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Papeles de Derecho Europeo e Integracin Regional

Working Papers on European Law and Regional Integration

LAURENCE BURGORGUE-LARSEN

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos


como Tribunal constitucional

WP IDEIR n 22 (2014)

Ctedra Jean Monnet Prof. Ricardo Alonso Garca


Publicado por
Instituto de Derecho Europeo e Integracin Regional (IDEIR)
Universidad Complutense
Facultad de Derecho
Avda. Complutense s/n
Madrid 28040 - Espaa

Laurence Burgorgue-Larsen 2014

ISSN 2172-8542

El presente proyecto ha sido financiado con el apoyo de la Comisin Europea. Esta publicacin es
responsabilidad exclusiva de su autor. La Comisin no es responsable del uso que pueda hacerse de la
informacin aqu difundida.
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos
como Tribunal constitucional

Laurence Burgorgue-Larsen*

I. Introduccin. II. El control de constitucionalidad de los actos: A. La funcin


consultiva: 1. Los elementos claves de la analoga, 2. Los lmites de la analoga; B. La
funcin contenciosa: 1. El alcance del control, 2. Los efectos del control. III. El control
del reparto de las competencias: A. El reparto orgnico; B. El reparto territorial: 1. El
hecho diferencial indgena constitucionalizado, 2. La jurisprudencia indigenista de
la Corte. IV. El control de la proteccin efectiva de los derechos fundamentales: A. El
recurso a la interpretacin abierta; B. El recurso al principio de proporcionalidad.

*
Catedrtica de derecho pblico de la Escuela de Derecho de la Sorbona (Paris I). Agradezco a Laura
Clrico por sus comentarios constructivos a raz de la presentacin de este trabajo durante un seminario
en la Universidad de Buenos Aires (UBA) en septiembre de 2013. La presentacin inicial tuvo lugar
durante el Congreso Iberoamericano de Justicia constitucional en Tucumn durante el mismo de
septiembre de 2013.

1
I. INTRODUCCIN
El tema al cual debo referirme supone un ejercicio (complejo) de analoga conceptual.
Por ende, surge de inmediato la interrogacin acerca del mtodo epistemolgico para
abordar la cuestin de saber si es posible pensar la Corte interamericana (en adelante, la
Corte interamericana, la Corte IDH o la Corte de San Jos) como una Corte
constitucional. En realidad, el referente analtico no puede ser muy variado: tiene que
ser el derecho constitucional y, de manera an ms precisa, la justicia constitucional
caracterstica del neo-constitucionalismo que ha otorgado a los derechos fundamentales
una preeminencia funcional.
An ms, el referente analtico impone, de manera indirecta pero muy clara, asimilar el
sistema interamericano de los derechos humanos a un sistema constitucional, es decir,
a un sistema en el cual el guardin de la constitucin tiene (en principio) la ltima
palabra para asegurar la coherencia de dicho sistema. As que, en filigrana, se cuestiona
la capacidad de la Corte interamericana para asegurar la coherencia de lo que se podra
llamar un sistema constitucional interamericano formado tanto por la Convencin
americana como por todos los tratados en los cuales la competencia de la Corte de San
Jos ha sido reconocida: el famoso corpus iuris interamericano.
Dicho esto, son muy variados los caminos epistemolgicos para poner en marcha este
ejercicio de analoga conceptual. Se podra utilizar una va moderna para pensar el
tema, integrndolo en el gran debate que ha ocupado la doctrina estos ltimos aos y
que se refiere, de manera general, a la constitucionalizacin del derecho
internacional1. Se podra tambin hacer uso de los criterios de los autores que han
trabajo sobre el tema en lo tocante al Tribunal europeo como el politlogo norte-
americano Alec Stone Sweet 2 por ejemplo o el jurista francs Jean-Franois Flauss 3
transponiendo sus anlisis al sistema interamericano. Al elegir uno de estos ejes, la
plusvala de mi aporte personal a la problemtica sera nula o casi nula. Por lo tanto, he
decidido tomar otro camino; un camino mucho ms estrecho u ortodoxo. Para
intentar dar una respuesta ms cercana de la realidad (de la lex lata), abstenindome de
presentar lecturas personales que podran asimilarse a reflexiones de lege ferenda,
habra que empezar por preguntarse: Cules son, a pesar de la variedad de la justicia
constitucional a travs del mundo, las competencias principales de una corte
constitucional?
Desde mi punto de vista, este enfoque enmarcado en los rasgos principales del office
en francs de los jueces constitucionales es quizs el ms clsico o estrecho, pero el
ms idneo para abordar la problemtica mostrando a los que no estn de acuerdo con el
hecho mismo de la comparacin, que se puede avanzar sobre su terreno de manera

1
H. Ruiz Fabri, M. Rosenfeld (dir.), Redfinir le constitutionnalisme l're de la mondialisation,. Paris,
Collection de l'UMR de droit compar, Ed. SLC, 2011, 452 p. Los estudios de A. Peters en la materia son
de gran inters, ver entre muchos, Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of
Fundamental Norms and Structures, Leiden Journal of International Law, 19, 2006, pp.579-610.
2
Segn Alec Stone Sweet, (Sur la constitutionnalisation de la Convention europenne des droits de
lhomme: cinquante ans aprs son installation, la Cour europenne conue comme une Cour
constitutionnelle, RTDH, 2009, n80, p. 923 et s.) ninguna Corte constitucional puede aumentar su
autoridad sobre su entorno poltico y jurdico sin la presencia de 3 condiciones: la competencia para
interpretar la ley; un nmero de casos suficientes; y, una concepcin fuerte del precedente.
3
J.-F. Flauss, La Cour europenne des droits de lhomme est-elle une cour constitutionnelle?, Revue
franaise de droit constitutionnel, 1999, p. 711-728.

2
tcnica y no exclusivamente simblica o pragmtica, utilizando conceptos que
pertenecen ms a la ciencia del derecho como tal que a la ciencia poltica. Utilizando
este enfoque funcional o sea partiendo de las funciones, es decir de las competencias
de la cortes constitucionales dejo de manera consciente fuera del anlisis cuestiones
como las del carcter obligatorio o no de la jurisdiccin y la manera precisa de acudir a
est, como la de su legitimidad. Se trata de manera obvia de temas claves que
mereceran un estudio profundizado y especializado en trminos comparativos con la
Corte interamericana 4. Espero, un da, estar en medida de emprenderlo.
Como sabemos, una corte constitucional asegura varios tipos de control: 1) el control de
constitucionalidad de los actos (en general las leyes); 2) el control del reparto de las
competencias, tanto orgnicas (entre los poderes constituidos), como territoriales (entre
el centro y las periferias en los Estados llamados compuestos) y last but not least, 3) una
corte constitucional (por diversos mecanismos en funcin de las culturas jurdicas
propias de cada pas), controla el respeto por parte de los poderes legislativo, ejecutivo,
y judicial, de los derechos fundamentales tal y como se hallan consagrados en las
constituciones, en general en la primera parte de ellas. Vemos aqu que el tema de la
proteccin de los derechos fundamentales puede, an ms, tiene que abordarse desde
dos perspectivas. La perspectiva procesal (la manera de acudir a la Corte y las
competencias de la Corte relativas a los dems poderes) y la perspectiva material (la
proteccin sustancial de cada uno de los derechos expresamente protegidos por el texto
convencional y la manera en que esta proteccin se lleva a cabo).
Estos tres puntos que grosso modo corresponden al esquema clsico de las
competencias ms comunes de las cortes constitucionales van a servir como marco
analtico para descubrir si la afirmacin que consiste en equiparar la Corte
interamericana a una corte constitucional es un mero deseo o, por el contrario, algo que
se puede sostener de manera viable en el mbito jurdico.

II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS


La funcin esencial de toda corte constitucional consiste en examinar la conformidad
con la Constitucin es decir, con el texto supremo del orden jurdico de todo tipo de
acto, actos infra-legislativos como legislativos. La misin de la Corte interamericana
consiste en examinar la conformidad con el texto de la Convencin americana como
con los dems tratados que forman parte del corpus iuris interamericano en los cuales la
competencia de la Corte ha sido establecida de toda normativa procedente de los

4
En efecto, la jurisdiccin de la Corte interamericana (Corte IDH) como tal no es obligatoria lo que
genera una variedad de compromisos estatales en cuanto a ella y la facultad para cada Estado parte de
denunciar su competencia mediante la denuncia de la Convencin americana como lo hizo Trinidad y
Tobago y Venezuela); el acceso del individuo es indirecto (en la medida en que tiene que presentar su
peticin delante de la Comisin y no directamente delante de la Corte), y last but not least, su legitimidad
puede ser cuestionada considerando el carcter internacional de la Corte IDH y los procesos de
nombramiento de los jueces... Sobre estos elementos, intentaremos en un futuro trabajo abordar
directamente estos hard questions. Se podri reflexionar, entre otras cosas, la legitimidad de la Corte
utilizando las reflexiones crticas de A. Von Bogdandy al respecto. Ver, ms peculiarmente, En nombre
de quin? Un estudio sobre la autoridad pblica de los tribunales internacionales y su justificacin
democrtica, Dilogo jurisprudencial en derechos humanos entre Tribunales constitucionales y Cortes
constitucionales. In memoriam Jorge Carpizo, generador incansable de dilogos, E. Ferrer Mac-Gregor,
A. Herrera Garca, Mexico DF, Tirant lo blanch, 2013, pp.83 y ss.

3
Estados Partes que configuran el escaln inferior del sistema constitucional
interamericano. As, segn este esquema, las normas con rango constitucional, adems
de las normas con rango legislativo o infra-legislativo, tendran que ser controladas.
Que demuestra la prctica? Nos demuestra que tanto a travs de la funcin consultiva
(A) como, sobre todo, a travs de su funcin contenciosa (B), la Corte IDH est en
capacidad de examinar y controlar la conformidad con el corpus iuris interamericano
(esto es, con el sistema constitucional interamericano), de todo tipo de actos que
provienen de los mbitos internos.

A. La funcin consultiva
Si el mecanismo consultivo previsto al artculo 642 de la Convencin americana se
puede equiparar a un mecanismo de control in abstracto, veremos en el mismo tiempo
que la analoga tiene unos lmites.

1. Los elementos claves de la analoga


El artculo 642 es el fundamento jurdico que permite, en efecto, nicamente a los
Estados Partes de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) y a algunos de sus
rganos (en prctica, exclusivamente la Comisin interamericana) pedir fuera de toda
contestacin contenciosa, es decir, fuera de todo tipo de proceso una opinin a la
Corte acerca de las leyes internas para saber si son conformes, tanto a la Convencin
americana como a los tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos.
Sobre la base de una interpretacin extensiva de esta base jurdica, la Corte
interamericana se reconoci competente para examinar tanto las leyes en vigor como las
que estn en gestacin. Son tres las opiniones consultivas que han permitido a la Corte
IDH pronunciarse en la materia (OC n4, 5 et 12). Segn la Corte interamericana, las
leyes en vigor son tanto las normas con rango constitucional (OC n4, 14) como las
dems de rango inferior o sea la normas de cualquier ndole, de cualquier naturaleza.
Por lo tanto, el elenco es muy amplio.
Sabemos que hay mecanismos constitucionales internos que grosso modo permiten
discutir la constitucionalidad de las leyes ya en vigor. Aqu, hay un parentesco evidente
entre el procedimiento del artculo 642 de la Convencin americana y los procesos de
control a posteriori de las leyes activados por las autoridades polticas.
Existen los que son activados por autoridades polticas, se trata del control a posteriori
in abstracto. A ttulo de ejemplos, se puede citar el artculo 98 a) de la Constitucin
andorrana 5, el artculo 140 a) de la Constitucin austriaca, el recurso de
constitucionalidad del articulo 1611-a) de la Constitucin espaola 6, la accin directa

5
Se lee as: Le Tribunal Constitucional connat: a) des recours en inconstitutionnalit contre les lois, les
dcrets pris en vertu d'une dlgation lgislative et le Rglement du Consell General;
6
Se lee as: El Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es competente
para conocer:
1. a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La
declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la
4
de constitucionalidad prevista en el artculo 102-1-a) de la Constitucin federal de
Brasil o el artculo 61 2 al. de la Constitucin francesa 7.
Otro mecanismo procesal para cuestionar la constitucionalidad de las leyes radica en la
posibilidad, por parte del llamado juez ordinario, de discutir la constitucionalidad de
las leyes mediante el control a posteriori in concreto. Se trata del sistema procesal
genricamente llamado la cuestin de constitucionalidad. As como la consulta
prejudicial de constitucionalidad del artculo 428 de la Constitucin ecuatoriana de
2008 8, de la cuestin del artculo 163 de la Constitucin espaola 9 o del artculo 61-1 de
la Constitucin francesa que ha permitido a este pas acceder, por fin, al derecho comn
del neo-constitucionalismo. Aqu, el parentesco es menos evidente ya que existe un
litigio, un proceso a partir del cual la cuestin est activada
Pronunciarse acerca de las leyes en gestacin (OC n4, 26), es tambin un elemento
que permite hacer funcionar la analoga conceptual entre la Corte interamericana y una
Corte constitucional. Sabemos, por ejemplo, que en Francia el control a priori de las
leyes se pone en marcha despus de la firma y antes de la promulgacin de la ley. Se
puede inducir de esta regla procesal que las leyes estn todava en gestacin sin la
promulgacin oficial. De manera ms significativa, se puede mencionar la Constitucin
colombiana que prev un control previo de los proyectos de leyes estatutarias (artculos
153, 241-8 de la Constitucin de 1991 y artculo 39 y ss del Decreto 2067 de 1991) 10.
Se puede ver, claramente, que la analoga no est totalmente fuera de propsito:
funciona bastante bien. No obstante, se tiene que reconocer, al mismo tiempo, que tiene
unos cuantos lmites.

jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa
juzgada.
7
Se lee as Aux mmes fins, les lois peuvent tre dfres au Conseil constitutionnel, avant leur
promulgation, par le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, le prsident de l'Assemble
nationale, le prsident du Snat ou soixante dputs ou soixante snateurs.
8
Se lee as: Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que una norma jurdica
es contraria a la Constitucin o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan
derechos ms favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la tramitacin de la causa y
remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco
das, resolver sobre la constitucionalidad de la norma.
Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podr interponer la accin
correspondiente.
9
Se lee as: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la
cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la
ley, que en ningn caso sern suspensivos.
10
En este caso, el Presidente del Congreso debe enviar una copia autntica del proyecto de ley a la Corte
Constitucional despus de la aprobacin del segundo debate y solo despus de la revisin favorable el
proyecto puede ser enviado al Presidente de la Repblica para sancin presidencial, de lo contrario, el
proyecto ser reenviado a la Cmara para primer debate. Este control es obligatorio, a priori, integral y
definitivo.

5
2. Los lmites de la analoga
La analoga tiene unos lmites iniciales si se advierte que el papel de la Corte IDH en el
mbito consultivo consiste en dar su punto de vista acerca de una norma interna (en
gestacin o no), sin tener ningn tipo de poder para proceder a la abrogacin o
anulacin de esa norma si se revela contraria a la Convencin. El poder de anulacin o
derogatorio sigue estando en las manos de los poderes constituidos de los Estados
miembros. Sabemos que esto no coincide con la prctica procesal comn en el mbito
constitucional. Las declaraciones de inconstitucionalidad estn puestas fuera del
ordenamiento jurdico: o con efectos limitados al caso (efectos inter partes), es la
hiptesis de las consecuencias de la cuestin de constitucionalidad; o con efectos
generales (efectos erga omnes), en el contexto de las declaraciones de
inconstitucionalidad.
El segundo lmite es ms bien poltico en un sentido amplio. Lo que demuestra la
jurisprudencia interamericana es que la Corte IDH no quiere ser instrumentalizada
por los Estados a travs de su facultad consultiva; en este contexto, se ha negado a
contestar a una opinin (OC n12) acerca de un proyecto de ley, en el marco del cual
Costa Rica quera, de manera obvia, utilizar el mecanismo consultivo en una pugna
constitucional interna. Esta capacidad de denegar permite claramente la objetivacin del
mecanismo consultivo. No se le puede encontrar en el mbito interno ya que los
mecanismos de control de constitucionalidad an los a priori e in abstracto como en
Francia son una manifestacin de las oposiciones polticas, binarias, entre los partidos
ms influyentes.

B. La funcin contenciosa
La analoga sigue siendo, sin embargo, interesante cuando se analiza la funcin
contenciosa de la Corte interamericana, en aspectos particulares como el alcance del
control (1) y, sobre todo, los efectos del control implementado (2). Veremos que son
numerosos los elementos que hacen pensar a un control a posteriori de
constitucionalidad.

1. El alcance del control


Si continuamos con la analoga que consiste en asimilar el corpus iuris interamericano a
una constitucin (o sea a una Carta constitucional), nos damos cuenta que todas las
normas inferiores (es decir, las de los Estados Partes) pueden y han sido controladas,
tanto las normas con rango constitucional como las normas con rango de ley.

a. El control de las normas con rango constitucional


El caso de La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos c/ Chile) 11, famoso en el
Hemisferio Sur, fue el primer caso juzgado por la Corte Interamericana en materia de

11 Corte IDH, 5 de febrero de 2001, Fondo y reparaciones, La ltima Tentacin de Cristo c. Chile, Serie
C n73, 97-98.

6
censura previa. La prohibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo fue
declarada contraria al artculo 13 relativo a la libertad de expresin, sealando en esa
ocasin que la existencia misma de una disposicin constitucional (artculo 19.12 de la
Constitucin chilena) autorizando la censura previa era incompatible con la Convencin
americana. Efectivamente, el prrafo 72 de la sentencia contra Chile es excepcional y
demuestra que no hay ningn espacio normativo exento del control de la Corte
interamericana. Merece la pena presentarlo en su integralidad:
Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse
por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su
jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin,
imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el
presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19 nmero 12 de la
Constitucin establece la censura previa en la produccin cinematogrfica y, por lo
tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Ahora bien, la Corte interamericana despus de constatar que el Estado viol el artculo
13 (libertad de expresin) y que de este modo no respet los artculos 11 y 2 de la
Convencin americana, se dirigi al Estado en la fase de determinacin de las
reparaciones y le inst a proceder en dos etapas. As, bajo el ngulo del artculo 631, la
Corte afirm lo siguiente:
Respecto del artculo 13 de la Convencin, la Corte considera que el Estado debe
modificar su ordenamiento jurdico con el fin de suprimir la censura previa, para
permitir la exhibicin cinematogrfica y la publicidad de la pelcula La ltima
Tentacin de Cristo, ya que est obligado a respetar el derecho a la libertad de
expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin.
En relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, las normas de derecho interno
chileno que regulan la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica todava
no han sido adaptadas a lo dispuesto por la Convencin Americana en el sentido de que
no puede haber censura previa. Por ello el Estado contina incumpliendo los deberes
generales a que se refieren aqullas disposiciones convencionales. En consecuencia,
Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los trminos del prrafo
anterior, su ordenamiento jurdico interno de manera acorde al respeto y el goce del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en la Convencin.
El punto 4 del dispositivo impone a Chile modificar su derecho interno o sea ni ms ni
menos del artculo 19.12 de la Constitucin chilena que consagraba el principio de la
censura previa
Las frmulas son muy claras y no generan la menor duda en torno a su contenido y
alcance. Es menester aqu recordar que esta sentencia no gener la menor resistencia en
cuanto a su ejecucin. Fue uno de los primeros casos considerados por la Corte
interamericana como definitivamente cerrados. En efecto, la Constitucin chilena fue
modificada para adaptarse al estndar convencional en materia de libertad de
expresin...

7
b. El control de las normas con rango de ley
Las normas con rango de ley son las que, de manera rutinaria, caen bajo el escrutinio
convencional. Ms precisamente, podemos observar que este control de derecho
comn se asimila a un control in concreto de las normas con rango de ley. El sistema
interamericano exige la presencia de vctimas que han padecido la aplicacin de una
norma que, al final del proceso interamericano, ser objeto de examen. Sabemos
tambin que la Corte interamericana merced a su potencia pretoriana ha desarrollado
una jurisprudencia muy audaz que le permiti poner en marcha un control in abstracto
de las leyes, sin que se halle condicionada por la aplicacin concreta de la ley dentro del
proceso. Aqu, surge la problemtica de la inconvencionalidad per se de las leyes de
amnista que tienen como meta absolver graves violaciones de derecho internacional
de los derechos humanos 12. Su sola existencia vulnera la Convencin americana, en
particular, su artculo 2 que obliga a los Estados adaptar su derecho interno al estndar
convencional. Entre la opinin consultiva n 1413 y el caso Surez Rosero 14 confirmado
magistralmente en el famoso caso Barrios Altos 15 y precisado en los importantes
casos juzgados en el otoo del 2006 contra Chile y Per en los famossimos casos
Almonacid Arellano y La Cantuta 16 y cuatro aos despus (en 2010 y 2011) contra
Brazil y Uruguay en los casos tan clebres como los dems Araguaia y Gelman 17 la
evolucin de la jurisprudencia interamericana sobre la cuestin de la
inconvencionalidad per se de algunas leyes las que organizan la amnista de los
autores de violaciones masivas de los derechos humanos es magistral. La Corte
interamericana ha fijado una jurisprudencia realmente extraordinaria, tanto desde el
punto de vista de la lucha contra la impunidad como desde el punto de vista de las
modalidades del control. Dicha jurisprudencia tiene como consecuencia erradicar del
ordenamiento jurdico interno toda ley que directamente o indirectamente que haya
sido aprobada o no por el pueblo decide valorizar el olvido en detrimento de la
justicia 18. En este punto, es obvio que la Corte IDH acta ms como una Corte
constitucional que confronta una ley interna a los valores supremos del ordenamiento
constitucional que no admiten ser derogados. En consecuencia, el vigor de la Corte
interamericana al declarar la inconvencionalidad per se de las leyes de amnista de

12
Para un estudio que desarrolla une perspectiva desde el derecho internacional penal, vase, R.
Estupian Silva, Principios que rigen la responsabilidad internacional penal por crmenes
internacionales, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.XII, 2012, pp.133-173.
13
Corte IDH, 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de
leyes violatorias de la Convencin [arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Serie A
n 14, OC 14/94.
14
Corte IDH, 12 de noviembre de 1997, Fondo, Surez Rosero c. Ecuador, Serie C n 35.
15
Corte IDH, 14 de marzo de 2001, Fondo, Barrios Altos c. Per, Serie C n 75.
16
Corte IDH, 26 de septiembre de 2006, Fondo y reparaciones, Almonacid Arrellano c. Chile, Serie C
n 154 y Corte IDH, 29 de noviembre de 2006, Fondo y reparaciones, La Cantuta c. Per, Serie C n 162.
17
Corte IDH, 24 de noviembre de 2010, Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones, Gomes Lund
y otros (Guerrilha do Araguaia ) c. Brazil, Serie C n219; Corte IDH, 24 de febrero de 2011, Fondo y
Reparaciones, Gelman c. Uruguay, Serie C n221.
18
L. Burgorgue-Larsen, Le bannissement de limpunit: dcryptage de la politique jurisprudentielle de
la Cour interamricaine des droits de lhomme, Revue trimestrielle des droits de lhomme, 2012/89,
janvier 2012, pp.3-42; publicado en espaol in El derecho en movimiento. En Homenaje a Elena Highton,
A. Dreyzin de Klor (dir.), C. Harrington (coord.), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2012, p17-
56.

8
graves violaciones de derechos humanos se asemeja a la capacidad de las Cortes
constitucionales para invalidar (anulndolas en general) todo tipo de normas contrarias a
la Constitucin.
No obstante, observamos con obviedad que una declaracin de inconvencionalidad no
se puede equiparar a una invalidacin como tal. En este aspecto, la diferencia en materia
de poder de accin sigue siendo evidente. La Corte de San Jos no tiene el poder de
invalidacin, sin embargo, me gustara ahora intentar demostrar que, en realidad, si
observamos la prctica de ambos sistemas la de los ordenamientos constitucionales al
igual que la del ordenamiento convencional hay un punto de inflexin que permite, de
manera bastante evidente, hacer funcionar la asimilacin en cuanto a los efectos del
control.

2. Los efectos del control


Los sistemas jurdicos constitucionales, en su heterogeneidad, no tienen una visin
nica acerca de los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad. Sin embargo,
por regla general una declaracin de inconstitucionalidad tiene que desembocar sobre la
anulacin de la ley (o todo tipo de acto) inconstitucional 19. La prctica demuestra, por
lo tanto, que ante las graves consecuencias de la anulacin sobre todo cuando tiene un
efecto retroactivo en los casos de control a posteriori de inconstitucionalidad muchos
jueces constitucionales ponen en marcha la teora de la interpretacin conforme: no se
anula la ley, pero se impone a los jueces nacionales interpretar la ley de manera
conforme a la interpretacin constitucional (e.g., esta prctica es muy comn en
Alemania 20).
Esta tendencia incontestable est presente en muchos pases que disponen de un sistema
concentrado de justicia constitucional. Se permite as mantener la vigencia la ley y
modificar los errores de la produccin normativa, obligando al llamado juez ordinario
a optar por una lectura pro-constitutionae. Vamos a ver que el sistema interamericano
ofrece mecanismos muy semejantes.
La saga judicial que ha permitido crear una obligacin a cargo de los jueces nacionales
se asemeja a un vals a tres tiempos. El primer tiempo se caracteriz por la aparicin de

19
No desarrollaremos aqu la temtica de los efectos vinculantes de las sentencias constitucionales, en
particular a la atencin del legislador. Sin embargo, es interesante tomar conocimiento del punto de vista
minoritario, a lo menos en la doctrina espaola, de C. Viver Pi-Sunyer, segn el cual el legislador puede
apartarse de la jurisprudencia constitucional, v. Los efectos vinculantes de la sentencias del Tribunal
constitucional sobre el legislador: Puede ste reiterar preceptos legales que previamente han sido
declarados inconstitucionales?, Revista Espaola de Derecho constitucional, n97, Enero-abril 2013, pp.
13-44. Para un punto de vista comparado, a lo menos en los pases europeos, hay que consultar los
informes presentados durante el XV Congreso de la Conferencia de las Cortes constitucionales europeas,
La Justice constitutionnelle. Fonctions et relations avec les autres autorits publiques, Ed. R.A. Monitorul
Oficial, 2011.
20
J-C. Beguin, Le contrle de constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne, 1982, p.
207; W. Zeidler, The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: decisions on
the constitutionality of legal norms, Notre Dame Law Review, volume 62, 1982, pp. 501 ss. Es una
tcnica muy comn igualmente tanto en el ordenamiento de la Unin europea como en l del sistema
convencional europeo, ver los comentarios crticos de M. Luciani, Linterprtation conforme et le
dialogue des juges. Notes prliminaires, Mlanges en lhonneur du Prsident Bruno Genevois. Le
dialogue des juges, Paris, Dalloz, 2009, pp.695-707.

9
la obligacin del control de convencionalidad en 2006 en la sentencia Almonacid
Arellano 21; el segundo tiempo consisti en precisar los contornos de esta obligacin con
la sentencia Trabajadores Cesados del Congreso 22 de 2007 (que fue confirmada
reiteradamente, en particular en las sentencias Heliodoro Portugal 23, Radilla Pacheco24,
entre otras 25). El tercer tiempo consisti ni ms ni menos en teorizarla en el marco del
caso Carrera Garca y Montiel Flores 26 de 2010. Esta doctrina ha sido objeto de una
teorizacin excepcional por el juez ad hoc mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor
constitucionalista reconocido que fue designado por su gobierno para desempearse
como juez en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores del 26 de noviembre de 201027.
El juez ad hoc (en aquel entonces) 28 presenta con destreza y precisin un estado de las
cosas de las diferentes facetas del control de convencionalidad en Amrica latina, un
tema que nutre hoy en da la literatura jurdica latinoamericana 29. Tomando
21
Corte IDH, 26 de septiembre de 2006, Fondo y reparaciones, Almonacid Arellano c. Chile, Serie C n
154.
22
Corte IDH, 30 de noviembre de 2007, Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones , Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c. Per, Serie C n
174.
23
Corte IDH, 12 de agosto de 2008, Excepciones Preliminares, Fondo y reparaciones, Heliodoro Portugal
c. Panam, Serie C n 186.
24
Corte IDH, 23 de noviembre de 2009, Excepciones Preliminares, Fondo y reparaciones, Radilla
Pacheco c. Mxico Serie C n 209.
25
Se encuentran tambin referencias al control de convencionalidad en las siguientes sentencias: Corte
IDH, 29 de noviembre de 2006, Fondo y reparaciones, La Cantuta c. Per, Serie C n 162, 173; Corte
IDH, 20 de noviembre de 2007, Excepciones Preliminares, Fondo y reparaciones, Boyce y al. c.
Barbados, Serie C n 169, 78.
26
Corte IDH, 26 de noviembre de 2010, Excepciones Preliminares, Fondo y reparaciones, Cabrera Garca
y Montiel Flores c. Mxico, Serie C n 209.
27
CIDH, 26 de noviembre de 2010, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Cabrera Garca y
Montiel Flores c. Mxico, Serie C n220.
28
Hoy en dia, sabemos que ha integrado la Corte IDH desde el 1er de enero de 2013.
29
E. Rey Cantor, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Mxico, Porra, 2008; S.
Garca Ramrez, Cuestiones jurdicas en la sociedad moderna, Mxico, Cuadernos del Seminario de
Cultura Mexicana, 2009, p. 344; G. Garca Morelos, El control judicial difuso de convencionalidad de los
derechos humanos por los tribunales ordinarios en Mxico, Mxico, Ubijus, 2010. Sealaremos
igualmente los artculos del jurista argentino Nstor Pedro Sages, Obligaciones internacionales y
control de convencionalidad, Estudios constitucionales, Santiago de Chile, Centro de estudios
constitucionales de Chile, Universidad de Talca, ao 8 No. 1, 2010, p. 117 y ss; Dificultades operativas
del control de convencionalidad en el sistema interamericano, La Ley, Buenos Aires, 11/8/2010, pp. 1-3;
El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, en La Ley, Buenos
Aires 2009-B p. 761; El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipios en el
mbito de los derechos econmico-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo,
Construccin y papel de los derechos fundamentales. Hacia un ius constitucional comn, A. Von
Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac Gregor, (coord.), Construccin y papel
de los derechos sociales fundamentales, IIJ-Max Planck, IIDC, UNAM, Mxico, 2011, pp.381-417. Para
un anlisis que pone en perspectiva las dificultades de tal tipo de control desde el punto de vista de la
especificidad de un sistema constitucional preciso voy. K. Castilla, El control de convencionalidad: un
nuevo debate en Mxico a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco, Anuario Mexicano de
Derecho Constitucional, vol. XI, 2011, pp. 593-624; se podr igualmente leer unos cuantos artculos que
presentan perspectivas que ponen de relieve los problemas de articulacin entre control de
constitucionalidad y de convencionalidad, M. A. Gelli, Cooperacin, conflictos y tensiones entre la
jurisdiccin constitucional y la convencional, Internationalizacin del derecho constitucional,
Constitucionalizacin del derecho internacional, G. Capaldo, J. Sieckmann, L. Clrico (dir.) Eudeba,
Fundacin Humboldt, Buenos Aires, 2012, pp.413-424; H.V. Gullco, Parecidos y diferencias entre el
10
conocimiento del texto, el lector comprende que estamos en presencia ni ms ni que
menos de una teorizacin del control de convencionalidad que pretende servir de gua a
cualquier juez nacional del continente 30. Y adems establecer una distincin entre el
denominado control concentrado de convencionalidad que se encuentra en manos
de la Corte Interamericana, interprete natural de la Convencin americana y aquel que
l denomina el control difuso que, por su parte, se encuentra en manos de todos los
jueces nacionales que deben actuar como jueces convencionales de derecho comn
desde el momento en que ellos deben resolver asuntos en los cuales el derecho
internacional es aplicable. Consciente de las dificultades de aplicacin de tal obligacin
respecto de la diversidad constitucional del continente y de la variedad de competencias
de los jueces nacionales, l desarrolla las opciones posibles y las sintetiza en el prrafo
41 su opinin separada. Se trata de diferentes niveles de intensidad de este control. El
primer grado de intensidad se caracteriza por la obligacin de interpretacin conforme
al derecho nacional bajo la luz del conjunto del corpus juris interamericano tal como es
interpretado por la Corte de San Jos. Ac, la idea es la de interpretar el derecho
nacional tomando en consideracin especialmente el principio pro homine el cual
sabemos que es mencionado en el artculo 29 de la Convencin. Si tal operacin
interpretativa no es posible, entonces el control de convencionalidad presenta una
intensidad ms imponente que ser aplicada en funcin de las posibilidades ofrecidas a
los jueces en cada sistema. Dos opciones son consideradas: la primera consiste en dejar
inaplicada la norma nacional contraria en el caso en cuestin. La segunda, ms radical,
corresponde a declarar su invalidez en el orden jurdico, esta declaracin de invalidez
tendra un efecto erga omnes. Tal demostracin de los contornos del oficio del juez
nacional respecto del derecho convencional americano no tiene su equivalente, como
tal, en el sistema de la Convencin europea 31. En ningn momento, la Corte de
Estrasburgo ha elaborado de manera tan estructurada una teora de este tipo que tiene
por consecuencia enmarcar de manera explcita las competencias de las jurisdicciones
nacionales 32. En cambio, es sintomtico constatar que tal limitacin procesal ha venido

control de constitucionalidad y el de convencionalidad, Internationalizacin del derecho


constitucional..., op.cit., pp.425-435; C. Landa, Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin internacional:
cooperacin, conflictos y tensiones, Internationalizacin del derecho constitucional..., op.cit., pp.437-
449.
30
Es revelador constatar que esta opinin dividida ya estaba reproducida literalmente como un verdadero
artculo de doctrina en varias revistas, ad exemplum, el Boletn Mexicano de Derecho comparado, 2011,
n131, pp. 917-967. Conviene sealar que el profesor Ferrer Mac-Greggor es un constitucionalista
mexicano de renombre, dirige la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional que publica,
desde hace ya varios aos, anlisis constitucionales sobre la temtica de control de convencionalidad. Sus
trabajos personales demuestran, por otra parte, que ya se abordaba sobre el tema , ad exemplum, E. Ferrer
Mac Greggor, El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional, H. Fix-Zamudio, D.
Valades (Coord.), Formacin y perspectiva del Estado Mexicano, Mxico DF, El Colegio Nacional-
UNAM, 2010, pp. 151-188.
31
Para una excelente sntesis del tema, remitimos a J-L. Jimena Quesada, Control de constitucionalidad
y control de convencionalidad, Hacia la formacion de un derecho constitucional europeo, (Congreso de
la Asociacion espanola de derecho constitucional), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2010, pp. 285-317.
Igualmente, para un acercamiento al interiorde la Corte, ver el artculo del juez polones de la Corte
europea, L. Garlichki, Contrle de constitionnalit et contrle de conventionnalit, , La conscience
des droits. Mlanges en lhonneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011, pp. 271-280.
32
Lo que si se nota en la jurisprudencia reciente del TEDH es la voluntad de inscribir, en su
jurisprudencia, la importancia de ir ms all del contenido del artculo 46 del Convenio europeo (efecto
declaratorio de sus sentencias y efecto inter partes). El caso Fabris c/ Francia es sintomtico en la materia
(TEDH, Gran Sala, 7 de febrero de 2013, Fabris c/ Francia, v. L. Burgorgue-Larsen, AJDA, Crnica.
Actualidad de la Convencin europea-Enero-Junio de 2013, 23 de septiembre de 2013). Sobre la
11
del juez de la Unin- i.e. de la Corte de Luxemburgo en el marco de un proceso que,
aunque haya deseado dejar un margen de maniobra a las autoridades nacionales (sobre
la base del famoso principio de la autonoma institucional y procesal) 33 y en el cual
ciertos autores han podido ver una manifestacin clsica del nuevo concepto a la
moda, aquel de la identidad constitucional para no nombrarlo 34 ha participado a
consolidar la influencia procesal de la CJUE sobre el oficio de los jueces nacionales
especialmente para que los principios de primaca y de efecto directo sean en mayor
medida respetados.
Qu tipo de conclusiones (provisionales) podemos hacer en este tema de la funcin
contenciosa de la Corte interamericana al equipararla con los sistemas de justicia
constitucional? La primera es la omnipresencia y la importancia del principio de
interpretacin conforme. Este principio constituye la prctica constitucional ms
relevante: cuando es posible, los jueces constitucionales no declaran de manera severa
la inconstitucionalidad, ms bien formulan una interpretacin correcta de la ley que
tendr que ser seguida por los jueces ordinarios. La misma aplicacin prevalece en el
ordenamiento convencional interamericano: se exige de los jueces nacionales una
interpretacin de la ley interna que sea conforme a la Convencin.
La segunda se refiere a la transformacin de un lmite en una obligacin positiva. En
efecto, la Corte IDH transforma su imposibilidad de obtener la inaplicacin de una
norma nacional inconvencional o la declaracin de invalidez de sta, en una obligacin
convencional puesta, firmemente, a cargo de los jueces nacionales. En consecuencia,
podemos afirmar que, en alguna medida, los efectos de una declaracin de
inconvencionalidad son, aunque indirectamente, asimilables a los efectos de una
decisin de inconstitucionalidad.

II. EL CONTROL DEL REPARTO DE LAS COMPETENCIAS


En este aspecto la doctrina suele decir que las Cortes constitucionales aseguran un papel
de rbitro de los poderes transformndose en garante de los equilibrios democrticos
al interior de los Estados Partes. Este rol de rbitro, la Corte interamericana lo asegura
tanto en el reparto orgnico transformndose el protector del Estado de derecho (A)
como en el llamado reparto territorial aunque aqu, dada la especificidad del
contencioso interamericano, la Corte mantiene el pluralismo jurdico propio de ciertos
Estados que han consagrado un lugar fuera de lo comn al hecho indgena (B).

cuestin en general de la competencia del TEDH para vigilar la correcta ejecucin de sus sentencias, G.
Malinverni, La comptence de la Cour pour surveiller lexcution de ses propres arrts, La Convention
europenne des droits de lhomme, un instrument vivant/The European Convention on Human Rights a
living instrument, Mlanges en lhonneur de/Essays in Honour of Christos L. Rozakis, Bruylant, 2011,
pp.361-375.
33
CJCE, 7 de julio de1981, Rewe Handelsgesellschaft Nord mbH, 158/80, Rec. 1981 p. 1805.
34
Vese Lidendit constitutionnelle saisie par les juges en Europe, L. Burgorgue-Larsen (dir.), Pars,
Pedone, 2011.

12
A. El reparto orgnico
Asegurar la separacin de los poderes supone la promocin del Estado de derecho. La
promocin del Estado de derecho por parte de la Corte as como por la Comisin
interamericana es indiscutible 35. Los dos rganos han utilizado para ello la Carta
democrtica interamericana adoptada el 11 de septiembre de 2001 y, en particular, el
artculo 4.2, dada su importancia en la materia: La subordinacin constitucional de
todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto
al Estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente
fundamentales para la democracia. Construir un verdadero Estado democrtico de
derecho exige el respeto del principio de separacin de los poderes y, en este aspecto, la
jurisprudencia interamericana es ejemplar. Sabemos que la acumulacin de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial en las mismas manos constituye la definicin de la
tirana (Madison, Le Fdraliste, n84).
Es muy interesante, en este contexto, constatar que a pesar de la ausencia del principio
de la separacin de los poderes, tanto en la Declaracin como en la Convencin
americana, tal principio fue afirmado de manera tajante por la Corte IDH que le ha dado
una fuerza vinculante clave, capaz de concederle la jurisdiccin para controlar los actos
del poder ejecutivo y por ende de mantener el equilibrio entre los tres poderes.
Se puede afirmar que los principios elementales de tal jurisprudencia empezaron a
estructurarse con fuerza en la famossima sentencia Tribunal Constitucional c. Per del
31 de enero de 2001, a travs de la cual la Corte interamericana ha dado un alcance
excepcional al artculo 8 de la Convencin, sometiendo a todas las instancias estatales a
un control estricto y afirmando, por ende, un escrutinio muy riguroso acerca de los
sistemas judiciales nacionales. As, tanto en unos cuantos casos venezolanos
(independencia del poder judicial) 36, mejicanos (problemtica de la jurisdiccin
militar) 37 o an Brasilero (papel del Supremo Tribunal Federal en la puesta en marcha
del control de convencionalidad) 38, se constat la fuerza del control convencional
acerca del poder judicial de los Estados, lo que es, al fin al cabo, una manera de hacer
viva y efectiva el estado de derecho.

B. El reparto territorial
Asegurar las peculiaridades constitucionales que otorgan a las comunidades indgenas
una autonoma poltica, es la manera que la Corte interamericana ha adoptado para

35
Ver al respecto la tesis de A. beda de Torres, Las relaciones entre democracia y derechos humanos en
los sistemas europeo e interamericano de proteccin de los derechos humanos, Madrid, Reus, 2007, 749p.
36
Ad. Ex. Corte IDH, 1er de julio de 2011, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
Chocrn Chocrn vs. Venezuela, Serie C No. 227.
37
Ad ex., Corte IDH, 30 aot 2010, Excepciones preliminares, Fondo y reparaciones, Fernndez Ortega y
otros c. Mexico Serie C No. 215, 234; CIDH, 31 de agosto de 2010, Exceptions prliminaires, fond et
rparations, Rosendo Cant et autres c. Mexique, Serie C No. 216, 219; CIDH, 26 de noviembre de
2010, Excepciones preliminares, Fondo y reparaciones, Cabrera Garca y Montiel Flores c. Mexico 225.
38
Corte IDH, 24 de noviembre de 2010, Excepciones preliminares, Fondo y reparaciones, Gomes Lund y
otros (Guerrilha do Araguaia ) c. Brazil, Srie C n219.

13
consagrar el pluralismo jurdico en sociedades multiculturales 39. As, se podra
equiparar el multiculturalismo al federalismo y, por ende, a la funcin de reparto
territorial que tienen muchas Cortes constitucionales de Estados federales, regionales o
usando de una expresin doctrinal, de todo tipo de Estado compuesto, ya que los
equilibrios que se tienen que encontrar funcionan con los mismos principios: asegurar la
diversidad sin olvidar la coherencia y la unidad.

1. El hecho diferencial indgena constitucionalizado


El particularismo indgena ha terminado por ser constitucionalizado a pesar de que la
tradicin constitucional en el Hemisferio Sur ha sido ms bien Estado-cntrica y ha
girado en torno al principio por largo tiempo erigido en dogma- de la unidad
nacional, hermtica a todo tipo de diferenciacin. Numerosas reformas
constitucionales iniciadas en lo corrido de los aos 1980 y ms all, empezaron a tomar
en consideracin la especificidad cultural y lingstica de los pueblos indgenas
existentes sobre los territorios de los Estados concernidos, al mismo tiempo que algunas
de ellas llegaban incluso a reconocerles derechos especficos 40.
La Constitucin poltica de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999 es
emblemtica en la materia: adems de reconocer los derechos originarios de los
pueblos indgenas sobre sus tierras (artculo 119), ella crea una jurisdiccin especial
indgena como modo alternativo de justicia (artculo 260) 41. Otros ejemplos
interesantes, en este sentido pueden encontrarse en la Constitucin poltica de la
Repblica de Colombia de 1991, que otorg a los miembros de los pueblos indgenas
una circunscripcin especial en lo legislativo conforme a sus modos de participacin
tradicional (artculo 171), estableci una jurisdiccin especial indgena a cargo de las
autoridades tradicionales y conforme a la justicia consuetudinaria indgena (artculo
246), reconoci los territorios indgenas como entidades territoriales autnomas
(artculo 286, 329), institucionaliz el gobierno indgena sobre sus territorios conforme
a su propio derecho (artculo 330) y reconoci los derechos especiales de otros pueblos
tribales como las comunidades raizales del archipilago de San Andrs y Providencia
(artculo 310) y las comunidades negras tradicionales (artculo 55 transitorio) 42. En el
mismo sentido en Ecuador, por mandato del artculo 171 de la Constitucin de 2008, las
autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas tienen la potestad
para ejercer funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, dentro de su mbito territorial, en un marco de garanta de participacin
y decisin de las mujeres y siempre que sus normas o procedimientos no sean contrarios
a la Constitucin.

39
Para un debate reciente a cerca de la multiculturalismo en las sociedades latino-americanas, ver,
Pluralismo jurdico y derechos humanos, Alexei Julio-Estrada, Jos Antonio Rivera, Neus Torbisco,
Aresio Valiente, Raquel Z. Irigoyen, Anuario de derechos humanos, n9, 2013, pp. 62-85. Tambin, M.
Berraondo (dir.), Pueblos indgenas y derechos humanos, Bilbao, Universidad de Bilbao, 2006.
40
D. A. Iturralde, Reclamo y reconocimiento del derecho indgena en Amrica latina: logros, lmites y
perspectivas, Revista IIDH, n 41, 2005, pp. 17-47
41
R. Colmeras Olvar, El derecho consuetudinario indgena en Venezuela: balance y perspectivas,
Revista IIDH, n41, pp. 83-118.
42
Agradezco Rosmerlin Estupian Silva por haberme sensibilizado al hecho indgena en el sistema
constitucional colombiano.

14
El pluralismo jurdico que para la doctrina latinoamericana hace referencia a la
coexistencia de varios sistemas normativos en el marco de un mismo campo social se
tom el campo constitucional latinoamericano. Dicho esto, conviene sin embargo
mencionar que todos los pases latinoamericanos que tienen en su territorio
comunidades indgenas no han constitucionalizado el hecho indgena y, aquellos que
lo han hecho, estn lejos de ser ejemplares en el respecto de sus propias reglas. En este
contexto, la proteccin de los pueblos indgenas ha sido un caballo de batalla de la
Corte interamericana y, de forma ms amplia de la OEA, que cre en 1997 una
Relatora para su proteccin en el seno de la Comisin interamericana 43.

2. La jurisprudencia indigenista de la Corte


De hecho, la Corte Interamericana ha debido pronunciarse en casos que conciernen no
solo los lmites territoriales de las tierras indgenas 44, sino tambin sobre el
reconocimiento en s de sus ttulos de propiedad, dando lugar a polticas de
desplazamiento forzado 45 o incluso de persecucin y masacre de las comunidades
indgenas en el marco de una poltica genocida 46. En el asunto de la Comunidad
Mayagna Awas Tigni 47, la Corte interamericana hizo historia, trayendo por primera vez
a la luz del universo de la jurisprudencia internacional un tema engorroso, si bien quizs
la situacin planteada ante la Corte reviste un menor carcter trgico que otras. No nos
llamemos a equvocos. Nicaragua, uno de los Estados de Centroamrica con mayor
diversidad de comunidades indgenas, posee una Constitucin en la que los pueblos
indgenas no slo son reconocidos por el Estado, sino que adems, en su artculo 5,
establece que estos gozan de los derechos, deberes y garantas consignados en la
Constitucin, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener
sus propias formas de organizacin social y administrar sus asuntos locales; as como
mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute de
las mismas, todo de conformidad con la ley. Para las comunidades de la Costa Atlntica
se establece el rgimen de autonoma en la presente Constitucin. A pesar de ello, las
autoridades nacionales otorgaron una concesin a una compaa forestal en las tierras
ancestrales de la comunidad Mayagna, compuesta por, aproximadamente, 130 personas.
Los atentados contra los derechos colectivos de los pueblos indgenas sobre sus tierras
han protagonizado uno de los elementos ms audaces de la proteccin puesta en prctica
en el sistema interamericano. La Corte, pionera, ha sido acompaada por los

43
El reconocimiento de su riqueza cultural y lingstica, la concienciacin progresiva en cuanto a la
necesidad de la proteccin de sus necesidades bsicas propias, el derecho de acceso a las reparaciones
son, entre otros, los elementos que han ido despertando poco a poco de su letargo jurdico, pero que estn
an lejos de conllevar un respeto generalizado.
44
E. Salmn, Los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Estndares en torno a su proteccin y promocin, GTZ, Lima, 2010.
45
Corte IDH, sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo y reparaciones), Comunidad Yakye Axa c.
Paraguay, Serie C, n 125.
46
Corte IDH, sentencia de 29 de abril de 2004 (Fondo), Masacre Plan de Snchez c. Guatemala, Serie C,
n 105; Corte IDH, sentencia de 15 de junio de 2005 (Fondo y reparaciones), Comunidad Moiwana c.
Surinam, Serie C, n 124.
47
Corte IDH, sentencia de 31 de agosto de 2001 (Fondo y reparaciones), Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni c. Nicaragua, Serie C, n 79.

15
pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos del Pacto internacional de los
derechos civiles y polticos, que ha protegido tambin el derecho a las tierras
ancestrales de los pueblos indgenas gracias a la combinacin de los artculos 1. 2
(principio de libre determinacin de los pueblos) y 27 (derecho de las minoras) del
citado Pacto 48. Descartando que el derecho de propiedad se corresponda nicamente
con las concepciones ms tradicionales de la nocin, la Corte toma en cuenta su
significado colectivo para interpretar los derechos de uso y disfrute de los bienes de la
forma ms acorde con la especificidad cultural de cada pueblo 49. La relacin entre los
indgenas y sus tierras se inscribe en una dimensin inter-temporal 50, ya que su ttulo
proviene de un pasado muy lejano y est destinado a las generaciones futuras.
En este contexto en el cual la Corte ha tomado las riendas para supervisar la buena
puesta en marcha de numerosas disposiciones constitucionales en materia de
pluralismo jurdico era natural que se pronuncie al fin y al cabo a cerca de los
derechos polticos (artculo 23) de las comunidades indgenas, ms peculiarmente el
derecho a la participacin poltica en procesos de eleccin de autoridades. As el
Tribunal ha sealado que los miembros de pueblos indgenas y tribales deben poder
integrarse a las instituciones y rganos estatales y participar de manera directa y
proporcional a su poblacin en la direccin de los asuntos pblicos. De esta manera, no
se puede exigir su participacin poltica a travs de partidos polticos, ya que se trata de
una forma de organizacin que no les es propia. Ello supone que puedan participar
desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas
de organizacin 51. Por otro lado, la Corte ha declarado la responsabilidad del Estado
por violacin a los derechos polticos al verificar que una comunidad indgena qued
privada de la representacin de uno de sus lderes 52, impidiendo as el acceso al
ejercicio pleno de la participacin directa de ste en las estructuras del Estado, donde
la representacin de grupos en situaciones de desigualdad resultaba ser un prerrequisito
necesario para la realizacin de aspectos fundamentales como la inclusin, la
autodeterminacin y el desarrollo de las comunidades indgenas dentro de un Estado
plural y democrtico 53.

III. EL CONTROL DE LA PROTECCIN EFECTIVA DE LOS


DERECHOS FUNDAMENTALES
Quizs, el elemento ms pertinente en la materia para considerar que la Corte
interamericana acta como una Corte constitucional es que su tarea principal, cuando no

48
Sobre todo en lo que concierne a los derechos en Chile de los Mapuches, Huilliches, Rapas, Aymaras y
Atacameos (Comit DH, 15 de marzo de 2007, Chile, CCPR/C/CHL/CO/5/CRP1).
49
Corte IDH, sentencia de 29 de marzo de 2006 (Fondo y reparaciones), Comunidad indgena
Sawhoyamaxa c. Paraguay, Serie C, n146, prrafo 120.
50
Segn la expresin utilizada pr los jueces Canado Trindade, Pacheco Gmez y Abreu Burelli en Corte
IDH, Mayagna Tingni c. Nicaragua, Serie C, n 79, voto concordante, prrafos 8 y 9.
51
Corte IDH, 23 de junio de 2005, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Yatama c. Nicaragua,
194-195, 201-202, 218-219, 220, 223-226.
52
Corte IDH, 25 de mayo de 2010, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Chitay Nech y otros
c. Guatemala, 108.
53
Ibid., 113.

16
exclusiva, consiste en interpretar y aplicar los derechos fundamentales protegidos por la
Convencin americana y los dems tratados bajo su competencia. Se trata de un bloque
de convencionalidad que se tiene que interpretar de modo similar al famoso bloque de
constitucionalidad que muchos ordenamientos constitucionales conocen, aunque con
diferencias histricas y, por ende, de contenido y manejo. Los estudios que se pueden
encontrar en la literatura cientfica y que han comparado el TEDH a una Corte
constitucional insisten todos, sin excepcin, sobre este aspecto, el ms obvio. Los
catlogos de derechos son relativamente similares y la funcin en este contexto de las
Cortes es equivalente: salvaguardar los derechos de los seres humanos.
Sin embargo, debemos advertir inmediatamente que hay un elemento tcnico que no se
puede evacuar y que otorga a esta afirmacin una dimensin ligeramente atenuada. Hoy
en da, sabemos todos que la jurisdiccin de la Corte IDH sigue siendo facultativa y que
no es obligatoria, a tal punto que dos Estados (Trinidad y Tobago en 1998 y Venezuela
en 2012) han denunciado la competencia de la Corte IDH como consecuencia de la
denuncia de la Convencin americana. El hecho de que la jurisdiccin de la Corte
interamericana no sea (todava) obligatoria es un elemento negativo que demuestra las
dificultades de una comparacin tcnica cada uno de los elementos procesales
estando analizados uno despus de otro 54...
Con esta salvedad, si tomamos en consideracin lo que est haciendo la Corte
interamericana con los Estados Partes, es evidente que su tarea en materia de
interpretacin de los Derechos protegidos en el bloque de convencionalidad es ni ms
ni menos, una funcin constitucional y que pone en marcha merced a tcnicas
interpretativas equivalentes. En ese sentido, pondr en evidencia dos elementos: el
recurso una tcnicas de interpretacin abiertas de les derechos protegidos (A) y el
uso del principio de proporcionalidad (B).

A. El recurso a la interpretacin abierta


Tanto la Corte interamericana como muchas Cortes constitucionales esencialmente
latino-americanas estn abiertas al derecho ajeno, o ms peculiarmente al
derecho internacional de los derechos humanos (en adelante DIDH) para interpretar su
texto de referencia (la Convencin americana para la primera y sus Constituciones para
las segundas). Las ltimas lo son merced a una multiplicidad de clusulas de
interpretacin que les permiten referirse al DIDH como instrumentos de interpretacin
de los textos constitucionales cuando stos otorgan una proteccin menos favorable que
los instrumentos internacionales. La interconexin, la interelacin entre los sistemas
constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos ya es una realidad.
El enlace sistmico pasan, en Amrica latina, por la presencia de clusulas-puentes
que permitan la apertura de los sistemas nacionales a lo que proviene de la esfera
internacional. En este sentido, se puede hablar apoyndose en los estudios de Mariela

54
No podemos ignorar este elemento. En efecto, un elemento clave puesto en evidencia por Alec Stone
Sweet para la equiparacin del TEDH con una Corte constitucional es justamente la jurisdiccin
obligatoria de la Corte. Como lo hemos sealado en la introduccin, este elemento asociado al l del
acceso como tal a la jurisdiccin internacional mas l de su legitimidad podrn ser, en el futuro, objeto de
desarrollos extensos.

17
Morales Antonazzi, de estatalidad abierta 55. (1). En cuanto a la Corte interamericana,
sabemos que el articulo 29 b) al postular la importancia del principio pro homine 56
induce el recurso a mltiples fuentes ajenas para interpretar la Convencin americana
que considera como un instrumento vivo57 (2). El resultado de este proceso
interpretativo es semejante: tanto la Convencin como las Constituciones nacionales se
quedan in, jams fuera de la realidad socio-polticas de las sociedades
contemporneas.

1. La interpretacin abierta constitucional


Si algunas constituciones europeas toman en cuenta, expressis verbis, el derecho
internacional de los derechos humanos como parmetro interpretativo de los derechos
fundamentales constitucionales basta con mencionar las importantes clusulas de
interpretacin espaola (102 de la Constitucin de 1978) 58, rumana (artculo 201 de
la Constitucin de 1991)59 y portuguesa (artculo 162 de la Constitucin de 1976)60;
as como la seccin 2 (1) y 3 del Human Rights Act 61. No se puede decir que en Europa

55
Se inspira en la materia de una formula tpica de la dogmtica alemana creada por K. Vogel. Para un
muy pormenorizado y convincente anlisis, ver M. Morales Antoniazzi, La doble estatalidad abierta:
interamericanizacin y mercuruzacin de las Constituciones suramericanas, Estudios Avanzados de
Direitos Humanos, Sao Paulo, Elsevier, Campus jurdico, 2013, pp.178-227. Esta caracterstica del
constitucionalismo latino-americano tendra que ser mas conocida fuera de las fronteras de las Amricas.
Es una indudable plusvala del constitucionalismo latino-americano si lo comparamos con el europeo o el
occidentalentendido en un sentido amplio.
56
M. Pinto., El principio pro homine. Criterios de la hermenutica y pautas para la regulacin de los
derechos humanos , La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,
Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 1997, pp. 163-171. Mnica Pinto lo define de esta manera: El
principio pro homine es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos,
esto es, estar siempre a favor del hombre.
57
Corte IDH, 19 de noviembre de 1999, Fond, Villagrn Morales y otros c. Guatemala, Srie C n63,
193; CIDH, 8 juillet 2004, Hermanos Paquiyauri c. Peru, Srie C , n110, 165.
58
El artculo 102 se lee as: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
59
El artculo 201 que se titula Les traits internationaux portant sur les droits de lhommedice: Les
dispositions constitutionnelles relatives aux droits et liberts des citoyens seront interprtes et appliques
en concordance avec la Dclaration universelle des droits de l'homme, avec les pactes et les autres traits
auxquels la Roumanie est partie.
60
El artculo 16 que se titula la dtermination des droits fondamentaux et sa significationexpresa: 1.
Les droits fondamentaux consacrs dans la Constitution nexcluent pas les autres droits rsultant des lois
et des rgles applicables du droit international. 2. Les normes constitutionnelles et lgales relatives aux
droits fondamentaux sont interprtes et appliques en harmonie avec la Dclaration universelle des
droits de lhomme.
61
Sobre el Human Rights Act y el sistema britnico de proteccin de las libertades, reenva aqu a la
remarcable tsis de Aurelie Duffy que llena una laguna de la doctrina francesa todava muy alejada del
anlisis de los sistemas de common law, v. La protection des droits et liberts au Royaume-Uni, Prefacio
de G. Scoffoni et Avant-propos de J. Jowell, Pars, LGDJ, La Fondation Varenne, 2007. El HRA no
otorga (ciertos juristas continentales podran incluso agregar todava no), la posibilidad a las Cortes
18
haya sido atribuido un lugar ad hoc a los tratados internacionales de derechos humanos
en la jerarqua de las normas 62, con la excepcin (notable) de la Constitucin de Bosnia
Herzegovina 63. Se sabe que en dicho Estado la internacionalizacin ha parecido
constituir el instrumento ms eficaz para restablecer la paz y reconstruir el Estado 64.
En este contexto, el artculo II.2 de la Constitucin hace la Convencin directamente
aplicable, incluso antes que la ratificacin de la Convencin europea de derechos
humanos por Bosnia-Herzegovina (.../...). La Constitucin Bosnioherzegovina concibe
esta aplicabilidad directa precisando que la Convencin y sus Protocolos priman sobre
toda otra ley (priority over all other law) 65. Lo que constituye una excepcin para el
continente europeo 66 simplemente es la regla en Amrica Latina. As, cuando se
menciona el fenmeno de la internacionalizacin de las constituciones nacionales, se
hace referencia por regla general al lugar que toma el derecho internacional de los
derechos humanos en su seno y no esencialmente, como en Europa, a la comprensin
del fenmeno integrador. Este proceso en Amrica Latina es extendido y se explica muy
fcilmente. Una vez recuperada la democracia a principios de los aos ochenta, era

britnicas, incluso a la House of Lords, el poder de invalidar leyes. Este elemento constituye todava, y
sin duda por largo tiempo, una diferencia radical entre el sistema constitucional britnico que entiende
an acoger la soberana parlamentaria y los sistemas constitucionales continentales. Sin embargo, los
procedimientos instituidos por esta importante legislacin, erigida al rango de ley constitucionalen el
importante caso Thoburn (High Court Thoburn v. Sutherland City Council [2002] EWHC 195, [2002] 3
WLR 247), se acercan en ciertos aspectos a los sistemas constitucionales de interpretacin de los
derechos fundamentales espaol, portugus o incluso rumano aplicando una obligacin de interpretacin,
semejante a una toma en cuenta privilegiada. Si las clusulas britnicas de interpretacin conforme
(seccin 3) y de toma en consideracin del corpus convencional (seccin 2(1)) no mencionan los
tratados internacionales de derechos humanos en su conjunto ya que estn centradas en la sola
convencin europea y sus protocolos, mientras que los otros pases (Espaa, Rumania, Portugal) han
llegado incluso a mencionar textos de soft law, no es menos cierto que la lgica de la obligacin es la
misma. El juez debe hacer todo lo posible por interpretar el catlogo constitucional de derechos de
acuerdo con el catlogo convencional de la misma manera como es interpretado por el juez de
Estrasburgo.
62
Es incluso lo contrario si juzgamos por las reformas recientes en los Pases Bajos, en Luxemburgo y
last but not least, en Francia en el marco de la implementacin de la QPC. La intencin de los
constituyentes de estos tres pases est groso modo presidida por la misma obsesin: reubicar la
Constitucin (y por lo tanto los derechos constitucionales) al centro de la vida poltica y jurisdiccional.
Estos procesos, a la hora de la internacionalizacin del derecho, son sorprendentes y marcan una
desconfianza clara respecto de los derechos fundamentales tales como son reconocidos por los tratados
internacionales de proteccin de los derechos humanos, v. W. Thomassen La Constitution nerlandaise
et les droits de lhomme, La conscience des droits. Mlanges en lhonneur de Jean-Paul Costa, Pars,
Dalloz, 2011, pp. 627-634.
63
C. Grewe, Le contrle de constitutionnalit des lois en Bosnie-Herzgovine, Cahiers du Conseil
constitutionnel, n27, 2009, p. 33: On sait que sa Constitution forme lannexe 4 des Accords de
Dayton, signs Paris le 14 dcembre 1995, pour mettre un terme la guerre en ex-Yougoslavie. Ce texte
trs court, assorti cependant de onze annexes, se prsente la fois comme un armistice, un trait de paix
ainsi quun rglement durable tant des institutions internes que des relations internationales.
64
C. Grewe, op.cit., p. 35: Do la prsence de juges internationaux dans une Cour constitutionnelle, la
cration dune Chambre des droits de lhomme, la surveillance des institutions par le Haut Reprsentant
et les rfrences multiples, dans les Accords de Dayton ainsi que dans lannexe 4, aux instruments
internationaux, surtout ceux en matire de droits de lhomme.
65
Ibid., p. 35.
66
Podramos matizar esta aseveracin tratndose de ciertas constituciones de las nuevas democracias al
Este del continente. Sin embargo, si algunas son bastante abiertas a la cosa internacional(ad exemplum
los artculos 9 y 87 de la Constitucin polaca de 1997), otras, a la inversa, han magnificado la soberana
largo tiempo reprimida. Las Constituciones de los pases blticos son significativas a este respecto.

19
imperativo dar vuelta la pgina de los regmenes autoritarios de los aos 60/70 que
haban ubicado el continente a la cabeza de la ingeniera de lo macabro (desapariciones
forzadas, ejecuciones sumarias, terrorismo de Estado transfronterizo encarnado por el
funesto Plan Cndor etc). En tal contexto, el derecho internacional de los derechos
humanos surgi como la encarnacin jurdica de los valores democrticos basados sobre
el respeto irreductible de la dignidad de la persona humana. As, adoptar las
constituciones modernas consisti adems de establecer jurisdicciones
constitucionales y/o supremas a cargo de la proteccin de los derechos fundamentales 67
en situar el derecho internacional de los derechos humanos en lugares privilegiados en
la jerarqua de normas 68, pero tambin en organizar el hecho que dicho derecho pudiera
primar, bajo ciertas circunstancias, sobre el derecho interno, incluso el derecho
constitucional (mediante clusulas llamadas de prevalencia) 69 y, por supuesto, en
erigirlo referente interpretativo de los derechos fundamentales constitucionales
mediante clusulas de interpretacin como por ejemplo en Colombia 70, en Per 71, de
Hait 72 o incluso, ms recientemente, en la Repblica dominicana 73 y en Mxico 74. Si
67
Recordemos que Amrica latina fue vanguardista ya que el recurso de amparo fue inventado en el siglo
19 en Mxico. Sin duda, hoy en da, hay sobre el continente cortes constitucionales lderes, una de ellas es
la Corte constitucional de Colombia conocida por su ingeniera jurdica y la calidad de sus decisiones.
68
En Argentina, mientras que los tratados internacionales clsicostienen un simple valor supra legal e
infra constitucional, se le atribuye expressis verbis un valor constitucional a los tratados internacionales
de proteccin de los derechos (artculo 75 22 de la Constitucin de 1994).
69
Las clusulas de prevalencia (primacy clause) establecen que los tratados internacionales ratificados
por los Estados forman parte del orden jurdico interno y que en caso de conflicto entre el derecho
nacional y los tratados internacionales, estos ltimos priman. La expresin y la definicin es de M. E.
Gngora Mera, Inter-American Judicial Constitutionalism. On the Constitutional Rank of Human Rights
Treaties in Latin America through National and Inter-American Adjudication, San Jos, IIDH, 2011, p.
91.
70
El artculo 93 de la Constitucin colombiana del 4 de julio de 1991 dice: Los deberes y derechos
consagrados en esta Carta se interpretarn en conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
71
La 4 disposicin transitoria de la Constitucin peruana del 29 de diciembre de 1993 agrega la
Declaracin Universal: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per..
72
Es slo la Declaracin Universal que hace referencia el artculo 19 de la Constitucin haitiana del 10 de
marzo de 1987: L'tat a l'imprieuse obligation de garantir le Droit la Vie, la Sant, au Respect de la
Personne Humaine, tous les Citoyens sans distinction, conformment la Dclaration Universelle des
Droits de l'Homme.
73
El artculo 744 de la nueva Constitucin de la Rpublica Dominicana del 26 de enero de 2010 se lee
as: Los poderes pblicos interpretan y aplican las normas a los derechos fundamentales y sus garantas,
en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos
fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin.
74
Luego de la reforma constitucional de junio de 2011, el nuevo tenor del artculo primero se lee as: En
los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las
garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo los casos y bajos
las condiciones que esta Constitucin establece.
Las normas relativas a derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms
amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
20
ciertos ordenamientos jurdicos han optado por estas soluciones de manera alternativa,
otros en cambio las han acumulado. Por ello, all donde el constituyente ha acordado no
solamente un valor supra-constitucional a los tratados internacionales de derechos
humanos, sino que adems ha previsto que los derechos fundamentales constitucionales
sean interpretados a la luz del corpus juris en la materia, se puede suponer vlidamente
que el grado de adhesin al estndar establecido en el nivel internacional ser
importante. Es el caso hoy en da de Bolivia y Ecuador 75.
Esta especificidad totalmente ejemplar del derecho internacional de los derechos
humanos es el mayor rasgo caracterstico del constitucionalismo latinoamericano 76, slo
algunos pases permanecen en el margen de este vasto movimiento, como es el caso de
la ms grande potencia econmica y poltica del continente por no decir del nuevo
mundo emergente Brasil, celoso de su poder soberano 77.
La Corte interamericana, desde los principios de su actividad, ha desarrollado el mismo
tipo de interpretacin abierta merced al famossimo articulo 29 b) de la Convencin
americana.

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar,


sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
75
Se destacar aqu el caso de la reciente Constitucin bolivariana del 25 de enero de 2009 que reconoce
un valor supra constitucional a los tratados internacionales de proteccin de los derechos que han sido
firmados, ratificados por Bolivia o a los cuales el Estado ha adherido y que acuerdan una proteccin
ms favorable que las normas internas particularmente constitucionales (artculo 256.I). Igualmente, la
Constitucin prev tambin una clusula de interpretacinde los derechos constitucionales a la luz de
los derechos reconocidos por los tratados internacionales cuando ellos prevn normas ms
favorables(artculo 256.II). Los textos originales son reproducidos a continuacin; artculo 256.I: Los
tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los
que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la
Constitucin, se aplicaran de manera preferente sobre sta.. Artculo 256.II: Los derechos reconocidos
en la Constitucin sern interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos
cuando stos prevean normas ms favorables.
Igualmente, el caso ecuatoriano es interesantes ya que la Constitucin del 20 de octubre de 2008 concede
a los tratados internacionales de proteccin de los derechos un valor supra-constitucional (artculo 424, 2a
frase) y prev una clusula de apertura (artculo 417), Los tratados internacionales ratificados por el
Ecuador se sujetarn a los establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, de no restriccin de
derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin.
76
A. Brewer-Carias, Judicial Protection of Human Rights in Latin America. A Comparative Study of
Amparo Proceedings, Nueva York, Cambridge University Press.
77
Brasil es celoso de su soberana poltica, jurdica y econmica. Eso repercute a nivel de la Constitucin
y de la interpretacin de la misma por parte de la Corte Suprema; de tendencia muy conservadora. Para
un trabajo excelente sobre esta importante jurisdiccin constitucional, reenviamos a la tsis de Thomas
Passos Martins, La Cour Suprme du Brsil et lEtat dmocratique de droit, Universidad de Montpelier,
2012, p. 544. (Director de tsis, Dominique Rousseau).

21
2. La interpretacin abierta convencional 78
La Corte interamericana ubica sistemticamente la convencin no solamente en el
corpus juris interamericano sino igualmente en lo que llama corpus iuris
internacional 79. En otras palabras, all donde la Corte europea habla de consensus
europeo o en algunas ocasiones de consensus internacional, la Corte
Interamericana prefiere expresiones de corpus juris, bien sea latino-americana o
internacional 80.
A pesar de que la terminologa difiere, la tcnica es idntica: esta interpretacin
difana de la Convencin americana se encuentra conforme con la aproximacin
cosmopolita dada por la Corte Europea de derechos humanos 81. La Corte de San Jos
utiliza al tiempo el derecho internacional exigible 82como el soft law 83; la jurisprudencia

78
Desarrollo los rasgos claves de este mtodo utilizado por la Corte IDH en un artculo en via de prensa y
mucho ms detallado, Los mtodos de interpretacion de la Corte IDH: contexto, tcnicas y
consecuencias.
79
Este fenmeno concierne hoy en da todos los tipos de jurisdicciones que usanfuentes ajenas para
rendir justicia en connaissance de cause. En el mbito interno, las Cortes supremas que pueden ser al
mismo tiempo Cortes constitucionales conocen esta temtica a travs el fenmeno del dilogo de los
jueces. Sobre este muy importante tema, ver el muy completo anlisis de J. Garca Roca, El dilogo
entre el Tribunal europeo de derechos humanos y los tribunales constitucionales en la construccin de un
orden pblico europeo, Teora y realidad constitucional, n30, 2012, pp. 183-224. En la misma linea de
estudio, ver R. Bustos Gisbert, XV proposiciones generales para una teora de los dilogos judiciales,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n95, mayo-agosto 2012, pp.13-63; L. Burgorgue-Larsen,
Hacia la formacin de un derecho constitucional europeo mediante el dialogo de los jueces, La
formacin de un derecho constitucional europeo a travs del dilogo judicial , Derecho constitucional
europeo (Actas del Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas espaoles (4-6 de febrero de 2010),
J.I. Ugartemendia Ezeizabarrena, G. Juregui Bereciartu (coord.), Madrid Dykinson, 2011, pp.41-76).
Para tener una visin del tema de los paises de common law, ver S. Sanders Judicial dialogue in
Common law countries , Renouveau du droit constitutionnel. Hommage Louis Favoreu, Paris, Dalloz,
2007, pp. 413-428. Para una visin continental, D. Maus Le recours aux prcdents trangers et le
dialogue des Cours constitutionnelles, Revue franaise de droit constitutionnel, 2009, n 80, pp. 675-
696). Ciertos autores critican este uso de un concepto que consideran flojo y que en realidad no es ms,
para ellos, que la conceptualizacin contempornea de un sencillo uso del derecho comparado, en este
sentido ver G. Vergottini, Ms all del dilogo judicial entre tribunales. Comparacin y relacin entre
jurisdicciones, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 310 p.
En este panorama dnde todo tipo de jurisdicciones dialogan hay que mencionar dos sumamente
famosas excepciones: la del Tribunal internacional de justicia (TIJ) que no cita a la jurisprudencia que
no es suya, ver el artculo de M. Forteau quien legitima tal actitud, La Cour internationale de justice et
les systmes rgionaux. Plaidoyer pour le pluralisme dsordonn, Les droits fondamentaux: charnires
entre ordres et systmes juridiques, E. Dubout, S. Touz (dir.), Paris, Pedone, 2010, pp. 39-64 y la de la
Corte Suprema de Estados Unidos; para una presentacin en castellano del debate en los Estados Unidos,
ver S. Legarre, C. Orrego, Los usos del derecho constitucional comparado y la universalidad de los
derechos humanos, Revista espaola de Derecho constitucional, enero-abril 2010, pp. 11-37.
80
Esto no quiere decir que la expresin de consensus sea totalmente inexistente (ver por ejemplo,
CIDH, 19 septiembre 2009, Fondo y reparaciones Claude Reyes c. Chile, 78), pero su uso es extrao.
81
Vase sobre este punto a L. Burgorgue-Larsen, Interpreting the European Convention: What can the
African Human Rights System learn from the case of the European Court of Human Rights on the
Interpretation of the European Convention?, Int.Am. & Eur.Hum.Rts.J. / Rev.Int.Am.& Eur.D.H, Vol.5,
2012, pp.90-123.
82
Los tratados internacionales citados son frecuentemente tratados en vigor (ad ex. Convention OIT
n169, los Pactos internacionales de 1966, la Convencin de Nueva York sobre los nios de 1989 etc...);
esta situacin no le impide a la Corte su utilizacin, incluso cuando el Estado defensor no los ha
22
internacional (universal, penal 84, regional) como la jurisprudencia de las jurisdicciones
internas (emanadas del continente americano 85 o de fuera del mismo); la doctrina de los
comits convencionales (interamericano como universales) 86; las reglas de buena
conducta en los campos particulares (como por ejemplo en materia de medicina legal).
Es cierto que estamos lejos de los lmites fijados por el artculo 313 de la Convencin
sobre el derecho de los tratados que se refiere a todo acuerdo o prctica ulterior o a
toda regla pertinente acordada entre las partes 87...

ratificado. En todo caso, los ltimos fallos demuestran que la Corte se ha empeado en demostrar la
ratificacin por el Estado defensor de los tratados internacionales utilizados.
83
En el caso Humberto Sanchez, la Corte utiliza el protocolo de Minnesota (Doc. NU
E/ST/CSDHA/12, 1991) con el fin de determinar el alcance de la obligacin estatal de realizar una
investigacin seria, imparcial y efectiva en materia de ejecuciones extra- judiciales (Corte IDH, 7 junio
2003, Fondo, Humberto Snchez c. Honduras, Srie C n99, 127. En el mismo sentido, se pronuncia
sobre la obligacin estatal en cuanto a los enfermos mentales. Por ello, utiliza una resolucin de la
Asamblea general de Naciones Unidas proclamando los principios para la proteccin de los enfermos
mentales y el mejoramiento de la salud mental (Doc NU A/46/49 [1991], Corte IDH, 4 julio 2006, Fondo
y reparaciones, Ximenes Lopes c. Brasil, Srie C n149, 128.
84
La jurisprudencia del TPIY a cerca de la prohibicin de la tortura como norma de jus cogens (TPIY, 10
de diciembre de 1998, Procureur c. Furundzija) ha sido utilizada por la Corte IDH a partir del caso
Maritzia Urrutia (Cour IDH, 27 de noviembre de 2003, Fondo y Reparaciones, Maritza Urrutia c.
Guatemala, Serie C n 103, 92), confirmado varias veces y mezclado con otras referencias
internacionales, tal como la propia jurisprudencia del TEDH en la materia (Cour EDH, 21 novembre
2001, Al-Adsani c. Royaume-Uni), en los asuntos Caesar (Cour IDH, 11 de marzo de 2005, Fondo y
reparaciones, Caesar c. Trinidad y Tobaggo, Serie C n123, 70), Bueno Alves (Cour IDH, 11 mai 2007,
Fondo y reparacin, Bueno Alves c. Argentina, Srie C n164, 76-77), Bayarri (Cour IDH, 30 de
octubre de 2008, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Bayarri c. Argentina, Serie C n187,
81, nota 70)
85
Es necesario subrayar que desde hace algunos aos la puesta en funcionamiento de una verdadera
teora del control de convencionalidad , vase infra ha permitido a la Corte valorar especialmente el
derecho constitucional de los Estados partes de la OEA y ms especficamente la jurisprudencia de las
Cortes Constitucionales. Estas referencias recurrentes a decisiones nacionales- que son todo el tiempo
combinadas con referencias a los tratados internacionales tienen a mi juicio, dos tipos de objetivos,
adems de ser una manera de legitimar la aproximacin. El primero consiste en valorizar la existencia de
un patrimonio comn latinoamericano, mientras que, el segundo, consiste en desarrollar un dilogo
fructfero con los jueces nacionales.
86
CIDH, 24 de febrero de 2012, Fondo y reparacin, Atala Riffo et las nias c. Chili, Serie C, n239, 81.
87
En cuanto a una virulenta crtica de la superacin de las reglas fijadas por la Convencin de Viena,
vase G. L. Neuman Import, Export and Regional Consent in the Inter-American Court of Human
Rights, European Journal of International Law, vol.19, 2008, pp.101-123 contra L. Lixinski, Treaty
Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of
International Law, European Journal of International Law, vol. 21, 2010, pp. 585-604. El mismo tipo de
divisiones doctrinales existen en lo que refiere al uso de fuentes externaspor el TEDH. Los autores
crticos son, entre otros y en la literatura francfona, J-F Flauss, Actualit de la Convention europenne
des droits de lhomme (septembre 2008-fvrier 2009), AJDA, 2009, p. 872; P. Wachsmann,
Rflexions sur linterprtation globalisantede la Convention europenne des droits de lhomme, La
conscience des droits. Mlanges en lhonneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011, pp. 667-676. Para
una crtica que va mas all del mbito europeo, C. Rozenkrantz, Against borrowings and
nonauthoritative of foreign law, IJ Const.L., vol.1, 2003, pp. 269-295; D. Law, W. Chang, The limits
of global judicial dialogue, Wahsington Law Review, vol. 86, 2011, pp. 523-577. Entre los autores
partidarios de tal apertura al derecho externo, vase F. Tulkens, S. Van Drooghenbroek, Le soft law
des droits de lhomme est-il vraiment si soft? Les dveloppements de la pratique interprtative rcente de
la Cour europenne des droits de lhomme , in Liber amicorum Michel Mahieu, Bruxelles, Larcier,
2008, pp. 505-526; L. Burgorgue-Larsen, Le destin judiciaire strasbourgeois de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne. Vices et vertus du cosmopolitisme normatif , in Chemins
23
Esta amplitud a mltiples referentes exteriores tiene como objetivo principal interpretar
tanto el contenido como el alcance de los derechos garantizados por la Convencin. La
Corte lo afirm claramente en tratndose del artculo 19 relativo a los derechos del nio:
Tanto la convencin Americana como la Convencin de los derecho del nio son parte
de un amplio corpus iuris internacional para la proteccin de los nios que coadyuva a
la Corte en el establecimiento del contenido y alcance del artculo 19 de la Convencin
Americana 88. A pesar que un tel dictum no se encuentra sistemticamente en la
jurisprudencia, la interpretacin dada por la Corte tiene los mismos efectos jurdicos.
Delimitar el contenido de un derecho pasa tanto por la definicin de nociones
indefinidas 89 como por el descubrimiento de una o varias dimensiones o categoras en el
mbito del derecho analizado. Identificar el alcance de un derecho es la otra faceta de la
interpretacin evolutiva que se caracteriza por tomar en consideracin ciertos contextos
especficos en el continente americano. La idea importante en este aspecto sobre la cual
debe insistirse es la de la efectividad. La Corte trata de realizar lo que est a su alcance
para que los derechos consagrados en el texto convencional tengan una realizacin
concreta y efectiva en el contexto complejo y violento de la realidad latino-americana.
En una palabra, el uso en demasa de la teora del efecto til. As, el alcance del derecho
a la propiedad (artculo 21), del derecho de circular (artculo 22) o del derecho a la vida
(artculo 4) ha sido establecida en el contexto de los conflicto armados internos
merced a la utilizacin, como instrumentos interpretativos, de los principios del derecho
internacional humanitario 90. La especificidad latino-americana no est sistemticamente
en el origen de la determinacin del alcance de un derecho. El derecho a la intimidad o
vida privada (artculo 11, derecho a la intimidad) es significativo en ese sentido. Se
asiste en el jurisprudencia de la Corte de San Jos a una ampliacin consecuencial del
contenido del derecho y, por ende, el referente exterior utiliza ni ms ni menos aquel
emanado de la jurisprudencia de la Corte Europea que gracias a la dilucin del
concepto de vida privada, ha sido llevada a integrar numerosos elementos. El 143 de la
sentencia emitida en el caso Fertilization in Vitro 91 es significativo en ese sentido:
demuestra no solamente la extensin del alcance del derecho sino al mismo tiempo
importa nociones como autonoma y desarrollo personal 92.

dEurope. Mlanges en lhonneur de Jean-Paul Jacqu, Paris, Dalloz, 2010, pp. 145-173; La
internationalizacin del dilogo de los jueces, El control difuso de Convencionalidad. Dilogo entre la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, E. Ferrer Mac-Gregor (dir.), Mxico,
Funda, 2012, pp. 33-62; El dilogo judicial. Mximo desafo de los tiempos jurdicos modernos, Mexico,
Porra, 2013, 315 p. (Col. Instituto Mexicano de Derecho procesal constitucional).
88
CIDH, 19 de noviembre de1999, Fondo, Villagrn Morales y otros c. Guatemala (asunto de los nios
de la calle ), Srie C n63, 166.
89
Asi las de nio(artculo 19), de tortura (artculo 5), de propriedad (article 21), de discriminacin
(artculo 11).
90
L. Burgorgue-Larsen, A. beda de Torres, War in the jurisprudence of the Inter-American Court of
Human Rights, Human Rights Quaterly, February 2011, vol.33, pp.148-174.
91
Corte IDH, 28 de noviembre de 2012, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Artavia Murillo
y otros (Fertilizacin in Vitro) c. Costa Rica, Serie C n257, 163-264.
92
Ibid., 143: El mbito de proteccin del derecho a la vida privada ha sido interpretado en trminos
amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al sealar que ste va ms all del
derecho a la privacidad226. La proteccin a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con
la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de
vida privada engloba aspectos de la identidad fsica y social, incluyendo el derecho a la autonoma
24
B. El recurso al principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es una de las estrellas conceptuales de la dogmtica
alemana. La jurisprudencia del importante Tribunal constitucional de Karlsruhe lo ha
definitivamente atado a la proteccin de los derechos fundamentales para prohibir todo
tipo de accin pblica excesiva 93. No existe un solo un juez que no lo usa, inclusive
en pases en principio ajenos a la cultura de los derechos fundamentales como
Francia 94. En esencia, (.../...) apunta a la interdiccin de actuaciones o intervenciones
excesivas por parte de los poderes pblicos 95.
Este principio en la actualidad ha integrado todos los ordenamientos jurisdiccionales
nacionales como internacionales. Las Cortes constitucionales bien sean europeas o
latino-americanas lo usan adaptndolo a las caractersticas de su entorno
constitucional 96 y, como se poda preverlo, la Corte interamericana lo maneja
tambin. En efecto, si tanto la Corte de justicia de la Unin europea 97 como el Tribunal

personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y
con el mundo exterior227. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la
posibilidad de ejercer la autonoma personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de
vida de la persona228. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo
decide proyectarse hacia los dems229, y es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad. Adems, la Corte ha sealado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de
la personalidad de las mujeres230. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisin
de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisin
de ser madre o padre en el sentido gentico o biolgico.
93
La literatura a cerca de este principio es muy extensa. Citaremos nicamente unas referencias bastante
recientes. El artculo de R. Arnold, J-I. Martnez Estay, F. Zuiga Urbina, El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal constitucional, Estudios constitucionales, Ano 10,
n1, 2012, pp.65-115 es muy interesante ya que presenta una visin bastante amplia del uso del principio
por el Tribunal Constitucional alemn hasta las dos Cortes europeas (TJUE y TEDH), la Corte
interamericana y por fin, el Tribunal Constitucional chileno.
94
El fenmeno de las migraciones de los conceptos y/o de los principios toma a veces vas originales.
Para un estudio acerca de la manera con la cual los principios alemanes (como l de la proporcionalidad)
han sido importados en Francia mediante la jurisprudencia del Tribunal europeo de los derechos humanos
v. C. Grewe, Les influences du droit allemand des droits fondamentaux sur le droit franais: le rle
mdiateur de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , RUDH, 2004, pp. 26-32.
De manera ms general, a cerca de la influencia sobre el sistema jurdico francs de los conceptos de
libertas pblicas y de derecho fundamental, v. L. Burgorgue-Larsen, Les concepts de libert
publique et droit fondamental, Linfluence du droit europen sur les catgories du droit public, J-B.
Auby (dir.), Paris, Dalloz, 2011, pp. 389-407.
95
R. Arnold, J-I. Martnez Estay, F. Zuiga Urbina, El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal constitucional, op.cit., p. 68.
96
M. Carbonell (dir.), El principio de proporcionalidad en la interpretacin constitucional, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, 369 p.; L. Clrico, El examen de proporcionalidad en el
derecho constitucional, Buenos Aitres, Facultad de derecho, UBA y Eudeba; X. Philippe, Le contrle de
proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelles et administratives franaises, Paris,
Economica, 1990; G. Xynopoulos, Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de la
constitutionnalit et de la lgalit en France, Allemagne et Angleterre, Paris, LGDJ, 1996; A. Stone
Sweet, J. Mathews, Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, Columbia Journal of
Transnational Law, 2008, volume 47, p. 74-165.
97
Para una sentencia histrica, CJCE, 17 juillet 1970, Internationale Handelsgeseltschaft aff.11/70,
Recueil p.1125.

25
europeo de los derechos humanos 98 lo han integrado en su ratio decidendi para evaluar
la necesidad de las acciones de los poderes pblicos, por qu la Corte interamericana
hubiera dejado al margen de este proceso? La adecuacin de los medios utilizados para
perseguir un fin legtimo est siempre en el centro de su escrutinio y lo ha sido desde los
primeros momentos de su actividad, o sea desde su funcin consultiva. Es la opinin
consultiva n5 (n5/85) 99 que puso nfasis en este principio relacionndolo a la formula
necesaria en una sociedad democrtica que, como le sabemos, es presente
nicamente en tres artculos de la Convencin en materia de derecho de reunin
(artculo 15), de libertad de asociacin (artculo 16) y derecho de circulacin y de
residencia (artculo 22). Los prrafos 45 y 46 de la opinin consultiva son emblemticos
tanto del uso de la proporcionalidad como del uso del referente europeo para llegar a
aquella utilizacin 100. La opinin consulta n7 confirm la necesaria importancia de la
proporcionalidad en el sistema interamericano. A partir de aquel entonces, la
jurisprudencia contenciosa de la Corte se impregn de este principio, fundamental a la
hora de examinar la necesidad de todo tipo de accin pblica. El campo privilegiado de
tal uso fue y sigue siendo el derecho a la libertad de expresin 101 sobre todo cuando
choca con otros derechos como el derecho al honor o a la vida privada y que la
penalizacin de ciertas opiniones o informaciones est en juego 102.

98
V. Berger, Le contrle de proportionnalit exerc par la Cour europenne des droits de lhomme, Les
Petites Affiches, 2009, n46, pp. 40-45; J. Christoffersen, Fair balance: proportionnality, subsidiarity and
primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden Martinus Nijhoff Publishers, 2009.
99
Corte IDH, 13 de noviembre de 1985, La Colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 de la
Convencin americana de derechos humanos). Opinin solicitada por el gobierno de Costa Rica.
100
Aqu vienen estos dos prrafos importantes de la OC n5: 45. La forma como est redactado el
artculo 13 de la Convencin Americana difiere muy significativamente del artculo 10 de la Convencin
Europea, que est formulado en trminos muy generales. En este ltimo, sin una mencin especfica a lo
necesari(o) en una sociedad democrtica, habra sido muy difcil delimitar la larga lista de restricciones
autorizadas. En realidad, el artculo 13 de la Convencin Americana al que sirvi de modelo en parte el
artculo 19 del Pacto, contiene una lista ms reducida de restricciones que la Convencin Europea y que
el mismo Pacto, slo sea porque ste no prohibe expresamente la censura previa. 46. Es importante
destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artculo 10 de la Convencin
Europea, concluy que necesarias, sin ser sinnimo de indispensables, implica la "existencia de una
necesidad social imperiosa y que para que una restriccin sea necesaria no es suficiente demostrar
que sea til, razonable u oportuna. (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April
1979, Series A no. 30, prr. no. 59, pgs. 35-36). Esta conclusin, que es igualmente aplicable a la
Convencin Americana, sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la
libertad de expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender de que estn orientadas a satisfacer un
inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que
restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por
ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las
restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten
ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe
ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo.
(The Sunday Times case, supra, prr. no. 62, pg. 38; ver tambin Eur. Court H. R., Barthold judgment of
25 March 1985, Series A no. 90, prr. no. 59, pg. 26).
101
Remitimos a la muy buena tesis de F. Barbosa, El margen de apreciacin y sus lmites en la libertad de
expresin: anlisis comparado de los sistemas europeo e interamericano de derechos humanos, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2012, 545 p. Ver igualmente, H. Nogueira Alcal El uso del
postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos sobre
libertad de expresin, Estudios constitucionales, Ao n9, n1, 2011, pp. 119-156.
102
La sentencia Kimel c/ Argentina (Corte IDH, 2 de mayo de 2008, Excepciones preliminaires, Fondo y
Reparaciones, Serie C n151) es reveladora de estos tipos de confrontacin puestas tambin en evidencia
26
Lo interesante sin embargo es descubrir que la Corte no ci el uso de la
proporcionalidad al slo mbito de la libertad de expresin. As, tanto en materia de la
libertad personal (artculo 7), de garantas judiciales (artculo 8), (.../...) de derecho de
circulacin y de residencia (artculo 22), de derechos polticos (artculo 23), de
proteccin judicial (artculo 25) 103, y last but not least, el derecho a la propiedad en el
contexto indgena (artculo 21), la Corte interamericana activ lo que llama el juicio de
proporcionalidad. En este ltimo contexto, hay que precisar que la propiedad indgena-
tribal sobre los territorios no se sustenta en el reconocimiento oficial del Estado, sino
en el uso y posesin tradicionales de las tierras y recursos, de manera que los derechos
territoriales de los pueblos indgenas y tribales, existen sin un ttulo formal de
propiedad 104. En cuanto a la acreditacin del dominio sobre la tierra, la Corte
tomando como referencia el propio derecho consuetudinario de los pueblos indgenas y
tribales 105 ha derivado la obligacin estatal de reconocer el derecho sobre dichas
tierras; adoptar medidas para su respectivo registro, y garantizar su goce efectivo
mediante la delimitacin, demarcacin y titulacin, evidenciando que no se trata de un
reconocimiento meramente abstracto o jurdico. Sin embargo, frente a los casos en
que las tierras comunales se encuentren en manos de terceros que actuaron de buena fe,
la jurisprudencia de la Corte desarroll el derecho de reivindicacin o restitucin de las
tierras, en aplicacin del denominado juicio de proporcionalidad 106. De esta manera,
un caso puede exigir el pago de la justa indemnizacin para el perjudicado tercero de
buena fe o, por el contrario, el reasentamiento de los miembros de los pueblos indgenas
o tribales en tierras alternativas, contando con el consenso de estos en un proceso que
respete sus valores, usos y derecho consuetudinario 107.
A este propsito, es idneo remitirnos a los trabajos de Laura Clrico quien desarrolla
un esquema conceptual creando una summa divisio entre la proporcionalidad que yo
llamara de clsica que entra en juego para evaluar la accin excesiva del Estado
cuando dos derechos-principios (o sea los derechos susceptibles de limitaciones)
chocan entre s (libertad de expresin/derecho al honor) y la proporcionalidad que mide
esta vez la carencia del Estado 108. La jurista argentina pone de relieve que la

en las dos opinions separadas de los jueces Garca Sayn y Garca Ramrez, oponindose en el tema; ver
nuestros desarrollos en L. Burgorgue-Larsen, A. beda de Torres, The Inter-American Court of Human
Rights, Case law and commentary, Oxford, OUP, 2011, pp. 529-535; C. Grossman, Challenges to
Freedom of Expression within the Inter-American System: A Jurisprudential Analysis, Human Rights
Quaterly 34 (2012), pp.361-403.
103
R. Arnold, J-I. Martnez Estay, F. Zuiga Urbina, El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal constitucional, op.cit., p. 78.
104
Corte IDH, Mayagna-Awas Tingni, precitada, 151.
105
Ibidem, 151.
106
Corte IDH, 17 de junio de 2005, Fondo y reparaciones, Yakye Axa c/ Paraguay, 144; Corte IDH, 24
de agosto de 2010, Fondo y reparaciones, Xkmok Ksek c/ Paraguay, 111, 116.
107
Corte IDH, 17 de junio de 2005, Fondo y reparaciones, Yakye Axa c/ Paraguay, 151; Corte IDH, 24
de agosto de 2010, Fondo y reparaciones, Xkmok Ksek c/ Paraguay, 117-121, 286. Ver R.
Estupian Silva, J-M. Ibez Rivas, La jurisprudencia de la Corte interamericana de los derechos
humanos en materia de pueblos indgenas y tribales, Comunicacion presentada en Valdivia el 11 de abril
de 2013.
108
L. Clrico, Hacia la reconstruccin de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Internationalizacin del derecho
constitucional, Constitucionalizacin del derecho internacional, G. Capaldo, J. Sieckmann, L. Clrico
(dir.) Eudeba, Fundacin Humboldt, Buenos Aires, 2012, pp. 199-219.

27
jurisprudencia de la Corte interamericana, si va usando la acepcin clsica de la
proporcionalidad como prohibicin del exceso estatal, usa tambin de lo que llama la
prohibicin por omisin o insuficiencia. Es al analizar el contencioso relativo a los
nios (caso Villagrn Morales) y a las comunidades indgenas (Yakye Axa,
Sawhoyamaxa, Xakmok Kasek) que considera clave poner en evidencia que la
jurisprudencia interamericanaenfatiza la necesaria proteccin adecuada que tiene que
generar eficacia y medidas positivas. Esta enfoque no solmente nos permite tener un
cuadro analtico interesante para analizar el contencioso interamericano, sino que
demuestra en si mismo el uso de una tcnica sumamente clave para cualquier Corte
consltitucional. Una vez ms, la comparacin CIDH-Corte constitucional funciona a
maravillas pues lo que estn en juego son los derechos fundamentales.
* * *
Pensar la Corte interamericana como un Tribunal constitucional no es una fantasa. La
analoga entre la Corte de proteccin regional de los derechos humanos en el
Hemisferio Sur y los Tribunales constitucionales tiene sentido an tomando, como hice
en este artculo, una perspectiva estrecha por no decir tcnica, al comparar las
funciones de los Tribunales constitucionales y no los textos de referencia
(Constituciones y Convencin) que consagran los derechos fundamentales como tales
como la literatura relativa al proceso de constitucionalizacin del derecho
internacional hubiera podido hacer. Esta perspectiva funcionalista mas que material ha
permitido poner de relieve los puntos comunes como los pocos que, todava, quedan
diferentes. Al final, nos damos cuenta del rol clave de la Corte interamericana que
permite transformar y mejorar las jvenes democracias latino-americanas las cuales han
terminado con la poca negra de las dictaduras. Sin lugar a dudas, la Corte
interamericana participa, como cualquier Tribunal constitucional, a edificar, de manera
continua, los Estados latino-americanos de derecho.

28