Dignity of Legislation, p. 3,
no h grifos no original.)

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 113
direitos para a gr-bretanha?

tico nos meus comentrios sobre direitos e reviso judicial, pretendo que
eles sejam ouvidos no debate britnico, para no ofender o orgulho ou
sensibilidade americanos.4

Dworkin, por sua vez, um renomado defensor da reforma constitucio-


nal inglesa. Segundo ele, a reviso judicial requisito para o resgate de
uma cultura de liberdade que declinou na Gr-Bretanha do incio da d-
cada de 1980. Quando submetidos a uma poltica de custo-benefcio, direi-
tos e liberdades se diluem e perdem o lugar que deveriam ocupar numa
democracia. Liberdade deveria repousar numa escala diferente, na escala
do princpio.5 Mais uma vez, sintetiza sua concepo de democracia comunal:
Uma carta de direitos constitucionais ajudaria a restaurar a cultura bri-
tnica de liberdade? (...) Apesar de uma Constituio escrita certamente
no ser uma condio suficiente para a liberdade prosperar novamente na
Gr-Bretanha, ela pode ser necessria. (...) Seria uma ofensa democra-
cia se uma Corte britnica tivesse o poder de derrubar a lei de blasfmia
por incompatibilidade com a Conveno? No, porque democracia verda-

4
The issues are much less pressing in the United States, where for better or worse judicial review of
legislation is firmly entrenched as a practice. Though there have been American misgivings about this
practice since its inception, and though there are continuing debates about how it is to be understood,
it is quite clear that no amount of philosophical argument about democracy, disagreement, or
anything else is going to dislodge it. To the extent, then, that there is a political edge to my comments
about rights and judicial review, I intend them to be heard in the British debate, not to offend
American constitutional pride or sensitivity. (Law and Disagreement, p. 16.)
5
A decent nation is commited to freedom in a different way. It knows that libertys value lies on a
different scale, that invading freedom is not a useful technique of government but a compromise of the
nations dignity and civilisation. (...) The present government rejects that view of libertys value. It
makes liberty just another commodity, to be enjoyed when there is no particular political or commercial
or administrative price... That is not despotism. But it cheapens liberty and diminishes the nation. (A
Bill of Rights for Britain, p. 12, no h grifos no original.)
Law and lawyers might then begin to play a different, more valuable role in society than they now
even aim to have. The courts, (...), might think more in terms of principle and less in terms of narrow
precedent. (Ibidem, p. 23.)
Ministers and officials are rarely keen to justify themselves before judges, and constitutional rights
often make important political objectives more difficult to achieve. These are costs of a culture of
liberty, and politicians, above all, hate to pay them. (Idem, p. 30, no h grifos no original.)
Margaret Thatchers long government will have been a constitutional event for liberty, one way or
another. If the country acquiesces in freedoms decline, (...), then the country will have lost a heritage
not easily regained.... If, on the other hand, her high-handedness galvanises the British into a new
concern for their old rights, and that concern is recognised and symbolised in a new constitutional
charter, then the Thatcher era will have produced a constitutional event of an entirely different and
grander character. (Ibidem, p. 56, no h grifos no original.)

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114 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

deira no s democracia estatstica, na qual tudo que a maioria quer


legtimo por esta razo, mas democracia comunal, na qual a deciso ma-
joritria legtima somente se for majoritria dentro de uma comunidade
de iguais. Isso significa no apenas que todos devem ser autorizados a
participar na poltica como iguais, por meio do voto ou da liberdade de
expresso e de protesto, mas que decises polticas devem tratar a todos
com igual considerao e respeito, (...).6

No pretendo entrar no mrito da reforma inglesa. Tomei esse fato ape-


nas para termos um cenrio histrico de fundo que fosse mais promissor
para sediar o embate entre Dworkin e Waldron. Este, particularmente,
no pensa a partir da existncia imperiosa da reviso judicial. Suas for-
mulaes extrapolam esse terreno. Cogita a possibilidade de uma demo-
cracia constitucional em que essa instituio est ausente, empreendimento
inconcebvel para a ortodoxia constitucional americana.
Esse captulo tenta, sobretudo, promover uma interface entre os argu-
mentos de cada um para sustentar que as respostas de Waldron so mais
satisfatrias. Ele demonstra que a teoria constitucional desvirtuou o deba-
te institucional e conquistou, por intermdio de um argumento falho, que
sustenta a reviso judicial em termos substantivos, um indevido poder
poltico dos tribunais. Seguirei esse rumo.
H uma srie de categorias que permitem configurar o conflito terico
em estudo. Escolhi dois ngulos para ilustrar o confronto. No prximo t-
pico, abordo as diferentes noes de igualdade presentes em ambos os au-
tores e suas conseqncias para a qualificao do procedimento majoritrio.
No tpico seguinte, mostro os efeitos que a idia de desacordo moral traz
para a teoria da autoridade. Cabem, ali, comentrios sobre a defesa de
uma objetividade moral que postula a existncia de respostas certas na
interpretao da Constituio. Por fim, tento construir uma hiptese
6
Would a charter of constitutional rights help to restore the British culture of liberty?... But though
a written constitution is certainly not a sufficient condition for liberty to thrive again in Britain, it may
well be a necessary one.... Would it offend democracy if a British court had the power to strike down
the blasphemy law as inconsistent with the Convention? No, because true democracy is not just
statiscal democracy, in which anything a majority or plurality wants is legitimate for that reason, but
communal democracy, in which majority decision is legitimate only if it is a majority within a
community of equals. That means not only that everyone must be allowed to participate in politics as
an equal, through the vote or through the freedom of speech and protest, but that political decisions
must treat everyone with equal concern and respect, (...). (A Bill of Rights for Britain, pp. 14 e 35,
no h grifos no original.)

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 115
direitos para a gr-bretanha?

explicativa que, mesmo rejeitando as justificativas tradicionais da reviso


judicial, aceita, diferentemente de Waldron, a instituio em outros ter-
mos. Por esse mesmo motivo, d-lhe feies menos ambiciosas dentro do
sistema poltico. Ser o ponto de partida para o argumento do Captulo 5,
sobre a Constituio brasileira.

4.2. REGRA DE MAIORIA, PARTICIPAO E OS LIMITES DA


IGUALDADE POLTICA
H um conflito evidente entre as vises de Dworkin e de Waldron sobre
o procedimento majoritrio. Segundo o primeiro, s seria um mtodo
decisrio inquestionvel para questes de policy. Para o segundo, o proce-
dimento majoritrio essencial nas circunstncias da poltica, no s para
questes de policy, mas sobretudo nas questes de princpio. A raiz da ten-
so est na noo de igualdade poltica.
Para Dworkin, em questes de princpio, no interessa o mtodo decisrio.
Para Waldron, em virtude do desacordo sobre a igualdade substancial,
resta apenas essa noo empobrecida presente na deciso majoritria: a
igualdade de entrada (input), a nica que se pode impor. Mas isso no
significa que a igualdade substancial seja de menor importncia. Ela sim-
plesmente no tem lugar numa teoria da autoridade. A idia de desacordo
moral no o transforma num relativista ou num ctico. Mas sua concepo
de tolerncia o faz concluir que, quando do desacordo, no se pode usar da
fora para impor uma ou outra deciso substantiva sem um processo que a
legitime.
A reviso judicial, na avaliao de Dworkin, seria uma concesso do
democrtico, entendido em termos estritamente majoritrios, em benefcio
do justo. No entanto, essa derivao entre justia e reviso judicial pro-
blemtica. Dworkin considera que sua concepo de democracia conjuga
as dimenses formal e substantiva. Haveria uma fuso entre democracia
e justia. Waldron no a aceita: nos momentos de desacordo, temos de
contar apenas com uma estrutura formal que respeite a igualdade bsica.
Apesar de o critrio de legitimidade da deciso de princpio no ser quan-
titativo, numrico e majoritrio, no significa que possamos abdicar do
mtodo nas circunstncias da poltica. Em questes de princpio, deseja-se
a deciso com melhor qualidade substantiva, com teor moral respeitvel.
Mas, se justamente nisso que indivduos discordam, todos devem partici-

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116 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

par igualmente desta escolha. Ritos judiciais e vernizes jurdicos no su-


plantam o desacordo suscitado em cada deciso.
Nesse sentido, o direito participao, em Waldron, o direito dos
direitos. Para Dworkin, o direito participao no suficiente, pois ha-
veria condies democrticas que o precederiam. Participao numa co-
munidade que no propicie os requisitos de filiao moral, ou seja, no
trate os indivduos com igual considerao e respeito, no teria nenhum
prstimo democrtico.
Ao contrrio do que se sugere, democracia em Waldron no mera-
mente procedimental ou formal. Ele faz uma reivindicao substantiva
pelo direito de participao. Para ele, a regra de maioria no seria um
mero procedimento da democracia. H nela um contedo fundamental
(no input, no no output). Instituies rigorosamente majoritrias seriam
a nica expresso da democracia no plano da autoridade. No plano da
justia, poderia haver regimes democrticos melhores ou piores, mas isto
ser objeto de desacordo.
necessrio insistir nisso: considerar ilegtima a reviso judicial no
significa entender democracia somente enquanto regra da maioria. H
diversas outras exigncias a serem cumpridas. Isso no quer dizer que,
quando da necessidade de tomar decises coletivas, seja possvel fugir des-
te procedimento. Ele tampouco sana o desacordo. Ao menos, no entanto,
d a cada indivduo o direito de fazer opes morais que pesaro igual-
mente s opes de todos os outros. A reviso judicial no atende a essa
demanda.
Waldron no acha que democracia s regra da maioria. Mas um
defensor da regra de maioria enquanto critrio justo para a deciso sobre
a substncia da democracia. Para chamar algum regime de democrtico,
no basta que ele decida com base na regra de maioria. A regra da maioria
pode, inclusive, chegar a destruir a substncia mnima da democracia.
Nem por isso, no plano institucional, seria possvel conceber uma alterna-
tiva para suplantar esse risco. O risco de que a democracia definhe
incontornvel. Faz parte das circunstncias da poltica (e no h institui-
o que as elimine).
Defensores da reviso judicial acusam seus opositores de verem a de-
mocracia s como regra de maioria, como se no se preocupassem com subs-
tncia. Essa uma caracterizao errada do contra-argumento, uma m

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 117
direitos para a gr-bretanha?

leitura de seus crticos. Posso rejeitar a reviso judicial e fazer exigncias


substantivas democracia. No h nada de incoerente nisso. A reviso
judicial no nada mais do que um novo procedimento. Tampouco garan-
te a substncia da democracia. Entre dois simples procedimentos (se ex-
trados da reviso judicial seus vernizes idealistas), o mais adequado ser
aquele cujas premissas mais se justifiquem dentro de um ideal de igualda-
de poltica.
Para Waldron, a regra de maioria tem um valor moral no reconhecido
por Dworkin. Segundo este, um argumento de princpio triunfa sobre um
majoritrio. A fsica do consentimento, para aquele, mostra que a deciso
por maioria fonte digna de respeito. No haveria problema que tpicos
de alto desacordo moral fossem assim decididos.
Waldron vai mais longe. Afirma que a deciso judicial to majorit-
ria quanto a legislativa. Para Dworkin, o fato de a Corte decidir por
maioria um detalhe menor. O que importa a busca do melhor
argumento. No h por que supor, a priori, segundo Waldron, que o
fundamento da deciso legislativa, nas questes de princpio, seja menos
valioso do que o da Corte. Sequer eventuais constataes empricas acerca
da freqncia de decises legislativas mal fundamentadas ou irracionais
ajudariam essa hiptese, pois, no plano da teoria normativa, no se de-
veriam fazer tais concesses.
O procedimento concreto, majoritrio em ambas as instncias, no se
confunde com a base de legitimidade da deciso que produzem. A vontade
da maioria, por si s, no um argumento para justificar uma deciso que
toque em princpios ou em direitos (preferncias insensveis). A est a
maior diferena entre a regra de maioria legislativa e a regra de maioria
judicial. As decises legislativas so tomadas por maioria e se legitimam
por esse motivo nas questes de policy (preferncias sensveis). As decises
da Corte so tambm tomadas por maioria. Todavia, suas decises no so
legtimas por isso, mas porque todos ali estariam comprometidos com a
busca sincera do melhor argumento de princpio. Ou seja, legitimam-se
porque tomam uma deciso aberta e transparente ao argumento moral.
Waldron talvez subestime a inconstncia e volatilidade da deciso ma-
joritria no Parlamento, ou as outras diferenas que efetivamente existem
entre ambas as instncias, mesmo que a moldura seja semelhante: a maioria
vence. Intenta olhar para o processo com mais radicalidade: no extremo,

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118 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

h uma opo valorativa, a manifestao de uma vontade, tanto na Corte


quanto no Parlamento.7
O Parlamento nem sempre procede ao modo estatstico, no sentido
em que Dworkin adota esse termo, ainda que vote por maioria, como de
resto a Corte tambm o faz. No inescapvel que ele funcione sob
esta lgica. Se a votao por maioria fosse estatstica por essncia,
Dworkin no aceitaria que a Corte a praticasse. O que estatstico, de
um lado, e comunal, de outro, um estado de esprito que inspira a
tomada de deciso e desperta o respeito dos seus destinatrios: a busca
do melhor argumento de princpio. Tanto juiz quanto legislador poderiam
incorpor-lo.
Waldron avalia que o evento majoritrio, por si s, j indicaria algum
sinal de filiao, um produto da fsica do consentimento, um sintoma de
que o indivduo estaria moralmente permitido a consentir. Para Dworkin,
a premissa majoritria, isoladamente, no assegura que os membros se
sintam moralmente integrados. Por isso, preconiza a existncia de uma
barreira que a deciso da maioria no pode ultrapassar: o princpio da
igual considerao e respeito e seus desdobramentos (participao, reci-
procidade e independncia). Para Waldron, porm, no h alternativa
institucional para transpor a maioria.
O problema, talvez, esteja exatamente na suposio de que regra de
maioria no gera filiao comunal, e, portanto, no haveria que reclamar
de procedimentos no majoritrios. Waldron descartaria a hiptese. Por
que razes um indivduo teria maior reverncia comunal, ou perceberia
de forma mais aguada a sensao de pertencer moralmente a uma comu-
nidade diante de uma deciso da Corte e no do Parlamento? No conta-
mos com parmetros que nos orientem a decidir se a Corte agiu certo ou
no. Para Waldron, h senso de filiao comunal quando, havendo desa-
cordo moral, todos sentem que possuem mesmo peso participativo, que suas
posies so igualmente consideradas. E isso se consegue na arena
legislativa, no na judicial.

7
Quando se afirma que a reviso judicial impe limites maioria, pois esta poderia usurpar a
prpria democracia, necessrio investigar o tipo de restrio e o tipo de maioria ali subentendidos.
H razoveis diferenas entre impor limites a maiorias ocasionais, instveis e acaloradas, e a
maiorias mais legtimas, no s pelo qurum, mas pela solidez do consenso, pelo tempo. Essa
distino nem sempre levada em conta e ser mais bem desenvolvida no Captulo 5.

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 119
direitos para a gr-bretanha?

A primeira raiz da controvrsia entre Waldron e Dworkin est na con-


cepo de igualdade. A noo de igualdade defendida por Dworkin justifi-
ca procedimentos contramajoritrios. Para ele, jamais haver igualdade
efetiva de poder numa democracia (igualdade de influncia ilusria e a
igualdade de impacto pouca). Por esse motivo, o procedimento majorit-
rio, que tenta propiciar essa igualdade de poder, fracassa. A igualdade que
a democracia deve almejar, conforme j visto, seria de outra natureza. Se
a reviso judicial, por sua vez, consegue preserv-la por meio de bons
argumentos, suas opinies devem mesmo prevalecer.
Para Waldron, h mais nessa pobre igualdade de impacto do que se
imagina ao primeiro olhar. Em virtude do desacordo moral, no podemos
contar com mais do que uma pobre igualdade formal e procedimental. O
mais importante o que est pressuposto nesse ato aparentemente sujo e
vulgar do contar cabeas (counting heads) e a conquista moral que ele
representa. A demanda substantiva de igualdade de considerao e res-
peito, para Waldron, estaria tambm sujeita ao desacordo.
A igualdade nessa microescala, segundo Dworkin, no serve para for-
jar uma democracia genuna. A mera igualdade de impacto, entendida
horizontalmente, seria irrisria. Para Waldron, seria a nica alternativa
diante do desacordo. Ao tentar alimentar uma igualdade substancial e
aceitar que a Corte a persiga, Dworkin mistura teoria da justia com teo-
ria da autoridade. A Corte, ao decidir, no far mais do que adotar uma
das concepes concorrentes de igualdade. E ainda subjugar a igualdade
de participao.
Waldron pode at admitir que a igualdade presente no voto no a
mais ambiciosa que a teoria poltica poderia almejar. somente com ela,
contudo, que podemos contar quando se quer decidir sobre assunto no
qual, em regra, vigora o desacordo. Se algum deve decidir inapelavelmente,
antes a maioria a um procedimento antimajoritrio. Nada leva a crer que
qualquer um decida, substantivamente, melhor do que o outro. O procedi-
mento majoritrio, ao menos, assegura o lastro moral j indicado.
A objeo contra a reviso judicial que lhe acusa de violar a soberania
popular supe que a vontade do povo apenas se realiza de maneira for-
mal, ou seja, por participao direta ou por representao. Dworkin afir-
ma que vontade do povo se realiza tambm de forma substantiva. Ou seja,
no vontade do povo porque foi o representante que decidiu, mas von-

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120 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

tade do povo porque a deciso foi justa, enxergou cada indivduo com igual
considerao e respeito, propiciou a ele condies para sua filiao moral e
integrao. Tal deciso no precisa ser tomada pelo Parlamento, o que
verses supostamente pobres da democracia exigiriam, segundo Dworkin.
Entretanto, essa tentativa de, por meio da concepo comunal, conju-
gar justia procedimental (input) e substantiva (output) como se o que
importasse fosse a melhor resposta, no bem-sucedida. No limite, al-
gum deve decidir, e essa deciso prevalecer independentemente de seu
contedo. Essa afirmao no corresponde a perder a preocupao pelo
contedo da deciso e sua consistncia de princpio. Mas essa outra di-
menso. A teoria da autoridade, quando o que est em jogo a deciso,
sobrepe-se teoria da justia.
Pode-se notar alguma proximidade entre as noes de filiao moral,
de Dworkin, e de fsica do consentimento, de Waldron. As condies demo-
crticas, para um, e a fsica do consentimento, para outro, so o contrato
fundacional da sociedade democrtica: uma adeso moral prvia e indis-
pensvel para o grupo se manter coeso e a partir da decidir questes cole-
tivas pela regra de maioria. Se a deciso majoritria no respeita condies
morais mnimas para que os derrotados sejam estimulados a permanecer
integrados na comunidade, ela perde sua razo.
A grande diferena entre os dois autores a extenso que cada um d
aos termos deste contrato ao se construrem instituies. No momento em
que se estrutura uma comunidade poltica democrtica em torno de insti-
tuies e seus respectivos valores fundantes, importa saber qual arranjo
efetivamente assegura a igualdade e a proteo de minorias. Nenhum
arranjo blindado contra a usurpao dessas metas. Para Waldron, a sada
para esse risco no est na construo institucional, mas no fomento de
uma cultura de direitos.

4.3. DESACORDO MORAL, RESPOSTAS CERTAS E AUTORIDADE


Esse tpico se orienta por duas questes diferentes. 1) possvel de-
monstrar a resposta certa na interpretao da Constituio? 2) Estaria o
juiz mais habilitado que o legislador para se aproximar da resposta certa?
Essas perguntas fornecem dois importantes registros para conduzir o di-
logo entre os dois autores. Para se sustentar a reviso judicial necess-
rio, sobretudo, que a resposta segunda questo seja afirmativa. Proponho,

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 121
direitos para a gr-bretanha?

no entanto, que tal resposta contm um erro de fundo: a presuno do


egosmo legislativo e da infalibilidade judicial. O processo legislativo seria
srdido por definio, enquanto o judicial demonstraria mais claramente
preocupaes de ordem substantiva.
Se a resposta primeira pergunta for afirmativa, no se pode deduzir
que a reviso judicial, automaticamente, se justifica. A questo conserva
sua importncia, apesar de freqentemente menosprezada. Se for negativa,
a segunda questo torna-se ainda mais importante.
A primeira questo epistemolgica, no ontolgica. Em vez de perguntar
se existe resposta certa, preocupa-se com a possibilidade de sua demonstra-
o. Dworkin afirma que h uma resposta certa, mesmo que no seja possvel
demonstr-la. Waldron no discorda nem concorda com a tese das respostas
certas de Dworkin. Mas acha que isso absolutamente irrelevante na cons-
truo de instituies. Segundo ele, nas questes de absoluto desacordo mo-
ral, a concepo comunal de democracia no pode sustentar a deciso da corte.
O juiz est menos propenso a errar que o legislador? Se no h resposta
certa, o juiz estaria mais bem equipado para alcanar uma resposta me-
lhor? Dworkin assegura que a possibilidade do erro simtrica.8 O perigo
do erro judicial, porm, seria menor do que o do erro legislativo:
Se deixarmos as decises de princpio exigidas pela Constituio a cargo
de juzes, e no do povo (...), corremos o risco de que juzes faam as
decises erradas. (...) No precisamos exagerar o perigo. As decises real-
mente impopulares sero corrodas porque a adeso pblica ser relutan-
te. E o perigo das decises erradas no repousa necessariamente do lado
do excesso.9 (No h grifo no original.)

Dworkin no faz uma defesa positiva da reviso judicial.10 O que ele


prope a concepo comunal de democracia, na qual a reviso judicial,

8
Freedoms Law, p. 32.
9
Levando direitos a srio.
10
Apesar de fazer essa afirmao com certa nfase no texto introdutrio de Freedoms Law, possvel
identificar outros trechos de sua obra em que ela fica sob aparente contradio. Certamente, Dworkin
enxerga no Tribunal melhor aptido para as boas decises de princpio. Por cautela, no entanto,
reconhece que no pode formular um bom argumento terico que afirme ser a reviso judicial
imanente ao regime democrtico. Mesmo assim, uma vez que a histria o teria solidificado no
sistema poltico americano, e uma vez que a melhor concepo de democracia no exclusivamente
majoritria, no haveria problema nenhum na adoo deste mecanismo, desde que a Suprema
Corte cumpra adequadamente sua funo. Alguns exemplos da posio de Dworkin:

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122 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

dentre outras alternativas, acomodar-se-ia sem rudos. Dentre os desdo-


bramentos institucionais conciliveis com esse modelo normativo, a revi-
so judicial apenas mais um. Essa compatibilidade, entretanto, tem um
condicionante: que as decises da Corte estejam certas.
A reviso judicial, nesse sentido, no a quintessncia da democracia
comunal. A preocupao de Dworkin que a democracia no seja pensada
em termos exclusivamente majoritrios, o que supostamente ocorreria na
defesa que se faz do Parlamento. Assuntos de princpio no poderiam se
submeter a essa lgica. Pelo ngulo comunal, nas questes de princpio, s
importa o que se decide, no quem decide. A reviso judicial ser, sim,
antidemocrtica quando decidir equivocadamente.
Essa posio, porm, desperta certas dvidas. Por que no o cidado
comum, mas s o agente investido na funo de juiz, que pode inserir a
dimenso de princpio no processo poltico decisrio? Por que a Corte que
consegue submeter a poltica ao imprio do direito e do princpio? A teoria
constitucional precisa responder a essas perguntas. No pode se valer do
cenrio sombrio a partir do qual ilustra o ambiente majoritrio para, de
imediato, sugerir o mecanismo contramajoritrio. E luz dessas respos-
tas que a discusso tende a ficar menos distorcida. No h nada de bvio,
natural ou logicamente necessrio entre proteo de direitos, supremacia
da Constituio e a opo institucional pelo controle de constitucionalidade.
A resposta de Dworkin no resolve um problema importante apontado
por Waldron. Ao afirmar que a deciso da Corte legtima quando for
certa, ou quando respeitar as condies morais da democracia, deixa em
aberto duas questes importantes: a) e quando as pessoas discordam, de
boa-f, sobre o que justo? b) se a deciso da Corte for injusta, supondo-se
que seja possvel aferi-lo, podemos ento deixar de obedec-la?

O juiz que no se encontra pressionado pelas demandas da maioria poltica est em melhor
posio para avaliar o argumento de princpio (Levando direitos a srio, Captulo 4).
Mas a tcnica de examinar uma reivindicao de direito no que diz respeito coerncia especulativa
muito mais desenvolvida em juzes do que em legisladores ou cidados... Os legisladores esto
sujeitos a presses que juzes no esto, e isso deve contar como razo para chegar a decises
fundamentadas sobre direitos. Afirmo, apenas, que legisladores no esto institucionalmente em
melhor posio do que juzes para tomar decises sobre direitos. (Uma questo de princpio, Captulo 1)
H mais probabilidade de que direitos das minorias sejam menos respeitados no frum do legislativo...
A reviso judicial assegura que as questes mais fundamentais de moralidade poltica sero finalmente
expostas e debatidas como questes de princpio e no apenas de poder poltico, uma transformao
que no pode ter xito no mbito da prpria legislatura. (Freedoms Law, p. 29.)

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 123
direitos para a gr-bretanha?

Dworkin no esconde o desacordo moral de suas cogitaes, nem pres-


supe o consenso diante das decises da Corte. Para ele, pessoas de fato
discordaro sobre o que justo. Sua defesa da reviso judicial no supe
que jamais estaremos perante decises em relao s quais discordamos,
como Waldron parece sugerir. A Corte, porm, na tentativa sincera e
herclea de encontrar a melhor resposta, conquistaria deferncia por esse
motivo. Se a deciso da Corte no obedecer a nada disso e for manifesta-
mente injusta, segundo ele, conforme trecho citado acima, haver presso
popular e relutncia. A sociedade simplesmente no aceitar. 11 Para
Waldron, no entanto, essa premissa seria arriscada, pois confia no juzo de
cada um sobre a convenincia de obedecer deciso judicial.
Dworkin diria que a grande diferena est no dever de fundamentar do
juiz, o compromisso com o bom argumento. Sua fonte nica de legitimidade
residiria no bom argumento. O vcio das ms decises, no mau argumento.12
Waldron retrucaria: quando o juiz no fundamentar, ou usar de um
argumento cnico, ou, ainda, se fundamentar mal, posso deixar de obede-
cer? No momento do desacordo moral, no tenho critrios para distinguir o
bom do mau argumento, apenas a minha percepo individual, a qual
no deveria ser, em obedincia a princpios democrticos, autoritariamen-
te imposta.
Outra questo que suscitaria, nos dois autores, respostas diferentes: e
se o legislador, numa circunstncia qualquer, decidir tambm com base
em bons argumentos de princpio e chegar a uma concluso diferente da-
quela da Corte? Qual a deciso prefervel? Waldron, naturalmente, em
coerncia com seu pensamento, diria que sequer necessrio entrar em
ponderaes sobre a qualidade do argumento, pois h outras premissas
morais, bastantes e auto-suficientes, embutidas na deciso majoritria.
Dworkin, por sua vez, admitiria qualquer provenincia da deciso de prin-
cpio, pois seu critrio de legitimidade a consistncia, no a fonte. No
sistema constitucional americano, todavia, a histria escolheu que a lti-
ma deciso fosse da corte, qual todos deveriam obedincia.

11
Os juzes teriam agido cinicamente no caso Bush (oriundo das eleies presidenciais americanas
de 2000), produzindo argumentos que no passam no teste da sinceridade e transparncia. Nem
por isso, no entanto, posso deixar de obedecer. A legitimidade, neste sentido, no se funda na
substncia (A Badly Flawed Election).
12
Lifes Dominion, p. 146.

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124 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Para Waldron, no plano da autoridade, no faz sentido buscar as res-


postas certas para se fundar o dever de obedincia. Resgata a regra
hobbesiana: auctoritas, non veritas, facet legem. Tericos da reviso judi-
cial e da supremacia da Constituio, astuciosamente, desqualificariam
este princpio porque, segundo eles, desprezaria preocupaes substantivas
do direito. Sucumbir autoridade seria esquecer a dimenso da justia.
Saber se o direito est ligado fora ou verdade depender, porm, do
que se est entendendo por direito. Direito, entendido como justia, preci-
sa realmente mais do que a fora.
No entanto, no se pode perder de vista a dimenso institucional e
decisria. Na circunstncia do desacordo, segundo Waldron, o Direito ser
sempre algo definido por alguma autoridade, seja o Legislativo, seja a Corte.
Achar que, porque provindo da Corte, o Direito est mais ligado a veritas
do que a auctoritas seria um engano. auctoritas tambm, s muda a
origem. Nesse conflito de fontes, Waldron prefere o legislador, devido ao
selo democrtico mais evidente que ostenta. No significa que veritas no
tenha nada a ver com o Direito. Mas outro plano. A auctoritas da Corte
no depende da veritas de sua deciso. Se dependesse, dado que as pessoas
discordam, somente aqueles que concordassem com a deciso a obedeceriam.
Seria aproximar-se do estado de natureza hobbesiano.
Waldron preciso nesse argumento. Ele mostra que, na prtica, temos
uma reviso judicial concebida em termos puramente procedimentais. J,
na teoria, h um invlucro fantasioso e idealista da reviso judicial em
termos substantivos. Mostra que, se na prtica tambm fosse substantivo,
teramos um impasse permanente, uma anomia. Se perguntados por que
a Corte pode prevalecer sobre o legislador, a teoria corrente ofereceria um
embrulho pomposo: porque a Corte protege os direitos inerentes demo-
cracia. Waldron rejeita a resposta: a Corte prevalece porque tem autorida-
de para tanto, prevista constitucionalmente. Nada tem a ver com proteger
direitos. Ao se quebrar a casca terica, o que h dentro um corpo formado
por homens decidindo por ltimo.
Posso acolher a teoria da justia poltica de Dworkin, sem aceitar a con-
figurao institucional que ele prope. A recomendao de que questes de
princpio no podem ser subjugadas por argumentos de policy, pela vonta-
de da maioria, vale tambm para a deciso do Parlamento. A Corte, ao
final, tambm decide por maioria. A diferena, na suposio de Dworkin,

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 125
direitos para a gr-bretanha?

que esta maioria estaria comprometida com argumentos de princpio, ao


contrrio da maioria egosta do Parlamento.
Dworkin, quando desenvolve seu mtodo de leitura moral, prope uma
teoria da justia, no da autoridade: A leitura moral uma teoria sobre o
que a Constituio significa, no uma teoria sobre qual viso deve ser
aceita por ns.13 Significa que ela se aplica tambm ao legislador. Dizer
que a histria americana rejeitou essa hiptese trata-se de sada pouco
razovel.
Dworkin no se importa de onde venha a boa deciso moral: indife-
rente que seja do povo, da rainha, do juiz. D menor importncia para a
instituio que assegura as condies democrticas. Talvez esteja a a sua
fragilidade. Waldron no admite essa postura.
No se poderia negar que prefervel o povo encarregar-se das condi-
es democrticas do que repassar aos juzes essa funo. Tampouco ver-
dade que no importa quem toma a deciso de princpio. Quando bem
tomada pela instncia participativa, a deciso teria maior potencial para
promover filiao moral. Do mesmo modo, a m deciso da Corte teria bem
mais potencial corrosivo do que a tomada no Parlamento. A teoria sobre a
leitura moral e a democracia comunal pode ser promissora, mas perde for-
a quando admite que o juiz a realize.
Quando procuramos os critrios de legitimidade da deciso judicial, no
dos valores que limitam a democracia que estamos a tratar, mas de quem
deve ter, ao fim e ao cabo, a viso autoritativa a respeito, uma vez que
requerem juzos morais controversos. Essa virada do argumento desfoca o
problema. Pode-se concordar que a democracia tenha um substrato mni-
mo de direitos morais etc. Mas isso no implica atribuir automaticamente
essa funo Corte.
Dworkin no ignora a dimenso institucional. Simplesmente afirma
que no se pode definir a priori a instituio, pois na dimenso do princpio
a anlise deve ser conseqencialista e no pelo critrio majoritrio. A ni-
ca sada para as questes que a teoria da leitura moral no alcana seria
um teste de resultado (results driven test): para Waldron, no adianta
fazer o teste, pois as pessoas vo discordar. As justificativas para a reviso
judicial, num contexto de desacordo moral, seriam implausveis.

13
Freedoms Law, p. 17.

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126 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Por que uma instituio majoritria no seria capaz de discernir ques-


tes de policy e de princpio, e conferir a estas o vigor argumentativo e a
densidade moral que exigem? Dado que juzes no so menos falveis e
que a possibilidade do erro simtrica, por que no deixar essas questes
morais para serem decididas por autoridades eleitas para mandatos tem-
porrios e que prestam contas ao eleitor? Dworkin responde que ali a lgi-
ca seria predominantemente majoritria. No buscam outro fundamento
seno este, a maioria numrica, para suas decises. No sentem a presso
por um bom argumento que os juzes sentiriam.
Democracia um esquema procedimental incompleto. No pode pre-
ver procedimentos para verificar se o procedimento previsto respeitou as
condies democrticas (...).14 Waldron discorda desse diagnstico porque
mistura justia e autoridade, substncia e forma. Para construir institui-
es, apenas a segunda dimenso importa. Em virtude do desacordo mo-
ral, a ltima deciso deve ser do Parlamento. A considerao sobre a justia
da deciso ex post. Antes, temos que construir instituies, ou seja, defi-
nir procedimentos decisrios. Dworkin, mais uma vez, rebateria: A me-
lhor estrutura institucional aquela mais bem calculada para produzir as
melhores respostas.15 Mas no possvel fazer esse clculo.
Poderamos lanar uma objeo a Waldron. O desacordo no existe so-
mente sobre a substncia da deciso, mas inclusive quanto ao procedi-
mento. Ritos decisrios, assim como os direitos substantivos, no esto
imunes ao dissenso. Se o desacordo imperativo em ambos os nveis, como
propugnar que o procedimento majoritrio o mais adequado? Waldron
reconhece esse aparente problema, mas isso no comprometeria seu argu-
mento. A inescapvel presena do desacordo tanto sobre justia quanto
sobre processo no impede que se ofeream proposies tericas com pre-
tenso de verdade para ambos. Mas no seria admissvel misturar as esta-
es, pois cada um cumpre funo diferente: um fomenta argumentos para
o exerccio da livre persuaso e crtica na arena poltica; o outro prope
uma forma democrtica de decidir nos momentos de conflito.
Quando se discute arranjo institucional da democracia, no ser o con-
tedo almejado das decises coletivas que determinar o procedimento.

14
Freedoms Law, p. 32.
15
Freedoms Law, p. 34.

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 127
direitos para a gr-bretanha?

possvel apenas construir uma teoria que possibilite imaginar um mtodo


decisrio que respeite a igualdade de cada indivduo acerca dos desacordos
substantivos. H aqui, naturalmente, um axioma: democracia requer igual-
dade. Este um parmetro mnimo, que est fora da esfera do desacordo.
Se a teoria constitucional fez ambiciosa promessa de proteo de direi-
tos por meio da reviso judicial garantia de que a democracia no se
autodestrua necessrio coloc-la sob teste. E tambm descobrir uma
metodologia adequada para test-la. Os melhores argumentos favorveis
reviso judicial no a aceitam incondicionalmente. Pelo contrrio. Se-
gundo Dworkin, ser uma instituio legtima somente se tomar decises
moralmente corretas. Nota-se, portanto, uma demanda emprica: s ser
possvel certificar-se da legitimidade dessa instituio por meio da anlise
das decises judiciais, no por divagaes tericas. Por esse caminho
emprico da histria jurisprudencial, pode-se, eventualmente, demonstrar
o acerto das decises e sua contribuio para o regime democrtico. Se
forem erradas, perdem esse lastro.
curioso que no se costume realizar pesquisa emprica para susten-
tar a compatibilidade entre democracia e reviso judicial. Se no h res-
postas tericas para questes empricas, e se proteger direitos fundamentais
uma questo emprica, no h como defender a reviso judicial no plano
exclusivamente terico-abstrato. Parece-me que essa uma lacuna rele-
vante.
H, porm, outra dificuldade que coloca em xeque a afirmao acima.
Qualquer pesquisa emprica dessa natureza ter sria limitao. Saber se
um Tribunal protege direitos no uma questo passvel de um juzo
incontroverso. O mximo que se poder descobrir como determinado Tri-
bunal tem entendido tais e quais direitos. Uma anlise emprica qualitativa
de interpretaes jurdicas ter que fazer juzos valorativos. Num contexto
de desacordo moral, seus resultados sero naturalmente contestveis. Dessa
maneira, dificilmente conseguiriam atender prova emprica de legitimi-
dade. Esse o n.
Essa pesquisa hipottica, portanto, no poderia responder peremptoria-
mente se (1) tem havido respeito a direitos, mas apenas descreveria (2)
como se tem entendido cada um desses direitos. No h pesquisa emprica
que alcance resposta conclusiva e inequvoca sobre a primeira pergunta.
Nos casos constitucionais difceis (os que realmente importam quando se

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128 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

discute reviso judicial), no ser possvel demonstrar empiricamente que


uma instituio respeita direitos ou no. Para responder segunda per-
gunta, a pesquisa ser apenas informativa, e no atender a demanda
terica que apontei.
H ainda outro detalhe relativo ao nus da prova argumentativa. A de-
fesa da reviso judicial carrega outra premissa menos ostensiva. Supe que
a democracia, por meio da reviso judicial de leis, se protege contra os erros
do legislador. Ou melhor: supe que, se o legislador pode errar, natural
que se d a um Tribunal a oportunidade de control-lo. Confere-se pouca
relevncia ao fato de que a Corte tambm erra. Nesse sentido, na pauta das
demandas empricas, no basta provar que o legislador pode errar. A teoria
constitucional tem o nus de demonstrar que o juiz sempre ter maior pro-
babilidade de acertar naquilo que toca a direitos fundamentais.
O nus da prova argumentativa no da teoria que defende o processo
legislativo majoritrio (que escolhi chamar de teoria democrtica). Ela
no precisa demonstrar que o legislador no erra ou que no comete abu-
sos, mas apenas que seu procedimento possui dignidade moral prpria.
Erros so cometidos com freqncia, mas a democracia, em tese, pode cor-
rigi-los. J a teoria que defende a reviso judicial, como dito acima, deve
provar que o Tribunal efetivamente corrige os erros do legislador. No en-
tanto, mais uma vez essa uma questo que no admite demonstrao
emprica.
Em sntese, no se pode afirmar que a reviso judicial importante
porque ela assegura direitos, ou porque a democracia mais do que regra
da maioria e demanda certo contedo de justia. No disso que se trata.
O foco deve ser outro. Qual autoridade deve decidir por ltimo? Por que se
confia mais no Judicirio para decidir por ltimo? Para essa segunda per-
gunta, a resposta porque a democracia deve respeitar direitos no serve.
A resposta porque o Judicirio tende a proteger os direitos melhor do que
o legislador, que est mais sujeito a presses escusas etc. talvez seja um
pouco mais sincera. Mas isso tambm no seria o bastante. Deve-se pedir
a essa resposta que faa uma pesquisa histrica para torn-la mais plau-
svel. Ainda assim, seria contestvel por razes j apresentadas.
dessa discusso procedimental e emprica que a doutrina constitucio-
nal tem se esquivado. Seria importante que se definisse qual arena mais
valiosa para a luta poltica numa democracia; que se respondesse objeti-

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 129
direitos para a gr-bretanha?

vamente por que a Corte pode suplantar o legislador, se ambos so fal-


veis; por que, ao discordarmos de uma deciso coletiva, no podemos
rediscuti-la na arena legislativa, em vez de abrir ao Tribunal chance de
revog-la? Essas questes no desconsideram a complexidade institucional
das democracias, nem questionam a possibilidade de edificar um governo
das leis que submeta a Poltica ao Direito. Apenas assume que, em qual-
quer ordem poltica, alguma instituio deva ter mais autoridade para
tomar as decises ltimas. Se o regime for uma democracia, alguns princ-
pios que lhe so inerentes tornam difcil sustentar a reviso judicial.

4.4. A JUSTIFICATIVA PRUDENCIAL DA REVISO JUDICIAL


A teoria constitucional, para justificar o controle de constitucionalidade,
criou uma cortina de fumaa. Meu foco, nesse momento, no a reviso
judicial em si, mas a descrio que se costuma fazer de seu papel. No me
filio a uma corrente antijudiciarista. Apenas quero apontar um equvoco
que foi naturalizado. Ao afirmar que o legislador pode errar e que deve ter
limites, essa doutrina prope como conseqncia natural que o Judicirio
os determine. Sobrepe, indevidamente, substncia a instituies e proce-
dimentos, como procurei demonstrar.
Suprimida aquela justificativa terica restaria, no entanto, uma alter-
nativa que vou denominar justificativa prudencial. Waldron talvez v longe
demais ao ignorar as virtudes de um mecanismo de freios e contrapesos
existente num sistema de separao de poderes. Parece no admitir qual-
quer resqucio de reviso judicial em nenhuma circunstncia, mesmo que
o legislador possa revog-la por meio de novo procedimento majoritrio.
Se essa interpretao est correta, tentarei fazer concesses no admi-
tidas por Waldron. Proponho-me a encontrar outra razo terica que
embase a instituio. Para constru-la, lano mo de distino realizada
por Michel Troper entre Constituio como norma e Constituio como
mquina.16 So tipos descritivos puros que podem conviver num mesmo
texto constitucional ou numa mesma anlise institucional. Duas maneiras
de conceber a Constituio na modernidade. Por meio dessa distino, pode-
se pensar a reviso judicial no apenas da perspectiva da proteo de di-
reitos, mas da separao e equilbrio entre os poderes.

16
La mquina y la norma. Dos modelos de Constitucin, Doxa, no 22.

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130 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Quando a Constituio entendida como norma, pressupe-se que as


autoridades se comportam em conformidade com as regras constitucionais,
pois estas, naturalmente, gerariam obrigaes aos agentes polticos. Estes
devem se portar de determinada maneira porque a norma assim determi-
na, no porque sofrem constrangimentos de outros atores. Essa concepo
enfrenta problemas. Nada garante que as regras enunciadas no texto se-
ro efetivamente respeitadas. Mesmo que se crie um controlador externo,
responsvel por verificar a compatibilidade entre os atos de agentes polti-
cos e essas regras, no se garante que o prprio controlador se submeter
norma que pretende aplicar. Essa concepo conta com a boa-f dos ho-
mens para obedincia norma. A boa Constituio, nesse sentido, aque-
la que prev regras que limitem a atuao dos poderes e preserve direitos.
Constituio, na vertente mecanicista, vista como nada mais do que
mquina decisria, ou seja, um arranjo de foras que reciprocamente se
chocam e se equilibram. Resume-se a uma repartio de competncias fei-
ta milimetricamente segundo regras de engenharia institucional. A for-
mulao clssica dessa concepo de Montesquieu, que examinou as
virtudes da Constituio mista inglesa e celebrou a repartio dos ramos
do poder como condio de preservao da liberdade. So os incentivos e
constrangimentos institucionais que, nesta concepo, determinam com-
portamentos, no uma norma que preveja obrigaes a serem obedecidas.
Para essa corrente, a boa Constituio aquela que distribui adequada-
mente peas que se autocontrolam.
Nessa concepo, a Constituio eficaz no em virtude da existncia de
controles e sanes, mas de uma repartio que impossibilita poderes de
ultrapassarem suas competncias. Poderes constitudos encontram limites
na resistncia que sofrem diante de outras instncias de poder, no no enun-
ciado de uma norma. O que gera eficcia a estrutura interna, no eventu-
al corpo de controle. Tribunal constitucional, nesta linha, no um agente
externo responsvel por extrair a verdade constitucional de uma norma
abstrata, mas controle interno, um simples contrapoder. A maior dificuldade
desta concepo de ordem prtica: como atingir a combinao tima que
preserve as liberdades? Michel Troper assim resume a distino:
Na perspectiva normativa, a existncia dessa instituio (reviso judicial)
se justifica somente pela idia de controle, ou seja, da constatao objetiva
da conformidade de uma norma com outra, mas essa justificativa enfren-

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 131
direitos para a gr-bretanha?

ta certas dificuldades. A principal que o juzo sobre a conformidade de


uma norma com outra requer vrios atos intelectuais, sobretudo de inter-
pretao, e esta implica em juzos de valor e decises. Sem dvida, essa
idia no universalmente admitida, mas se o for, no se pode sustentar
que o Tribunal constitucional se limita a uma simples aplicao da nor-
ma constitucional e preciso admitir que tem um papel criador impor-
tante. Nesse caso, h que se criar uma justificativa a esse papel criador
do juiz constitucional. Uma das mais expressivas hoje em dia reside na
idia de que o Tribunal um contrapoder, encarregado de impedir que a
maioria seja desptica e oprima a minoria. Volta-se assim teoria do
equilbrio de poderes: um jogo de poderes e contrapoderes que garante a
liberdade. De garantia externa que era segundo a concepo normativa, o
Tribunal se transforma em garantia interna, de acordo com a concepo
mecanicista.17 (No h grifo no original.)

Nessa passagem, ficam claros os efeitos de cada perspectiva sobre a


compreenso do controle de constitucionalidade: a) se a Constituio
entendida como norma, ento a reviso judicial uma forma de controlar
a efetividade dessa norma; b) se vista como mquina, a reviso simples
contrapoder que impe constrangimentos aos outros poderes.
A defesa da reviso judicial est, mais freqentemente, associada a uma
concepo normativa de Constituio. Tribunal constitucional seria um
controle mantenedor da supremacia da Constituio, entendida esta como
prescrio de condutas obrigatrias. nesse campo que a discusso subs-
tantiva sobre constitucionalidade cobra algum sentido. Na perspectiva
mecanicista, no existe preocupao com a constitucionalidade dos atos de
governo. Simplesmente se verifica se a relao de foras tem gerado os
incentivos certos para manuteno da liberdade.
Se a Constituio for norma, seria possvel ento mensurar a constitucio-
nalidade dos atos legislativos. Se aceito, porm, que o ato de sua aplicao
um ato criador, a defesa da reviso judicial num regime democrtico fica
mais difcil. A concepo mecanicista abre caminho para uma descrio
mais realista da reviso judicial.
Para Michel Troper, ao se admitir que os Tribunais constitucionais dis-
pem de capacidade criadora, e que exercem simples contrapoder ao legisla-
dor, seria preciso investigar sob qual sentido a idia de que o sistema jurdico
17
La mquina y la norma. Dos modelos de Constitucin, p. 345.

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132 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

democrtico tem plausibilidade. Trs seriam os conceitos de democracia dis-


ponveis para essa operao terica: na democracia o povo exerce o poder
somente em ltima instncia, por meio do poder constituinte; na democracia o
povo exerce o poder por meio de representantes, nem todos eleitos, pois os
Tribunais, assim como os legisladores, se inseririam nessa categoria; na de-
mocracia o que importa o imprio da lei e dos direitos, no o poder do povo.18
Um desenho institucional consiste na alocao de faculdades de estatuir
e de faculdades de vetar em diferentes agentes.19 Entre vetos e estatuies,
desenha-se um processo decisrio, distribuem-se poderes, moldam-se in-
centivos institucionais, criam-se canais saudveis de interlocuo. Numa
sucesso de testes, uma deciso coletiva finalmente tomada. No circuito
de poderes e contrapoderes, algum decide por ltimo. Se o Tribunal cons-
titucional, de fato, somente um contrapoder, ento, segundo princpios
democrticos plausveis, no poderia gozar da ltima deciso.
Decises acerca dos assuntos mais sensveis numa comunidade poltica,
como os direitos fundamentais, talvez meream cautelas procedimentais,
um amadurecimento que s a dilao no tempo pode proporcionar. Nessa
linha de raciocnio, a reviso judicial poderia contribuir na multiplicao
dos testes por que passam tais questes. Criar-se-ia uma frutfera
interlocuo institucional entre juiz e legislador.
Mesmo que no se possa garantir que um nmero maior de testes
minimize a chance de desrespeito a direitos fundamentais, pois o desacor-
do moral no tende a diminuir pela simples dilao procedimental, o teste
judicial pode ser valioso: sugere uma nova linguagem ao debate, d-lhe
contornos de ndole moral e de princpio. O legislador ser constrangido,
ou, pelo menos, estimulado a enfrent-los.
Esse argumento residual no toma a Constituio como norma ou limite
substantivo, mas como mquina um limite procedimental. O controle de
constitucionalidade seria um veto a mais na intrincada rede das faculdades
de vetar e de estatuir que compe a engenharia da separao de poderes.
A fundamentao substantiva das decises judiciais pode continuar a
exercer algum papel, mas no nela que se poderia fundar a legitimidade
dessa prtica.

18
La mquina y la norma. Dos modelos de Constitucin, p. 346.
19
Devo esta observao e o argumento que a acompanha a Jean Paul Veiga da Rocha.

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 133
direitos para a gr-bretanha?

No adoto uma perspectiva puramente decisionista da deciso judi-


cial, segundo a qual a deciso arbitrria, aleatria, uma escolha qual-
quer. A deciso judicial tem a responsabilidade de traduzir o conflito
poltico para a linguagem dos direitos. Quero, todavia, insistir numa
forma diferente de conceb-la, que tem efeitos prticos relevantes na
democracia. Reviso judicial, dito novamente, instncia de veto, uma
agncia recursal, um contrapoder. No h nessa instituio uma digni-
dade especial de proteo e promoo de direitos. Essa uma descrio
fantasiosa.
Enquanto agncia de reviso, e no frum de princpio, a extenso
de seu poder tem limites mais acentuados. No se pode levar a institui-
o aonde essa justificativa menos robusta no pode sustent-la. A re-
viso judicial no a instncia de proteo de direitos. , na rede de
faculdades de estatuir e de vetar da qual se serve a separao de pode-
res, um veto qualificado pela linguagem dos direitos. Ainda que quali-
ficado, no se pode dizer que deva prevalecer sobre a vontade do
legislador.
No estou sendo defensor purista da democracia representativa tal como
a conhecemos, nem idealizando o legislador. Tento apenas tratar do Tribunal
com a mesma desconfiana dispensada quele e verificar as conseqncias
tericas que derivam da. Tento escavar o que est por trs dessa credencial
de ltima trincheira da democracia apresentada pelo Tribunal. Pode-se
temer o erro do legislador. Delegar-lhe a ltima palavra, no entanto, a
nica alternativa que se compatibiliza com os argumentos tericos mais
consistentes.
Ter a reviso judicial como cautela institucional escolha bastante di-
ferente de t-la como ideal normativo. nesses termos, enquanto ideal
normativo, que ela tem sido definida. A Corte pode tomar boas decises,
por mais difcil que seja afirm-lo em momentos de desacordo. No se pode
dizer, contudo, que uma boa deciso tomada pela Corte tem o mesmo valor
de uma boa deciso tomada pelo Parlamento. Quando no se pode aferir
qual a boa deciso, caracterstica permanente das circunstncias da polti-
ca, ainda mais difcil acatar aquela proposta terica. Aceita-se, enfim, a
reviso judicial como estratgia de prudncia nos momentos intermedirios
do processo decisrio coletivo.

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134 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

4.5. PREMBULO DO PRXIMO CAPTULO


No Captulo 5, pretende-se combater uma determinada forma de jus-
tificar a reviso judicial que acaba levando-a longe demais. A Constitui-
o brasileira fez escolhas para configurar seu sistema de controle de
constitucionalidade. Pode-se tentar desenhar o percurso potencial de um
projeto de lei no sistema brasileiro da seguinte maneira: 1) aprovao da
lei no Parlamento; 2) veto presidencial; 3) derruba-se o veto no
Parlamento; 4) o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionali-
dade da lei; 5) o legislador edita emenda constitucional; 6) o Supremo
Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade da emenda e interrompe
o processo.20
Eliminando-se as fases 2 e 3, cuja ocorrncia depender da atitude pre-
sidencial, a Constituio brasileira impe ao legislador interessado em edi-
tar uma lei com a qual o STF no concorde um caminho com, no mnimo,
quatro fases. De qualquer maneira, se o Tribunal mantiver sua resistncia,
extinguem-se os meios. A reviso judicial no apenas um passo interme-
dirio no processo decisrio coletivo, conforme definido acima. Ela impe
um desfecho definitivo num projeto poltico em virtude do que o Tribunal
entende das proposies constitucionais.21
Entendida a Constituio como norma que objetivamente aplicada
pelo juiz, o controle sobre emendas constitucionais at poderia ser admiti-
do. No entanto, medida que o texto ganha em grau de abstrao, menos
confortvel fica defender essa concepo. A democracia brasileira pode ser
impactada pela dimenso potencial que a reviso recebeu na atual Cons-
tituio. Proponho, no prximo captulo, que h relevantes diferenas en-
tre aceitar que o STF controle a constitucionalidade de uma lei (editada
pelo legislador fisiolgico e interesseiro), e aceitar que o STF controle a
constitucionalidade de uma emenda constitucional.

20
Uma pesquisa interessante que ainda est por ser feita diz respeito ao dilogo entre legislador
(seja o ordinrio, seja o constituinte derivado, seja o constituinte originrio) e o Supremo Tribunal
Federal. Seria necessrio identificar os momentos de claro enfrentamento entre STF e Legislativo.
Nos ltimos anos, alguns casos rumorosos do idia desta tenso: licena-maternidade, a criao
do CPMF no lugar do IPMF, os projetos de reforma da previdncia, a taxao dos inativos etc.
21
Poder-se-ia sustentar que a emenda constitucional tambm seria, no sistema brasileiro, um
simples passo intermedirio no processo decisrio coletivo, pois o povo poderia convocar uma
nova constituinte. Rejeito este argumento por razes desenvolvidas no Captulo 5.

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ELSEVIER Captulo 4 | A bill of rights for britain? Uma declarao de | 135
direitos para a gr-bretanha?

No h tanto problema no fato de que a Corte seja o anteparo contra


decises ordinrias, a ttulo de proteger o cotidiano constitucional e a esta-
bilidade democrtica.22 Ainda que faamos coro a essa orientao, temos
que perceber que as emendas constitucionais so a ltima via de manifes-
tao legislativa. importante que haja vias institucionalizadas para que,
nos momentos-limite, o legislador possa se sobrepor ao juiz.23
No basta, para defender a reviso judicial de emendas constitucio-
nais, fundamentar a validade moral das clusulas ptreas ou da declara-
o de direitos. A reviso judicial no vem nesse pacote. Ela um mero
procedimento e deve ser fundamentada como tal.
O STF, quando declara a inconstitucionalidade de lei ordinria, realiza
importante funo: o primeiro teste de constitucionalidade. Quando, po-
rm, declara a inconstitucionalidade de emenda constitucional, sufoca os
meios de ao dos canais representativos. Mesmo que o Tribunal fosse ca-
paz de aferir erros e acertos do legislador, o regime democrtico deve pos-
sibilitar que dada comunidade aprenda com os prprios erros.

22
Lee Epstein aponta este valor nos Tribunais constitucionais: promover a estabilidade democrtica.
Faz uso, neste sentido, de uma concepo parecida sobre a funo dos Tribunais que defendi acima,
segundo a qual o controle de constitucionalidade mero contrapoder. Cf. The role of constitutional
courts in the stabilization and maintenance of democratic systems of government, Law and Society
Review, no 117.
23
Poder-se-ia argumentar que, no Brasil, dadas a natureza da Constituio e a recorrncia de
emendas, estas talvez no devessem ser vistas como momentos de exceo constitucional. Defendo
que, na hiptese de ser verdadeiro esse diagnstico, so os procedimentos de reviso constitucional
que talvez devam ser repensados. Daquela constatao no deriva a necessidade de um controle
judicial. Abordarei melhor este aspecto no captulo seguinte.

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CAPTULO 5

DEMOCRACIA, DIREITOS E CLUSULAS PTREAS


NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

5.1. INTRODUO
Este captulo se prope a deslocar mais uma vez o ambiente geogrfico
no qual o tema se apresenta. J foram ditas algumas palavras sobre o
tema em sistemas anglo-saxes. Aqui o texto se volta s peculiaridades
brasileiras. No Brasil, como se sabe, o processo de constitucionalizao no
se sucedeu de forma semelhante aos modelos estrangeiros exemplares. O
constitucionalismo brasileiro foi singular, como no poderia deixar de ser a
importao de um modelo poltico para uma sociedade com razes e laos
bem distintos do bero liberal.
Alguns intrpretes j mostraram a dificuldade dessa operao. Oliveira
Vianna foi um dos mais eloqentes a opinar sobre esse assunto especfico.
Considerava a Constituio de 1891, por exemplo, uma obra-prima de
apriorismo poltico. Atribua a seus redatores a alcunha de constitucio-
nalistas do Astral ou juspublicistas metafsicos.1, 2 A inefetividade crnica
das vrias constituies indica que a mera descrio formal obviamente

1
Joaquim Nabuco, lembrado na epgrafe de Oliveira Vianna no captulo sobre este idealismo
utpico das elites, descreve nossos constitucionalistas num tom spero. Ele diz: Essa espcie de
exerccio to atraente para os principiantes, ao qual se pode dar o nome de poltica silogstica.
uma pura arte de construo no vcuo: a base so as teses e no os fatos; o material, idias e
no os homens; a situao, o mundo e no o pas; os habitantes, as geraes futuras e no as
atuais. (Instituies polticas brasileiras, v. 2, p. 15.)
2
Richard Morse, um importante brasilianista, complementa esta avaliao: As assimetrias dos
liberalismos poltico e econmico levaram os liberais doutrinrios a se apegarem reforma puramente
legal, na crena de que boas leis produzem instituies viveis que, por sua vez, elevam a qualidade
moral do sistema. Quando a ineficcia do liberalismo doutrinrio se fez evidente, vrias formas de
autoritarismo foram propostas para substitu-lo, das quais uma pelo menos foi adotada, o chamado
autoritarismo instrumental, sendo que um de seus porta-vozes, Oliveira Vianna, repetia na dcada
de 1920 o estribilho j familiar, mas agora mais estridente, de que no pode haver sistema poltico
liberal sem uma sociedade liberal. (O espelho de Prspero, p. 91, no h grifo no original.)

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138 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

no ilumina os processos reais de poder. Em vrios momentos, o texto foi


pea de fico, instrumento legitimador do regime.
A leitura das vrias constituies exerccio necessrio. So, quando
menos, documentos polticos indispensveis interpretao de nossa evo-
luo poltica. Essa histria tem a peculiar caracterstica de que cada era
poltica, segundo a periodizao mais consensual, escreveu a sua. Conhe-
cemos as constituies do Imprio (1824) e da Repblica Velha (1891). No
perodo varguista, a tentativa constitucional de 1934, que tentou respon-
der Revoluo Constitucionalista de 1932, e a Carta autoritria do Esta-
do Novo (1937). Depois vieram as constituies do perodo democrtico
populista (1946), do regime militar (1967/1969) e da Nova Repblica
(1988). No desprezvel sua importncia simblica.3
A Constituio de 1988 nasceu com uma pretenso maior do que qual-
quer uma das anteriores. Produto de uma assemblia constituinte com
participao popular sem precedentes, lanou-se sobre uma pluralidade
de assuntos incomuns para um texto constitucional. Tentou realizar um
acerto de contas com um passado autoritrio e de injustias sociais. A par
disso, inovou tambm na previso de clusulas ptreas. Foi a gerao cons-
tituinte mais ousada e convicta da justia de suas proposies. Tanto que
delimitou um ncleo constitucional que no deveria ser alterado pelo pro-
cesso poltico de qualquer gerao futura.
Oscar Vilhena Vieira deu uma importante contribuio reflexo cons-
titucional brasileira. Seu desafio foi conceber uma teoria dos limites mate-
riais ao poder de reforma constitucional, uma defesa dos direitos contra a
maioria.4 Apresentou razes que tentam justificar esse grau de rigidez.
Essa teoria compartilha de muitos argumentos de Dworkin. Tenho o obje-
tivo de enfrent-la com inspirao nos argumentos de Jeremy Waldron j
expostos. Muitas das posies aqui defendidas so derivaes e comentri-
os crticos das idias centrais deste autor (Waldron). A insolubilidade do

3
Marcelo Neves escreveu estudo interessante sobre a perspectiva simblica de textos constitucionais
caracterizados por ineficcia social, como ocorrem com muitas constituies latino-americanas (A
constitucionalizao simblica).
4
Porm, mais do que uma homenagem a nossa Lei Fundamental, o objetivo deste trabalho
levantar argumentos que sirvam de trincheira aos princpios e direitos essenciais realizao da
dignidade humana e da prpria democracia, em face de propostas de mudana voltadas a privilegiar
pretensas exigncias de ordem econmica ou uma suposta lgica de governabilidade. (A
Constituio e sua reserva de justia, p. 16, no h grifo no original.)

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 139
constituio brasileira de 1988

desacordo moral e suas conseqncias institucionais para uma teoria dos


direitos compatvel com a democracia situam-se no cerne desse pensamen-
to. Outras idias aqui introduzidas so tentativas pessoais de rebater ar-
gumentos conhecidos da teoria constitucional.
Este captulo procura sistematizar os principais problemas tericos de
um projeto de pesquisa em andamento. No tpico seguinte, procurarei ilus-
trar a importncia e a atualidade da discusso no Brasil, a partir de um
episdio recente. No item 5.3, tento desconstruir a idia mais difundida de
supremacia da Constituio, que pressupe o controle de constitucio-
nalidade. No tpico 5.4, questiono a hiper-rigidez da Constituio brasileira
de 1988 e sua gravidade luz da teoria democrtica de Waldron. No item
5.5, pontuo as objees esperadas perante o argumento desse texto e ante-
cipo algumas autodefesas. Por ltimo (5.6), conjugo as principais idias do
livro e dali fao apontamentos conclusivos.

5.2. PERTINNCIA DA DISCUSSO NO BRASIL


A histria poltica brasileira no oferece episdios de embate radical
entre a instituio responsvel pelo exerccio da jurisdio constitucional,
o Supremo Tribunal Federal, e os outros dois poderes que, por definio,
devem ser mantidos sob sua vigilncia Executivo e Legislativo.
Indubitavelmente, houve perodos de tenso. Mas, quando a temperatura
poltica era alta e o STF deu amostras de resistncia, o desfecho foi drsti-
co e autoritrio. Sempre em seu prejuzo.5
A histria da Suprema Corte americana, inspirao do STF, mais alen-
tadora para os estudiosos do direito constitucional.6 Em vrios momentos
diferentes, a Corte decidiu contrariamente aos interesses do legislador ou
do presidente. Para recorrer aos exemplos mais clssicos, lembrem-se dos

5
Pode-se afirmar isso com certa segurana. Exemplos mais notrios h no perodo da Primeira
Repblica, do Estado Novo e do regime militar, especialmente com o advento do AI5. At houve atos
hericos de resistncia, mas foram efmeros, abortados por algum ato de ruptura das franquias
constitucionais (cf. Emlia Viotti da Costa, O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania).
6
Rui Barbosa, numa das vrias passagens em que admira a coragem da Suprema Corte americana, d o
tom do que quisemos dizer: No Brasil, onde alis o direito constitucional o mesmo, seria para levantar
uma tempestade essa audcia de cinco juzes, sem exrcito, sem partido, sem meios materiais de ao,
firmados unicamente na autoridade abstrata de seu cargo, na prerrogativa jurdica de sua dignidade,
arrostando com uma simples sentena os grandes interesses do errio nacional, a maioria das duas
Cmaras do Congresso, as paixes socialistas das classes laboriosas contra as classes opulentas, (...) (O
Congresso e a Justia no regmen federal, Pensamento e ao de Rui Barbosa, p. 434.)

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140 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

casos Lochner, Brown e Roe. Situaram-se em pocas marcadas por forte


clivagem ideolgica e polarizao poltica, num ambiente que despertava
insegurana e incerteza. E a Corte, sobranceira, decidiu contra a maioria
parlamentar. Essas decises fizeram escola e repercutiram para alm das
fronteiras do direito constitucional americano. Viraram eptomes da inde-
pendncia judicial na histria do constitucionalismo.
Conquanto polmicas e intensamente criticadas, tais decises foram res-
peitadas e cumpridas. Isso o mais importante. Talvez pela maior reve-
rncia que a cultura jurdica americana dispense deciso judicial e,
principalmente, sua fundao constitucional, a reao dos opositores
dessas decises foi retornar, resignados, arena poltica e buscar, pelas
vias institucionais, a reviso da opinio judicial. 7
Tambm por isso, no decorrer de todo o sculo XX, a par desse leque de
decises corajosas e controvertidas da Suprema Corte americana, foi em-
preendida uma larga discusso acadmica sobre a legitimidade democrti-
ca da jurisdio constitucional.8 dela que esse trabalho se alimenta para
lanar um olhar sobre o modelo brasileiro. Num pas que, h mais de um
sculo, como forma de preservao dos direitos a das liberdades, reprodu-
ziu o modelo americano e o sustentou a duras penas, a despeito de todos os
tropeos autoritrios, esses acontecimentos despertam, ainda hoje, mesmo
com as conquistas da ltima dcada, inveja e admirao. Por que o tema
mereceria considerao por aqui?
7
Pode at existir certo exagero nesta descrio. Houve momentos de quase-ruptura: o famoso episdio
do packing court, que alterou uma postura histrica da Corte de resistncia aos planos governamentais
de maior interveno econmica do New Deal. O principal smbolo desta fase o caso Lochner v. New
York. De certa maneira, apenas reproduzo aqui um certo senso comum que se espraiou para outros
regimes e inclusive serve de argumento para legitimar a adoo de sistema semelhante ao americano.
Um grande exemplo de uma deciso que, ainda hoje, com fora surpreendente, gera mobilizaes
organizadas para reivindicar sua reviso, a oriunda do caso Roe v. Wade. Ao declarar o direito
constitucional ao aborto por estreita maioria (5 a 4), a deciso marcou poca. Em 2003, completou 30
anos. Por todo este perodo, foram grandes os esforos da ala considerada mais conservadora para
mudar esta postura da Corte. Em meados do governo do presidente George W. Bush, a deciso clssica
nunca esteve to prxima de ser revertida e a briga permanece acirrada na busca de maioria na Suprema
Corte (Avano republicano ameaa aborto nos Estados Unidos, Folha de S. Paulo, 22/01/2003).
Decises mais recentes, apesar de no terem revogado o precedente de Roe v. Wade, j sinalizam para
uma tendncia mais conservadora da Suprema Corte, que aceitou a constitucionalidade de novas
restries ao aborto (o exemplo recente a deciso em Gonzales v. Carhart, de 2003).
8
A literatura muito vasta. Alm da discusso acadmica, o debate pblico e miditico foi tambm
intenso e importante. Os autores americanos citados neste trabalho j servem como guia desse longo
debate.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 141
constituio brasileira de 1988

No dia 15 de janeiro de 2003, um fato surpreendeu pela repercusso


que teve dentro e fora do Brasil. Sintoma, talvez, de que uma democracia
bem assentada, da qual a independncia judicial componente obrigat-
rio, comea a se defrontar mais seriamente com a barreira constitucional.
O fato interessa mais pelo impacto que desferiu e pelas circunstncias9 em
que est envolto do que pelo mrito da discusso concreta. Vale pelo que
traz nas entrelinhas.
A manifestao, em mdia impressa, de apenas um ministro do STF, o
qual, a propsito, est longe de representar uma voz influente dentro da
Corte,10 desencadeou lances inesperados.11 Foi capaz de perturbar a bolsa
de valores, causar transtorno e constrangimento no governo, deflagrar a
busca apressada da opinio de outros ministros e juristas. Tornou-se obje-
to de editoriais e de colunas jornalsticas por dias seguidos.
Com altivez, como se fosse porta-voz da Corte, o ministro exps com
sucesso uma ferida pouco observada na democracia brasileira. Uma refor-
ma econmica, unanimemente12 considerada vital para o desenvolvimento
do pas, parte do pacote de projetos concebidos para combater os mecanis-

9
Circunstncias de um novo governo recm-empossado, que ascendeu ao poder com a votao
mais expressiva da histria eleitoral brasileira, ainda no perodo de lua-de-mel com o eleitorado,
alimentando uma expectativa de amplas reformas econmicas e estruturais que conduzissem a um
virtuoso processo de desconcentrao de renda e distribuio mais justa de riquezas.
10
Tido por muito tempo como o mais polmico e irreverente ministro do STF, foi conhecido como o
voto vencido dentro da comunidade jurdica. Curioso, a propsito, lermos um trecho do discurso
do Min. Celso de Mello por ocasio da posse do Min. Marco Aurlio na presidncia do STF, em 31/
05/2001. Neste discurso, o Min. exalta as virtudes do voto vencido: ... Aquele que vota vencido,
Senhor Presidente, no pode ser visto como um esprito isolado nem como uma alma rebelde, pois,
muitas vezes, ele quem possui o sentido mais elevado da ordem e da justia, exprimindo, na
solido de seu pronunciamento, uma percepo mais aguda da realidade social que pulsa na
coletividade, antecipando-se, aos seus contemporneos, na revelao dos sonhos que animaro as
geraes futuras na busca da felicidade, na construo de uma sociedade mais justa e solidria e na
edificao de um Estado fundado em bases genuinamente democrticas.
11
Tudo porque declarou: No chego a dizer que so propostas demaggicas, mas voc s pode
fazer isso (atropelar direitos) quando vira a mesa e h uma revoluo do poder constituinte originrio.
(...) O poder constituinte que est a derivado e se submete, portanto, ao artigo 60 da Carta, que
inviabiliza qualquer emenda que maltrate o direito adquirido. Quando h uma revoluo, pacincia,
vinga a fora das armas e no a fora da lei maior. O judicirio a ltima trincheira do cidado.
Para Marco Aurlio, reforma s com revoluo, Estado de S. Paulo, Caderno Nacional, 15/01/
2003.
12
Unnime, naturalmente, fora de expresso. No exagero dizer que tal unanimidade quanto
urgncia de um amplo pacote de reformas existe, de fato, quando o assunto tratado de maneira
genrica, sem tocar nas medidas concretas de cada uma.

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142 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

mos de concentrao de renda, seria rejeitada por desrespeitar direitos.13


Melhor dito, um Tribunal impediria que um projeto de emenda constitu-
cional votado pelo Congresso Nacional surtisse quaisquer efeitos porque,
pela sua interpretao da Constituio, violaria direitos. O Judicirio,
ltima trincheira do cidado, no poderia curvar-se ao que o ministro
nomeou de revoluo, na qual vingaria a fora das armas, e no a fora
da lei maior.
Houve uma imediata e conturbada reao da comunidade jurdica. A
discusso, todavia, se restringiu substncia14 da declarao do ministro,
e no a seu pano de fundo: no regime constitucional brasileiro, o STF
realmente pode represar no apenas reformas legislativas, mas inclusive
as constitucionais. Levantaram-se vozes contra uma posio que o STF
poderia eventualmente adotar num caso isolado, no contra o fato de ser
ele o foro com atribuio para dirimir discusses coletivas to controver-
sas.
Jos Eduardo Faria foi o primeiro a, em meio a esse debate, chamar a
ateno para o problema de fundo da estrutura constitucional brasileira.
As dificuldades de fundamentao, do ponto de vista tico e democrtico,
da rigidez do poder constituinte originrio diante do derivado foram por
ele indicadas:
Qual o prazo de validade de uma Constituio? O que garante sua
longevidade e sua efetividade? De que modo preserv-la do desgaste do
tempo, permitindo sua adequao a contextos sociais, econmicos e polti-
cos distintos dos que lhes deram a origem? At onde possvel reformar
um texto constitucional sem uma ruptura formal com os critrios e proce-

13
Parnteses. O caso emblemtico para mostrar que a mxima no se julga em causa prpria,
lembrada por Waldron, freqentemente no se aplica ao controle de constitucionalidade. O grau de
interesse que cada juiz ter no exerccio desta competncia est acima da possibilidade de um
controle prvio. da lgica mais elementar do exerccio de autoridade que algum decidir por
ltimo. Chega a ser irnico usar deste argumento para defender que 11 juzes, muitos deles j
prximos da aposentadoria, julguem a constitucionalidade de um novo sistema de previdncia que
diminui os benefcios dos aposentados em geral. Mesmo que todos se engajem, maneira de
Hrcules, na mais incansvel e meticulosa produo de um argumento de princpio, no h como
dizer que o produto dessa deciso no afetar diretamente seus interesses particulares. Parnteses.
14
A dvida gira em torno do significado da expresso direito adquirido, prevista no art. 5o, XXXVI
(a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada). Discute-se se
a palavra lei corresponde apenas a leis produzidas pelo legislador ordinrio, ou se tambm
abrange emendas constitucionais editadas pelo constituinte derivado.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 143
constituio brasileira de 1988

dimentos que ele mesmo estabelece ao definir os limites materiais de revi-


so de suas normas e princpios?
Questes como essas, que andaram muito em voga aps o advento das
extensas e prolixas constituies ps-autoritrias dos anos 70, foram
recolocadas no debate pblico pelos presidentes do STF e do TST, quando
invocaram a Constituio de 1988 e as garantias por ela previstas para
justificar sua resistncia reforma previdenciria. (...) Esse argumento e
as reaes contrrias trouxeram tona a tenso entre o poder constituin-
te originrio e o poder constituinte dele derivado.15

Neste trabalho, tento traduzir o confronto abstrato entre democracia e


constitucionalismo para o plano das conseqncias institucionais, pers-
pectiva geralmente obscurecida. No se trata simplesmente de realar a
necessria imposio de diques ao processo democrtico majoritrio. Deve-
se investigar se a autoridade responsvel por essa empreitada guarnecida
por uma legitimidade adequada e coerente com sua misso de resguardar
a moralidade constitucional.
Especialmente quando os limites supremos maioria impostos pelas clu-
sulas ptreas esto dispostos em linguagem de textura aberta, impregnada
por valores morais abstratos, suscetveis de interpretao controversa, no
basta afirmar que o poder poltico deve respeit-las. Tais limites no se ope-
ram por conta prpria, como se fossem recomendaes para a conscincia
dos legisladores. A reserva de justia da Constituio no anda sozinha.
H alguma autoridade que se incumbir de determinar o sentido concreto
dessas prescries morais, emitir um juzo que avaliar se o legislador res-
peitou ou no as pautas constitucionais. Tal autoridade, e no apenas aque-
las balizas morais, merece ser posta sob exame.
Deve-se elucidar que tal limitao exercida por um rgo que far a
leitura moral da Constituio. Esta empreitada no simples, inconteste,
nem automtica. Fosse assim, as dificuldades para justific-la seriam me-
nores. Bastaria acatar as regras que, uma vez postas, seriam aplicadas
com neutralidade e rigor lgico pela corte. S que esta apenas uma parte
do problema.
Alm de submeter-se aos limites, que so morais e requerem interpre-
tao, deve-se verificar se a escolha de uma autoridade para aplic-los
coerente com os ideais que uma comunidade poltica persegue. Pode-se
15
Direitos adquiridos e rigidez constitucional, O Estado de So Paulo, 02/02/2003.

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144 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

conservar um mesmo texto constitucional por inmeras geraes, desde


que ele consiga expressar, em linguagem abstrata, o conjunto dos valores
pelos quais a respectiva comunidade poltica ambiciona ser regida, uma
sntese de sua identidade moral.16 Mas seu significado sofre as transfor-
maes do tempo. Quem deve imprimir-lhe contedo concreto um proble-
ma suplementar, de tanta ou maior importncia.17
Essas consideraes parecem um grande trusmo. Realmente o so. En-
tretanto, no tm recebido o tratamento suficiente. No Brasil, isso causa
pouco desconforto.18 A existncia de limites materiais ao poder poltico o
que geralmente se comemora. No importaria como ou quem os colocasse
em marcha. Privilegia-se a dimenso substantiva e menospreza-se a dimen-
so institucional e formal.
A teoria constitucional razoavelmente unnime na considerao das
virtudes do controle de constitucionalidade. Nos Estados Unidos, pas que
fundou e que tem hoje a tradio mais consolidada e elogiada da instituio,
ao contrrio do que pode aparentar, um conjunto respeitado de estudiosos
sempre criticou, com maior ou menor veemncia, a extenso da reviso
judicial e os relevantes problemas acerca de sua legitimidade. Por aqui, o
consenso to disseminado que chega a inibir ou a fragilizar a tentativa
de pensar diferentemente.
A apologia do controle de constitucionalidade, feita em coro unssono,
reproduziu por mais de um sculo idias e argumentos que apareciam na
poca de sua implantao no Brasil. So variaes do que j dizia, filtrando
com eloqncia tpica os ensinamentos constitucionais norte-americanos,
Rui Barbosa:
Substitu-la pelo regmen presidencial, sem buscar na criao de uma
justia como a americana, posta de guarda Constituio contra as

16
Pode-se dizer que h uma certa continuidade na pretenso moral do constitucionalismo brasileiro.
Basta conferir certa homogeneidade nas declaraes de direitos de todas as constituies brasileiras,
mesmo que o texto de 1988 tenha ampliado e detalhado de maneira evidente.
17
O reconhecimento da possibilidade de transformaes do tempo no inocente. Corresponde a
um modo particular de enxergar o processo de interpretao constitucional. Recomendo o importante
estudo sobre mutaes constitucionais de Anna Cndida da Cunha Ferraz, que anota a possibilidade
de, por meio de interpretao judicial, promover-se tais mutaes (Processos informais de mudana
da Constituio, p. 125).
18
Basta uma consulta ao conjunto de manuais e de monografias do direito constitucional brasileiro
para notar esta ausncia na maioria deles.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 145
constituio brasileira de 1988

usurpaes do presidente e as invases das maiorias legislativas, contra a


onipotncia de governos ou congressos igualmente corresponsveis, era
entregar o pas ao domnio das faces e dos caudilhos.19 (sic)

Uma Corte constitucional seria o contrapeso natural e necessrio s


decises majoritrias. A teoria constitucional tem oferecido poucas alterna-
tivas a esse quadro. So raras as empreitadas individuais que tentaram
enfrentar o problema. Mas continuam isoladas. Como se essas manifesta-
es tivessem colocado um ponto final na discusso e dado a resposta
definitiva para seus problemas, no houve muita novidade nos argumentos
favorveis reviso judicial.20
O receio de que a reforma emergencial seja declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal o subtexto relevante de todo esse evento.
O arranjo institucional que lhe outorga essa prerrogativa, entretanto, no
sofreu interpelao. Pode denotar um amadurecimento, um sinal de que
uma cultura de direitos individuais comea a deitar razes na poltica bra-
sileira e de que o respeito s decises judiciais mais polmicas o preo que
se paga pela manuteno dos direitos num regime democrtico. Em outros
tempos, semelhante incontinncia de um ministro do STF provavelmente
no causaria tamanha preocupao. A sua boca seria calada por meios
mais eficazes que o puro argumento e a esgrima de idias.
No dia 22 de janeiro, em outro lance simbolicamente importante, re-
presentante do governo recm-empossado declarou: O governo... estar
atento ao pensamento predominante do Supremo, para fazer uma refor-
ma que depois no seja contestada no judicirio.21 Revele isso algum
servilismo ao STF ou apenas uma estratgia de conduo do debate p-
blico a respeito, mais um indicativo que refora a impresso de que o
controle de constitucionalidade j fixou seus alicerces, j conquistou o
respeito institucional.

19
Rui Barbosa, Orao perante o Supremo Tribunal Federal, Pensamento e ao de Rui Barbosa,
p. 163.
20
um debate que precisa ser travado conjuntamente pela cincia poltica, emprica e normativa, e
pela teoria constitucional. A primeira, pela conveno disciplinar tcita que delimita o objeto de
estudo de cada uma, desenvolveu recursos tericos mais apropriados para problematizar a questo
e inseri-la num horizonte cognitivo mais aberto e menos viciado. No pode ter o receio de invadir o
campo de juristas, conhecedores dos meandros tcnicos e processuais do Poder Judicirio.
21
Para evitar aes, a reforma seguir o STF, afirma Tarso na Folha de S. Paulo em 22/01/2003.

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146 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Afirmou-se, na introduo deste livro, que o trabalho se limitava a ana-


lisar o arranjo constitucional em potncia. As declaraes do ministro Marco
Aurlio mostram que a efetivao do que adiante diagnostico como paro-
xismo constitucional no uma prtica distante. Pelo contrrio. Mesmo
que seja hbito ainda pouco rotineiro, o STF j declarou a inconstitu-
cionalidade de emenda constitucional.22 Esses poucos casos mereceram
anlise de Oscar Vilhena.23
Num Estado com uma Constituio to minuciosa e multitemtica, como
o Brasil, improvvel que reformas institucionais mais amplas possam
escapar da necessidade de promover alguma alterao constitucional. Com

22
O Supremo Tribunal Federal e o Tribunal constitucional indiano, at onde sei, so os nicos
tribunais do mundo a terem declarado a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional
(agradeo essa constatao ao Prof. Dimitri Dimoulis). Apesar de outros sistemas constitucionais
tambm preverem clusulas ptreas, o STF foi um dos primeiros a ter tido esta ousadia. O curioso
que a Constituio de 1988 no lhe conferiu esta competncia. O art. 102, I, a base de sua
atribuio para exercer a jurisdio constitucional. No entanto, refere-se apenas ao controle de lei
ou ato normativo. Extrair desta expresso a competncia para julgar a constitucionalidade de
emendas constitucionais parece um razovel desvio daquilo que o constituinte originrio lhe reservou.
Diriam que as clusulas ptreas no teriam nenhum sentido se no gozassem de tal expediente de
controle exercido pelo STF. Esse raciocnio no correto. H outras constituies que prevem
clusulas ptreas sem delegar tamanho poder ao Tribunal constitucional.
O STF, portanto, a ttulo de proteger a Constituio, criou uma soluo pouco bvia no texto. O
raciocnio da deciso foi idntico quele que teve o juiz Marshall quando criou esta competncia
para julgar o caso Marbury v. Madison. Surpreendentemente ou no, esse aspecto grave e inovador
da deciso no ressoou no debate pblico brasileiro. Foi nas aes diretas de inconstitucionalidade
no 926 e 939, que julgaram a emenda criadora do IPMF, que o STF empreendeu essa arriscada
deduo interpretativa (v. Revista Trimestral de Jurisprudncia, no 151). O voto do Min. Celso de
Mello, por incrvel que parea, foi o nico a tocar na legitimidade do STF para realizar tal controle.
Por meio daquele argumento, porm, a confirmou. Oscar Vilhena Vieira, ao comentar a mesma
deciso, acolhe aquela fundamentao e afirma: Sendo a imunidade recproca elemento essencial
do federalismo e sendo a Federao uma clusula ptrea (...) , no h outra alternativa ao
Tribunal seno declarar a emenda inconstitucional. (A Constituio e sua reserva de justia,
p. 164.)
importante notar o que est por trs deste argumento. No h dvida de que a federao seja uma
clusula ptrea. isto que prescreve a Constituio de 1988. No entanto, qual o modelo universal
de federao a partir do qual se possa dizer que a imunidade recproca elemento essencial do
federalismo? Por que o juiz, e no o legislador constituinte, que tem acesso a esse modelo
universal de federao? Para julgar de forma coerente com a Constituio, alm disso, no basta
que uma emenda constitucional crie uma exceo federao. preciso que a emenda seja tendente
a abolir (art. 60, 4o) a federao. A criao de um tributo (IPMF) tendente a abolir a federao?
No quero entrar no mrito desta discusso. Mas esse um exemplo de como a compreenso sobre
a supremacia da Constituio, assegurada por um Tribunal, distorcida. o argumento que
desenvolveremos no tpico seguinte do texto.
23
A Constituio e sua reserva de justia, p. 148.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 147
constituio brasileira de 1988

clusulas ptreas abertas, tambm pouco provvel que qualquer uma


dessas reformas escape de uma reviso ltima pelo STF. Qualquer refor-
ma dessa dimenso reconfigura, pelo menos, uma dessas trs disposies:
a forma federativa de Estado; a separao dos Poderes; os direitos e
garantias individuais.24 Ainda no h, porm, uma justificativa terica
segura para tamanha extenso do controle de constitucionalidade.

5.3. SUPREMACIA DA CONSTITUIO OU DO TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL?
Oscar Vilhena empenhou-se num projeto tormentoso. Ao constatar que
as justificativas clssicas para a supremacia da Constituio no lhe forne-
ciam fundamento bastante para a defesa da super-rigidez constitucional,
foi buscar na teoria poltica contempornea algum argumento mais robusto.
A teoria do poder constituinte de Sieys, ao equiparar assemblia
constituinte a idia de soberania da nao, promove, segundo Oscar
Vilhena, uma mistificao. Na prtica, transferiria a soberania da monar-
quia para a burguesia. Tambm no ofereceria uma alternativa para o
aperfeioamento constitucional no decorrer do tempo. Alteraes sempre
necessitariam de um pronunciamento do poder constituinte. Assim, os po-
deres constitudos estariam submetidos permanentemente vontade da
nao.25
No terreno norte-americano, a principal formulao a respeito se deve
a Madison. Para este federalista, a Constituio vincula geraes futuras
pela qualidade de seu contedo, que conseguiria domesticar o confronto
das faces e proporcionar estabilidade poltica. Alm disso, o ambiente em
que foi escrita teria reunido as condies ideais para uma deliberao jus-
ta. Em virtude das circunstncias histricas, os pais fundadores vivenciaram
um processo no qual as escolhas institucionais se inclinaram mais a prin-
cpios republicanos do que a interesses pessoais. Teriam sido sbios ao cria-
rem um mecanismo de emenda constitucional que permitiria s geraes
subseqentes adaptarem-se a seus novos projetos.26

24
Confira o art. 60, 4o, da Constituio de 1988: No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e
peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais.
25
A Constituio e sua reserva de justia, p. 45.
26
Ibidem, p. 55.

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148 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Tais explicaes clssicas no seriam aplicveis empreitada de Vilhena,


que vai buscar suporte para uma fundamentao material das clusulas
superconstitucionais na combinao de alguns autores contemporneos.27
O ponto de chegada dessa elaborao uma teoria tica da Constituio. A
reserva de justia constituiria a fonte maior de legitimidade da suprema-
cia da Constituio. Essa montagem de uma justificativa revigorada pos-
sibilitaria ao autor redescobrir a Constituio, ttulo do penltimo captulo
de seu livro.28
A Constituio uma conquista da modernidade. Proporcionou uma
forma de desacelerar29 a poltica e imprimir-lhe um tempo diferenciado,
um itinerrio decisrio mais cadenciado que consiga preservar direitos in-
dividuais. O controle de constitucionalidade surgiu como um possvel me-
canismo para assegurar a supremacia da Constituio. Oscar Vilhena
afirma que sem esse instrumento a idia de Constituio, enquanto lei
superior, no teria qualquer sentido.30
Essa afirmao tem uma lgica. Se no houvesse algum agente exter-
no que controlasse o legislador, como dizer que a Constituio suprema?
Se o legislador pode produzir normas com qualquer contedo ou sob qual-
quer procedimento, como dizer que a Constituio impe limites a seu of-
cio? Essa a explicao convencional da hierarquia normativa, o modo de
implementar um governo das leis, no dos homens.
Juzes, algum diria para defender a reviso judicial, no devem satis-
fao ao povo, mas unicamente Constituio. Ou melhor, devem-na ape-
nas ao povo constituinte originrio, expresso mxima da soberania popular.
Ali residiria sua referncia de legitimidade. A vontade popular conjuntural
no de sua alada. Tampouco esto expostos a cobranas oriundas de
elos partidrios ou representativos. Por esse motivo, estariam num locus
apropriado para tomarem decises serenas de princpio.
27
Os principais deles: John Rawls, Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e John Hart Ely.
28
O livro A Constituio e sua reserva de justia estrutura-se num conjunto de oito captulos
preparatrios e informativos, e outros trs com maior ambio terica, no sentido propositivo e
construtivo (Captulo 9 Discricionariedade judicial e interpretao constitucional; Captulo 10
Redescobrindo a Constituio; Captulo 11 A Constituio e sua Reserva de Justia). Tentarei
resumir o percurso desses trs ltimos captulos de maneira esquemtica. Para seguir fielmente as
formulaes do autor, selecionei um conjunto de excertos que ocupam espao destacado neste captulo.
29
Tomo o termo emprestado do prof. Roberto Mangabeira Unger, bastante repetido durante a campanha
presidencial de 2002 no Brasil.
30
Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 18.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 149
constituio brasileira de 1988

A interpretao constitucional, como j visto, um exerccio singular


dentro do cotidiano judicial. Em razo do alto grau de indeterminao e
abertura do texto, o momento em que o juiz mais necessita de amparo
exterior norma positiva. nesse momento que Oscar Vilhena comea a
dar seus primeiros passos propositivos. Essa peculiaridade do texto consti-
tucional apresenta um risco para um Estado de Direito: a discricionariedade
judicial. Para defender o controle de constitucionalidade inclusive sobre
emendas constitucionais, principal inteno terica do autor, h que com-
bater a hiptese de que o juiz, quando diante de um texto impreciso, tem
liberdade para decidir conforme suas prprias convices. Num Estado de
Direito, as regras so gerais e abstratas, aplicam-se igualmente a todos, e
no conforme as idiossincrasias de cada juiz:31
Para buscar reduzir essas dificuldades, dando mais consistncia a uma
teoria das limitaes materiais ao poder de reforma, fundamental que se
analise a possibilidade de se reduzir o campo de discricionariedade dos
magistrados, de forma a que haja mais objetividade no controle do poder
constituinte reformador.32 (No h grifo no original.)

Limitar a discricionariedade, portanto, seu mote inicial. O autor tem


plena cincia dos problemas que isto envolve em termos de autogoverno
democrtico. Por isto no aceita a resposta positivista clssica, de Kelsen e
Hart. O cenrio terico sombrio oferecido por correntes como a do realismo
jurdico, ademais, poria em xeque a prpria viabilidade de um Estado de
Direito fundado nesse arranjo institucional. Refutar enfaticamente que o
juzo de constitucionalidade seria discricionrio condio primeira para
que sua teoria no naufrague de sada:
Num estudo sobre clusulas ptreas, a concluso de que boa parte da
atividade interpretativa necessria aplicao desses dispositivos ocorre
numa regio de penumbra no muito animadora. Caso verdadeira a

31
Um dos grandes problemas da materializao valorativa das Constituies que os princpios
por elas recepcionados, se tiverem a pretenso de servir como princpios de justia, necessariamente
sero abstratos, deixando aos juzes uma tarefa que vem sendo enfrentada com grande embarao
at mesmo pela filosofia poltica, que determinar o contedo e, principalmente, harmonizar a
coexistncia dos diversos princpios morais por ela acolhidos. (...) Todas essas questes podem ser
deixadas discricionariedade (decisionismo) das maiorias eventuais dos tribunais ou engendrar
discusso tica mais profunda. (A Constituio e sua reserva de justia, pp. 194-195.)
32
Ibidem, p. 183.

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150 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

colocao de que, ao interpretar normas de textura aberta, os juzes exer-


cem atividade discricionria, grande parte da atividade de defesa das
clusulas ptreas por tribunais ocorrer em terreno extremamente move-
dio.
(...) Certamente no muito encorajador deixar o sistema ltimo de defe-
sa da Constituio contra emendas que possam subverter o seu cerne
nessa penumbra (...) Caso se confirme que a penumbra inerente apli-
cao judicial do Direito, parece imprprio em vista do direito de
autogoverno dos cidados confiar a esse obscuro processo de deciso a
possibilidade de controle da vontade democrtica, expressa por uma maio-
ria qualificada de trs quintos dos representantes no Parlamento.33 (No
h grifo no original.)

Dworkin lhe fornece a sada para esse impasse. Vilhena acolhe inte-
gralmente a tese, j exposta no Captulo 1, de que a adjudicao est
submetida no apenas ao texto normativo, mas ao princpio. A
discricionariedade, no desenho da adjudicao, fica reduzida. Numa pas-
sagem reveladora, ele demonstra as inquietaes com as quais procurei
trabalhar no captulo anterior. A distino entre teoria da autoridade e
teoria da justia ganha maior nitidez e mostra-se presente em seu texto:
A mera possibilidade de erro no significa a existncia de uma esfera de
discricionariedade. A obrigao de decidir conforme lei e, na penumbra,
conforme aos princpios morais que integram o Direito afasta a idia cria-
da pelos realistas de que o Direito aquilo que os juzes determinam. (...)
H, assim, a necessidade de se buscar uma resposta correta, que se en-
contra dentro do Direito. A questo se essa confiana de Dworkin na
existncia de uma resposta correta se justifica e, caso ela exista, se h
algum caminho para alcan-la. E mais: se so os juzes os mais habilita-
dos a cumprir essa tarefa.34 (No h grifo no original)

O primeiro movimento de sua argumentao se fecha. Vilhena parte


agora para uma fundamentao substantiva da Constituio. Recorre, em
primeiro lugar, a John Rawls, que lhe fornece no apenas uma alentada
teoria da justia, mas tambm, juntamente de Dworkin, algumas refle-
xes mais concretas sobre a democracia constitucional e o papel da Supre-

33
A Constituio e sua reserva de justia, pp. 196-197.
34
Ibidem, p. 202.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 151
constituio brasileira de 1988

ma Corte.35 A Corte Constitucional, para estes autores nos quais Vilhena


se apia inicialmente, seria a instncia de articulao de uma razo p-
blica. Suas decises, quando fundamentadas abertamente com base numa
concepo de justia, teriam sua legitimidade reforada.
John Hart Ely oferece tambm alguns aportes teis. Apesar das insufi-
cincias de sua teoria da reviso judicial, apresentadas no segundo cap-
tulo deste trabalho sob a perspectiva de Ronald Dworkin, Vilhena extrai
dali um reforo argumentativo para identificar qual deveria ser o conte-
do das clusulas superconstitucionais. Para Ely, as liberdades polticas tra-
dicionais so condio de sobrevivncia da prpria democracia, e por isso
devem permanecer margem do procedimento democrtico majoritrio.36
Na seqncia, Vilhena se defronta com algumas armadilhas tericas das
quais tenta se desvencilhar. Segundo ele, para que uma teoria das clusulas
superconstitucionais se edifique sobre bases seguras, no poderia contar com
o auxlio do direito natural, nem do positivismo jurdico.37 Nega o primeiro
35
Os tribunais so efetivamente antimajoritrios em relao ao legislador, mas a autoridade
superior do povo, cristalizada na Constituio, autoriza essa interveno. Ao aceitar a viso dualista
da poltica Rawls no coloca a Corte como sendo a guardi ltima da Constituio, pois o seu papel
de intrprete definitivo da Constituio limita-se ao do Legislativo. que no governo constitucional
no so o Legislativo, o Executivo e muito menos o Judicirio que devem dar a ltima palavra, pois
essa pertence ao povo. (...) Destaca, porm, que, se emendas Constituio, promulgadas em
conformidade com os procedimentos constitucionais que autorizam sua reforma, violarem preceitos
essenciais, como o da igualdade ou liberdade de expresso, o que se tem no uma emenda, mas
uma ruptura constitucional, podendo, ento, ser inadmitida pela Suprema Corte. (A Constituio
e sua reserva de justia, p. 211, no h grifo no original.)
36
Para que o sistema democrtico de controle de constitucionalidade formulado por Ely faa
sentido necessrio que se tenha uma democracia mais bem qualificada tomada de decises
morais do que a atual. Certamente, se o procedimento democrtico fosse perfeito, no sentido de
apenas levar a decises justas, ento no precisaramos nos preocupar com um rgo responsvel
por verificar as leis e emendas Constituio produzidas pelo Parlamento, em face dos princpios
substantivos de justia que estruturam a base da organizao constitucional. (A Constituio e sua
reserva de justia, p. 219, no h grifo no original.)
Fundar a teoria das clusulas superconstitucionais apenas na democracia seria compreender o procedimento
democrtico como um fim ltimo, e no como meio para realizao de uma associao entre cidados
livres e iguais, que buscam ser regidos pelo direito positivo. A defesa dos pressupostos de um sistema
constitucional que assegure que indivduos livres e iguais possam reiterada e adequadamente se
autogovernar, a partir de procedimentos justos, o que deve informar o estabelecimento de uma teoria
coerente de clusulas superconstitucionais. (Ibidem, p. 221, no h grifo no original.)
37
Pois o fato de chamar os princpios do Estado de Direito ou da dignidade humana de constitucionais
no os transforma automaticamente em conceitos dotados de contedo claro e determinado. (...) A
alternativa de buscar escapar da armadilha positivista inserindo nas Constituies preceitos morais
e elevando sua estatura, para que no possam ser atingidos pelas paixes das maiorias, embora crie
maiores dificuldades para a eroso do texto, como ocorrida em Weimar, estabelece enormes problemas
na rbita da interpretao e aplicao destes dispositivos. (Idem, p. 212, no h grifo no original.)

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152 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

pois admite que qualquer postulao que exige a predominncia de uma ra-
zo universal atemporal perdeu plausibilidade. Rejeita a segunda, por sua
vez, porque as clusulas ptreas necessitam de algo alm da fora e da pura
positivao. Devem se justificar por seu contedo, pela aceitao racional.38
Seu maior desafio, percebe-se, conceber um argumento substantivo
que no seja contaminado pela mesma imodstia dos propositores de uma
lista fechada de direitos naturais transcendentes. Ao se dispor a enfrentar
o debate substancial, escapa da armadilha do positivismo. Difcil descobrir
se ele consegue transpor as crticas dirigidas ao direito natural. Esta pas-
sagem sintetiza seu empenho:
O absolutismo das clusulas superconstitucionais somente se justifica se
for um absolutismo em torno das condies essenciais autonomia pre-
sente e futura. Nesse sentido, devem ser habilitadoras das geraes futu-
ras, favorecendo a perptua possibilidade de escolha da melhor forma de
organizao constitucional. (...)
A finalidade de uma teoria das clusulas superconstitucionais que o proces-
so de emancipao humana, que o constitucionalismo democrtico vem rea-
lizando, possa ser preservado e expandido ao longo do tempo. As clusulas
superconstitucionais no precisam, assim, buscar no direito natural a sua
fundamentao, mas prospectivamente retiram sua legitimidade da capaci-
dade de compreender quais as condies fundamentais para a preservao da
dignidade e da autonomia privada e pblica dos cidados. Sua finalidade
proteger essas condies de maiorias qualificadas eventualmente seduzidas
pelo canto de morte das sereias.39 (No h grifo no original.)

Para que possa dar vazo a meu argumento, contudo, no necessrio


penetrar nessa discusso substantiva. Pode-se deix-la em suspenso e
postergar seu exame para momento oportuno. Mais do que saber se as
clusulas superconstitucionais se justificam, quero discutir a sua
operacionalizao o salto rumo dimenso institucional.40 Aceito, ainda
38
A Constituio e sua reserva de justia, p. 222
39
Ibidem, pp. 226-227.
40
Essa tarefa torna-se ainda mais dramtica quando a aplicao de clusulas superconstitucionais
apresenta-se como limitao material ao poder de reforma portanto, numa circunstncia em que
os juzes no agem apenas contra a vontade da maioria parlamentar, mas de uma maioria qualificada,
no caso brasileiro, de trs quintos do Congresso Nacional. Ao decidir sobre a constitucionalidade ou
no de uma emenda Constituio o magistrado deve sentir-se submetido a uma presso ainda
mais forte, por parte do princpio democrtico, do que quando decide sobre a constitucionalidade de
uma lei ordinria. (A Constituio e sua reserva de justia, p. 233.)

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 153
constituio brasileira de 1988

que provisoriamente e para fins da continuidade argumentativa, que as


clusulas superconstitucionais tm fundamento suficiente para vincular
geraes futuras e impor restries vontade democrtica. Mas isto no
basta para aceitar o controle de constitucionalidade. Interessa-nos agora o
desdobramento institucional, ou seja, verificar por que o juiz, e no o
legislador, o responsvel por conferir sentido concreto a estas clusulas.
Passamos para outro campo.
Vilhena no ignora esse aspecto. Mas a, a meu ver, que tal tipo de
teoria fica mais vulnervel. Ele mesmo introduz o problema:
Todas as dificuldades apontam para as incertezas da aplicao das clu-
sulas superconstitucionais, no havendo plena garantia de que o processo
de interpretao constitucional, por melhor (sic) estruturado que seja,
leve sempre a uma nica deciso ou a uma deciso correta.41 (No h grifo
no original.)

Quem deve ser o autntico intrprete das clusulas ptreas? Vilhena


acena para trs caminhos institucionais alternativos. Uma primeira solu-
o seria delegar ao juiz a prerrogativa de preencher os contedos abertos
da Constituio. Para Vilhena, esse caminho inaceitvel por desrespei-
tar a idia bsica de democracia e de Estado de Direito, uma vez que, em
ltima instncia, sero os magistrados, e no a vontade popular ou a lei,
que estabelecero os limites materiais ao poder de reforma.42
O segundo seria recomendar essa funo aos representantes do povo.
O Legislativo ficaria incumbido da ltima palavra. Mas Vilhena se inco-
moda com essa alternativa: Esse caminho que tem a vantagem de justi-
ficar o controle judicial de emendas Constituio em face das teorias
procedimentais da democracia deixa aberta certas frestas, por onde po-
deriam passar reformas inadmissveis da perspectiva dos direitos huma-
nos, do Estado de Direito e da prpria democracia, se vista de uma
perspectiva mais substantiva.43
Essa concluso carrega consigo algumas suposies arriscadas. Se o
Legislativo deixaria abertas certas frestas, convence-se de que o Judici-
rio as fecharia. Essa uma petio de princpio. Presume que, se tal com-

41
Ibidem, p. 233.
42
Idem, p. 234.
43
A Constituio e sua reserva de justia, p. 234.

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154 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

petncia for deixada com o Judicirio, a democracia repousaria em boas


mos e no desrespeitaria os direitos humanos. esse o cerne de todo meu
trabalho. A ele retornarei novamente.
Por fim, Vilhena prope o caminho que, para ele, seria o mais adequa-
do. Deve-se autorizar o Judicirio a levar a cabo a misso de interpretar
e aplicar as clusulas superconstitucionais, deixando claro, porm, que,
sendo essas clusulas, em sua maior parte, formadas por direitos e princ-
pios de moralidade poltica, que informam e fundamentam todo o ordena-
mento jurdico, a simples aplicao dos recursos tradicionais de interpretao
se demonstraria insuficiente.44
Descartado o segundo caminho pelo autor (o de atribuir aos represen-
tantes do povo), veja-se em que termos o primeiro se distingue do terceiro. A
diferena postulada reside na atitude que se tem perante o juiz. Na primei-
ra hiptese, haveria uma delegao ao magistrado da competncia para
preencher por conta prpria os contedos abertos da Constituio. Na ter-
ceira, uma autorizao para que desempenhe essa competncia. Mas, des-
sa vez, com uma diferena fundamental: o juiz deveria resistir tentao
de decidir a partir de valores prprios, superar mtodos tradicionais de in-
terpretao e abrir-se honestamente moralidade poltica. Seria uma auto-
rizao condicionada: o juiz conquista legitimidade se e somente se produzir
um argumento racional. Assim como props Dworkin. Para Vilhena, a pri-
meira hiptese viola a democracia. A terceira refora-a:
Assim, ao buscar dar a melhor interpretao possvel aos dispositivos es-
pecialmente protegidos, como clusulas superconstitucionais, subsidiado
por um processo de argumentao racional em que os componentes da
Corte se encontrem em posio de igualdade e liberdade argumentativa, o
Tribunal constitucional poder decidir quais emendas ferem e quais no
ferem as clusulas superconstitucionais de maneira mais legtima. Isto
no significa que a Corte no esteja engajada em um processo antimajori-
trio. Porm, se for capaz de impedir a abolio ou eroso dos princpios
fundantes da ordem constitucional, entendida como reserva de justia, e
de seus elementos que habilitam a perpetuao do processo poltico demo-
crtico, a Corte estar, paradoxalmente, favorecendo a democracia.45 (No
h grifo no original.)

44
Ibidem, p. 235.
45
A Constituio e sua reserva de justia, p. 239.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 155
constituio brasileira de 1988

H diferena plausvel entre os caminhos um e trs? Entre delegar ao


juiz uma funo livre e autoriz-lo a empreend-la desde que se desvista
de seus valores, enfrente as intrincadas questes morais e realize uma
interpretao assptica da Constituio? nessa escala que se entrecho-
cam Dworkin e Waldron. Para este ltimo, como vimos, essas teorias
ensombrecem um fato seco: no h procedimento intelectual que dissolva
o desacordo a respeito do sentido concreto dessas clusulas abstratas, por
mais bem-intencionados, inteligentes e engajados que sejam os intrpretes.
difcil refutar essa constatao. Vilhena, assim como Dworkin, no a
ignora. Admite que juzes podem no chegar a uma resposta certa. Se
assim, por que retirar do legislador tal atribuio? Em duas passagens
Vilhena deixa entrever alguma pista para entender essa resistncia ao
legislador:
Para que o sistema democrtico de controle de constitucionalidade formu-
lado por Ely faa sentido necessrio que se tenha uma democracia
melhor(sic) qualificada tomada de decises morais do que a atual.

Mais adiante, afirma:


O ponto crucial de controle dessa atividade argumentativo-decisria a
obrigao do magistrado de fundamentar e justificar as razes que o leva-
ram a uma determinada deciso. esse imperativo inexistente na esfe-
ra do Legislativo que faz do procedimento argumentativo-decisrio, que
pode encontrar um ambiente adequado no Judicirio, um instrumento
mais propcio para se decidir questes de princpios, (...).46 (No h grifo
no original.)

O imperativo de fundamentar e justificar as razes da deciso seria


inexistente no Legislativo. O legislador no expe suas razes quando vota?
Se a democracia atual no est adequadamente qualificada tomada de
decises morais, qual o indcio, normativo ou emprico, que demonstra ser
o juiz dotado dessas qualificaes? Se o temido decisionismo majoritrio47

46
A Constituio e sua reserva de justia, pp. 219 e 238.
47
atravs da racionalizao e da argumentao contida na motivao da deciso judicial que os
Tribunais assumem o papel de discutir, publicamente, o alcance dos princpios e direitos que
constituem a reserva de justia do sistema constitucional. Caso consigam levar a cabo essa tarefa,
podero transformar-se em frum de extraordinria relevncia dentro de um sistema democrtico,
onde muitas vezes os valores fundamentais ficam submetidos ao decisionismo majoritrio. (A
Constituio e sua reserva de justia, p. 238, no h grifo no original.)

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156 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

pe em risco a prpria democracia, o que faz crer que o juiz a estabiliza? Se


a democracia deixa a justia escorrer pelas mos, por que o juiz a resgataria?
Essas perguntas, mais do que cumprir funo meramente retrica, su-
gerem que as respostas a elas no tm sido satisfatrias. Tenta iluminar
uma lacuna dessa linha de argumentao: antes de afirmar o dever de o
juiz fundamentar as decises, tem o nus de demonstrar inequivocamente
que o legislador no pode consegui-lo. Sem esse passo preliminar, aquela
afirmao perde em plausibilidade. Recorro a uma ltima citao. o des-
fecho conclusivo do trabalho de Vilhena:
Interpretadas adequadamente, as clusulas superconstitucionais no cons-
tituiro obstculo democracia, mas serviro como mecanismos que, num
momento de reformulao da ordem constitucional, permitiro a conti-
nuidade e o aperfeioamento do sistema constitucional democrtico, habi-
litando cada gerao a escolher seu prprio destino sem, no entanto, estar
constitucionalmente autorizada a furtar esse mesmo direito s geraes
futuras.48 (No h grifo no original.)

Voltemos distino que fiz anteriormente entre a defesa substantiva


das clusulas ptreas e o dispositivo institucional para concretiz-las. a
mesma feita por Waldron entre teoria da justia e teoria da autoridade.
Fundamentar o contedo de justia da Constituio, nessa linha, no bas-
ta para aceitar a reviso judicial.
A Constituio no auto-explicativa. Traz em seu texto conceitos que
atravessaram toda a histria da filosofia. O ato de julgar se uma norma
jurdica respeita ou no as dices constitucionais requer a emisso de um
juzo. Essa uma obviedade. A Constituio no fornece a seus aplicadores
juzos prontos e pr-fabricados. Demandam uma interpretao adequada,
como se sugere na citao acima. At aqui, costuma-se concordar.
No se pe em questo se as clusulas superconstitucionais justificam-se
moralmente (de to abstratas, difcil seria discordar de quaisquer delas).
Correntes polticas antitticas concordariam em emplacar princpios genri-
cos como da igualdade e da liberdade num mesmo texto. Waldron, a prop-
sito, salienta que os grandes problemas da jurisprudncia constitucional
esto nos detalhes, no nos princpios gerais.49 Essa nfase imperiosa para

48
A Constituio e sua reserva de justia, p. 247.
49
Law and Disagreement.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 157
constituio brasileira de 1988

tentar sanar algumas confuses conceituais. Questiona-se unicamente a


possibilidade de um Tribunal dar a ltima palavra sobre tais clusulas, e,
sob esse ttulo, revogar a vontade do legislador, seja o ordinrio, seja o cons-
tituinte reformador. Um exemplo concreto facilitaria a explanao.
Ningum diria, no mbito de uma sociedade democrtica e pluralista,
que as liberdades de reunio e de expresso no se justifiquem racional-
mente, no meream pertencer ao rol de clusulas ptreas ou vincular as
geraes futuras. Tampouco que no sejam condies fundamentais para
a preservao da dignidade e da autonomia privada e pblica dos cida-
dos50 etc. Suponha-se, ento, que uma lei estabelea alguns limites
reunio em virtude de fundamento razovel (sade pblica, por exem-
plo). Outra lei que imponha condicionamentos a programas televisivos em
funo da formao moral de crianas e adolescentes. Por que o juiz que
deve, num exerccio de filosofia poltica aplicada, definir se essas leis vio-
lam ou no a essncia constitucional dessas liberdades? O legislador j
no teria feito essa ponderao? Poder-se-iam fazer essas conjecturas com
cada um dos direitos fundamentais.
Segundo a viso corrente, a interpretao judicial despolitizaria di-
reitos. Isso requer alguns esclarecimentos. A liberdade de reunio ou de
expresso est fora de qualquer esfera de deliberao poltica quando
entrincheirada sob o manto do controle de constitucionalidade? Precisa-
mos entender o que seria estar fora da deliberao poltica.
Se significa a mera conservao textual da norma constitucional, mes-
mo que tais direitos pudessem ter composturas concretas diferentes, essa
preservao seria muito fraca. Vrios regimes autoritrios declararam nos
textos constitucionais todas essas liberdades. Na prtica, porm, no an-
gariavam a menor eficcia. Se no somente isso, todavia, ento essa
descrio no realista, porque as cortes constitucionais j deram sentidos
diametralmente opostos acerca da liberdade de reunio e de expresso.
Fora de deliberao, certamente eles no esto. 51 A nica diferena,

50
A Constituio e sua reserva de justia, p. 226.
51
No me proponho a entrar no debate, muitas vezes estril, sobre a natureza da deciso judicial,
se poltica ou jurdica. Essa dicotomia distorce a compreenso da interpretao constitucional.
preciso, antes de tudo, dar maior preciso ao significado destes adjetivos poltico e jurdico. O que
est em jogo no saber se a deciso de controle de constitucionalidade tem efeitos polticos, pois
esses so bvios. Pretende-se, sim, saber se o juiz, ao interpretar a Constituio, faz valer seus
valores polticos e ideolgicos, ou se alguma cincia do direito consegue dar parmetros neutros,

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158 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

subjacente quela pretenso a instncia na qual se toma a deciso: o


legislador politizaria direitos; o juiz, o contrrio. O legislador os submete-
ria s instncias da troca, da barganha, do interesse. O juiz s instncias
do princpio, do argumento racional.
As clusulas superconstitucionais previstas na Constituio brasileira
jamais sero, por si mesmas, contrrias democracia, ou antidemo-
crticas.52 Atribuir sua inteligncia ltima a um corpo de juzes talvez o
seja. Ao tomar decises, o constituinte reformador, o legislador ordinrio
ou mesmo o administrador pblico fazem, tanto quanto o juiz, uma leitura
da Constituio. Nenhum deles tem, do ponto de vista substantivo, a mais
autorizada voz da Constituio.
No to-somente uma discusso de substncia, mas da autoridade
mais legtima para tomar essas decises em casos concretos. Se o legislador
entende que a liberdade de expresso comporta restries ao contedo e
aos horrios de programas televisivos, por que a concepo judicial de
liberdade de expresso que devemos respeitar? Note-se: o legislador no
sugere que se suprima a liberdade de expresso. Apenas lhe confere os
contornos que julga adequados em virtude de outros valores constitucio-
nais. Faz a sua leitura da Constituio, e apresenta fundamentos para
tanto.
Esse o mrito dos argumentos de Jeremy Waldron contra Ronald Dworkin
e todo o mantra da teoria constitucional.53 Segundo esse mantra, a demo-
cracia precisaria proteger-se de si mesma por meio das aclamadas trin-
cheiras, ser maneirada por mecanismos contramajoritrios etc. Tudo isso

objetivos, previsveis e racionalmente controlveis para sua deciso. Essa segurana e estabilidade
seriam indispensveis ao Estado de Direito, operacionalizao do rule of law. Nessa discusso,
filio-me integralmente ao posicionamento de Dworkin: mesmo que sofra constrangimentos da histria
e da jurisprudncia, o juiz faz escolhas, sim, de ordem moral e poltica, o que no o exime de buscar
a fundamentao, sincera e transparente, para seus juzos. O melindre em reconhecer a feio
poltica da deciso no se justifica, pois ela no se confunde com deciso arbitrria, caprichosa ou
arbitrria.
52
Compreendidas e limitadas a essas condies de viabilizao da dignidade e da autonomia
pblica e privada dos cidados, as clusulas superconstitucionais no sero antidemocrticas,
mas instrumentos legtimos e habilitadores da democracia, como meio de realizao dos direitos
humanos fundamentais. (A Constituio e sua reserva de justia, p. 227, no h grifo no original.)
53
Vital Moreira: Eu sei que fora da Europa existe uma verdadeira religio a favor dos Tribunais
Constitucionais. Temo que ns estejamos a nos tornar um pouco incrus, no em relao aos
Tribunais Constitucionais, bem entendido, mas em relao ao protagonismo dos Tribunais
Constitucionais na Europa. (Constituio e democracia na experincia portuguesa, p. 274.)

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 159
constituio brasileira de 1988

para preservar os direitos fundamentais e um contedo mnimo de justia.


Mas o legislador no conspira, necessariamente, contra a democracia. Pelo
contrrio; o cone desse regime. Democracia no existiria sem sua pre-
sena. O principal argumento da teoria constitucional se apia nesse temor:
exagera nas tintas otimistas para desenhar o juiz e vice-versa quanto ao
legislador. Tem medo do legislador, medo da tirania da maioria, medo das
massas descontroladas.
Se h absoluto desacordo sobre o significado concreto das clusulas abs-
tratas da Constituio, parece razovel que o cidado, na voz de seu repre-
sentante, possa defini-lo. Juzes, por algum procedimento esotrico da razo,
no chegaro a uma deciso mais bem fundamentada. Impossvel compro-
var que o juiz seja capaz de formular um argumento moral melhor do que o
legislador, ou que o procedimento puramente majoritrio mais suscetvel
de violar direitos do que aquele que se submete reviso judicial.
Vilhena aposta no contedo da Constituio. Disto compartilho. Mas
h um problema suplementar, ao qual no ofereceu, a meu ver, soluo
satisfatria. Ainda que o contedo abstrato valha sob critrios substanti-
vos de justia, tal contedo precisa de um adensamento a cada conflito, a
cada caso concreto. A discusso sobre a boa deciso no desaparece, como
alerta Waldron. Mas no de menor importncia saber qual autoridade
deveria decidir, independentemente daquilo que decida. No h indcios
crveis de que juzes tenham menor propenso de tomar decises injustas
do que o legislador.
Nos regimes polticos que adotam essas trincheiras, no a Constitui-
o que limita a democracia (isso sequer faria sentido para Waldron, pois
substncia no limita o procedimento), mas a Constituio conforme a in-
terpretao da Corte. Isto faz muita diferena.
Supremacia da Constituio, quando atrelada ao controle de
constitucionalidade, um conceito que esfumaa o conflito entre poderes.
A Constituio justa poder sempre aparecer como uma aspirao polti-
ca e moral, independentemente de qual instituio tem a competncia de
proferir a ltima deciso. A reviso judicial no garante a supremacia da
Constituio, mas da Corte. Ou melhor, da leitura que a Corte faz da Cons-
tituio. Supremacia da Constituio um ideal poltico substantivo. Re-
quer que algum o operacionalize. Deve-se pensar, ento, qual instituio
merece supremacia decisria, a prerrogativa de dizer a ltima palavra.

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160 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O constitucionalismo, conforme alguns, afastaria a perigosa, instvel,


imprevisvel e emocional supremacia do Parlamento e imporia a supre-
macia da Constituio. Essa uma proposio sofstica e fraudulenta. No
h uma luta entre Constituio e legislador, entre substncia e procedi-
mento, entre lgica constitucional e lgica majoritria, mas entre Corte e
legislador. Instituies disputam a supremacia. Por meio da reviso judicial,
a Corte a conquista. A Constituio simplesmente a norma abstrata a ser
interpretada. A supremacia da Constituio uma promessa que o
constitucionalismo, por meio do controle de constitucionalidade, no pode
cumprir. De nada adianta pleitear a supremacia moral do texto constitucio-
nal. Nessa discusso, no isso que est em foco.
As imperfeies da democracia (especialmente do processo legislativo)
no conduzem, por si ss, a uma defesa da reviso judicial.54 No so auto-
suficientes para minar qualquer argumento que defenda, em nome da
democracia (ou da poltica participativa), a supremacia do legislativo. Aque-
la postura se desvia do problema. Furta-se a enfrentar a necessidade de
aperfeioamento do processo representativo e participativo. Delega a juzes
e torce para que decidam corretamente, racionalmente etc.55
Essa fuga da poltica, que deposita os valores mais sensveis da comu-
nidade poltica a uma torre de marfim do direito, pode ser uma opo que
mais fragiliza do que refora a democracia.
Importa, no plano da autoridade, quem decide e como. A substncia do
que se decide no ajuda, de maneira direta, a construir instituies. No
que diz respeito qualidade substantiva da deciso, pouco importa que
seja um, alguns ou muitos que a tomem. No se deve abandonar, obvia-
mente, essa dimenso, pois ela d o repertrio argumentativo para criticar
e resistir s decises polticas injustas. Esse o papel da moralidade poltica,
de uma teoria da justia. Mas isto no significa fazer vista grossa para o
arranjo formal que distribui poderes e responsabilidades.

54
isto que pleiteia Oscar Vilhena, em citao acima: uma democracia melhor (sic) qualificada.
55
Corretamente segundo a viso da pessoa atingida por uma deciso que lhe desfavorvel, pois
se o desacordo moral irrefutvel, no haveria padro para avaliar uma deciso correta. Retomem-
se, aqui, os posicionamentos de Dworkin e Waldron: o primeiro justifica o controle em virtude da
defesa ontolgica da resposta correta; o segundo, apesar de no opor-se eventual existncia da
resposta correta, considera tal irrelevante, pois trata-se antes de um problema epistemolgico, e a
persistncia do desacordo minaria qualquer defesa da reviso judicial.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 161
constituio brasileira de 1988

Defender direitos, mesmo que nos filiemos vertente extremada que


postula a existncia de um ncleo moral intangvel pela deciso coletiva,
no significa aceitar um determinado desenho institucional. So dois mo-
vimentos logicamente distintos: em tese, possvel defender direitos sem
esse arranjo. E errado supor que estariam menos protegidos por isto.
Essa inferncia decorre antes de uma recusa em aceitar que os parla-
mentos histricos deliberem sobre o alicerce moral do Estado de Direito do
que um esforo efetivo de imaginar uma instituio que cumpra papel se-
melhante sem perder o lastro da representatividade. Aceita-se que a funo
seja reservada a juzes, supostamente embebidos de uma cultura jurdica
que os adestra intelectualmente para ponderar valores polticos e produzir
a deciso mais autorizada. De forma mais competente que o legislador.

5.4. O PAROXISMO CONSTITUCIONAL E O SENTIDO DAS


CLUSULAS PTREAS
Paroxismo a patologia do excesso, o instante de maior intensidade de
alguma aflio, de algum defeito. Tentei, at agora, apontar as explica-
es comumente acatadas sobre a convenincia do controle de constitu-
cionalidade e os conflitos tericos que o permeiam. Nesse tpico, pretendo
pr em evidncia como um sistema constitucional que prev clusulas
ptreas protegidas pela reviso judicial impe fissuras ainda mais graves
ao processo democrtico.
O constitucionalismo brasileiro j passou por oito constituies. Para
mostrar o modo pelo qual o problema terico aqui estudado se reflete nessa
histria, seria preciso esboar como cada uma delas equacionou, em tese, a
oposio entre o valor constitucional e o democrtico. Esse exerccio re-
quer, basicamente, que se verifiquem os graus de dificuldade impostos aos
procedimentos de reforma da Constituio e o tipo de controle judicial a
que podiam se submeter. pelo cruzamento dessas duas dimenses que se
mensura a magnitude do constitucionalismo em cada uma.56 As alternati-
vas variam entre a imposio de qurum qualificado e lapsos temporais
56
Em contrapartida, a funo dos tribunais ser tanto maior, quanto mais constitucionais forem os
sistemas polticos. (...) Nesses casos a funo dos Tribunais ser prevalentemente a preservao de
valores resguardados pela Constituio. Se estes valores forem entendidos como to fundamentais,
que devem estar acima de deliberaes produzidas inclusive por maiorias qualificadas ou mesmo
pela totalidade dos cidados, osTribunais ocuparo a posio de rgo mximo dentro de uma estrutura
constitucional. (Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 38, no h grifo no original.)

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162 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

maiores que o ordinrio, outras tornando peremptrias e absolutas certas


normas constitucionais.57
Descrio to minuciosa no somaria muito ao argumento aqui desenvol-
vido. 58 Num breve passeio comparativo por essas oito constituies,
percebe-se que a de 1988 realiza um arranjo indito entre o preceito de-
mocrtico e a rigidez constitucional.59 Refora o pndulo de ambos os lados:
promove a democracia do sufrgio universal e confere cristalizao mxi-
ma a alguns princpios e valores.
Produto final do processo de redemocratizao, proporcionou uma re-
cuperao das liberdades civis eliminadas pelo regime militar (os direitos
retardatrios, na linguagem de Jos Murilo de Carvalho).60 Pela primei-
ra vez alou os direitos individuais, a separao de poderes e os princpios
do sistema eleitoral (voto direto, secreto, universal e peridico) condio
de regra superconstitucional (art. 60, 4o). Manteve a forma federativa,
mas retirou do princpio republicano este status.
Uma caracterstica inovadora do texto foi a profuso de termos de textu-
ra aberta,61 com delicada e conflituosa repercusso filosfica: dignidade da
pessoa humana (art. 1o, III), moralidade (art. 37), funo social da proprie-
dade (arts. 5o, XXIII, e 170, III), devido processo legal (art. 5o, LIV) etc.
O controle jurisdicional de constitucionalidade de leis d uma feio
especial democracia. Um Tribunal que, descompromissado com qualquer
tipo de representatividade,62 se sobreleva s decises polticas ordinrias,

57
Oscar Vilhena mostra que, por trs desta classificao se esconde, na realidade, a deciso fundamental
em torno da opo entre um Estado mais constitucional, no sentido de assegurador de direitos, ou de um
Estado em que a regra de maioria consiste no procedimento por excelncia de tomada de deciso
poltica (Ibidem, p. 26). Tal classificao no mera lio didtica. Revela uma opo poltica
fundamental. Entretanto, da maneira como o autor a ilustrou, distorceu seu significado. No se pode
afirmar que a opo ocorre entre a proteo de direitos e a regra da maioria, como se a adoo do
procedimento majoritrio enquanto mecanismo decisrio por excelncia amesquinhasse necessariamente
a proteo de direitos. Confunde-se procedimento (regra da maioria) com substncia (proteo de
direitos). Na verdade, esto em disputa diferentes estratgias institucionais para proteo de direitos.
Nenhum procedimento pode postular legitimamente a virtude de ser mais assegurador de direitos.
58
A descrio sobre como as constituies brasileiras disciplinaram seus processos de reforma
feita por Oscar Vilhena (A Constituio e sua reserva de justia, p. 116).
59
Vide Oscar Vilhena, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 18.
60
Cidadania no Brasil: o longo caminho, p. 209.
61
Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 36.
62
Dworkin e Alexy falariam em representao argumentativa. Mas no considero essa modalidade
de representao como possvel nas circunstncias da poltica.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 163
constituio brasileira de 1988

torna mais difcil a adaptao do regime ao figurino democrtico.63 Quan-


do tem a competncia para controlar tambm as emendas constitucionais,
esta dificuldade se agrava.64
Um desdobramento torna transparente essa afirmao. Num sistema
em que o Judicirio incumbido do controle de constitucionalidade das
leis, mas a Constituio pode ser alterada, o ativismo judicial indevido
pode ser desautorizado por uma emenda constitucional. No entanto, caso
a Constituio tenha disposies insuscetveis de alterao65 e atribua ao
Judicirio seu controle, o pronunciamento judicial torna-se imodificvel.
Esse fator no pode escapar da percepo da cincia poltica. No limite,
corresponde ao papel que a lei exerce numa determinada configurao
poltica: a complexa combinao que um estado democrtico de direito
faz entre proteo de direitos fundamentais, supremacia da Constituio,
superioridade da lei e o mecanismo institucional para promov-las.66 Um
retrato que no considere a extenso do papel exercido pelo Poder Judicirio
no interior de um regime democrtico ser incompleto.
A super-rigidez constitucional teria como premissa a existncia de direitos
que precedem ao Estado, formao da comunidade poltica. As clusulas
ptreas serviriam para proteger os direitos que se sobreporiam democracia.67
63
Para Vital Moreira, esta tenso entre poder constituinte originrio e reformador a grande aporia
do constitucionalismo (Constituio e democracia na experincia portuguesa, p. 264).
64
A Constituio de 1988 no deu explicitamente esta competncia ao STF, conforme pontuei em
nota de rodap anterior. Foi o prprio STF que se alou posio de controlador do constituinte
derivado. Em interpretao ousada, se autopromoveu no sistema poltico brasileiro. Nesse tpico do
captulo, porm, no pretendo discutir se a Constituio de 1988 previu tal competncia ou no.
Tomo essa caracterstica como prtica j assentada da jurisdio constitucional brasileira.
65
Como o so as disposies previstas no art. 60, 4o, da Constituio Federal de 1988, por exemplo.
66
Fao aqui uma distino conceitual j bastante consagrada na doutrina do direito pblico brasileiro.
Atribui-se Constituio a supremacia pois ela se posiciona no vrtice da pirmide normativa e
disciplina como so produzidas as leis, seus procedimentos, competncias e limites materiais.
Essas, por sua vez, tero superioridade sobre os demais atos estatais, sejam provenientes do
Executivo ou do Judicirio (nesse caso, a deciso judicial s no deve respeitar a lei quando,
naturalmente, corresponder ao exerccio da jurisdio constitucional). Isto deriva do princpio da
legalidade, previsto no art. 5o, II, da Constituio Federal: ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Vide Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de Direito
Pblico.
67
Nesse sentido, razovel que se busque numa teoria do direito, e no numa teoria da democracia,
o fundamento para que certos direitos e princpios fiquem fora dos processos de deliberao
majoritrios. Principalmente quando se trata no apenas da criao de procedimentos mais
dificultosos para se deliberar sobre esses direitos e princpios, mas quando se trata de retir-los de
qualquer esfera de deliberao poltica. (...) No caso das constituies super-rgidas, o bem

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164 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Oscar Vilhena considera este um importante mecanismo de pr-com-


prometimento68 contra as turbulncias e as paixes do majoritarismo:
evidente que a regra da maioria desempenha papel de destaque nesse
processo de deciso coletiva entre indivduos iguais; porm, a deciso de-
mocrtica no depende de um simples fato aritmtico. Essa deciso deve
resultar de um processo de formao livre e racional da vontade e, por-
tanto, a manuteno de certos direitos to essencial democracia como
a prpria regra da maioria. Nesse sentido, o pr-comprometimento consti-
tucional, por intermdio de clusulas superconstitucionais, ser moral-
mente legtimo toda vez que proibir os cidados de se autodestrurem,
enquanto seres igualmente livres e portadores de direitos que protegem
sua condio de dignidade humana.69 (No h grifo no original.)

As clusulas ptreas seriam um mecanismo de pr-comprometimento


para no furtar das geraes futuras o direito de autodeterminao.70 De-
fenderia as sociedades de suas prprias miopias.71 Imporia limites maioria

supremo a ser preservado so os direitos, aos quais a democracia tem que se submeter, e isso, em
grande medida, de responsabilidade dos tribunais. (Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia
poltica, pp. 29-30, no h grifos no original.)
H aqui uma suposio importante no pensamento do autor. Submeter a democracia aos direitos
seria tarefa dos Tribunais. No entanto, como j se viu exaustivamente no decorrer da argumentao
deste texto, essa afirmao supe, erradamente, duas coisas: que o juzo de aplicao desses
direitos abstratos corresponde a um ato simples e incontroverso, como se fcil fosse verificar
quando o procedimento majoritrio violou direitos; que a inexistncia de um mecanismo externo de
controle torna o procedimento majoritrio livre para violar direitos. Quanto primeira suposio, o
Autor at faz concesses e admite a dificuldade da interpretao nos casos difceis, o problema da
discricionariedade etc. Mas a soluo que encontra para restringir a discricionariedade ainda
enigmtica.
68
Ele observou as diferenas entre o pr-comprometimento individual, ocorrido no caso de Ulisses
(exemplo usado por Jon Elster), e o coletivo ou constitucional (A Constituio e sua reserva de
justia, p. 20). Para refutar essas consideraes, recomendo os contra-argumentos de Jeremy
Waldron, sintetizados no Captulo 3. Segundo Waldron, no se podem confundir essas duas espcies
de pr-comprometimento. Na esfera coletiva, ainda mais com a pretenso de se perpetuar, significa
uma brutal renncia da autonomia individual dos cidados.
69
A Constituio e sua reserva de justia, p. 226.
70
Vital Moreira: A imodstia constituinte dificilmente fica impune e o poder constituinte evolutivo
acaba por ser a sano da imodstia e da arrogncia do poder constituinte, quando ele no capaz
de se ousar acima da conjuntura de sua prpria poca. (...) O que est aqui em causa,... saber se
hoje,..., a idia de poder constituinte como ato unignito da Constituio pode enfrentar a prova da
vida constitucional, e se a essa verso do poder constituinte unignito e unimomentneo, no temos
de admitir algum espao para o poder constituinte evolutivo e para o processo constituinte
transgeracional. (Constituio e democracia na experincia portuguesa.)
71
A Constituio e sua reserva de justia, p. 30.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 165
constituio brasileira de 1988

com o propsito de favorecer a dignidade humana e fortalecer a prpria


democracia.
Diversas foram as teorias do poder constituinte. Sua maior dificuldade,
como se viu, demonstrar ter nascido a Constituio num momento
demirgico da histria,72 no qual uma gerao privilegiada tem o mrito
de traar regras morais e polticas que devem vincular as geraes futu-
ras.73
Mais uma vez, entenda-se o que esse argumento pretende significar.
Em que sentido se vincula geraes futuras por meio de um texto escrito
recheado de valores polticos abstratos? Seria vontade da gerao consti-
tuinte que seus descendentes obrigatoriamente se organizem da maneira
justa e correta como foram eles capazes de se estruturar? Como os mortos
podem continuar a controlar os vivos em sua forma de organizao poltica?
um engano pensar que as geraes futuras sero tolhidas da liberdade
de implantar suas prprias concepes de justia porque seus ascendentes
lhes legaram um documento normativo. A gerao constituinte, fosse to
ambiciosa assim, no lograria sucesso. Sabe que tamanha pretenso est
alm de suas possibilidades. Os mortos no podem governar os vivos de
maneira to estrita. Lanam mo de um instrumento mais sutil: redigem
clusulas abstratas que se amoldam s novas circunstncias. Cada gerao
permanece com a responsabilidade de atribuir-lhes sentido. Aos constituin-
tes j falecidos restam, no mximo, os mritos pela manuteno textual da
norma, mesmo que esta receba significado distinto em cada momento.
A fundao constitucional desempenha papel simblico relevante. Cos-
tuma ser vista como referncia de legitimidade e identidade do regime.
Enraza-se conforme sua longevidade. Suas disposies genricas, porm,
a depender de quem as leia, recebem significados concretos diferentes do
que imaginaram seus autores. Est a, talvez, mais uma das mistificaes
produzidas pela teoria constitucional. Os mortos no se fazem presentes
somente pelo texto que legaram, mas pela instituio que, em nome deles,
h de interpret-lo diuturnamente. esse depositrio da vontade consti-
tuinte que deve ser investigado, com saudvel desconfiana, pela lente
democrtica, no as disposies normativas do texto constitucional.

72
Vital Moreira, Constituio e democracia na experincia portuguesa.
73
Este o chamado argumento transgeracional, to combatido pela teoria democrtica.

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166 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Nos estados que adotam a reviso judicial, a Corte Constitucional seria


a extenso, a perpetuao, o longa manus do poder constituinte origin-
rio. A esses emissrios incumbiria atualizar a vontade constituinte. Esse
ofcio de atualizao, contudo, como observei anteriormente, no
indisputado. Se aos juzes fosse dado acessar com maior proficincia o
significado justo das proposies constitucionais, no haveria incmodo.
Entretanto, merecemos uma descrio mais fidedigna da realidade: as ge-
raes herdeiras de clusulas ptreas sujeitas a controle judicial no esto
amarradas vontade constituinte. Esto, sim, submetidas opinio da
Corte.
Dois so os nveis da jurisdio constitucional exercida no sistema cons-
titucional brasileiro: sobre o legislador constituinte reformador, a pretexto
de proteger clusulas ptreas, e sobre o legislador ordinrio. Nesse segundo
caso, o Supremo Tribunal Federal exerce o papel de interlocutor institu-
cional. No primeiro, torna-se o definitivo fiel da balana constitucional. 74
um extremo no qual a deciso peremptria do sistema poltico tomada
no por representantes, mas por juzes. Reformas constitucionais sujei-
tam-se no mais ao juzo poltico (e, por que no, jurdico-constitucional)
do legislador, mas ao Tribunal constitucional.75
O que est em jogo no a supresso das clusulas ptreas, mas a
rejeio de reformas com base no que os juzes entendem a respeito das
clusulas ptreas. A reforma da previdncia poderia suprimir direitos
adquiridos?76 assunto polmico entre os juristas mais respeitados.
coerente ser um defensor de direitos fundamentais e ao mesmo tempo
desconfiar da democracia e delegar as decises morais mais srias a um
rgo de juzes? No seria premissa de qualquer concepo plausvel de

74
Aqueles faziam da justia a roda mestra do regmen, a grande alavanca de sua defesa, o fiel da
balana constitucional. Rui Barbosa. Orao perante o Supremo Tribunal Federal, Pensamento e
ao de Rui Barbosa, p. 166.
75
Mais uma vez, remeto-me a comentrio feito em nota anterior sobre as confusas observaes que
rondam a doutrina constitucional quando se referem a juzo poltico e juzo jurdico.
76
A lista de clusulas ptreas proposta pela Constituio de 1988 possui ainda um outro problema:
a indiferenciao entre respectivos status morais de cada um dos direitos l previstos. Oscar Vilhena
procurou dar uma soluo para isso, conferindo maior flexibilidade ao entendimento do que seja
federao e separao de poderes (A Constituio e sua reserva de justia, p. 242). Essa seria um
outro objeto relevante de cogitao terica: em que termos o direito adquirido se justifica eticamente?
compatvel com o sentido que adquiriu na prtica jurdica brasileira? Existiria direito adquirido
perpetuao de uma situao inqua, como costuma ser considerado o sistema previdencirio brasileiro?

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 167
constituio brasileira de 1988

direitos fundamentais a aceitao do indivduo como um agente moral


autnomo e capaz de deliberar moralmente? No seria essa a premissa
que subjaz ao conceito de democracia, de representao e de autogoverno?
Oscar Vilhena props alguns modelos de conciliao entre democracia e
constitucionalismo.77 Segundo ele, quanto mais rgida a Constituio (quan-
to maior a dificuldade de reform-la), mais fluida a democracia. Nessa
escala, a Constituio brasileira de 1988 est entre as super-rgidas. A
potencial ilegitimidade da Corte est em seu grau mais elevado.
O constitucionalismo, porm, tem diferentes verses. Naquela que o
justape ao controle de constitucionalidade, encontra maiores dificuldades
para se compatibilizar com a democracia. A supremacia da Constituio
que o Tribunal almeja garantir apenas uma dentre outras formas conce-
bveis de supremacia. Do ponto de vista democrtico, a menos desejvel.
O conflito entre democracia e constitucionalismo tem sido pensado ex-
clusivamente nesses termos, confundindo-se constitucionalismo com um
arranjo histrico, com uma das tentativas para implement-lo. Se
constitucionalismo for assim definido, a conciliao entre os dois torna-se
mais difcil.78 Ainda que se tempere o regime com elementos de ambos, na
situao-limite, quando o conflito atinge sua ltima instncia e pede uma
deciso, ou se vai para um lado ou para outro. No h como acomod-los,
numa sntese conciliatria.79
possvel combinar traos dos dois em instncias decisrias intermedi-
rias. Mas, no extremo, toma-se uma opo. Ou a deciso definitiva mono-
plio de Tribunais e de juristas ou os cidados, como sujeitos portadores de
igual dignidade, por meio de seus representantes, compartilham dessa res-
ponsabilidade. No plano terico, se no entendermos constitucionalismo como
controle de constitucionalidade, h como concili-los? Sim.80 Tanto Dworkin

77
Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 25.
78
tambm a concluso de Oscar Vilhena: A Constituio de 1988 ao ampliar os poderes do
Supremo Tribunal Federal, autorizando que este realize o controle de constitucionalidade das emendas
Constituio, por razes no s de ordem formal, mas substancial ou material, definiu a prevalncia
do constitucionalismo sobre a democracia, (...) (Ibidem, p. 144, no h grifo no original).
79
Vide Oscar Vilhena, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 24.
80
A democracia ser compatvel com o constitucionalismo sempre que permanecer tomando decises
justas. a nica condio plausvel para que ambos os projetos polticos se compatibilizem
empiricamente. Engana-se quem imagina que a reviso judicial promove tal compatibilizao
emprica. Decises justas no podem ser garantidas pela reviso judicial. Como no o so,
transformam o argumento da teoria constitucional numa promessa falaciosa.

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168 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

quanto Waldron, a propsito, corroboram a necessria congruncia entre


direitos e democracia.
Constitucionalismo e reviso judicial tornaram-se faces da mesma moeda.
Aquele um ideal de moralidade poltica. Este um arranjo contingente,
anunciado como a quintessncia daquele. Associar constitucionalismo a
um mecanismo circunstancial pensado como estratgia para concretiz-lo
uma distoro, uma reduo de um rico ideal poltico. No so
interdependentes ou co-naturais, como se costuma postular.
A exacerbao do ideal democrtico no derruba o ideal constitucionalista,
a depender de como este for concebido. Pode-se perseguir aquele sem perder
de vista os valores deste. Este busca absorver, integrar, ampliar a comuni-
dade que participa da tomada de deciso poltica. Aquele um ideal de
conteno. Preocupa-se com a substncia da deciso coletiva, que no pode-
ria se justificar pelo simples fato de ter o carimbo majoritrio. O debate sobre
a substncia, porm, pode ser uma armadilha. De qualquer maneira, o sis-
tema requer algum arranjo institucional para tomar decises. Interessa quem
e como decide.
Uma teoria dos limites materiais reforma constitucional igualmente
aplicvel ao legislador e ao juiz. Igualmente. Ambos podem ser receptivos a
ela. Ambos poderiam usurp-la. Os riscos de que o legislador viole tais limi-
tes no so maiores do que os derivados do juiz. Qual funo essa teoria se
prope a cumprir? Empreendimento indispensvel para o pensamento pol-
tico normativo, deve contemplar dois nveis: o da justia e o da autoridade.
O primeiro, relativo fundamentao moral das clusulas ptreas, foi cum-
prido com mais clareza e plausibilidade por Oscar Vilhena, ainda que reste
espao para dissenso, como em toda digna discusso filosfica. O segundo
costuma ser quase pressuposto. Por que to pouca preocupao com a auto-
ridade que vai realizar funo constitucional de tamanha importncia?
A adoo de clusulas ptreas secundadas pelo controle judicial asfixia
os canais representativos e majoritrios. Nos Estados Unidos, apesar de
no existir esta hiper-rigidez, a preocupao com a feio antidemocrtica
da reviso judicial j elevada. No extremo, isso possibilita a seus defen-
sores dizer que os legisladores podem emendar a Constituio. a vlvula
de escape. Mas as justificativas l produzidas no servem para ns. Para
um sistema no qual se pretende controlar judicialmente as prprias emen-
das constitucionais so necessrias novas justificativas.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 169
constituio brasileira de 1988

O nico caminho encontrado foi o da fundamentao substantiva das


clusulas ptreas. Tentei demonstrar que essa no a via adequada para
defender que a reviso judicial imprescindvel. O motivo simples: mes-
mo que as clusulas superconstitucionais se justifiquem abstratamente,
nada indica que as interpretaes concretas do Tribunal constitucional
sejam as mais razoveis ou incontroversas. Isto no demonstrvel empiri-
camente. difcil discordar de uma declarao abstrata de direitos funda-
mentais. So os casos concretos, contudo, que tocam nos efetivos desacordos
morais de uma comunidade poltica.
No Brasil, h um paroxismo da jurisdio constitucional.81 Sequer por
emenda pode o legislador fazer que sua interpretao prevalea sobre a do
STF. disto que se trata. Exceto na hiptese de quebra constitucional,82
fica o legislador calado diante do que estipula o Tribunal. Oscar Vilhena
oferece uma defesa deste arranjo: Da as tenses entre constitucionalismo
que privilegia a proteo de direitos e democracia que enfatiza a
regra da maioria.83
No se questiona, mais uma vez, o valor moral dessas clusulas, mas o
apndice institucional que as coloca em operao. O problema no petri-
ficar, por exemplo, os cinco primeiros artigos da Constituio (os quais,
grosso modo, poucos ousariam contestar),84 mas petrificar a viso que o
STF possui sobre essas disposies normativas. Ele de fato tem essa possi-
bilidade.

81
Recordo, mais uma vez, que a minha anlise explora o texto constitucional em potncia. Se, na
prtica, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura de auto-restrio com maior freqncia,
esse um dado emprico de que este trabalho carece.
82
Mas o abuso de medidas provisrias, previstas no art. 62 da Constituio, no seria um exemplo
de uma quebra constitucional? As situaes no se confundem, no comportam analogia. Numa, h
suposta condescendncia do STF com uma situao que, aos nossos olhos, irregular. No h
disputa entre poderes. No caso da clusula ptrea, o STF tem a ltima palavra, mesmo perante
emendas constitucionais. Se no for condescendente, como entendemos acima, o Legislativo s
conseguiria mudar a situao se desrespeitar explicitamente deciso do STF. E a o Estado de Direito
se erode. Uma coisa a inconstitucionalidade aparente, outra o desrespeito a uma declarao de
inconstitucionalidade feita pelo STF.
83
A Constituio e sua reserva de justia, p. 23. Esse o truque argumentativo que tento combater
neste trabalho. Embute-se o ideal de proteo de direitos na figura do juiz e o risco de eroso poltica
nos procedimentos majoritrios. Estes, por definio, no se preocupariam com direitos.
84
Os cinco primeiros artigos da Constituio esto coalhados de disposies suficientemente genricas
para despertarem o consenso normativo, o que no impede o feroz conflito no momento da aplicao
concreta.

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170 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Pressione-se esse argumento. Em tese, a jurisdio constitucional pode


conter no apenas maiorias ocasionais. No precisa ser nem simples maioria,
tampouco ocasional. Suponha-se que algum tema objeto de deliberao
tenha obtido uma votao consensual, que supere com facilidade os trmi-
tes mais dificultosos previstos na Constituio. No caso da Constituio de
1988, os trmites para emenda constitucional. Suponha-se, tambm, para
usar de um exemplo hiperblico, que essa votao, ao contrrio de ocasio-
nal, seja sistematicamente ratificada por vrias legislaturas consecutivas.85
Em tese, mais uma vez, nada impediria que a Corte, perante cada uma
destas votaes parlamentares unnimes, conservasse slida jurisprudn-
cia no sentido contrrio, a ttulo de proteger algum direito previsto num
enunciado abstrato qualquer. Por anos a fio, indefinidamente, nada impe-
diria que revogasse emendas constitucionais idnticas.
Esse um exemplo extremo, til para desafiar o lugar-comum que cos-
tuma fundamentar a jurisdio constitucional. Se descermos ao desenho
concreto da Constituio brasileira, veremos que no oferece soluo para
tal impasse. Ou melhor, no oferece soluo que possa ser considerada
adequada do ponto de vista democrtico, exceto a ruptura institucional.
Restaria apenas esperar para que o Tribunal fosse renovado com minis-
tros afinados com os propsitos reformistas.
O sistema brasileiro no serve apenas para amainar a maioria ocasional,
impor nova racionalidade temporal, exigir que o debate pblico se espraie,
se depure, at alcanar condies para uma nova votao parlamentar.
No cria somente uma distino entre o tempo da poltica constitucional e
o da poltica ordinria, de forma a cercar a primeira de procedimentos que
se alonguem e aperfeioem a formao da vontade poltica. Possibilita no
apenas a conteno de uma maioria fisiolgica, auto-interessada e espria,
semelhante s descries mais cruas da cincia poltica. O sistema brasilei-
ro pode impor barreiras incontornveis a uma unanimidade sistemtica e
prolongada. No mero jogo de palavras, mas uma leitura possvel da
Constituio.
85
Oscar Vilhena tambm chega a tocar na hiptese. Lanamos mo de um pequeno trecho j citado
em nota anterior. A repetio oportuna porque se encaixa com exatido ao argumento: Se estes
valores forem entendidos como to fundamentais, que devem estar acima de deliberaes produzidas
inclusive por maiorias qualificadas ou mesmo pela totalidade dos cidados, os tribunais ocuparo
a posio de rgo mximo dentro de uma estrutura constitucional. (Supremo Tribunal Federal:
jurisprudncia poltica, p. 38, no h grifo no original.)

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 171
constituio brasileira de 1988

Poder-se-ia dizer que o argumento ab absurdo 86 inaplicvel s circuns-


tncias da poltica. Que jamais uma disputa poltica alcanaria tamanha
unanimidade. Se, por hiptese, a alcanasse, que o Tribunal constitucional
tambm faria parte dela. Ou seja, s seria, de fato, unanimidade, se o
Tribunal dela compartilhasse. um raciocnio correto. Mas o argumento
recupera sua validade se se reduzir ligeiramente sua pretenso. Em vez
da irrealista unanimidade, que se pense num consenso majoritrio de pro-
poro incomum.
Para as questes mais sensveis de moralidade poltica, parece sensato
instituir algumas cautelas, submet-las a outro tipo de procedimento,
sujeito no ao tempo da poltica ordinria, mas ao da poltica constitucional,
estabelecer uma interlocuo entre os poderes etc. Mas no desejvel
petrificar indefinidamente at que a Corte, quando bem entender, mude
sua leitura da Constituio.
Clusulas ptreas protegidas por uma Corte Constitucional so uma
tentativa de fabricar artificialmente um regime poltico justo. No entanto,
as instituies, sozinhas, simplesmente no podem consegui-lo. No h
arranjo institucional que, por si s, garanta o absoluto e permanente
respeito aos direitos e liberdades. Esse desejado conforto existencial no
existe na esfera da poltica e da vida em comunidade.

5.5. MEMORIAL DAS OBJEES


Muitas das objees imaginveis hiptese terica desse trabalho fica-
ram dispersas pelo texto. Outras tambm foram extradas do pensamento
de Oscar Vilhena Vieira. Nesse tpico, pretende-se agrup-las de maneira
concisa, pois eventuais contra-argumentos j esto expressos pelo corpo
deste livro. A enumerao organizada tem a finalidade de facilitar o deba-
te. Apesar da extensa lista, muitas delas so interdependentes, um desdo-
bramento de poucas idias centrais, caminhos diferentes para dizer a mesma
coisa.

86
Tercio Sampaio Ferraz define essa tcnica de argumentao: No plano de retrica, fala-se em
absurdo quando a demonstrao conseqente de uma proposio conduz-nos a uma concluso
manifestamente inaceitvel, o que nos obriga a reconhecer a verdade da proposio oposta. (...) A
prova pelo absurdo comea por admitir que a proposio a ser examinada verdadeira. Aplicam-se
a ela, ento, todas as regras lgicas da determinao, para mostrar que, seguindo a conseqencialidade,
chegamos a um resultado inaceitvel. Passamos, pois, da verdade postulada da proposio a sua
falsidade. (Introduo ao estudo do direito, p. 331.)

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172 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

5.5.1. LIES DA HISTRIA


O argumento histrico tem grande poder de seduo. Costuma aparecer
com algumas variaes. Pode ser factual (mas na experincia X, Y no deu
certo) ou contrafactual (mas se X existisse, Y no teria ocorrido). Mas
vulnervel. Analogias histricas devem ser feitas com cautela, sob pena de
que comparaes descuidadas negligenciem a singularidade de cada evento.
Evocar tais experincias necessita, pelo menos, de uma sria considerao da
multiplicidade de fatores que as ocasionaram. No raro a teoria constitucio-
nal as aponta como comprovao irretorquvel da veracidade de suas proposi-
es. A histria assim ensinou. Contra fatos no haveria argumentos.
Mesmo em alguns pases com um caro passado autoritrio, como Alema-
nha e Brasil, este argumento deve ser questionado. A eroso de Weimar, a
emergncia do nazismo e a 2a Guerra Mundial compem o episdio que mais
contribuiu para as transformaes constitucionais da segunda metade do s-
culo XX, um dos momentos estruturantes do constitucionalismo contempor-
neo. A tragdia humanitria e a imagem ignbil do holocausto tiveram impacto
avassalador no pensamento jurdico hegemnico da poca. uma imagem
que fala por si mesma, que arrebata e dispensa qualquer arrazoado. Tornou-
se fator de propulso para uma nova demanda tica sobre o direito.
O fato de Hitler ter alcanado o poder por meios democrticos e refor-
mado a Constituio de Weimar sem violao formal do ordenamento jur-
dico positivo , para constitucionalistas, chocante e constrangedor. Seria
difcil admitir que essa construo institucional pensada para limitar o
poder e resguardar a liberdade tenha sido to facilmente fraudada para
fins opostos. A resposta dada a este acontecimento, no ps-2a Guerra, foi o
enrijecimento do edifcio constitucional. Oscar Vilhena relata:
A histria constitucional alem deixa bastante claras as razes que leva-
ram os arquitetos da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, a estabelecer
barreiras constitucionais intransponveis voltadas proteo de princpios
e instituies bsicas do Estado de Direito. A experincia de Weimar, na
qual a frgil Constituio de 1919 sofreu um processo de eroso, abrindo
espao ao surgimento do regime nazista, imps gerao do ps-guerra a
criao de barreiras substantivas aos processos de mutao constitucional.87

Em outra passagem, porm, Oscar Vilhena faz algumas ponderaes que


amenizam eventual relao de causalidade que se possa extrair do trecho acima:
87
A Constituio e sua reserva de justia, p. 115.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 173
constituio brasileira de 1988

Muito embora o Direito seja um dos elementos que conformam a realidade


poltica e social, no se pode pretender atribuir a esse instrumento mais
fora do que ele realmente tem. Sendo assim, ningum seria suficiente-
mente ingnuo para argumentar que a ascenso do nazismo poderia ter
sido bloqueada caso a Constituio de Weimar dispusesse de clusulas
superconstitucionais. Por outro lado, no se pode deixar de argumentar
que a Constituio de Weimar,... favoreceu ou, pelo menos, no criou os
obstculos que uma Constituio poderia ter criado a tomada do poder
por Hitler por caminhos legais. (...) A questo que se coloca neste trabalho
que pressupostos essenciais ao sistema democrtico devem ser retirados
da esfera de deliberao majoritria com o objetivo de prevenir a eroso da
democracia. A experincia nazista aponta-nos que a simples regra da maio-
ria no suficiente para assegurar uma associao poltica baseada na
igualdade e autonomia dos indivduos.88 (No h grifo no original.)

Somados, esses dois excertos parecem mostrar que o autor no adota com
segurana o argumento histrico. Sabe de sua importncia e tambm de
suas limitaes. Procura escapar da suposio de que Weimar degringolou
no nazismo, ou de que a democracia brasileira de 1946 culminou no regime
militar, pela falta de uma Corte ativa. Ao mesmo tempo, de maneira amb-
gua, toma tais eventos como justificativa suficiente para a mitigao do po-
der da maioria. Nesse sentido, a contrario sensu, clusulas ptreas e controle
jurisdicional das reformas constitucionais seriam um reforo a uma associa-
o poltica baseada na igualdade e autonomia individual.
O movimento internacional dos direitos humanos, nessa esteira, nasce
com base no apelo por um mnimo tico no direito, um revivescimento do
jusnaturalismo que se manifesta pela profuso de declaraes de direitos
que firmem um padro de legitimidade internacional. Foi resultado da
repulsa higienizao que o positivismo tentou empreender nos compo-
nentes morais do Direito.
O direito constitucional pegou carona na simbologia carregada desse
acontecimento e construiu instituies que levaram ao extremo os instru-
mentos constitucionais j conhecidos. Foram criadas trincheiras na tenta-
tiva de fundir moral e direito. duvidosa, contudo, a capacidade de uma
Constituio conter ou mesmo postergar os impulsos autoritrios em cir-
cunstncias de alta radicalizao poltica. Uma defesa que se baseia no

88
Ibidem, p. 113.

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174 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

medo e na desconfiana, no temor de que a histria se repita, no num


argumento democrtico genuno. Uma aposta intuitiva, ancorada numa
certa compreenso da histria e da poltica. Reduz um fenmeno complexo
de depauperamento social ao defeito das instituies constitucionais.
O argumento tambm pode ser aplicado histria recente do Brasil.89
Afirma-se que a Constituio foi responsvel pela estabilizao democrti-
ca.90 A histria, porm, d poucos indcios de que foi graas reviso judi-
cial que se conseguiu conservar a estabilidade do regime ou que alguma
ameaa autoritria tenha sido revertida pela Corte.
Mais freqentes so as chancelas que as Cortes, quando encurraladas,
concedem a desvios autoritrios. Poder-se-ia afirmar que a reviso judicial,
apesar de no ter condies de enfrentar uma revoluo poltica anunciada,
ou um levante de grandes propores, controlaria as microdecises autorit-
rias, o dia-a-dia, o bom funcionamento das instituies.91 Conseguiriam pre-
veni-la pela manuteno da normalidade da poltica cotidiana. Antecipam-se
ao esgaramento poltico, momento em que qualquer acerto constitucional
no produziria nenhum efeito. Sua funo seria perpetuar a estabilidade e
a tranqilidade polticas, evitar que se alcance o conflito extremo, e no
proteger a falncia do regime no momento de exceo, em que no h nor-
mas nem pactos, mas fora e violncia, pura e simples.
89
Oscar Vilhena assim o faz: As razes que levaram o constituinte brasileiro de 1988 a adotar um
extenso rol de limitaes materiais ao poder de reforma so semelhantes quelas que impulsionaram
o grupo que se reuniu no lago Chiemsee a estabelecer a intangibilidade de diversos aspectos do que
veio a ser a Lei Fundamental de Bonn. H que se lembrar que as ondas e regimes autoritrios
brasileiros no tiveram pudor em romper com as ordens constitucionais precedentes. (A Constituio
e sua reserva de justia, p. 115.)
interessante observar o complemento do raciocnio de Oscar Vilhena, quando aponta que na
histria do Brasil os regimes autoritrios promoveram, na maior parte das vezes, verdadeiras
rupturas, e no reformas constitucionais, apesar de terem se esforado por implantar alguma
mscara constitucional que os legitimasse. E conclui: Para os casos de supresso constitucional,
pura e simples, o estabelecimento de clusulas intangveis de pouca ou nenhuma validade, como
parecem concordar autores consagrados do direito constitucional, como Karl Loewenstein e Carl
Friedrich. (Ibidem., p. 116.)
90
Alejandro Garro, ao escrever a apresentao do livro de Oscar Vilhena, compartilha dessa viso:
Aps o acmulo de frustraes, cruis ditaduras, marchas e contramarchas nesse tortuoso
desfiladeiro em busca da consolidao democrtica, no deixa de preocupar-me que a fragilidade
da memria institucional permita que as geraes futuras possam se esquecer do alto custo que
tiveram que pagar seus antecessores ao abandonar os limites constitucionais ao exerccio do poder.
(Idem, p. 10, no h grifos no original.)
91
Devo esse comentrio a Oscar Vilhena, por ocasio de uma aula dele na qual debatemos o assunto.
Se no foi exatamente isso que ele quis dizer, a responsabilidade pelo no-entendimento toda minha.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 175
constituio brasileira de 1988

No entanto, no somente isso que o argumento tradicional ambicio-


na: controlar o cotidiano institucional. Sua potncia provm da confiana
na Constituio inclusive para os momentos de exceo, para que a demo-
cracia no se autodestrua.92 Oscar Vilhena, numa nota de rodap em que
comenta sobre as clusulas ptreas, lana um argumento oportuno:
Sua validade questionada por alguns, que como Loewenstein vem
pouca utilidade nessas clusulas em momentos de normalidade e sua total
fragilidade em momentos de crise. Em suas palavras: Na Amrica Latina,
quando um presidente quer se fazer ditador, simplesmente anula a Consti-
tuio por um golpe de Estado (...). Esse tipo de argumento, no entanto,
questiona no apenas a utilidade de clusulas ptreas, mas da prpria Cons-
tituio e do Direito em geral, pois, a princpio, nenhum mecanismo, por si,
garante a eficcia do direito constitucional. Esta decorre de uma constru-
o da sociedade e de sua prpria legitimidade.93 (No h grifo no original.)

O direito, por si s, na linha do raciocnio acima, no consegue conter um


ato de poder. A eficcia do direito constitucional, certamente, depende de
uma construo da sociedade e de sua prpria legitimidade. Por esse exato
motivo, em coerncia com essa idia, no se pode defender um mero arranjo
institucional como forma de assegurar aquela eficcia. Esse argumento, se
levado a srio, mostra a incompatibilidade da reviso judicial com os pompo-
sos argumentos substantivos que a justificam. Se a eficcia, mais uma vez,
depende de construo social e de legitimidade, no o controle de
constitucionalidade, obviamente, que a conquista. De nada ajuda dizer que
esse arranjo seria uma opo voluntria de cada sociedade.94

92
A Constituio e sua reserva de justia, p. 115.
93
A Constituio e sua reserva de justia, nota de rodap no 21, p. 24.
94
A importncia de mecanismos de controle das maiorias e do prprio Estado, organizados e
protegidos pelas Constituies rgidas, parece estar diretamente relacionada com o nvel de submisso
constitucional voluntria de cada sociedade, de cada sistema poltico. Em muitos sistemas polticos
as regras sociais e a cultura legal so to fortes, ou os nveis de consenso na sociedade so tal altos,
que uma instituio artificial com o poder de limitar o processo majoritrio dispensvel. (...)
Porm, para sistemas polticos onde conflitos entre maioria e minoria so uma constante como
nos Estados Unidos , ou pases com profundas tradies autoritrias como a Alemanha ou o
Brasil , o estabelecimento do sistema poltico por intermdio de uma Constituio rgida, que
disponha, inclusive, de clusulas superconstitucionais e de um ativo sistema de controle de
constitucionalidade, parece crucial para estabilizar relaes e expectativas quanto s regras bsicas
de justia da comunidade, assim como quanto ao processo de competio poltica. (A Constituio
e sua reserva de justia, p. 31, no h grifo no original.)

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176 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

O fato de ser uma opo da sociedade no torna o regime criado mais ou


menos democrtico.
A grande justificativa que sustenta a manuteno do controle de
constitucionalidade numa democracia de ordem moral. um escudo para
impedir que a deciso democrtica suprima seu ncleo moral mnimo que
lhe condiciona a existncia. O raciocnio, todavia, apesar de verossmil e
de evocado em coro pela teoria constitucional, falacioso. D um passo
terico equivocado. Associa dois planos diferentes, como se fossem
indissociveis: a postulao do contedo moral da democracia e a engre-
nagem institucional para defend-la.
A reviso judicial no motor necessrio da democracia. So duas di-
menses tericas discernveis, cada qual com sua complexidade e especia-
lidade funcional. Uma nos fornece o equipamento necessrio para avaliar
a qualidade da democracia, funciona como o parmetro que regula nossa
percepo. A outra possibilita que o regime democrtico produza decises.
Isso no dispensar a dimenso substantiva da democracia, curvar-se a
toda e qualquer deciso majoritria.
Trata-se, em suma, de argumento ad terrorem: rejeitar a reviso judicial
traria como conseqncia o risco de viradas autoritrias, a subservincia a
um regime democrtico meramente formal. Por muitas das razes j ex-
postas neste texto, no o considero adequado para exercer qualquer fun-
o no debate institucional em questo.

5.5.2. SUPER-RACIONALIDADE JUDICIAL


Costuma-se afirmar que a fonte de legitimidade do juiz est na qualidade
do argumento que produz. O compromisso dos juzes com a fundamenta-
o racional criaria uma instncia de representao argumentativa.95
Esta descrio da adjudicao foi bem-sucedida na doutrina constitucio-
95
Robert Alexy, traduzido por Lus Afonso Heck, em trecho que poderia ter sido escrito por Dworkin,
prope a idia de representao argumentativa: A chave para a resoluo a distino entre a
representao poltica e a argumentativa. O princpio fundamental todo poder estatal origina-se do
povo exige compreender no s o Parlamento mas tambm o Tribunal constitucional como
representao do povo. A representao ocorre, decerto, de modo diferente. O Parlamento representa
o cidado politicamente, o Tribunal constitucional argumentativamente. (...) A vida cotidiana do
funcionamento parlamentar oculta o perigo que maiorias se imponham desconsideradamente,
emoes determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de poder dominem e sejam cometidas
faltas graves. Um Tribunal que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do
povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o processo

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constituio brasileira de 1988

nal. Juzes-filsofos, com base na autoridade abstrata de seu cargo,96


seriam os preceptores de uma sociedade poltica democrtica. Isso desperta
o encanto de estudiosos do direito que passam a se dedicar a conceber
teorias da interpretao.97 A Corte Constitucional a bssola moral do re-
gime. Sob uma guarda de tamanha qualidade deliberativa, a dignidade
humana estaria bem protegida.
Perante os juzes, tem-se a esperana de que atuem como orculo da
razo. Deposita-se f nisso. Ao legislador, numa atitude permissiva e re-
signada, atribuem-se as fraquezas da natureza humana. um agente
egosta, auto-interessado, suscetvel de endossar decises coletivas irracio-
nais em prol de seu interesse individual. No poderia ser esse, certamente,
o personagem a conferir estabilidade a uma repblica democrtica.
No entanto, h problemas com essas imagens. Da dificuldade de apli-
car uma Constituio que prev direitos abstratos decorre um desacordo
de difcil superao. Este nem sempre efmero ou gerencivel por uma

poltico, segundo critrios jurdico-humanos e jurdico-fundamentais, fracassou mas tambm exige


positivamente que os cidados aprovem os argumentos do Tribunal se eles aceitarem um discurso
jurdico-constitucional racional. (Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico:
relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional,
RDA, no 217, pp. 55-66, no h grifo no original.)
96
Expresso de Rui Barbosa. (O Congresso e a justia no regmen federal, Pensamento e ao de
Rui Barbosa, p. 434.)
97
Essa uma posio da qual compartilhava. Meu projeto de dissertao de mestrado, escrito em
2000, tinha o seguinte ttulo: O Poder Judicirio como locus de promoo dos direitos sociais no
sistema poltico brasileiro: o eixo moral de interpretao da Constituio. Numa determinada
passagem, afirmei:
Em casos dilemticos, o nico escudo que resta ao juiz so alguns princpios dispersos e conflitantes
da Constituio, um conjunto incerto de valores pessoais preconcebidos, e uma poderosa tradio
normativista que joga em suas costas o dever funcional de obedecer aos ditames da cincia do
direito, remetendo-o a uma concepo estrita de vinculao de sua deciso lei. Impe-se, ento,
que ele decida com a neutralidade inerente s regras da lgica dedutiva, imunes que seriam s
controvrsias morais. Nesse sentido, carecem de uma teoria do direito que explicite os compromissos
morais que, conscientemente ou no, firmam ao interpretar princpios constitucionais.
Uma fundamentao consistente dos direitos fundamentais, dessa forma, d legitimidade e
transparncia dimenso necessariamente moral da interpretao constitucional. Produz, ao nosso
ver, um duplo efeito: por um lado, liberta o juiz do dever de traduzir seu raciocnio ao jargo lgico-
dedutivo, que d uma aparncia fria e neutra a um ato intelectual essencialmente problemtico e
conflituoso; por outro, constrange o juiz a construir um raciocnio com slida argumentao, a
tratar racionalmente dos valores. Essa abertura, alm de possibilitar o conhecimento dos valores
prioritrios na balana do Judicirio num determinado contexto, quebra um hermetismo que
praticamente impossibilita o debate e a crtica pblica da deciso judicial. Em suma, transfere ao
Judicirio o peso de uma opo poltica.

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178 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

teoria substantiva da deciso judicial. O desacordo persistente, resiste


aos mais poderosos recursos argumentativos. Teorias da interpretao,
muitas vezes, o escamoteiam.
Juzes so mais suscetveis de acertar ou de errar? Nem um nem outro.
A possibilidade do erro simtrica, nas palavras de Dworkin, se que essa
pergunta faz sentido nas circunstncias da poltica. O juiz tem um com-
promisso com o bom argumento, com a fundamentao racional, assim
como o legislador poderia ter, se assim fosse cobrado. Deve-se pensar no
aperfeioamento do processo legislativo em vez de amesquinh-lo.
E se, admitindo que possvel mensurar objetivamente a racionalidade
e correo dessas decises, o legislador tiver um fundamento racional me-
lhor do que o Tribunal? No h nenhuma instituio que possa deliberar o
conflito. Ou algum decide por ltimo, seja qual for o contedo, ou se faz
uma regresso ao infinito. o que acontece quando uma Constituio
pretende se legitimar em termos exclusivamente substantivos.

5.5.3. PESO DA CONSTITUIO NA DISCIPLINA DO CONFRONTO ENTRE


MAIORIA E MINORIA
Uma Constituio desprovida de reviso judicial seria um instrumento
dbil e descartvel, um simples pedao de papel,98 modificvel por qual-
quer espirro legislativo. Um retrocesso que a equipararia a uma lei como
outra qualquer, a um mero estatuto da corporao estatal.99 Uma redu-
o dos direitos fundamentais vontade do legislador ou do Estado,100 ao
mero majoritarismo, a um simples fato aritmtico.101 Seria como entre-
gar o pas ao domnio das faces e dos caudilhos, conforme disse Rui
Barbosa.102 Viraria uma inoperante carta de intenes.

98
Vide Oscar Vilhena Vieira, sobre o papel das constituies: Estipulam as regras do jogo, induzem
a certos comportamentos e pem limites a certos resultados indesejveis. Embora possam ser
alteradas pelo jogo que regem, devem oferecer certa estabilidade o que exige que sejam colocadas
numa posio de superioridade face poltica cotidiana, funcionando como metanormas. Para a
poltica, portanto, o estudo das Constituies s tem interesse quando estas deixarem de ser simples
pedaos de papel e se transformarem em instituies que, ao mesmo tempo, habilitam, limitam e
balizam o agir poltico. (A Constituio e sua reserva de justia, p. 115, no h grifos no original.)
99
Ibidem, p. 90.
100
Oscar Vilhena, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 50.
101
A Constituio..., p. 210.
102
Rui Barbosa. Orao perante o Supremo Tribunal Federal, pensamento e ao de Rui Barbosa,
p. 163.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 179
constituio brasileira de 1988

Dessas afirmaes, a contrario sensu, poderia extrair a seguinte propo-


sio: com reviso judicial, a Constituio deixa de ser tudo isto e ganha
um incomparvel status no sistema poltico. Com toda carga pejorativa e
tendenciosa que o adjetivo mero emplaca na figura do legislador, no h
indcios de que ele tenha maior ou menor capacidade do que os juzes para
dar ao texto constitucional alguma eficcia. Nem empricos nem normativos.
Poderia retrucar e perguntar por que reduzir direitos fundamentais mera
vontade dos juzes. Pelos motivos expostos no tpico anterior, essa pergun-
ta tenderia a ser desqualificada.
Sem reviso judicial, correr-se-ia o risco de deixar o cidado sem ne-
nhuma trincheira diante dos excessos do legislador. O que fazer se, na
ausncia de um mecanismo de reviso judicial, o legislador promulgar uma
lei clamorosamente inconstitucional? uma hiptese mais terica do que
real, se aceitarmos o desacordo como uma premissa sociolgica que bem
descreve as democracias contemporneas.
De qualquer maneira, o perigo de eroso do regime integra os riscos da
poltica, existentes em qualquer lugar, em qualquer poca, com ou sem
tribunais constitucionais.103 No se devem encobrir tais riscos com vestes
judiciais, pois o controle de constitucionalidade no os elimina nem tampouco
ameniza. Apenas os disfara. A possibilidade de supresso e desrespeito a
direitos permanente. No pode haver maior trincheira do que uma cul-
tura poltica responsvel, maior sustentculo da democracia constitucio-
nal. Essa afirmao pode parecer a um s tempo bvia e inocente, pois
negligenciaria as instituies e depositaria f exagerada nas frgeis razes
culturais. Entretanto, no se pode omiti-la de um modelo normativo de
democracia.
Delegar a juzes disso que se trata no uma estratgia justificvel
de pr-comprometimento. No plano da poltica e da deciso coletiva,
no h pr-comprometimento que no seja uma renncia de nossa preten-

103
Paulo Brossard, ex-Min. do STF, proferiu famoso voto no Mandado de Segurana no 21.564-0,
uma das vrias aes que compem o caso Collor. Ao formular posio sobre o impeachment,
construiu raciocnio oportuno para o argumento deste trabalho (fls. 294): Dir-se- que respeitveis
direitos individuais podem ficar ao desabrigo de proteo adequada; exatamente para evitar que
isso possa ocorrer, a Constituio estatuiu o quorum altssimo de dois teros, tanto na Cmara,
como no Senado; se, a despeito dessa precauo extraordinria, o desvario tomar conta de dois
teros da Cmara e de dois teros do Senado, realmente no haver remdio legal; ser um tributo
a ser pago imperfeio humana e s humanas instituies. (No h grifo no original.)

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180 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

so de autonomia. Espera-se que outros acertem por ns em questes so-


bre as quais sempre discordaremos, seja nos momentos mais ou menos
vulnerveis ao canto das sereias, mais ou menos propensos ao abandono
da razo. uma sada cmoda que abre mo de uma responsabilidade
que deveria permanecer na esfera de autogoverno.
No h incoerncia entre a negao da reviso judicial e a proposta por
uma moralidade poltica que tenha no seu mago a defesa dos direitos.
Direitos so trunfos, no se negociam nem se permutam ou se barganham.
No poderiam ser politizados. Mas a Corte no despolitiza direitos, confor-
me j visto. Para que direitos sejam levados a srio de maneira coerente,
preciso que outros valores tambm o sejam: o desacordo moral e a autono-
mia dos indivduos como agentes morais capazes de argumentar sobre di-
reitos e de autogovernar-se.
Democracia no apenas mtodo, mas tambm substncia. Contudo,
para decidir sobre esta substncia, no se pode sustentar que o procedi-
mento deva necessariamente ser contramajoritrio. A regra da maioria
corolrio da igualdade poltica, do princpio um homem, um voto. Os di-
reitos fundamentais, ao ficarem imunes maioria legislativa, ficam, toda-
via, sujeitos maioria judicial. Pode parecer uma equiparao retrica,
rasteira e equivocada, que ignora as peculiaridades de dois processos bem
diversos. A deciso por maioria da Corte absolutamente igual do Parla-
mento? Obviamente que no.
A expresso dificuldade contramajoritria104 tem uma suposio de
fundo. Certamente no pretende postular que os Tribunais no decidam
por maioria.105 Para ter conquistado tamanha fortuna crtica na teoria cons-
titucional americana, intui-se que ela precisa significar algo alm disso.
Se os direitos no podem ser suprimidos por regra de maioria, qual princ-

104
Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch.
105
Nesse aspecto, muito interessante observar como a deciso de uma Corte Constitucional aparece
para o pblico. Ou melhor, como cada sistema constitucional lida com o desacordo entre os juzes da
Corte. Alguns exemplos. Nos Estados Unidos, a sesso de julgamento secreta. No entanto, a deciso
publicada na ntegra, com todos os votos vencidos e vencedores. No Brasil, inspirado no sistema
americano, h ainda um acrscimo de transparncia. No somente os votos vencidos so publicados,
como tambm as sesses de julgamento so abertas. Muito diferente a maioria das cortes europias.
Em pases como Espanha, Portugal, Alemanha e Frana, a deciso do rgo responsvel pelo controle
de constitucionalidade publicada de forma enxuta, sem aluso posio dos ministros, mas somente
opinio formada pela instituio. Ou seja, ainda que conflituosa no procedimento intra muros, para
o pblico transparece apenas uma opinio fria a uniforme da Corte.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 181
constituio brasileira de 1988

pio decisrio alternativo para melhor proteg-los? Nenhum, pois a regra


de maioria tambm vigora no Tribunal.
As diferenas estariam em outro plano. Em primeiro lugar, so as razes
que justificam os direitos fundamentais que no poderiam ser determina-
das pela lgica majoritria. No se defenderiam direitos argumentando
que eles correspondem vontade da maioria, pois isso no se harmonizaria
com a exigncia de universalidade. A deciso de um Tribunal que interpreta
um direito no se legitimaria porque tomada pela maioria, mas pelos fun-
damentos de que se reveste. Mesmo assim, natural que as decises
concretas em meio s circunstncias da poltica, num Tribunal ou num
Parlamento, obedeam ao princpio majoritrio.
Em segundo lugar, diferem os vnculos que cada cargo possui com o
cidado. O juiz no se sujeita a nenhum mecanismo de responsabilizao
ou de prestao de contas (accountability) por seu posicionamento moral
particular. Tem estabilidade e est, em tese, afastado das disputas parti-
drias, da luta por votos.
Por fim, os juzes estariam num ambiente diferente daquele do legisla-
dor, desvestidos de interesses particularistas, mais aptos a discusses im-
parciais de princpio (the forum of principle). O procedimento majoritrio,
colegiado e deliberativo, num Tribunal, no se compararia com um proce-
dimento majoritrio assemblestico, no Parlamento. a esta maioria que o
adjetivo contramajoritrio se referiria.
A despeito de todas essas diferenas, o ponto de Waldron continua a ser
provocativo. Quando do desacordo irresoluto, no h outra ncora na qual
possa me firmar seno na regra da maioria. Todas as diferenas aponta-
das acima entre a deciso majoritria do Tribunal e do Parlamento, nestes
momentos, so detalhes que no prejudicam a essncia: esgotados os ar-
gumentos, subsistente o desacordo, resta apenas contar cabeas. Tanto no
Parlamento quanto no Tribunal.
Frum do princpio talvez seja uma imagem idealizada do que se pas-
sa ali. Nas questes constitucionais abstratas, o cidado comum, o parla-
mentar e o juiz esto em condio similar de cognio e deliberao. Expem,
na arena pblica, sua escolha moral diante de uma situao dilemtica.
Essa refratria, por definio, a uma soluo correta ou verdadeira que
seja aceita por todos, ainda que se lance mo dos mais avanados e
atualizados recursos da razo.

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182 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Com isso no se rejeita a tese das respostas verdadeiras de Dworkin, mas,


com Waldron, sustenta-se que elas so irrelevantes. Importa a permanncia
do desacordo. Conquanto seja legtimo o temor por maiorias ocasionais, no
convence a proposta de que a melhor trincheira para resistir ao canto das
sereias seja a jurisdio constitucional, ou melhor, um corpo colegiado dotado
da prerrogativa de dizer, por ltimo, o significado da Constituio.106
Ao criticar a existncia de reviso judicial, no se endossa um cheque em
branco para o legislador. Essa uma grande distoro. Se assim o fosse, dar
ao juiz a ltima deciso tambm seria passar a ele um cheque em branco.
Erre ou acerte, no h vias institucionais de contestao. Saber se a maioria
tomou uma deciso justa ou injusta continua a ser importante questo para
uma teoria poltica. Mesmo que no exista um juiz para vigi-lo, o legisla-
dor no est livre para desvirtuar os princpios de organizao poltica. Esse
um temor construdo pela teoria constitucional. Defender a supremacia do
legislador no corresponde obrigao de curvar-se a qualquer deciso
majoritria, tampouco reduzir a democracia a um procedimento. O legisla-
dor em momento algum est despido de controle.
No defendo que a supremacia do Legislativo seja inerente democra-
cia, assim como o controle de constitucionalidade tambm no essencial
ao constitucionalismo. No proponho que o nico arranjo compatvel com
esses argumentos seja o da absoluta flexibilidade constitucional. No pro-
ponho, tampouco, que qualquer tipo de reviso judicial seja indesejvel
para temperar as turbulncias da poltica, conforme defendi no captulo
106
Paulo Brossard, no mesmo voto citado acima, faz relevante comparao entre o quorum das
casas legislativas para o impeachment e o quorum ordinrio do STF para suas decises. A passagem
excelente para ilustrar vrios dos problemas aqui abordados: No raciocnio dos que entendem
que o Poder Judicirio pode interferir na marcha do processo de impeachment, h uma premissa
no articulada, que poderia ser assim enunciada: o Congresso no tem a iseno que o Judicirio
possui, razo por que este decide melhor do que aquele. No me parece induvidosa essa premissa
oculta. De mais a mais, exatamente para evitar decises menos acertadas, a Constituio exige o
quorum altssimo de 2/3 da Cmara para autorizar a instaurao do processo de responsabilidade
do Presidente da Repblica pela prtica de crime comum e ainda 2/3 do Senado... No entanto, para
a condenao do Presidente da Repblica pela prtica de crime comum, a Constituio no exige 2/
3 do Supremo Tribunal Federal. Para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
a Constituio se contenta com o voto da maioria absoluta do Tribunal.... Dir-se- que os
parlamentares, em geral, no tm educao jurdica, nem o hbito de julgar segundo os estilos e
parmetros judiciais, e verdade. Mas tambm verdade que o processo e julgamento de impeachment
no igual ao que se processa nas cortes de justia (...). De mais a mais, o Poder Judicirio, por
mais ilustrados e ntegros que sejam os seus integrantes, no acerta sempre. Ele tambm erra. E
decidindo originria e conclusivamente, o seu erro no tem reparao. (No h grifo no original.)

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 183
constituio brasileira de 1988

anterior. Incomoda-me, sobretudo, a inconsistncia dos fundamentos que


a teoria constitucional insiste em anexar a essa instituio.

5.5.4. SALTO DE QUALIDADE NO DEBATE PBLICO


A Corte estaria mais apta a mobilizar o debate pblico em termos de
argumentos de princpio do que o Legislativo. Esse um argumento co-
nhecido de Dworkin. Segundo ele, o exemplo do caso Roe v. Wade ilustra-
ria como a discusso judicial teria conseguido fazer o pblico entender a
dimenso de princpio subjacente ao julgamento.107 Assim, uma dimenso
tica inserir-se-ia no debate.
Essa avaliao duvidosa e mereceria exame emprico cuidadoso a res-
peito da qualidade do debate pblico sobre direitos dentro e fora de um
contexto de conflito judicial. H, tambm, do outro lado, indcios de que no
ambiente do Tribunal o debate tende a se tecnicalizar e obscurecer a face
de escolha moral. No lugar de ser reconhecida e abertamente discutida,
transforma-se em questo sujeita a uma autoridade tcnica, com qualifi-
cao especializada para dar sentido a uma expresso lingstica.
A par de toda essa dificuldade de verificao emprica de qualquer des-
sas hipteses, o argumento, enfim, insuficiente para sustentar a
prevalncia, em ltimo grau, do tribunal sobre o legislador. Mesmo que se
conceda que aquele, de fato, consiga aperfeioar e sofisticar o debate, nada
indica que o legislador no possa enfrent-lo tambm por meio de argu-
mentos consistentes.

5.5.5. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMO LEGISLAO


NEGATIVA
O controle de constitucionalidade teria feio de legislao negativa,
no propositiva. Por esse motivo, ao assegurar ao legislador o poder de
inovao decisria, no seria to ofensivo. A Corte no poderia fazer uma
alterao textual da Constituio nem emend-la, apenas aplic-la. Nesse
sentido, asseguraria uma supremacia formal.
Especialmente nos assuntos constitucionais, esse argumento errado.
Do ponto de vista substantivo, considerada a amplitude de entendimentos
que cada expresso aberta admite, a supremacia ser a da opinio da

107
Freedoms Law, p. 27.

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184 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Corte. essa supremacia substantiva que importa. So poucas as diver-


gncias a respeito do cardpio textual, formal, enunciativo de princpios.
Mas so infinitos os conflitos que despertam quando ganham densidade
concreta. Nesse momento, a Corte que decide o espao de criao que o
legislador poder ter. Limitariam, talvez, a discricionariedade do juiz so-
mente as (1) locues imprecisas do texto, os (2) limites da racionalidade
argumentativa, e a (3) tradio jurisprudencial.

5.5.6. INDEPENDNCIA DO PODER JUDICIRIO E DEMOCRACIA


Seria fundamental para a democracia um judicirio independente e,
para tal, indispensvel o poder de controlar a constitucionalidade das leis.
Se carente desse atributo, transformar-se-ia em poder subserviente ao le-
gislador, mero apndice do rgo majoritrio, componente empobrecido
na separao de funes. Essa objeo no se aplica contra o argumento
deste trabalho.
O Poder Judicirio, de fato, pea fundamental na redemocratizao
brasileira, ou em qualquer outra democracia.108 O STF, especialmente, trans-
formou-se em importante arena de resoluo de conflitos entre os principais
atores polticos nacionais.109 No entanto, na cadeia decisria, necessrio
estabelecer uma autoridade ltima, sobre a qual no caiba nenhuma revi-
so. Quando se d ao Judicirio a possibilidade de controlar emendas, ele
ala a essa posio. Nessa circunstncia, ao contrrio de contribuir para a
democracia, ele sufoca a deciso tomada na principal arena deste regime.

108
O Min. Celso de Mello, do STF, em discurso proferido por ocasio da posse do Min. Marco Aurlio
na presidncia do STF, em 31/05/2001, resume o papel do Judicirio numa ordem democrtica:
Ao Magistrado, Senhor Presidente, incumbe o desempenho incondicional de um dever que lhe
inerente: o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas, o de repelir
condutas governamentais abusivas, o de conferir prevalncia essencial dignidade da pessoa
humana, o de fazer cumprir os pactos internacionais que protegem os grupos vulnerveis expostos
a prticas discriminatrias e o de neutralizar qualquer ensaio de opresso estatal. (...)
O fato irrecusvel um s, Senhor Presidente. Com a restaurao da ordem democrtica, o Poder
Judicirio especialmente aps a Constituio de 1988 tornou-se um dos atores polticos mais
relevantes no mbito do processo institucional em curso no Brasil. (...) A possibilidade de soluo
jurisdicional dos conflitos sociais representa ndice revelador do grau de desenvolvimento cultural
dos povos e significa, por isso mesmo, a diferena fundamental entre civilizao e barbrie, pois,
onde inexiste a possibilidade do amparo judicial, h, sempre, a realidade opressiva, sombria e
intolervel do arbtrio do Estado.
109
Vide Oscar Vilhena, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 140, e Luiz Werneck
Vianna, Judicializao da poltica.

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 185
constituio brasileira de 1988

5.5.7. POVO, PODER CONSTITUINTE E LTIMA PALAVRA


Poder-se-ia afirmar que, na verdade, a ltima palavra pertence ao povo,
detentor do poder constituinte originrio, no ao Tribunal. Foi ele quem
teria optado pela escolha do enrijecimento constitucional, uma vez que
receava o poder irrestrito do legislador. nesse sentido que se deveria
entender a democracia constitucional: aplica-se um freio ao legislador
majoritrio e ordinrio, mas a soberania permanece com o povo constituinte,
aquele que deliberou no momento de fundao.
Apresento a esse argumento duas vias de contestao que j aparece-
ram no texto. Em primeiro lugar, o fato de uma escolha ser feita pelo povo
no indica que o produto dessa escolha seja democrtico. Por esse motivo,
no por ser vontade do povo que qualquer arranjo, como o controle de
constitucionalidade, se justifica. Em segundo lugar, h constituies, como
a brasileira, que no prevem sadas institucionais para a reforma de al-
guns de seus pontos, dotados de pretenso de perpetuidade (clusulas
ptreas). O povo no dispe de vias institucionais para se manifestar. A
no ser que surja um momento emblemtico e excepcional de quebra cons-
titucional, a Constituio no lhe reserva a ltima palavra.
Essa discusso, ao fim e ao cabo, se no especificar o seu terreno, pode
ser improdutiva, pois a amplitude da reviso judicial, do poder de emenda
e de controle sobre emenda, da possibilidade de romper e de fundar uma
nova ordem, vo depender de como cada Constituio equaciona essas
variveis. Por isso, no adiantaria discutir essas questes sem o olhar diri-
gido para algum sistema concreto.
O argumento se aplica de forma mais fcil ao sistema americano. O povo,
quando discorda de um posicionamento da Suprema Corte, pode emendar a
Constituio. No sistema brasileiro, se inclusive emendas podem ser decla-
radas inconstitucionais, no resta outro canal para nova manifestao. O
procedimento de emenda previsto na Constituio brasileira s vezes con-
siderado pouco rigoroso. Por esse motivo, h certo temor de deix-lo livre de
controle externo. Se esse temor for justificvel empiricamente, no entanto,
no sinal de que no haja outra sada seno adotar a reviso judicial, mas
sim que o sistema de emenda deva ser repensado, redimensionado,
reinventado. Vrias solues podem ser criadas, como novas categorias
normativas, novas modalidades de procedimentos etc. S no parece cabvel
afirmar que a soberania permanece com o povo quando, para se manifestar,
esse tem que ir ao ponto de subverter a Constituio.

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186 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

5.5.8. MEDO DA POLTICA


Uma Constituio que rejeitasse a possibilidade de reviso judicial redu-
ziria a democracia a mero procedimento formal, em prejuzo da substncia.
Deixaria os assuntos mais srios a cargo de um processo poltico contamina-
do pelo interesse. Rui Barbosa sintetizaria esse ponto: Pois, se da poltica
que nos queremos precaver, buscando a justia, como que poltica deixa-
ramos a ltima palavra contra a justia?110 Como apontei em outros mo-
mentos, esse um conflito distorcido, como se houvesse uma oposio entre
a justia e a poltica, entre preservar direitos e sucumbir vontade da maio-
ria, um confronto entre ditaduras da fora e ditadura da justia.111
Supe-se que o cidado de uma democracia de massa inapetente para
exercer com plenitude e serenidade o seu direito participao, o direito
dos direitos; que uma cultura da liberdade se forja antes pela construo
judicial das balizas morais que disciplinam uma sociedade, do que pelas
lutas no seio mesmo da poltica; que os termos das negociaes polticas no
ambiente representativo no permitem um debate tico sincero e valoroso,
o que ocorreria, pelas diversas razes apontadas, num Tribunal.
Os argumentos que tentei construir para rechaar essa objeo j esto
expressos nos tpicos anteriores do captulo. Mas vale dar nfase a uma
observao que considero central: o debate no entre direitos e democra-
cia procedimental (entendida somente como regra da maioria), entre su-
premacia do legislador e democracia substantiva, como se fossem
excludentes.112 , sim, sobre o melhor caminho institucional para proteger
110
E continua: Pois, se nos Tribunais que andamos cata de guarida para os nossos direitos,
contra os ataques sucessivos do Parlamento ou do Executivo, como que volveramos a fazer de um
destes dois poderes a palmatria dos Tribunais?. Rui Barbosa. Orao perante o Supremo Tribunal
Federal, pensamento e ao de Rui Barbosa, p. 169.
111
a ditadura dos Tribunais a que enfia de terror as boas almas dos nossos puritanos. Santa
gente! Que afinado que lhes vai nos lbios, onde se tem achado escusas para todas as ditaduras da
fora, esse escarcu contra a ditadura da justia! Os Tribunais no usam espadas. Os Tribunais no
dispem do Tesouro. Os Tribunais no escolhem deputados ou senadores. Os Tribunais no fazem
ministros, no distribuem candidaturas, no elegem e deselegem presidentes. Os Tribunais no
comandam milcias, exrcitos e esquadras. Mas, dosTribunais que se temem e tremem os sacerdotes
da imaculabilidade republicana. Rui Barbosa. Orao perante o Supremo Tribunal Federal,
pensamento e ao de Rui Barbosa, p. 166. (No h grifo no original.)
112
Oscar Vilhena: A conciliao dessas distintas concepes polticas no se d sem ambigidade,
principalmente se tomarmos a democracia, em seu significado meramente procedimental, enquanto
governo da maioria, e o Estado de Direito, em seu sentido substantivo, enquanto governo das leis,
no apenas no sentido de leis positivas, mas de leis justas. (Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia
poltica, p. 24, no h grifo no original.)

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constituio brasileira de 1988

direitos. Da necessidade de preservar direitos no deriva, ato contnuo, a


instituio do controle judicial de constitucionalidade. Se esse deve ser
adotado ou no, e com qual amplitude, outra questo. Mas esse argumento
de que democracia no seria somente forma e, portanto, no poderia
contar somente com supremacia legislativa certamente no lhe prestante
para justificar sua existncia. A inferncia falsa.

5.6. QUEM DEVE TER O DIREITO DE ERRAR POR LTIMO?


A discusso sobre a legitimidade democrtica da jurisdio constitucio-
nal imprescindvel.113
Uma ferida que no deveria cicatrizar, mas ser submetida a um cont-
nuo monitoramento. Daquelas discusses que no se esgotam com uma
boa resposta, nem se superam pela adeso generalizada reviso judicial.
Os comentrios deste captulo no sugerem a supresso do controle
jurisdicional de constitucionalidade. Tambm no chegam a dar um passo
propositivo, como se a rejeio ao modelo presente nos submetesse
inapelavelmente supremacia do Parlamento, com os eventuais defeitos que
este possui. O que se quer, antes, investigar se os fundamentos normativos
dessa instituio conseguem resistir a desafios que lhe foram apresentados
em momentos diversos. O exemplo concreto das declaraes do ministro Mar-
co Aurlio Mello traz tona uma situao-limite do sistema constitucional
brasileiro, til para elucidar a discusso terica que se prope neste texto.
Se a resposta a essa interpelao for negativa, ou seja, se realmente os
fundamentos ventilados pela doutrina constitucional carecem de consis-
tncia terica, no significa que o mecanismo no cumpre nenhuma fun-
o, ou que deve ser simplesmente extinto. Mas o regime pode, ao menos,
ser descrito com as devidas qualificaes. Dentre outros mecanismos

113
A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem algumas adjacncias com o debate sobre
legitimidade de outros dois entes muito discutidos nesses anos de modernizao do estado brasileiro: as
agncias reguladoras e o banco central autnomo. So temas candentes na cincia poltica e direito
constitucional brasileiros. Essas instituies inseririam, potencialmente, sob certo ponto de vista, focos
de ilegitimidade no sistema, um dficit democrtico a ser suportado em vista de imperativos econmicos.
Entretanto, ambas as discusses possuem diferenas relevantes. Em primeiro lugar, os pressupostos so
outros: um se justifica pela proteo de direitos; o outro, para propiciar uma regulao econmica
tcnica, eficiente e autnoma. Em segundo lugar, essas instituies no tm, em tese, a ltima palavra no
circuito decisrio, pois se submetem fiscalizao legislativa. Defend-las provavelmente menos
penoso do que a jurisdio constitucional. Esse um hbito importante do pensamento poltico: quando
surge uma instituio com nova roupagem, verifica-se sua adaptao possvel ao figurino democrtico.

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contramajoritrios conhecidos nas democracias contemporneas, o contro-


le de constitucionalidade, ainda mais quando feito sobre emendas consti-
tucionais, uma instituio que arranha, em grau elevado, a democracia.
A tentativa de justific-lo por meio da idia de que ele resguardaria direi-
tos carece de sustentao emprica e terica.
Recomendar o abandono desse arranjo seria pouco produtivo. A correta
explicao do fenmeno, todavia, um programa terico relevante. A teo-
ria constitucional, por vezes, enreda-se num discurso envolvente, melin-
drada em reconhecer algum elitismo no controle de constitucionalidade.
Talvez no exista hoje um instrumento alternativo para proteger direitos
no Brasil. Talvez seja mesmo imprudente, num momento de crise da de-
mocracia representativa, ou, pelo menos, dos modelos conhecidos de repre-
sentao, atribuir ao Parlamento competncias decisrias que abrangem
a poltica mida e ordinria, at a poltica grada e constitucional.
Alguns lugares comuns sempre lanados como auto-evidentes, auto-
explicativos e auto-suficientes merecem ser revisitados. Seria um con-
tra-senso algum rgo controlar seus prprios atos? No necessariamente.
Pode o legislativo controlar-se a si mesmo? Sim, pode. No seria mais cau-
teloso atribuir essa funo ao Poder Judicirio? Talvez. No , porm, a
sada mais democrtica, mas um escudo para a proteo contra os males
que se costumam enxergar na democracia.
Delegar decises de princpio a um rgo majoritrio exigiria grande
maturidade poltica. Enquanto isso, prefere-se mitigar a democracia para
impedir que ela mesma se arrune. Delegam-se as decises constitucionais
a pessoas ensinadas e treinadas a levar direitos a srio. No importaria
que esse mecanismo no se afinasse com o princpio democrtico. Serve
como um anteparo da democracia enquanto se desconfia da possibilidade
de cidados no versados em direito decidirem com a competncia de juris-
tas sobre os princpios fundantes da comunidade poltica. Aqueles estariam
mais sujeitos a submet-los permuta poltica, ao critrio da utilidade, a
transform-los em commodities, a inseri-los no clculo do risco-pas.
Parece que os juzes, ao menos, fazem parte de uma comunidade que
lhes ensinou a prezar por certos princpios e valores que na esfera da pura
poltica se submetem barganha, egostica por definio. Juzes podem
errar, mas confiamos mais neles do que em leigos que decidem por maio-
ria. Juzes estariam aptos para a argumentao moral. O legislador no.

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constituio brasileira de 1988

Levar direitos a srio, todavia, pede que se pense no s sobre o seu


contedo, sobre seu ncleo de origem, sobre as exigncias do princpio da
dignidade humana. Satisfazer-se com quem quer que decida sobre seu
significado (no caso, os juzes) no se harmoniza com a democracia nem
com os pressupostos morais que ela carrega. No irrelevante que a insti-
tuio que os interpreta em ltimo grau seja, por si mesma, independente-
mente do que decida, democrtica.
Motivos valiosos existem para se repensar a reviso judicial. O que im-
porta, numa democracia, a possibilidade de participar ou a qualidade
substantiva das decises coletivas? Nada garante que o controle de
constitucionalidade ser sempre certeiro, verdade. Mas, enfim, se o que
mais conta o contedo das decises e o Judicirio tem decidido conforme
o gosto da maioria, no haveria incmodo. essa a concluso de Oscar
Vilhena, em passagem j citada: Porm, se for capaz de impedir a aboli-
o ou eroso dos princpios fundantes da ordem constitucional, (...), a
Corte estar, paradoxalmente, favorecendo a democracia. 114
Entretanto, essa posio faz pouco do desacordo moral. A sua teoria no
se bifurca, como requer Jeremy Waldron. No campo da teoria da justia,
Oscar Vilhena prov a discusso sobre o contedo dos direitos e a razo
para as clusulas ptreas. No campo da teoria da autoridade, parece pres-
supor como natural e satisfazer-se com essa instituio. As perguntas e as
preocupaes de uma e de outra, contudo, so diferentes. Muitos de seus
argumentos em defesa dos juzes seriam tambm aplicveis ao legislador.
Oscar Vilhena constri uma teoria de defesa material das clusulas
ptreas, no da jurisdio constitucional. O passo de um para outro parece
automtico, mas no . Essa inferncia precisa ser revista. Misturam-se
estaes: para saber se queremos controle de constitucionalidade sobre
emendas, no basta dizer que a Constituio norma suprema, que h
limites ao poder da maioria, que os direitos fundamentais constituem um
ncleo moral intangvel do sistema poltico etc. Essas so discusses subs-
tantivas que promovem um providencial desvio retrico em relao ao que
est efetivamente em jogo: quem deve decidir?
A defesa material das clusulas ptreas, que traz a reboque o controle
judicial, contm essa fraqueza. um erro de base na doutrina constitucional.
114
Sobre a aceitao das decises do STF, confira Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica,
pp. 140-141.

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190 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Em circunstncias de desacordo moral, no possvel defender uma autori-


dade em termos substantivos, ou seja, pelo contedo das decises que essa
autoridade tomar. Esse contedo ser sempre controverso. S se pode esco-
lher uma autoridade com base em justificativas procedimentais. No se co-
nhece, no entanto, argumento procedimental que possa sustentar a jurisdio
constitucional em face do constituinte reformador.
O pronturio da teoria constitucional composto por um nmero gran-
de de perguntas. Algumas podem nortear a compreenso do problema es-
tudado nesse texto. Num regime democrtico, o que resta quando se discorda
de uma deciso poltica e h disposio para buscar sua reviso? Decerto,
tal regime propiciar canais para vocalizar a pluralidade de interesses ou
concepes de bem comum, seja pela via direta ou representativa.
No sistema poltico dotado de controle de constitucionalidade, podem-se
fazer duas coisas quando se discorda de uma deciso parlamentar: alm de
empreender a discusso pblica, recorre-se aos mecanismos disponveis de
fiscalizao do representante, dentre os quais o voto. Quando se discorda de
uma deciso da Corte Constitucional, sobra o empenho na crtica e esperar
para que juzes mudem de idia ou o Tribunal seja renovado por membros
com mentalidade diferente. No terreno da interpretao constitucional lti-
ma e decisiva, a dimenso representativa no tem relevncia. Por mais so-
noras que sejam as crticas, elas no possuem peso concreto na deciso.
Quando se quer participar ativamente da poltica, duas seriam, em tese,
as vias disponveis. A primeira recomenda a candidatura a um cargo re-
presentativo, executivo ou legislativo. A segunda seria bacharelar-se em
direito e trilhar algum dos caminhos possveis para alar ao Tribunal. Apa-
rentemente, um mecanismo igualitrio em oportunidades e meritocrtico
no acesso. Nele no entram, em princpio, laos de sangue ou de heredita-
riedade, tampouco poder econmico ou relaes de compadrio.115 Aquele
que conquistar uma vaga na Corte poder, com os outros membros do
colegiado, rejeitar algum entendimento do legislador.
H, nesse sentido, uma renncia em favor da comunidade jurdica,
foro quase exclusivo do debate constitucional formal e material. Mesmo
que nossa concepo de democracia seja mais do que meramente formal e
115
Considero aqui, naturalmente, apenas o modo burocrtico de ingresso no Judicirio, por meio de
concurso pblico. Nos Tribunais de segunda instncia e nos Tribunais superiores, o mtodo
bastante diferente.

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constituio brasileira de 1988

lhe faa rigorosas exigncias substantivas, o mecanismo no parece ter


justificativas to firmes e persuasivas. Ou seja, opor-se ao controle de
constitucionalidade no nos fora a acolher um conceito somente procedi-
mental de democracia.
Adota-se o mecanismo por receio de que a cultura poltica seja incapaz
de dar estabilidade ao regime. Delega-se, ento, a proteo de direitos a
uma corporao profissional que seria mais qualificada para tanto. Essa
seria a soluo salomnica para resolver o conflito potencial entre demo-
cracia e constitucionalismo. Institui-se essa festejada trincheira, esse es-
cudo diante da fortuna, do acaso, diante da ameaa permanente de que
a democracia, por meio de procedimentos democrticos, se esfacele.
Se temos no horizonte um projeto de aperfeioamento das instituies,
em especial das judiciais, um passo importante seria admitir que a reviso
judicial, num grau extremo como a brasileira, no se harmoniza com o
ideal democrtico. No h por que temer o avano nesse sentido. Se assu-
mimos esse modelo como o sumo da democracia, ou ainda, como um mal
sempre necessrio, decorrente de alguma verdade histrica, para proteg-
la dela mesma, no haveria razo para reformas, mas para a celebrao.
O pensamento poltico, assim, tem a funo de, sem negligenciar os mri-
tos da jurisdio constitucional, relativizar seu valor, de forma a contri-
buir para sua depurao. Essa seria uma contribuio relevante.
O fato de a discusso no ter alcanado maior envergadura no decorrer
de todo o sculo no Brasil no causa surpresa. Importou-se o modelo num
momento de transio para a repblica, e essa instituio proporcionava
ao regime que se instalava um importante valor de face, um atestado de
que se compatibilizava com a exemplar e bem-sucedida engenharia
institucional norte-americana.
Mas o poder-fora, no Brasil, no deixou a Corte e o prprio direito
constitucional exercerem o papel que lhes cabia: domesticar o poder polti-
co e inseri-lo sob a regulao jurdica. Somente agora isso volta a conquis-
tar algum respeito institucional. Da por que no se pode menosprezar a
rica herana terica legada pelo direito constitucional americano.
A discusso sobre o limite da jurisdio constitucional numa democra-
cia se tem travado, muitas vezes, de maneira rasa, como se esta se limitas-
se a uma investigao semntica do texto normativo. Pode-se alocar esse
debate num outro horizonte, no horizonte das instituies e do papel que

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192 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

desempenham num regime democrtico. A preocupao compulsiva com o


significado do texto negligenciou a importncia de discutir qual institui-
o deve determin-lo.
A cincia poltica brasileira tambm no reservou grande ateno ao
tema. Talvez porque o STF raramente tenha incomodado o Legislativo e o
Executivo a no ser em breves momentos, antes de ser sufocado por atos
de violncia. No houve, realmente, maiores motivos para se preocupar
com ele. Nos Estados Unidos existe uma profuso de estudos a respeito,
oriundos das duas cincias.
A melhor das instituies pode tomar uma deciso ruim. No h o que
fazer, seno percorrer os caminhos de participao que o sistema de poder
oferece. Tal no equivale a reduzir o Direito fora, a uma folha de papel,
aos interesses esprios da maioria, vontade do estado etc. Alguma insti-
tuio toma a deciso vinculante, boa ou ruim, correta ou incorreta, juzo
controverso em si mesmo. Disso no se pode fugir. Confiar a um grupo de
homens, por acreditarmos em sua virtude e capacidade de argumentar
moralmente, a misso de dar a ltima palavra, parece incompatvel com
qualquer concepo plausvel de igualdade poltica. Criticar a qualidade
das decises do STF , da mesma maneira, um exerccio til e da maior
importncia, mas insuficiente. Verificar se o STF a mais indicada insti-
tuio para tomar esse tipo de deciso a dvida terica que ainda no
ecoou.
Desconfiamos do procedimento democrtico majoritrio. Por isso, ficamos
mais seguros se delegamos as grandes decises aos detentores de notrio
saber jurdico e reputao ilibada, que tenham laos com a histria
jurisprudencial e a melhor tradio constitucionalista ocidental, que pres-
tem reverncia a elas e se rendam sua autoridade. Pensar sobre os funda-
mentos da intangibilidade de certos direitos num regime democrtico, no
entanto, no pode descurar do mecanismo institucional para preserv-los.
No h rituais que garantam a boa deciso. Nem cincia para isso.
Assegurar decises corretas, especialmente diante de um desacordo moral
evidente e desejvel em sociedades pluralistas, est alm dos limites da
engenharia poltica. Podem-se criar instituies que tendem a levar a uma
deciso coletiva mais deliberativa. No correta, nem justa.
Curioso como ningum, em s conscincia, j afirmou que uma Corte
no erra, que suas decises so indisputveis. Admite-se que ela erra, e

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constituio brasileira de 1988

com freqncia. No entanto, como base de justificao do controle


jurisdicional de constitucionalidade, aposta-se na infalibilidade judicial.
Ou, pelo menos, na presuno de que o juiz menos falvel que o legisla-
dor em discusses de princpio, de moralidade constitucional. Como se os
erros da Corte fossem menos temveis do que os do Parlamento. Como se o
Parlamento, tal como o conhecemos, fosse a nica alternativa Corte para
o controle de constitucionalidade.
No h por que a Corte Constitucional ser vista como a voz definitiva
da razo, que apazigua o arroubo parlamentar e ilumina o verdadeiro
direito, pe a democracia no seu devido lugar, mostra o que ela efetiva-
mente . Uma teoria dos direitos tem a misso de preench-los com uma
substncia moralmente mais defensvel. Nos momentos de desacordo mo-
ral, porm, deve fazer uma concesso para quem, ao fim e ao cabo, toma a
deciso. E esse, o decisor, que deve ocupar a dimenso complementar
dessa teoria.
O argumento que procuro defender no necessariamente idealiza o Par-
lamento, nem insiste num conceito purista de democracia representativa
que v no legislador a mais genuna encarnao da soberania popular
ou da vontade do povo. Quero apenas desidealizar o Tribunal e insur-
gir-me contra um discurso que mistifica o controle de constitucionalidade.
Com as duas instituies num mesmo patamar de considerao, o embate
argumentativo fica mais franco.
A obsesso terica com Tribunais, somada ao absoluto silncio em rela-
o ao legislador, fragiliza o papel que a Constituio pode desempenhar
num sistema poltico. O legislador no est isento de respeitar os limites
constitucionais, independentemente de uma instituio externa que o vi-
gie. E, em funo do desacordo inerente interpretao constitucional,
no me parece aceitvel afirmar que uma instituio judiciria possua
habilidades cognitivas mpares ou autoridade moral superior para deter-
minar o contedo do texto normativo. A interpretao constitucional
legislativa no descartvel. A teoria constitucional no pode eximir o
legislador de firmar entendimentos consistentes sobre o significado da
Constituio.
Poder-se-ia extrair dessa linha de argumentao que a nica atitude
democrtica seria sucumbir s intempries da poltica majoritria. Toda
tentativa institucionalizada de circunscrever o horizonte das decises co-

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194 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

letivas em funo de um ideal de direitos individuais denotaria um capri-


cho aristocrtico.
A inteno, no entanto, diferente. Tentei mostrar algumas plausveis
desconfianas de que o caminho jurisdicional no o melhor nem mais
justificado meio de proteger direitos. O STF teve, no decorrer de sua hist-
ria, imensa dificuldade de cumprir sua misso institucional. As constitui-
es, invariavelmente, lhe atriburam mais poderes do que foi capaz de
exercer. Muitas vezes, permaneceu como uma instituio de papel, sem
condies de fazer valer o espao poltico que o texto lhe assegurava.116, 117
H quem atribua isso a uma omisso, m-vontade, eventual fra-
queza de esprito pblico dos juzes. Com algumas clebres excees, teriam
sido incapazes de conservar, nos momentos de crise, o iderio do Estado de
Direito. Obedientes, curvaram-se fora, convenincia. Fizeram pouco
pela integridade do direito. Capitularam.
No h, salvo engano, quem tenha buscado, no mbito do direito pbli-
co, outra fonte explicativa para justificar a frustrao, pelo STF, das reite-
radas ambies constitucionais. Um regime poltico que repousa as
esperanas de estabilidade e de defesa de direitos fundamentais no meca-
nismo de controle de constitucionalidade pode ser de uma fragilidade cr-
nica. Ao tentar corrigir as possveis miopias do majoritarismo, faz uma
aposta que padece, em maior grau, da mesma patologia.
O Judicirio pode ser mais vulnervel aos reveses da democracia e da
poltica em geral do que uma instituio de maior densidade democrtica.
Mais vulnervel do que supe o argumento recorrente da teoria constitu-
cional exposto neste trabalho. O efeito almejado por tal argumento pode
ser inverso: os mecanismos criados para alar os direitos a um outro pata-

116
Paulo Srgio Pinheiro: Na histria da Repblica h uma instituio que parece pairar, acima e
distante, sobre a fria dos acontecimentos. Se as instituies polticas no Brasil esto h anos luz da
maioria dos brasileiros que j viveram, o Supremo Tribunal Federal, apesar de sua larga continuidade,
permanece indevassvel. E no entanto, nos momentos mais candentes da opresso ou da quebra do
Estado de Direito, no Supremo se depositaram tantas esperanas. (Prefcio de Supremo Tribunal
Federal: jurisprudncia poltica, p. 11, no h grifo no original.)
117
Oscar Vilhena: O Supremo Tribunal Federal tem sofrido no decorrer de sua histria inmeras
presses, limitaes de competncia e at intervenes. Como foi a aposentadoria compulsria de
diversos de seus ministros em 1931 e 1969, por no se submeterem aos regimes de exceo que
chegaram ao poder respectivamente em 1930 e 1964. A resistncia, no entanto, no uma marca
constante na histria do Supremo, que em algumas circunstncias foi omisso ou simplesmente
caudatrio do poder, como tribunais em outros pases. (Ibidem, p. 72, no h grifo no original.)

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ELSEVIER Captulo 5 | Democracia, direitos e clusulas ptreas na | 195
constituio brasileira de 1988

mar de deliberao, ao reduzi-los a mero confronto interpretativo, entre


juzes profissionais, sobre os cdigos lingsticos das normas jurdicas, na
prtica os enfraquecem.
A aspirao por uma frmula que proteja direitos mais vigorosamente
no necessariamente se confunde com um Tribunal. Pode ser mais arris-
cado confiar-lhe uma funo de tamanha responsabilidade poltica do que
numa outra combinao que possua um maior lastro popular. No soa
convincente amarrar uma comunidade poltica ao posicionamento de um
pequeno ente colegiado, com pequena alternncia, que pode engessar por
completo novos projetos118 sob a justificativa de que asseguraria os pressu-
postos da democracia.
A clebre observao de Hamilton,119 consolidada por Bickel, de que o
Judicirio o poder que menos apresenta risco de usurpao da Constitui-
o ou de uma recada autoritria (the least dangerous branch) no
equivocada. No tem armas, no tem cofres. Pelo mesmo motivo, todavia,
pode-se recear que no o mais indicado para carregar as maiores espe-
ranas e utopias. Simplesmente no tem vio para tamanha atribuio.
Conceber projetos de reforma exige que se pratique a difcil arte de
ponderar se a nossa experincia histrica recomenda um paroxismo demo-
crtico, ou se a democracia merece algum tempero. Mais especificamente,
o tempero da jurisdio constitucional, da tradio jurdica, da jurispru-
dncia. Qualquer defesa da reviso judicial em termos unicamente abs-
tratos ser incompleta. A defesa de um expediente contramajoritrio, nesses
termos, no convence. Resta como argumento apenas nossa fluida e
idiossincrtica percepo da histria, que dificilmente resiste objeo
advinda do ideal democrtico.
A democracia, ao tentar proteger-se de si mesma por meio de rgidos ns
constitucionais, corre o risco de deixar de s-la no que tem de mais ambicioso
e instigante: a realizao do ideal de participao poltica plena e igualit-
ria. No h provas de que a sua busca seja imprudente ou indesejvel. O
argumento normativo no o fez. O argumento histrico insatisfatrio.

118
Obstrui no s reformas de policies, de polticas voltadas ao interesse geral, ao bem comum, na
definio de Dworkin, mas tambm de princpios, reformas das escolhas morais que germinam na
comunidade poltica.
119
Artigos Federalistas, LVIII.

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196 | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hbner Mendes ELSEVIER

Rui Barbosa, arquiteto constitucional da Repblica e admirador con-


fesso da inventividade institucional norte-americana, afirmou que ao STF
deve ficar o direito de errar por ltimo.120 Didtica e telegraficamente,
conseguiu no apenas explicar a dinmica da separao de poderes no
sistema constitucional brasileiro. Ao referir-se possibilidade do erro, ad-
mitiu o desacordo moral como cerne da profisso do intrprete constitucio-
nal. O detentor desse direito ao ltimo erro , de fato, na Constituio
brasileira de 1988,121 o STF. Mas quem, luz da melhor teoria democrti-
ca, deve possu-lo? Seria promissor que essa pergunta reverberasse com
maior intensidade no debate jurdico e institucional brasileiro.

120
Obras Completas, XLI, 1914, p. 259. Essa passagem se encontra citada em voto do ex-Min.
Paulo Brossard, do STF, no Mandado de Segurana no 21.564-0/DF (fls. 305). Devo esta referncia
ao Prof. Oscar Vilhena (cf. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 115). interessante
conferir a seqncia do raciocnio do Min. Paulo Brossard, que complementa a citao de Rui
Barbosa: Em verdade, nenhum poder tem o monoplio do saber e da virtude; os Poderes acertam
e erram. Acertam mais do que erram, felizmente, mas tambm erram. da natureza humana. E o que
decide em ltimo lugar erra ou acerta irremediavelmente, sem recurso a quem quer que seja. O acerto
ou o desacerto sero definitivos. Essa verdade, singela e trivial, no deve ser esquecida. Nem os
homens, nem as instituies, so perfeitas e infalveis.
121
Rui Barbosa refere-se, obviamente, Constituio de 1891. O seu diagnstico formal aplicvel,
entretanto, a todas as constituies brasileiras desde ento, tenham elas conquistado maior ou
menor eficcia, dado mais ou menos espao para a jurisdio constitucional. Mesmo assim, a
Constituio de 1988 merece mais ateno, torna aquela observao mais definitiva e chocante,
por uma caracterstica que a diferencia das anteriores: a existncia de um conjunto mais ambicioso
de clusulas ptreas (que algumas outras constituies brasileiras tambm possuam, mas apenas
para proteger a repblica e a federao, e no direitos abstratos).

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