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Presentado por:
Huber Huayllani Vargas
Asesor
Ral Pariona Arana
2
Ten el valor de servirte de tu
propio razonamiento
Immanuel Kant.
3
INTRODUCCIN
Los efectos de este delito van ms all del espacio nacional3 y se encuentran
relacionados con el denominado crimen organizado transnacional4. Una
forma efectiva de control es la armonizacin de leyes no solo desde el mbito
del derecho penal, sino tambin desde la adopcin de mecanismos
preventivos administrativos y procesales para garantizar la homogeneidad
de las legislaciones en la lucha contra este delito 5.
1
Cfr. COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Lavado de Dinero. El Sistema Legal y su Impacto Socioeconmico,
Pg. 11.
2
Cfr. GARCA SAYAN, Diego en COMISIN ANDINA DE JURISTAS, dem, Pg.9.
3
Cfr. FRANZINI, Rafael, Polticas de la CICAD para el control del lavado de activos, en dem, p.36.
4
Al respecto puede verse, PRADO SALDARRIAGA, Vctor, la Criminalidad organizada: conceptos
caractersticas, Lima: I DEMSA, 2006; tambin SANZ MULAS, El desafo de la criminalidad organizada,
Granada: Comares, 2006.
5
Cfr. GMEZ I NIESTA, Diego J., El delito de blanqueo de capitales en Derecho Espaol, p.18.
6
Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 93.
4
de recursos econmicos, destinados a financiar otras actividades criminales
que luego dificultan la planificacin de polticas econmicas estatales7.
En mbito nacional, a partir de los artculos 296-A y 296-B del Ttulo XII,
Captulo III del Cdigo Penal de 1991, relativos a los delitos contra la Salud
Pblica en estricto delito de lavado de dinero procedentes del Trfico Ilcito
de Drogas, que se inici la criminalizacin de estas conductas delictivas;
asimismo a travs de la Ley N 27765, del 27 de junio del 2002 y su
modificatoria con la Ley N 28355 del 6 de octubre de 2004; se implement
nuevas normas preventivas y penales contra el lavado de activos del ao
2002 que amplio el mbito de los sujetos obligados a reportar transacciones
sospechosas, a la vez se cre la Unidad de Inteligencia Financiera y la
segunda que segn Prado Saldarriaga mejora su tipificacin e incluye el
delito de omisin de reporte de transacciones u operaciones sospechosas 9.
7
Explica adems el autor que esta actividad produce un efecto multiplicador en cadena de la
actividad criminal, destinada adems en la bsqueda de impunidad de sus agentes, penetrando
consecuentemente en el control de autoridades y organismos de control , constituyndose como
una fuente inagotable de corrupcin, etc. Cfr. GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, El delito de lavado
de activos, criterios penales u procesales, anlisis de las nueva Ley N 27765, p.2.
8
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Prevencin del lavado de dinero y la responsabilidad penal de los
agentes del sistema financiero en el Per, en COMISIN ANDINA DE JURISTAS, p. Cit., p. 93.
9
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de Activos y Financiacin del Terrorismo, p. xv.
5
27765. El establecimiento de estas leyes, de un modo general, conduce a
una infinidad de cuestiones penales y procesales tanto en su interpretacin y
aplicacin, como el caso de la naturaleza del delito previo. sta problemtica
necesita ser analizada a la luz de dificultades que plantea este delito debido
a la creacin sofisticada de maniobras de lavado que constantemente se las
ingenian e implementan las organizaciones criminales 10.
Seguramente esta tesis tendr alguna utilidad si, cuando menos, ordena los
problemas fundamentales a los que nos enfrentamos los penalistas cuando
abordamos este tema. De ah, el ttulo: El delito previo en el delito de lavado
de activos. El trabajo acadmico se ha dividido en cuatro captulos. El Primer
Captulo, est centrado en plantear nuestro problema de tesis y tambin la
metodologa que se utilizara para alcanzar fundamentar nuestras hiptesis
planteadas.
10
Cfr. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, p. Cit., p. xvii.
6
solamente ha sido aplicado para el delito de lavado de activos sino tambin
en otros delitos.
7
NDICE
8
CAPTULO PRIMERO:
9
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1. PLANTEAMIENTO.
11
Como por ejemplo, el de su delimitacin concursal con los delitos de receptacin y encubrimiento,
pues estos tres delitos tienen como presupuesto un hecho delictivo previo del que proviene el
objeto sobre el que recae la accin tpica o el de que en lo relativo a la determinacin del bien
jurdico del delito de lavado de activos por el momento no existe unanimidad dentro de la
doctrina, que es lo que pretende proteger con la tipificacin de este deli to, es an una respuesta
inacabada y una cuestin sin resolver, unos afirman que el bien jurdico protegido. Vid. Esta
cuestin en GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico, parte especial, Primera Edicin, Lima:
Grijley, 2007, p. 514. Tambin puede verse el artculo sugerente de ORE SOSA, Eduardo, El delito
de lavado de activos y sus semejanzas con los delitos de receptacin y encubrimiento real. Boletn
N 39. Estudio Ore Guardia Abogados. Consulta: 05 de mayo de 2014. URL
http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/boletines/Boletin-39.pdf
12
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis, La necesidad de determinacin del delito Previo en el delito de
Lavado de Activos, en Gaceta Penal N 2009, t.4, Lima, 2009, p.339.
10
adems que el delito de lavado de activos o lavado de dinero, requiere que
previamente se haya cometido otro delito, cuya realizacin haya generado
13
una ganancia ilegal . As el delito fuente se configura como el delito de
comisin anterior al lavado de dinero, permitiendo de esta manera los bienes
para ser lavados en un momento posterior.
Todas las normas sobre lavado de activos, como los artculos 296-A y 296-B del
Cdigo Penal, la Ley N 27765 (modificada por el D. Leg. N 986), el D. Leg. N
1106, han dado el mismo tratamiento al delito previo, al haber establecido un tipo de
lavado autnomo; lo cual, para despejar toda duda interpretativa, ha sido
normativamente plasmado en el artculo 6 de la Ley N 27765, as como el artculo
10 del D. Leg. N 1106, que establecen cuales son los delitos de los que deben
provenir los activos materia del blanqueo; a la vez que el propio artculo 206-A del
Cdigo Penal establece que el delito previo debe ser exclusivamente del delito de
14
TID .
13
Vid., As en CARO JOHN, Jos Antonio, CARO JOHN, Jos Antonio, Impunidad del autolavado en el
mbito del delito de lavado de activos, en Dogmtica Penal Aplicada. p. 156.
14
Dictamen N 1132-2012-MP-FN-1FSP, Exp. N 173-09. N 37-2009-0-JR de fecha 14 de agosto de
2012 de la Primera Fiscala Suprema Penal.
15
Ibdem.
16
Ibdem
11
casos podra tener sentido hablar de delito previo como elemento objetivo del
tipo, puesto que se trata de acciones realizadas sobre el propio objeto del
delito previo17; En cambio, en el delito de lavado de activos, las acciones de
conversin y transferencia as como las dems acciones configurativas de
este delito tienen pleno sentido desvinculadas del delito previo; es ms, las
acciones de lavado se realizan, precisamente, sobre bienes o activos que no
estn en conexin material con el delito previo 18.
() No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qu delito previo
se trata, ni cuando se cometi este, ni mucho menos quienes intervinieron en su
ejecucin. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la
19
situacin procesal del delito precedente o de sus autores o participes () .
17
Por ejemplo, si se hurta una cantidad de dinero, y se est realizando actos de transformacin de
dicho dinero, resulta natural la dependencia del delito de receptacin (delito subsecuente)
respecto del delito previo de hurto; pues la receptacin es un acto ms, orientado a mantener el
estado o situacin de antijuricidad generada con la sustraccin del dinero. Asimismo, la accin
tpica del delito de encubrimiento real se realiza sobre el mismo objeto del delito previo o sobre
los medios o instrumentos que rodean a este delito y se encuentran vinculados directamente al
lugar del delito previo o a la correspondiente accin delictiva de este, de tal manera que las
acciones de encubrimiento no tiene sentido si las desvinculaciones del delito previo.
18
Puede verse el artculo del Profesor MEINI I VAN, Ivn, El delito de receptacin la receptacin
sustitutiva y la receptacin en cadena segn el criterio de la Primera Sala Pena l Transitoria de la
Corte Suprema, Justicia Viva, Lima: Instituto de Defensa Legal, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Junio de 2005.
19
Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, de 16.11.2010
12
por el lavado de activos deba archivarse, sobreseerse o finalizarse con
absolucin. ii) Que el delito precedente siempre deba estar ligado a
actividades realizadas por organizaciones criminales y no a personas que
actan de forma individual; y, iii) Que si el delito precedente no es
sancionado con una condena, la prueba indiciaria que se construya sobre el
lavado de activos, carece de contenido20.
Con este nuevo marco se pens que el problema de la condicin del delito
previo en el lavado de activos se haba solucionado. Sin embargo, se
desprende de la norma expresamente que no regula una autonoma
sustantiva, sino nicamente procesal. As describe el Pariona Arana que:
() para condenar legtimamente a una persona como autor del delito de lavado de
activos se requiere necesariamente, probar el origen ilcito de los bienes objetos del
delito, lo cual nicamente puede hacerse probando el delito previo que origino el
bien ilcito, esto siempre en el marco de un proceso judicial y mediante prueba
22
directa o indiciaria suficiente .
20
PACAR CHAPA, Marcial Eloy. p. Cit. p. 69.
21
Atculo 10del Decreto Legislativo N 1106 de 19.04.12;
22
PARIONA ARANA, Ral, Debe ser procesalmente autnomo el delito de lavado de activos?, Fecha de
consulta: 12.01.2016. En URL: http://legisprudencia.pe/blogs/blog/debe-ser-procesalmente-
autonomo-el-delito-de-lavado-de-activos/
13
Leg. 1106. Si bien el artculo enumera los delitos previos, incorporando el
delito de minera ilegal, y otros como el trfico ilcito de drogas, el terrorismo,
los delitos contra la administracin pblica, el secuestro, el proxenetismo, la
trata de personas, el trfico ilcito de armas, trfico ilcito de migrantes, los
delitos tributarios, la extorcin, el robo, los delitos aduaneros, deja una
clusula abierta como, cualquier delito que genera ganancias ilegales. Esta
forma de regulacin genera discrepancias en torno a que criterios de
interpretacin para fundamentar la inclusin o no de otros delitos, pues
actualmente los tipos penales fuente del lavado de activos son tan disimiles
entre s (por la variedad de bienes jurdicos protegidos).
2. OBJETO DE INVESTIGACIN
23
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Modernas bases dogmticas, pp. 66-67.
14
estudio ser el Decreto Legislativo N 1106 publicado el 19 de abril de 2012,
sin dejar, de valorar los antecedentes normativos y jurisprudenciales.
3. MTODO DE INVESTIGACIN
Sin perjuicio, el desarrollo del anlisis de nuestro tema, nos obliga a revisar
los Acuerdos Plenarios, las ejecutorias supremas y/o resoluciones judiciales
nacionales y en algunos casos extranjeros, con la finalidad de abarcar una
real dimensin del problema, pues slo as pretendemos afirmar y/o criticar si
los argumentos esgrimidos en ellas son en s mismos coherentes, y si la
argumentacin utilizada en este caso permite concluir la naturaleza del delito
precedente en la estructura tpica del lavado de activos, es o no un
verdadero elemento objetivo del tipo penal.
Se justifica nuestro tema por dos razones. La primera por cuanto el lavado de
dinero es uno de los fenmenos criminales que ha concitado mayor atencin
en todo el mundo, tanto a nivel de la determinacin de polticas preventivas
en el marco del sistema financiero, como en la configuracin y agravamiento
24
As la dogmtica jurdico- penal averigua el contenido del Derecho Penal, cuales son los
presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, que es lo que distingue un
tipo de otro, donde acaba el comportamiento impune y donde empieza el p unible. Hace posible,
por consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del
Derecho Penal, hace posible sustituirle a la irracionalidad, o la arbitrariedad y a la improvisacin.
Vid as POLAINO NAVARRETE, Miguel, Instituciones del Derecho Penal, parte general, p. 14.
15
de tipos delictivos25. Adems porque este delito tiene relacin con la
criminalidad organizada. Histricamente se conoce que las grandes
organizaciones criminales siempre han intentado encubrir su dinero, bienes,
efectos de condicin ilcita en el mercado y para de esa forma mantener la
estructura y adems ocultar la comisin de sus delitos.
5. HIPTESIS DE INVESTIGACIN
25
Cfr. COMISIN ANDINA DE JURISTAS, p. Cit., p.11.
26
Artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106 de 19.04.12
16
En efecto, bajo esta nueva frmula normativa, la actividad probatoria se
alejara ms de los criterios de la prueba indiciaria del delito precedente,
pues no hara falta con acreditarlo. Nuestra hiptesis es contraria a esta
interpretacin, pues creemos que el delito previo en el delito de lavado de
activos, es un elemento normativo del tipo y como tal debe ser determinado
legalmente y acreditado probatoriamente, pues solo as el objeto del delito de
lavado estara vinculado a un origen ilcito (delito previo).
6. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
6.1. Generales:
6.2. Especficos
17
CAPTULO SEGUNDO:
APROXIMACIONES GENERALES
18
APROXIMACIONES GENERALES
27
ABEL SOUTO, Miguel, El blanqueo de dinero en la normativa internacional, pg. 23.
28
Vase ARANGUEZ SNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, pg. 23, tambin en ese sentido
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Pg. 36.
29
Cfr. GMEZ I NIESTA, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Espaol, pg. 20.
30
Cfr. ARANGUEZ SNCHEZ. p. Cit., pg.21.
31
Cfr. SCHWARZE, K., Die Bekmpfung der Geldwschegesetz, Mikrofiche-Ausg., Tectum-Verlag,
Marbug, 1996, Pg.1. citado por MIGUEL ABEL SOUTO, Loc. Cit.
19
sinnimos y que encuentran su origen en otros tantos vocablos extranjeros32.
De modo que todos estn conectados, indefectiblemente, con el propsito
de ocultar el origen ilcito de los recursos y su posterior vinculacin al torrente
econmico de un territorio33. En consecuencia y reconociendo el poco rigor
de tales trminos34, las mismas que pueden plantear graves equivoco,
hemos optado por acoger su equivalente, lavado de activos35.
32
Por ejemplo para referirse a lavado se debe a una traslacin del ingls Money laundering o el
alemn geldwsche, termino ms extendido en la doctrina Sudamericana, Austria y Suiza de habla
germnica; Reciclaje, derivado del trmino Italiano riciclaggio; Blanqueo, se correspondera con el
francs blanchiment o el portugus branqueamento (vocablo ms empleado por la doctrina
espaola), con mayor alcance puede revisarse, ARANGUEZ SNCHEZ, El delito de blanqueo de
capitales, pp.24 y 25. MIGUEL ABEL SOUTO, p. Cit., pp. 23 a 41. ANDRE LUIS CALLEGARI, Lavado de
activos, pp.59 y 60.
33
Cfr. HERNNDEZ QUINTERO, Hernando, El lavado de activos, pg. 25.
34
Como las propuestas presentadas por la doctrina espaola, as DIEZ RIPOLLES, propone expresiones
cuales regularizacin, reconvencin, naturalizacin o normalizacin de capitales
delictivos. Por otra parte tenemos, BLANCO CORDERO, que incluye entre las denominaciones
propuestas el sustantivo de reintegracin y RUIZ VADILLO, prefiere referirse a la legalizacin, y
en concreto a la colaboracin para legalizar el dinero o bienes procedentes de actividades ilcitas
penales. VIDALES RODRGUEZ, estima ms conveniente la locucin legitimacin de capitales y
finalmente LORENZO SALGADO habla de modalidades afines a la receptacin o de otras figuras
semejantes. Vid. MIGUEL ABEL SOUTO, p. Cit., pg.25.
35
MIGUEL ABEL SOUTO considera que, la predileccin por uno u otro termino (lavado o blanqueo)
tan slo est en funcin de las arbitrarias variantes idiomticas regionales, de toda s formas, a los
efectos del Derecho Penal espaol, la distincin no reviste gran inters, pes nicamente se
incrimina, a tenor del artculo 301 del Cdigo Penal, el blanqueo de los bienes que tengan su
origen en un delito grave. Cfr. MIGUEL ABEL SOUTO. p. Cit., pg. 37.
36
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, pg. 93.
37
FABIN CAPARROS, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales, pg. 76.
20
Tambin Gmez Iniesta entiende por lavado de activos como:
Por tanto la idea que subyace en estas definiciones tomadas entre muchas
otras es la incorporacin a la economa legal, a travs de diferentes
mecanismos, de una riqueza obtenida de manera ilcita.
No podemos finalizar este apartado sin hacer una referencia del objeto
material de la accin del delito, que no solo el dinero se blanquea, ni mucho
menos el dinero en efectivo 39, es tanto el dinero en efectivo como tambin los
bienes que fueron adquiridos con l sean estos muebles e inmuebles40. En
este sentido afirma por parte de nuestra doctrina nacional.
38
GMEZ I NIESTA, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Espaol, pg. 21.
39
Cfr. BENITO SNCHEZ, C. Demelsa, Blanqueo de capitales y fraude inmobiliario , en: El desafo de la
criminalidad organizada, SANS MULAS, Nieves (Coordinadora), Editorial COMARES, 2006, pg. 100.
40
Cfr. ARANGUEZ SNCHEZ, p. Cit., pg. 29; en ste mismo sentido BLANCO CORDERO, Isidoro, p. Cit.,
pg.88; tambin FABIN CAPARROS, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales, pg. 64.
41
Cfr. Ibdem.
21
legislacin penal vigente califica como conversin, transferencia,
ocultamiento y tenencia, respectivamente 42.
42
Cfr. Fundamento N 8 del Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-116 de fecha 6 de julio de 2011.
22
corporaciones internacionales como las Federaciones o Asociacin Bancarias o
43
regionales .
As, entre los que destacan tenemos a la Convencin de Viena de 1988; las
actuaciones del GAFI; el Convenio de Estrasburgo de 1990; actuaciones de
la Unin Europea (Directiva de 1991 y 2001); Grupo Egmont de Unidades de
Inteligencia Financiera; Convencin de Palermo de 2000.
43
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, El delito de lavado de activos en el Per., pp. 01-21. Fecha de
Consulta: 30 de enero de 2014.
URL: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_63.pdf.
44
As y con mayor amplitud en MIGUEL ABEL SOUTO, p. Cit., pg. 77.
45
Cfr. MIGUEL ABEL SOUTO. p. Cit., pg. 82.
46
Cfr.ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. p. Cit., pg. 310.
47
FABIN CAPARROS, Eduardo, Antecedentes: Evolucin de las iniciativas internacionales. Efectos del
lavado de dinero. Bien jurdico tutelado. Fenomenologa del lavado de dinero pp. 9 -96. En
Combate del Lavado de Activos desde el Sistema Judicial, CICAD, Banco Interamericano de
Desarrollo, P. 13.
23
bienes (art. 3.3.b.ii) a sabiendas de que proceden de un delito de trfico ilcito de
drogas o de un acto de participacin en tal delito.
La incriminacin de estas conductas se extiende tambin, aunque sin la
obligatoriedad en su punicin que se predicaba a las formas comisivas antes
expuestas, a la adquisicin, la posesin o la utilizacin de bienes a sabiendas,
en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de un delito de trfico
48
ilegal de drogas o de un acto de participacin en tal delito (art. 3.1.c.i) .
Por su parte las Actuaciones del GAFI, celebrada en Paris en 1989 con
motivo de la Cumbre del G-7 (siete pases ms industrializados), muestra la
importancia del sistema financiero y creditico en la lucha contra el lavado de
activos por lo que recibi el mandato de elaborar recomendaciones sobre
cmo mejorar la cooperacin internacional en la lucha contra el lavado de
dinero50. En resumen algunas de las obligaciones bsicas planteadas a lo
largo de las Cuarenta Recomendaciones son las siguientes:
48
Vid., as en ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. Loc. Cit.
49
Cfr. Convencin de Viena, Prembulo, apartado 3.
50
RODRGUEZ VILLAR Pacifico, GERMAN BERMEJO Mateo. p. Cit., pg. 61.
24
Adopcin de los acuerdos internacionales respecto de la materia para convenir las
respectivas legislaciones internas a los niveles adecuados de cooperacin entre
Estados.
51
Vid., as en ROMERO FLORES, Beatriz. Anlisis Criminolgico del blanqueo de capitales pp. 305 -330,
en URQUIZO O LAECHEA, Jos y SALAZAR SNCHEZ, Nelson (coord.), Poltica criminal y dogmtica penal
de los delitos de blanqueo de capitales, editorial I DEMSA, Lima 2012, p. 307.
52
En el marco del Derecho Comunitario, una Directiva, es una norma de carcter general que
promueve el Consejo de la Unin Europea y que todos los Estados miembros deben regular a su
Derecho interno dentro de los lmites materiales y temporales en ella marc ados.
25
razones para la adopcin de medidas anti-reciclaje en el territorio de lo que
hoy se conoce como Unin Europea, orientada a la tutela del sistema
financiero.
Decomiso del producto de los delitos previos, objeto de blanqueo (art. 5.1). Para
garantizar prev la aplicacin de medidas cautelares reales (art. 4).
26
Establecimiento de una serie de medidas administrativas de orden preventivo,
coherentes con lo establecido aos antes por el GAFI o la UE, incidiendo con
especial intensidad sobre el sistema financiero (art. 10 a 13).
53
Cfr. ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. p. Cit., p. 312 y 313.
27
3. EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL DESARROLLO NORMATIVO
NACIONAL
54
Vid., as en PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, El delito de lavado de activos en el Per., pp. 01-21.
Fecha de Consulta: 30 de enero de 2014. En URL:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_63.pdf.
55
Ibdem.
56
dem, pg. 7.
57
El Art. 296-A se limit a elaborar en lo sustancial el contenido del artculo 25 de la Ley Argentina
N 23.737 sancionada el 21 de setiembre de 1989, el cual prescriba lo s iguiente: ser reprimido
con prisin de dos a diez aos y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber
tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los hechos previstos en esta ley, interviene en la
inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes
de aqullos, o del beneficio econmico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo
hubiera sospechado.Con la misma pena ser reprimido el que comprare, ocultare o receptare
dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habindolo sospechado .
58
El Art. 296-B tambin reflejo influencia argentina, respecto a la suspensin de la reserva bancaria
o tributaria. El art. 26 de la citada ley argentina estableca al r especto: En la investigacin de los
28
1991, que sancionaba el delito de lavado de activos provenientes del trfico
ilcito de drogas y por las conductas de colocacin a travs de actividades
bancarias y financieras59.
Aunque estando con estos primeros desarrollos normativos los crticos del
Decreto Legislativo N736 han sostenido que el nuevo delito era incorporado
a travs de dos modalidades de ejecucin.
29
se origin bajo el influjo directo de los modelos de regulacin
supranacionales62.
62
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico, parte especial T. II, pg.479.
63
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Per.
Lima, Idemsa 1994, pp.54-62.
64
Vid. As en CARO CORIA, Carlos, Sobre el Tipo Bsico del Delito de Lavado de Activos, a publicarse en
Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa (ADPE) N 2/2012. p.4. fecha de consulta:
15.03.2014. URL: http://www.cedpe.com/centro_info/archivos/ainteres/doc06.pdf
65
Publicado como Separata Especial del Diario Oficial El Peruano de 17.6.01, La Comisin estuvo
integrada por Luis LAMAS PUCCIO, quien la presidi, Vctor PRADO SALDARRIAGA, Julio BUENO TIRADO,
Oscar KEA VELAOCHAGA, Rosa MABILA LEN, Ricardo SOBERN GARRIDO y Aldo FIGUEROA NAVARRO.
66
Cfr. Ibdem, pg.4
30
transferencia, ocultamiento y tenencia, aunque sistemticamente ubicadas a
los delitos de encubrimiento real67.
67
El Anteproyecto propuso una especial regulacin de una Seccin II -A denominada Lavado de
Activos en el Captulo III de Delitos contrapaso la administracin de justicia, del Ttulo XVIII de
Delitos contra la administracin pblica de la Parte Especial, y con el siguiente contenido:
Artculo 406 A.- El que conociendo o pudiendo presumir su procedencia ilcita, realiza actos de
conversin o transferencia de bienes, efectos o ganancias para evitar su
descubrimiento, la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso ser
reprimiendo con pena privativa de libertad no menos de cuatro ni mayor de diez
aos y multa de 120 a 365 das-multa.
Articulo 406 B.- El que conociendo o pudiendo presumir su procedencia ilcita adquiere, guarda,
custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder bienes, efectos o ganancias para
evitar su descubrimiento, la identificacin de su origen, su incautacin o
decomiso ser reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de diez aos y multa de 120 a 365 das- multa.
Articulo 406 C.- La pena ser privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos y
multa de 365 a 730 das-multa cuando los delitos previstos en los artculos 406
A y 406 B se cometen bajo las siguientes circunstancias:
a) El agente utiliza o se sirve de su condicin de empresario o intermediario en
el sector financiero o burstil, o de funcionario pblico para la comisin del
delito.
b) El agente comete el delito para favorecer delitos de trfico ilcito de drogas,
contra la administracin pblica, terrorismo, traicin a la patria o secuestro.
c) El agente comete el delito en calidad de integrante de una organizacin
criminal.
68
Aprobada por el Per mediante la Resolucin Legislati va N 25352 de 26.11.91, y ratificada el
12.12.91.
69
Como ya se anotaba La Convencin de Viena de 1988, solo estaba referida al delito de Trfico
Ilcito de Drogas, pero a sta, le han seguido sucesivamente otros instrumentos y convenios
internaciones como Las Reglas y Prcticas de control de las Operaciones Bancaras de diciembre
de 1988, elaborado por el Comit de Basilea; La Convencin Europea sobre Blanqueado, Rastreo,
Embargo y Confiscacin de los Productos del Crimen, aprobado en Estrasburgo por el Consejo de
Europa en noviembre de 1990, que incluye cualquier delito como fuente generador del activo
ilcito; la Normativa de la Unin DIRECTIVA 91/308/CEE, relativa a la prevencin de la utilizacin
del Sistema Financiero para el Lavado de Dinero aproba da por la Comunidad Europea en 1991;
Las Actividades del Grupo de Accin Financiera Internacional (GAFI), con la finalidad de elaborar y
promover medidas para combatir el lavado de dinero; La comisin Interamericana para el Control
del Abuso de Drogas (CICAD) que 1992 aprueba el reglamento modelo americano sobre delitos de
lavado de dinero, con mayor detalle puede verse a, GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de
lavado de activos, criterios penales y procesales penales, anlisis de la nueva Ley N 27765, pg. 5
y ss.
31
Transnacional, adoptada el 15 de noviembre de 2000 70, conocida como la
Convencin de Palermo, la misma, que con una perspectiva ms amplia
extiende el concepto del delito fuente, delito previo, delito precedente, delito
determinante, incluyendo otros ilcitos como la corrupcin, la obstruccin a
la justicia y las mltiples formas de delito de organizacin71 que generaban
los activos ilcitos materia de lavado e independientemente del lugar donde
se genere el delito, teniendo en cuenta que estos delitos pueden
comprometer a varios pases72.
70
Aprobada por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 27527 de 8.10.01 y ratificada
mediante el D.S. N 088-2001-RE de 20.11.01.
71
Art 6. Penalizacin del blanqueamiento del producto del delito ()
2. Para los fines de aplicacin o puesta en prctica del prrafo 1 del presente artculo:
a) Cada Estado Parte velar por aplicar el prrafo 1 del presente artculo a la gama ms
amplia posible de delitos determinantes;
b) Cada Estado Parte incluir como delitos determinantes todos los delitos graves
definidos en el artculo 2 de la presente Convencin y de los delitos tipificados con
arreglo a los artculos 5,8 y 23 de la presente Convencin. Los Estado Parte cuya
legislacin establezca una lista de delitos determinantes incluirn entre stos, como
mnimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados:
c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirn los delitos cometidos
tanto dentro como fuera de la jurisdiccin del Estado Parte interesado. No obstante,
los delitos cometidos fuera de la jurisdiccin de un Estado Parte constituirn delito
determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al
derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito
con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en prctica el
presente artculo si el delito se hubiese cometido all ().
72
Tambin as en Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de Activos y Financiacin del Terrorismo,
pg. 3; en el mismo sentido, GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de lavado de activos,
criterios penales y procesales penales, anlisis de la nueva Ley N 27765, p.5; GARCA CAVERO, Percy,
Derecho penal econmico, parte especial T. II, pg. 496.
73
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Loc. Cit.
32
ocultamiento y tenencia, as como las formas agravadas, omisin de
comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas 74.
74
BERNAL CAVERO, Jos Antonio, El lavado de activos en la legislacin Peruana, p. 35.
75
Cfr. GMEZ I NIESTA, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Espaol, pg. 26.
76
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Prevencin de lavado de dinero y la responsabilidad penal de los
agentes del sistema financiero en el Per. Pp. 93-116, en COMISIN ANDINA DE JURISTAS. p. Cit.,
pg.95.
77
Ciertamente aun cuando se opte por priorizar el campo administrativo, el conflicto est centrado
en el mayor o menor nfasis regulador que debe orientar una poltica de control en esta materia.
As quienes estn vinculados a la direccin o propiedad de las entidades financieras o de crdito,
ven como el peligro para la evolucin dinmica y el desarrollo de sus actividades, una excesiva
regulacin (en este momento chile, a partir de la introduccin de una norma que hace obligatorio
el reporte de operaciones sospechosas por ms de diez mil dlares, se ha desatado una discusin
amplia sobre las graves consecuencias que los banqueros chilenos y otros actores vinculados el
sector financiero, consideran que un excesivo control podra aca rrear para ese sector financiero,
consideran que un excesivo control podra acarrear para ese sector, al punto de llevarlo a la falta
de competitividad y virtualmente a una parlisis). Vid. Esta explicacin en UGAZ Jos, El sistema
penal: la Experiencia Peruana, pp.83-92 en COMISIN ANDINA DE JURISTAS. p. Cit., pg., p.89.
78
Segn PRADO SALDARRIAGA, La Ley Penal contra el Lavado de Activos (Ley N 27765) adopt una
estructura y sistemtica similares a las que haban sido empleadas en otras normas penales
complementarias, que tipificaban delitos fuera del Cdigo Penal como la Ley de Terrorismo
(25475), la Ley Penal Tributaria (Decreto Legislativo 813) y la Ley de los Delitos Aduaneros (Ley
28008). Sostiene de otra parte que, este tipo de normas se caracterizaba por integrar
conjuntamente disposiciones penales, procesales y de ejecucin penal (). Por consiguiente, al
interior de la Ley N 27765 encontramos tres clases de normas: normas penales.- Estas
disposiciones estn dedicadas a la tipificacin y sancin de los actos criminalizados. Ese es el caso
de los artculos 1,2,3 y 4 de la Ley; Normas procesales.- son aquellas que se refieren a la
investigacin o juzgamiento del delito, as como a la actividad probatoria. En la Ley que
33
fuera del Cdigo Penal con la finalidad de evitar la discusin respecto de la
ubicacin sistemtica y el bien jurdico protegido, se procedi a recoger
algunas descripciones tpicas y las agravantes del Anteproyecto 79, aunque
modificado mnimamente por la Ley N 28355 del 6.10.04, La Ley N 28950
de 16.1.07, y del D. Leg. N 986 de 22.7.07. En cuanto a la novedad es su
abandono del trmino lavado de dinero por el de lavado de activos, y se
distingue una ampliacin de la relacin de delitos previos que puedan origen
el delito de lavado de activos80.
comentamos tiene esa condicin los artculos 5 y 6; normas de Ejecucin Penal.- Se trata de
normas que aluden al rgimen de cumplimiento de penas o de aplicacin de beneficios
penitenciarios. El artculo 7 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos es una regla de este tipo.
Vid., as en PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de Activos y Financiacin al Terrorismo, Editorial
Grijley, Lima, 2007, pg. 127.
79
CARO CORIA, Carlos, p. Cit, pg. 5.
80
Cfr. Vid. De GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, p. Cit., pg. 35.
81
El profesor Carlos Caro Coria describe que esta nueva regulacin es un complemento del sistema
de mecanismos contra la prevencin y persecucin de la minera ilegal, por las ingentes
cantidades de dinero y efectos que pueda generar para luego lavar que por antonomasia puede
generar otros delitos como corrupcin, evasin y fraude tributario, etc. CARO CORIA, Carlos, Loc.
Cit.
82
contemplado en el artculo 1 de la Ley N 27765 (modificado mediante el Decreto Legislativo N
986), que sealaba El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen
ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o
decomiso (), as como en el artculo 2 del mismo c uerpo legal que estableca: El que adquiere,
utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la
Repblica o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder econmico dinero, bienes,
efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su
origen, su incautacin o decomiso ()
34
valiosos aportes para agilizar, viabilizar y modernizar un fragmento gravitante
de la prevencin, control y represin penal del lavado de activos.
83
Art. 6 del D. Leg. N 1106.
35
4. CUESTIN TERMINOLGICA: EL DELITO PRECEDENTE
84
Otra de las discusiones dogmticas respecto del delito de lavado de activos, corresponde a su
especial afinidad con los delitos de encubrimiento real y receptacin. Garca Cantizano precisa
que al no existir una posicin unnime en torno al autntico contenido de lo que se pretende
proteger al criminalizar el denominado lavado de activos, las lneas de concurso siempre sern
prximas por la existencia de una especial afinidad estructural entre el delito de blanqueo de
bienes, el delito de receptacin y de encubrimiento. Cfr. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen,
Delito de lavado de activos, [grabacin de audio]. Lima: Audiencia Pblica del VI Pleno
Jurisdiccional de la Corte Suprema de la Repblica del Per.
85
Diccionario Jurdico de Guillermo Cabanellas de Torres. Fecha de Consulta: 02 de febrero de 2014
URL:http://es.scribd.com/doc/27671641/Diccionario-Juridico-de-Guillermo-cabanellas-de-
Torres
36
disciplina jurdica que lo estudia se llama teora del delito. Tradicionalmente,
el delito ha sido definido como la accin u omisin penada por ley. Esta
definicin puramente formal figura frecuentemente en los antiguos cdigos
penales86.
Ambas definiciones si bien genricas tiene en comn que todo delito es una
accin u omisin penada por ley. Aunque se ha discutido tambin qu ha de
entenderse por el trmino delito, el concepto que tiene valor es el
sistemtico. As, en resumen el delito es un concepto edificado en tres
niveles o categoras, a saber: tipicidad 87, antijuricidad88 y culpabilidad89.
Como tal, el delito es un ente90o haz de conceptos91 jurdicos que
constituye el objeto de estudio de la dogmtica. Mediante una ordenacin
lgica de los elementos configuradores del concepto de delito, la dogmtica
hace posible la obtencin de soluciones seguras y previsibles. Ello es as
86
HURTADO POZO, Jos, Manuel de derecho penal, p. 184. Fecha de consulta: 21 de marzo de 2014.
URL: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_04.pdf
87
La tipicidad es la primera categora del delito y es el lugar donde se verifica si la conducta es
subsumible (o sea, si es tpica) en un precepto (tipo) del Cdigo penal. Ejemplo: si un sujeto
quita violentamente la cartera a una mujer, la conducta ser subsumible en el art. 188 CP como
conducta tpica de robo. De esta manera la conducta practicada es tpica por reunir los
elementos requeridos por el tipo penal de robo.
88
La antijuricidad es la segunda categora del delito y es el lugar donde se verifica si la conducta
rene el significado de contrariedad al ordenamiento jurdico. La comprobacin de esta categora,
sin embargo, es hecha de manera negativa, mediante un juicio de valoracin que parte por
verificar si en la situacin concreta concurre una causa de justificacin que excluya la
antijuricidad. Un elemento central de toda causa de justificacin es necesario es la situacin de
necesidad que justifique porqu la conducta tpica no alcanza la condicin de antijurdica.
Ejemplo: quebrantar un bien valioso en una situacin de necesidad que justifique salvar la vida la
antijuricidad de la conducta tpica. A la concurrencia de la tipicidad y la antijuricidad en una
conducta tambin se denomina injusto.
89
La culpabilidad es la tercera categora del delito, a la cual se llega slo despus de comprobar que
la conducta es tpica y antijurdica (es decir, si existe un injusto). Es el lugar donde se decide la
imputacin de responsabilidad personal a una persona por haber realizado una conducta que
pudo y debi abstenerse de realizar. En la graduacin de la culpabilidad entran en consideracin
el contexto personal y social del autor, como los criterios de prevencin general positiva. Por
ejemplo: la capacidad de comportarse del sujeto conforme a la norma en el contexto social
concreto, como lo necesario para el fortalecimiento de la confianza de la sociedad en el Derecho.
90
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Teora del delito, Ediar, Buenos Aires 1973, pg. 21.
91
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Modernas bases dogmticas, pg. 61.
37
porque el fin esencial de la dogmtica jurdico-penal es hacer segura para el
individuo la aplicacin del Ordenamiento jurdico en un Estado de Derecho 92.
92
POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Modernas bases dogmticas, cit., pp. 66-67 (subrayado en el
original).
93
Art. 11 del Cdigo Penal Peruano.
94
Diccionario de la Lengua Espaola. Consulta: 02 de febrero de 201 4
URL: http://lema.rae.es/drae/?val=PREVIO
95
Vid. As en CARO CORIA, Carlos, p. Cit., pg. 17.
38
hecho factico que tambin constituye otro delito penado por la ley y que se
encuentra vinculado por origen o fuente al delito anterior. Esta deduccin
podemos encontrarlo en la configuracin de los delitos de receptacin,
encubrimiento y lavado de activos. Estos delitos comparten este presupuesto
comn: la previa comisin de un delito del que proviene el objeto material
sobre el que recaer la conducta tpica respectiva. De modo que tienen como
presupuesto un hecho delictivo previo del que proviene el objeto sobre el que
recae la accin tpica96.
96
GARCA CAVERO, Percy, p. Cit., pg. 514.
97
El artculo 194 del CP seala: [] el que adquiere, recibe en donacin o e prenda o guarda,
esconde, vende o ayuda a negociar un bien cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o
deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con una pena privativa de libertad no
menos de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa das-multa.
98
En el mismo sentido O R SOSA, Eduardo, El delito de lavado de activos y sus semejanzas con los
delitos de receptacin y encubrimiento real. pg. 2. Consulta: 05 de mayo de 2014.
URL http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/boletines/Boletin-39.pdf.
39
del bien objeto de primer delito, 4) la dificultad o impedimento de lograr la
99
restitucin de dicho bien .
99
Dictamen Fiscal N 1949-2004-MP-1 FSP, de fecha veintinueve de octubre de dos mil cuatro. Vid
as en MEINI I VAN, Ivn, El delito de receptacin la receptacin sustitutiva y la receptacin en
cadena segn el criterio de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Justicia Viva,
Instituto de Defensa Legal, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima: Junio de 2005, pg. 9
100
No obstante para el procesamiento y condena del delito de receptacin y el delito de lavado de
activos, se aplica el principio de accesoriedad limitada, estos es que solo basta acreditar el injusto
del delito previo y no hace falta la culpabilidad del mismo. Con mayor anlisis puede verse el
captulo tercero de la tesis.
101
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico de drogas y lavado de activos. Lima: Jurista Editores. 2006,
pg.
102
Luis Jorge CEVASCO, Encubrimiento y lavado de activos, nueva formulacin del delito de
encubrimiento, rgimen de la Ley 25-246, anlisis constitucional del sistema, pp. 34-35.
40
punto de vista subjetivo, que el agente tuviera conocimiento de la comisin
del delito originario en las distintas modalidades de favorecimiento y que al
menos debiera presumir el origen ilcito de los bienes en las de receptacin.
103
Cfr. GMEZ I NIESTA, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Espaol, pg. 21.
104
Cfr. Ibdem.
105
Cfr. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, p. Cit.
106
Andr Lus CALLEGARI, El delito de blanqueo de capitales en Espaa y Brasil, Universidad Externado
de Colombia, Centro de Investigacin de Filosofa y Derecho, Colombia, 2003, pg. 163.
41
ntidas107 razn por la que otros la han llamado como forma especial de
encubrimiento real.108 En efecto, el legislador penal, no parece tener claro
cul es el bien jurdico que pretende tutelar, y en consecuencia cuales deben
ser las conductas que se deben incriminar en los delitos de lavado de
activos109. Esta duda llegan incluso hasta el misma jurisprudencia que la
denomina figura a fin a la receptacin o receptacin sustitutiva 110. Si bien
esta discusin debera denotar un anlisis mucho ms pormenorizado,
nuestra finalidad ha sido acercarnos al concepto de delito previo a partir
del esbozo de estas tres figuras delictivas.
107
sta es, precisamente, una de las principales crticas a la regulacin de esta materia que realizan
Toms VIVES ANTON y Jos Luis GONZLES CUSSAC, en Toms VIVES ANTON (coord.), Comentarios al
Cdigo penal de 1995, p. Cit., t. II, pg.1448. Vid. ARANGUEZ SNCHEZ, El delito de blanqueo de
capitales, pg.361.
108
PINTO Y CHEVALIER, El delito de lavado de activos, cit., p. 23. Citado por HINOSTROZA PARIACHI, Cesar, El
delito de Lavado de Activos, el delito fuente, pg. 108. En el mismo sentido FRISANCHO APARICIO,
Manuel, Trfico de drogas y lavado de activos, pg. 287.
109
Solo en el aspecto del bien jurdico protegido se han planteado varias posiciones, pues se
establece por una parte de la doctrina como, VIVES ANTON, GONZLEZ CUSAC, que la proteccin del
bien jurdico es la administracin de justicia; otros como GMEZ I NIESTA, establece que el bien
jurdico protegido es el orden econmico financiero, algunos autores como VIDALES RODRGUEZ,
MORENO CANOVES, RUIZ MARCO, consideran que el delito de lavado de activos es un delito
pluriofensivo, ya que segn ellos protege ms de un bien jurdico. En efecto toda esta cuestin se
ver con mayor alcance cuando ingresemos al anlisis del Captulo III referido al delito de lavado
de activos.
110
Ejecutoria Nro. 2607-2004 de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
42
CAPTULO TERCERO:
ESTADO DE LA CUESTIN
43
ESTADO DE LA CUESTION
111
Tambin PAUCAR CHAPPA, Marcial Eloy, La nueva ley penal de lavado de activos: el Decreto
Legislativo N 1106 pp.67-78, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Dir. (Arsenio O RE GUARDIA, Luis
LAMAS PUCCIO, Luis A. BRAMONT-ARIAS TORRES), Tomo 35, Mayo 2012.p. 70.
44
cambio, este nuevo Acuerdo Plenario se ha limitado a sostener que no se
puede negar a priori las posibilidades de realizacin del delito de lavado de
modo posterior o anterior a la consumacin o tentativa del delito fuente de
los activos ilegales112.
112
Fundamento N 11 del Acuerdo Plenario N 7-2011-CJ-116
113
ROBERTO DURRIEU (H): El lavado de dinero en la Argentina? Anlisis dogmtico y poltico criminal de
los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento al ter rorismo.
Lexis Nexis Buenos Aires- Argentina 2006, p. 121.
45
1. PLANTEAMIENTO DEL DELITO PREVIO COMO ELEMENTO
OBJETIVO DEL TIPO PENAL DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Los defensores de este criterio afirman que resulta siendo coherente para el
delito de lavado, que los bienes productos o efectos procedan de un delito
previo, es decir que se haya cometido con anterioridad. As la comisin de
ese delito habilita a los bienes para ser blanqueados. Al respecto afirman
Castillo Alva, que la nocin legal del delito previo, el origen ilcito de los
bienes comprende el delito de lavado de activos, es un elemento objetivo
normativo del tipo y por lo tanto tiene que ser materia de acreditacin114.
114
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis, La necesidad de determinacin del delito Previo en el delito de
Lavado de Activos, en Gaceta Penal N 2009, t.4, Lima, 2009, p.339.
115
Cfr. HINOSTROZA PARIACHI, Cesar, El delito de lavado de activos, delito fuente, Primera Edicin. Lima:
Grijley, 2009, p.142.
116
Vid., As en CARO JOHN, Jos Antonio, CARO JOHN, Jos Antonio, Impunidad del autolavado en el
mbito del delito de lavado de activos, en Dogmtica Penal Aplicada, Primera Edicin. Lima: Ara
Editores, 2010, p. 156.
117
Tambin GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Delito de lavado de activos, [grabacin de audio].
Lima: Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de la Repblica del Per.
46
ilcito conoce o puede presumirse, aludiendo a conductas (acciones u
omisiones) concretas que tiene una dimensin espacial y temporal118.
La referida ley penal remarca que los bienes que son objeto de conversin,
transferencia u ocultamiento deben provenir de un ilcito (penal) que por su
propia caracterstica posee particulares notas histricas derivadas de la
condicin de acontecimiento individual que se ubica en un determinado
contexto temporal y espacial119.
Por su parte Caro Coria y Asmat Coello apelan una supuesta autonoma
procesal pero descartan la autonoma material o sustantiva referida a la
propia configuracin del tipo penal. Pues asumen que si bien para el inicio
de la investigacin o proceso no se requiere que el delito previo se encuentre
sometido a investigacin, proceso judicial o haya sido objeto de sentencia
condenatoria, aducen que ella no resulta suficiente para dictar una sentencia
condenatoria por el delito de lavado de activos, puesto que se requiere que el
delito previo se acredite en un debido proceso, al asumir que se trata de un
elemento objetivo del tipo 122.
118
Cita de CASTILLO ALVA, en el libro de AYALA MIRANDA, NOLASCO VALENZUELA, VELARDE LPEZ, p. Cit., p.
52.
119
Ibdem.
120
BRAMONT ARIAS TORRES. EL delito de lavado de activos, [grabacin de audio]. Lima, 2013. Maestra
en Derecho Penal de Pontificia Universidad Catlica del Per.
121
Cfr. GARCA CANTIZANO, Loc. Cit.
122
Cfr. CARO CORIA Y ASMAT COELLO: El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N 03 -
2010/CJ-116 y el N 07-2011/CJ-116 en la delimitacin y persecucin del delito de lavado de
47
Asimismo el profesor Ral Pariona sostiene que en la nueva regulacin la
estructura tpica hace referencia a un delito que justamente es el que origin
los bienes que son objetivo del delito de lavado de activos. La ley peruana
seala que los bienes que son objeto de la accin tpica son de origen
ilcito123. Adems agrega que:
En concreto, la norma penal peruana exige como elemento del tipo objetivo que los
bienes que el autor blanquee sean de origen delictivo, por lo que para la
configuracin del delito, en un caso concreto, se requerir probar fehacientemente
(por lo general mediante prueba indiciaria) que los bienes tienen su origen en un
124
delito previo concreto .
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que si bien el delito de lavado de activos
constituye un delito autnomo de aquel delito precedente que dio origen a los activos
y que por aquel pretende introducirse al sistema formal ello no significa de modo
alguno, que dicha independencia sea absoluta, pues la existencia de un delito previo
para el delito de lavado de activos, constituye un supuesto necesario para la
construccin, procesamiento y eventual condena de una persona que por este tipo
penal; en el sentido antes expuesto, el delito de lavado de activos requerir que se
haya realizado conductas punibles (activas u omisivas) concretas, de donde
provienen las ganancias que dieron lugar a los actos de conversin, transferencia u
ocultamiento, consiguientemente, es de absoluta necesidad no slo que existan
referencias sobre el delito precedente, sino tambin que se tenga indicios sobre el
125
particular (subrayado es nuestro) .
activos. En Imputacin y Sistema Penal, Coordinadores: Abanto Vsquez, Caro John y Mayhua
Quispe, p. 30.
123
Cfr. PARIONA ARANA, Ral. Debe ser procesalmente autnomo el delito de lavado de activos?
Fecha de consulta: 25.11.15. URL: http://legisprudencia.pe/blogs/blog/debe-ser-procesalmente-
autonomo-el-delito-de-lavado-de-activos/.
124
Cfr. PARIONA ARANA, Ral. Debe ser procesalmente autnomo el delito de lavado de activos?
Fecha de consulta: 25.11.15. URL: http://legisprudencia.pe/blogs/blog/debe-ser-procesalmente-
autonomo-el-delito-de-lavado-de-activos/.
125
Auto de fecha 22 de abril de 2010, el Juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial en la causa
nmero 2008-000055-0-1801-JRPE-04, sealo: Fundamento Dcimo. Vid., as en AYALA MIRANDA
Erika, NOLASCO VALENZUELA Jos, VELARDE LPEZ Juan Manuel, Manual de Litigacin en Lavado de
Activos, Tendencias Acusatorias y Resolutivas Actuales. Primera Edicin. Lima: Ara Editores, 2011,
p. 51.
48
previamente cometido. Ha de existir, como requisito imprescindible, un nexo
entre el objeto del blanqueo y una actividad delictiva previa. Si no est
presente ese nexo o unin o si se rompe alguna circunstancia, no existe
objeto idneo para el delito de blanqueo de capitales.
Ninguna de las normas del desarrollo normativo nacional considera al delito previo
como un elemento del tipo penal de lavado de activos; consecuentemente, no es
necesario acreditarlo en el proceso de lavado de activos o que haya sido acreditado
en un proceso distinto, bastando con establecer una vinculacin razonable de los
126
activos materia de lavado, con dicho delito previo .
(1) Quien oculte una cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la
investigacin del origen, del descubrimiento, del decomiso, la confiscacin, o el
aseguramiento de un tal objeto, que provenga de un hecho antijurdico mencionado
en la frase 2, ser castigado con pena privativa de libertad hasta cinco aos o con
127
multa (subrayado es nuestro).
126
Cfr. GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, en Dictamen N 1132-2012-MP-FN-1 FSP, Sala Penal Nacional
Expediente N 173-09-0-JR, Ministerio Publico, Fiscala de la Nacin.
127
Artculo 261 del Cdigo Penal Alemn
49
Esta forma de interpretacin ha sido la aplicada en la justicia penal anti
lavado tanto en la administracin de justicia como en el mbito de la
investigacin fiscal, de modo que el hecho de no probase en delito previo en
un debido proceso sencillamente no proceda la imputacin por el delito de
lavado; pues, se ha considerado al referido delito previo como elemento
objetivo (normativo) del tipo de lavado. Por lo que sentencia Glvez Villegas
que Tal consideracin tpica totalmente dependiente del delito previo,
simplemente el tipo penal de lavado resultara inaplicable128.
128
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa decidida y cosa
juzgada. Ideas solucin editorial. Edicin enero de 2016 Rmac - Per. Pg. 195.
129
GLVEZ VILLEGAS, p. Cit. Dictamen N 1132-2012-MP-FN-1 FSP.
130
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, p. Cit. Pg. 200.
50
En lo que respecta a la jurisprudencia nacional, ste criterio ha sido seguida
por las Salas Penales Supra-provinciales en el Expediente N 197-09 en
cuyo fundamento nmero 11 ha precisado que:
() consideramos que el delito previo del que proceden los activos que se estara
lavando debe presentar indicios mnimos de realizacin. Si por el hecho previo no
existe ni siquiera una investigacin preliminar, entonces faltar la base mnima para
poder procesar e investigar por el delito de lavado de activos. El elemento tpico de
activos de procedencia ilcita exige cuando menos pruebas mnimas sobre la
existencia del delito previo. La autonoma del delito de lavado de activos significa
que no requiere previamente se condene por el delito previo, pero esta autonoma no
puede llevar a entender que sea absolutamente innecesaria una base probatoria del
131
delito previo (subrayado es nuestro) .
131
En el auto que confirma el auto de no procesamiento de fecha 20 de abril de 2010, Exp. N 197 -
09: fundamento N 11. Vid., as en AYALA MIRANDA Erika, NOLASCO VALENZUELA Jos, VELARDE LPEZ
Juan Manuel. p. Cit., p. 51.
132
Fundamento N 23 del Dictamen N 508-2012-MP-FN-1FSP, de fecha 04 de mayo de 2012, de la
Primera Fiscala Suprema Nacional en lo Penal, Exp. N 55 -2008.
51
En referencia al derecho comparado, Blanco Cordero precisa que el artculo
301 numeral 1 del Cdigo Penal Espaol, requiere acreditar que los bienes
supuestamente blanqueados procedan de una actividad delictiva.
133
BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. 3 Edicin, Pamplona: Thomson
Reuters Aranzadi, 2012, p. 247.
134
dem, pp. 248.
135
biden.
52
3. PLANTEAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Para el presente caso, sin entrar a analizar todos los tipos penales de lavado de
activos, as como los elementos configuradores de cada uno, es necesario precisar
que se trata de un delito comn y autnomo respecto de cualquier otro delito. En
efecto la normatividad aplicable establece tipos penales de lavado de activos
autnomos del delito previo o delito fuente, por lo que para su investigacin no se
requiere que estos estn sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan sido
objetos de sentencia condenatoria, bastando para la existencia del lavado, que se
establezca una vinculacin razonable entre los activos materia de lavado con el
136
delito previo. (Subrayado es nuestro).
136
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N4003 -2011. Procedente de Lima.
Resolucin emitida el 8 de agosto de 2012 por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema). En
trminos similares se ha pronunciado la Fiscala de la Nacin a travs del Oficio Circular N 024 -
2013-MP-FN-SEGFIN del 15 de mayo de 2013.
53
En cuanto al segundo tema, el Supremo Tribunal tambin ha reconocido,
plenamente, que quien fue autor o participe de un delito precedente puede,
luego, ser, igualmente, agente de actos punibles de lavado de activos. En
ese sentido, el Acuerdo Plenario 7-2011/CJ-116 (Fundamento Jurdico 15),
anteriormente mencionado, as como la Ejecutoria Suprema recada en el
Recurso de Nulidad N 1052-2012 del 15 de enero de 2013, han coincidido
en destacar la ausencia de un bloqueo a tal dualidad delictiva en el derecho
penal nacional. Sobre el particular la aludida resolucin judicial ha procesado
lo siguiente:
El tipo penal no exige que el autor rena alguna cualidad especial, pues cualquiera
puede ser responsable, an el autor del delito previo que haya participado en los
delitos en los actos de movilizacin de los activos ilcitos generados por su conducta
delictiva previa en tanto se trata de un delito autnomo propio con diferentes
bienes jurdicos , mxime si la ejecucin de ese delito responde a la voluntad del
autor de lavar las ganancias ilcitas obtenidas para disfrutar de las mismas. Por
tanto, no existe ningn inconveniente en sancionarlo como autor del delito de lavado
y de ninguna manera se puede afirmar que su responsabilidad queda subsumida por
137
el delito previo (subrayado es nuestro).
Respecto al tercer tema relativo a los efectos del archivamiento del delito
previo la Sala Penal Nacional en el INC. N 732-2008-94, de fecha 5 de julio de
2011, ha sostenido que:
137
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1052 -2012. Procedente de Lima. Resolucin
emitida el 15 de enero de 2013 por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
54
recurrente, no contaron con la tipicidad subjetiva, es decir con el elemento del dolo
necesario para la configuracin del delito instruido al recurrente, resultando ser una
138
conducta atpica .
138
Sala Penal Nacional INC. N 732-2008-94, de fecha 5 de julio de 2011, caso i nterpuesto por la
defensa del acusado Luis Ral Valdez Saavedra, Vid. sta resolucin en anexos jurisprudenciales.
En AYALA MIRANDA, Erika; NOLASCO VALENZUELA, Jos; VELARDE LPEZ, Juan Manuel. p. Cit., p. 525.
55
Que, precisando lo anterior, cabe destacar el Acuerdo Plenario nmero tres guion
dos mil diez / CJ guion ciento diecisis, que seala: () El delito de lavado de
activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realizacin haya
generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende
integrar a la economa y, en su caso, al sistema financiero. () El delito fuente,
empero, es un elemento objetivo del tipo legal como tal debe ser abarcado por el
dolo y su prueba condicin asimismo de tipicidad. Si bien es necesario para la
configuracin del delito de lavado de activos, quede establecido el delito que origina
el mismo, pues es naturaleza de este delito que incluso origino su criminalizacin
combatir los actos de dificultan la judicializacin de los delitos procedentes as como
los que perjudican al sistema econmico del Estado pues se trata de un delito
pluriofensivo sin embargo, para impulsar el proceso contra quienes se presume la
comisin del delito de lavado de activos no hace falta, an, que haya quedado
establecido, con seguridad rayana certeza, del delito precedente, pues para la
investigacin es necesario nicamente que existan indicios reveladores que vinculen
al procesado con el delito precedente. Dicha vinculacin de los activos, as como la
existencia del delito previo se considerarn determinadas al constatarse la existencia
de: a) Una conexin o relacin del autor o participe con actividades delictivas o con
personas o grupos relacionados a mbitos a partir de determinados hechos
concluyentes; b) Existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la
persona durante el periodo de tiempo en el que se produjo dicha vinculacin;
c)Ausencia de negocios lcitos que justifiquen el aumento de patrimonio; d)
existencia de negocios aparentemente lcitos que no producen utilidades; e) el hecho
que ante una investigacin administrativa o policial no se pueda justificar un depsito
139
bancario, o de otra ndole, por una suma de dinero elevado .
139
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Prado, Criminalidad organizada y lavado de activos, Primera edicin.
Lima: Idemsa, octubre de 2013, p. 674.
56
drogas o con personas o grupos relacionados con las mismas; y, en cuarto lugar,
140
utilizacin de documentos falsos para aparentar operaciones inexistente () .
Fundamento Cuarto: Que la Sala Superior sostiene que los hechos imputados a
Anda Aranibar resultan atpicos por carecer de delito fuente que determina la
tipicidad objetiva que requiere el lavado de activos; que, sin embargo el Colegiado
Superior, efectivamente no valoro el Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116 que
establece que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo legal y su prueba
condicin de tipicidad, empero no es necesario que est acreditada su comisin
mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigacin en t rmite ni proceso
penal abierto; que la prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de
elementos objetivos de lavado de activos ser normalmente la prueba indiciaria;
adems el tipo penal de lavado de activos no exige la demostracin acab ada de un
acto delictivo especifico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos
participes en el mismo; que es suficiente la certidumbre sobre su origen, esto es el
conocimiento de la existencia de una infraccin grave; de lo que se colige, que los
hechos imputados constituyen delito; que, de otro lado, en cuanto al fundamento de
la Sala Superior, referido a la falta de elemento subjetivo establecido en la norma
penal para el delito de lavado de activos; que dicho argumento, en todo caso, ser
motivo de revisin en el correspondiente juicio oral; que, en tal virtud, debe
desestimarse lo resuelto por la Sala Superior y continuar con el curso del
141
proceso
140
As, en la Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 2004 (Recurso de Nulidad N 2202 -2003- Callao)
141
dem, p. 688
57
UNDCIMO: Que el Tribunal adquiri la conviccin, ms all de toda duda
razonable, que desde a lo menos el ao 2004 hasta la fecha de su detencin (18 de
noviembre de 2005) el acusado (...), se dedic de forma habitual y sistemtica a
efectuar diversas actividades de trfico ilcito de estupefacientes, participando en
ellas, en determinadas ocasiones, su cnyuge (...), con quien se encuentra casado
bajo el rgimen de sociedad conyugal, transportando la droga que su marido le
sealaba, para su entrega a determinadas personas, generando las diversas
operaciones de trfico de drogas, considerables sumas de dinero, que le permitieron
142
adquirir los siguientes bienes: (...)
142
MAURICIO FERNANDEZ, La investigacin del lavado en la experiencia fiscal chilena. [dispositivas].
Programa Regional de Capacitacin para el Control de Lavado de Activos y Financiamiento al
Terrorismo, desarrollado del 23 al 25 de abril de 2013. Lima. Superintendencia de Banca Seguros y
AFP.
142
Ibdem.
143
Ibdem.
144
Ibdem.
145
Ibdem.
58
Respecto de la jurisprudencia espaola Blanco Cordero ha sealado que no
hace falta una condena por la actividad previa de que proceden los bienes.
As describe que:
146
BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. 3 Edicin, Pamplona: Thomson
Reuters Aranzadi, 2012, p. 248.
147
ZARAGOZA AGUADO, Javier. Los delitos de lavado de activos y de financiacin del terrorismo. El tipo
penal y aspectos jurdicos de inters. [dispositivas]. Programa Regional de Capacitacin para el
Control de Lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo, desarrollado del 23 al 25 de abril de
2013. Lima. Superintendencia de Banca Seguros y AFP.
59
Nos hallamos, por consiguiente, ante un delito autnomo cuya declaracin no
depende de la previa acreditacin de ninguno otro anterior, por lo que ha de bastar
para afirmar el presupuesto objetivo del origen delictivo de los bienes con la
existencia de prueba indiciaria bastante de acuerdo con los criterios genricos
aplicables a esta clase de pruebas. Tambin la STS de 8-4-2008: basta con
establecer la relacin con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible
origen del dinero en funcin de los dems datos disponibles. Dicho de otra forma,
148
que dados los indicios, la conclusin razonable sea su origen delictivo .
148
Ibdem.
60
CAPITULO IV: TESIS
61
EL DELITO PREVIO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
149
De este criterio son CASTILLO ALVA, Jos Luis, La necesidad de determinacin del delito Previo
en el delito de Lavado de Activos, en Gaceta Penal N 2009, t.4, Lima, 2009, p.339; HINOSTROZA
PARIACHI, Cesar, El delito de lavado de activos, delito fuente, Grijley, Lima, 2009, p.142; CARO JOHN,
Jos Antonio, CARO JOHN, Jos Antonio, Impunidad del autolavado en el mbito del delito de
lavado de activos, en Dogmtica Penal Aplicada, Ara Editores, 2010, Lima. p. 156; GARCA
CANTIZANO, Mara del Carmen, Delito de lavado de activos, [grabacin de audio]. Lima: Audiencia
Pblica del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de la Repblica del Per; PARIONA ARANA,
Ral. Debe ser procesalmente autnomo el delito de lavado de activos? URL:
http://legisprudencia.pe/blogs/blog/debe-ser-procesalmente-autonomo-el-delito-de-lavado-de-
activos/. Fecha de consulta: 25.02.15.
62
conducta tpica respectiva150. Agrega adems que el delito de
encubrimiento previsto en el Cdigo Penal tambin requiere la previa
comisin de un delito contra el patrimonio151.
Por parte de nuestra doctrina nacional, son varios los autores quienes han
adoptado esta tesis, considerando en resumen que el dinero, bienes, efectos
o ganancias, deben tener un origen ilcito; es caracterstica esencial del
objeto del delito su vinculacin o conexin con cierta actividad criminal
previa. Sin embargo, tambin existen autores que no comparten esta tesis.
Por ejemplo el profesor Prado Saldarriaga y Glvez Villegas, ambos
consideran que estos autores son los que en general ejercen la defensa de
los investigados por el delito de lavado de activos152.
150
Andr Luis CALLEGARI, El delito de blanqueo de capitales en Espaa y Brasil. Universidad
Externado de Colombia. Centro de Investigacin de Filosofa y Derecho, Primera Edicin. Bogot
Colombia: octubre de 2013, p. 163.
151
En cuanto a la regulacin anterior en el Derecho penal espaol, el delito de blanqueo, se exiga la
previa comisin de un delito se limitaba al delito de trfico ilcito de drogas. Con el nuevo Cdigo
de 1995, esta tendencia ha sido abandonada, pues el legislador ha establecido que el delito
previo, presupuesto esencial para que el blanqueo de bienes sea penalmente relevante, puede
ser cualquier delito que tenga la consideracin de grave, y para ello hay que mirar lo que dispone
el artculo 13 del CP. Con mayor precisin ver Ibdem.
152
Vid. As en GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa
decidida y cosa juzgada. Primera Edicin. Lima: Ideas solucin editorial, 2016, p. 195.
153
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Dictamen N 1132-2012-MP-FN-1 FSP, de fecha 14 de agosto de
2011. Sala Penal Nacional Expediente N 173-09-0-JR, Ministerio Publico, Fiscala de la Nacin
154
BLANCO CORDERO: El delito de blanqueo de capitales. 2 Edicin. Pamplona: Aranzadi, p. 252.
63
Agrega el Dictamen que esta tesis si corresponde aplicarlo a tipos penales
de otros sistemas jurdicos como el alemn, donde en el artculo 261 del
Cdigo Penal Alemn (261 StGB) si engloba dentro del delito de lavado de
activos al delito precedente:
(1) Quien oculte una cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la
investigacin del origen, del descubrimiento, del decomiso, la confiscacin, o el
aseguramiento de un tal objeto, que provenga de un hecho antijurdico mencionado
en la frase 2, ser castigado con pena privativa de libertad hasta cinco aos o con
155
multa. Hechos antijurdicos en el sentido de la frase 1 son: () . (Subrayado
nuestro),
155
Vid as en ABANTO VSQUEZ, Manuel. Evolucin de criminalizacin del lavado de activos en doctrina y
prctica de Per y Alemania. Cuando cita a GARCA CAVERO: LH Csar Paredes, 419 ss.
Coordinadores KAI AMBOS, CARLOS CARO CORIA, EZEQUIEL MALARINO SQUEZ, Manuel Lavado de Activos y
compliance perspectiva internacional y derecho comparado. Primera Edicin. Lima: Jurista
Editores, 2015. p.36.
156
Vid as en ABANTO VSQUEZ, Manuel. Evolucin de criminalizacin del lavado de activos en doctrina
y prctica de Per y Alemania. Cuando cita a GARCA CAVERO: LH Csar Paredes, 419 ss.
Coordinadores KAI AMBOS, CARLOS CARO CORIA, EZEQUIEL MALARINO SQUEZ, Manuel Lavado de Activos y
compliance perspectiva internacional y derecho comparado. Primera Edicin. Lima: Jurista
Editores, 2015. p.36.
64
autor157. Sin embargo no desarrolla dogmticamente una postura favorable
al respecto.
157
Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro El delito de blanqueo de capitales. 3 Edicin 2012. Pamplona:
Aranzadi, 2012, p.274.
158
Vid. As en GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa
decidida y cosa juzgada. Ideas solucin editorial. Edicin enero de 2016 Rmac- Per. Pg. 195.
Cuando hace una cita a BLANCO CORDERO, Isidoro El delito fiscal como actividad delictiva previa del
blanqueo de capitales. Revista Electrnica de Ciencias Penal y Criminolgica; Artculo ISSN 165 -
0194 RECPC 13-01 (2011); p. 32.
65
o anterior a la consumacin o tentativa del delito fuente de los activos
ilegales (Fj. 11).
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que si bien el delito de lavado de activos
constituye un delito autnomo de aquel delito precedente que dio origen a los activos
y que por aquel pretende introducirse al sistema formal ello no significa de modo
alguno, que dicha independencia sea absoluta, pues la existencia de un delito previo
para el delito de lavado de activos, constituye un supuesto necesario para la
construccin, procesamiento y eventual condena de una persona que por este tipo
penal; en el sentido antes expuesto, el delito de lavado de activos requerir que se
haya realizado conductas punibles (activas u omisivas) concretas, de donde
provienen las ganancias que dieron lugar a los actos de conversin, transferencia u
ocultamiento, consiguientemente, es de absoluta necesidad no slo que existan
referencias sobre el delito precedente, sino tambin que se tenga indicios sobre el
160
particular (Subrayado nuestro) .
Tambin en lo que respectan a los efectos del archivamiento del delito previo
de Sala Penal Nacional en el INC. N 732-2008-94, de fecha 5 de julio de 2011
159
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. El delito de lavado de activos, [Grabacin de audio]. Lima:
Maestra en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2013.
160
Auto de fecha 22 de abril de 2010, el Juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial en la causa
nmero 2008-000055-0-1801-JRPE-04, sealo: Fundamento Dcimo. Vid., as en AYALA MIRANDA
Erika, NOLASCO VALENZUELA Jos, VELARDE LPEZ Juan Manuel, p. Cit., p. 51.
66
Conforme aparece de la imputacin fiscal, el delito fuente de trfico ilcito de
drogas, es atribuido al padre del recurrente, Luis Valdez Villacorta, quien habra
participado en dos eventos delictivos, esto es en el hallazgo de droga ocurrido el 18
de octubre de 2003 en los almacenes de la empresa Neptunia rumbo a Guatemala
y en el hallazgo de droga en el Puerto de Rotterdam Holanda, embarque el cual
habra salido del Puerto del Callao Per, con fecha 19 de diciembre de 2007. Que
la vinculacin de estos hechos con Luis Valdez Villacorta inicia sus investigaciones
el 20 de agosto de 2007 y actualmente se ha determinado la desvinculacin de
Valdez Villacorta del trfico ilcito de drogas, al existir el archivamiento de las
mismas; por lo que no existe indicio alguno que pueda conllevar al conocimiento del
recurrente, de que el dinero otorgado por su padre, tenga procedencia ilcita,
adems de subrayarse conforme a la propia imputacin fiscal, que dichos hallazgos
de droga, resultaron inconclusos en su ejecucin; en conclusin ste Colegiado
considera que los actos fundacionales o el incremento del capital ejercidos por el
recurrente, no contaron con la tipicidad subjetiva, es decir con el elemento del dolo
necesario para la configuracin del delito instruido al recurrente, resultando ser una
161
conducta atpica .
() consideramos que el delito previo del que proceden los activos que se estara
lavando debe presentar indicios mnimos de realizacin. Si por el hecho previo no
existe ni siquiera una investigacin preliminar, entonces faltar la base mnima para
poder procesar e investigar por el delito de lavado de activos. El elemento tpico de
activos de procedencia ilcita exige cuando menos pruebas mnimas sobre la
existencia del delito previo. La autonoma del delito de lavado de activos significa
que no requiere previamente se condene por el delito previo, pero esta autonoma no
puede llevar a entender que sea absolutamente innecesaria una base probatoria del
162
delito previo .
Para finalizar, contra esta tesis (el delito previo como elemento objetivo del
tipo penal de lavado de activos), Prado Saldarriaga ha sealado que es
cuestionable que en este contexto se aprecie, ms bien, la influencia
reiterada de una mala prctica de la dogmtica penal peruana, cual es la
construccin de la interpretacin de nuestras leyes con la acrtica recepcin y
rplica de los planteamientos o discursos elaborados por la doctrina
161
Sala Penal Nacional INC. N 732-2008-94, de fecha 5 de julio de 2011, caso interpuesto por la
defensa del acusado Luis Ral Valdez Saavedra, Vid. sta resolucin en anexos jurisprudenciales.
En dem, p. 525.
162
Ibdem.
67
extranjera en base a normas que, las ms de las veces, resultan ajenas e
incompatibles con las fuentes originales, formas y caractersticas propias de
la legislacin nacional163.
68
ley sustantiva tiene que constituir una respuesta idnea para lograr la
finalidad preventiva de la pena, y si se estructuran en los tipos penales de un
modo que no resulten aplicables, ello contradira dicha finalidad 166.
166
dem. P. 197.
167
As en Vid as en CARO JOHN, Jos Antonio. Los abogados ante el lavado de activos: recepcin de
honorarios sucio y deber de confidencialidad. Coordinadores KAI AMBOS, CARLOS CARO CORIA,
EZEQUIEL MALARINO SQUEZ. p. Cit., p. 208.
168
Cfr. GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa decidida y
cosa juzgada. Primera Edicin. Lima: Solucin editorial, 2016, p. 196.
169
art. 10 pf. 1 del D. Leg. N 1106.
170
El Art. 6 de la Ley N 27765 (Derogado), en el que expresamente se seala que en los delitos
materia de la presente ley, no es necesario que las actividades lcitas que produjeron el dinero, los
bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan
sido objeto de sentencias condenatorias.
69
Al parecer la intencin y finalidad normativa es plasmar un tipo penal de
lavado de activos autnomo (material y procesal) respecto de la actividad
criminal previa; resultando relevante que en el art. 10 de esta norma se haga
referencia a actividades criminales en general y no a un delito previo
concreto o especifico (supuestos que son totalmente distintos). Al respecto,
Glvez Villegas considera que:
Por lo menos tal como se ha fijado el delito previo no es un elemento objetivo del
tipo, pues la norma penal no exige delito previo alguno para la configuracin del tipo
penal, por el contrario, establece con toda claridad que es un delito autnomo del
delito previo y nicamente exige que los activos que constituyen objeto de lavado
deben tener una conexin o vinculacin con una actividad criminal previa,
considerada esta de modo general o abstracto, por lo que no interesa acreditar la
comisin de un delito especfico, cometido en determinada fecha, por determinada
171
persona, en determinado lugar y con determinadas circunstancias .
Para poder condenar por un delito de blanqueo, que quede acreditado ante el juez
competente que los bienes procedan de algn delito. No es necesario, que exista
una sentencia condenatoria por alguna actividad delictiva previa. Por lo tanto, no
siendo precisa una sentencia condenatoria, en el proceso por el blanqueo de
172
capitales el juez penal deber pronunciarse sobre la existencia de algn delito .
171
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, p. Cit., p. 200.
172
dem, p. 248.
173
Cfr. PARIONA ARANA, Ral. Debe ser procesalmente autnomo el delito de lavado de activos? Fecha
de consulta: 25.02.15.URL: http://legisprudencia.pe/blogs/blog/debe-ser-procesalmente-
autonomo-el-delito-de-lavado-de-activos/.
70
una supuesta autonoma procesal pero descartan la autonoma material o
sustantiva referida a la propia configuracin del tipo penal. Pues asumen
que:
174
Cfr. CARO CORIA Y ASMAT COELLO: El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N 03 -
2010/CJ-116 y el N 07-2011/CJ-116 en la delimitacin y persecucin del delito de lavado de
activos. En Imputacin y Sistema Penal, Coordinadores: Abanto Vsquez, Caro John y Mayhua
Quispe, p. 30.
175
Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, Principios y recomendaciones internacionales para la penalizacin
del lavado de dinero, aspectos sustantivos pp. 99-188, en BLANCO, FABIN, ZARAGOZA, Combate del
Lavado de Activos desde el Sistema Judicial, Banco Interamericano de Desarrollo y Organizacin
de los Estados Americanos CICAD, Fimart S.A.C. Segunda Edicin. Lima: Ediciones e Impresiones, p.
137.
71
o conexin de los bienes inicitos con lo que se denomina delitos precedente
o delito previo. A decir de Garca Cavero si no est presente ese nexo o
unin o si se rompe alguna circunstancia, no existe objeto idneo para el
delito de lavado de activos176.
Este nexo con el pasado delictivo, ha sido precisado tambin tiene razn
porque la norma describe una accin posterior de convertir, transferir,
adquirir, como ha sido sealado por el profesor Ral Pariona, quien
menciona que:
176
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, El delito de lavado de activos. Primera Edicin. Lima: Jurista Editores,
2013, p. 96.
177
PARIONA ARANA, Ral. Consideraciones crticas sobre la llamada autonoma del delito de lavado
de activos. Fecha de consulta: 20.12.15.
URL: http://www.rpa.pe/media/articulos/Lavado_de_activos_-_Pariona_-_ADP_2015.pdf
178
La Convencin de Estrasburgo, la Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y
decomiso de los productos del delito y a la financiacin del terrorismo, de 16 de mayo de 2005,
contiene en su anexo una relacin de veinte grupos de delitos y el art. 9 Cfr. BLANCO CORDERO,
Isidoro El delito de blanqueo de capitales. 3 Edicin 2012. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2012,
p.276.
72
Esta referencia delictiva tambin est garantizada en el D. Leg. N 1106,
pues aun cuando se insiste en utilizar una frmula indeterminada y
excesivamente general para referirse al origen ilcito, [] o cualquier otro
con capacidad de generar ganancias ilegales [], debe determinarse
necesariamente respecto de que delito previo provienen los efectos,
ganancias o bienes. El no hacerlo pondra en cuestionamiento el carcter
garantista que implica el principio de legalidad penal (mandato de taxatividad
y certeza)179 y se estara promocionando el ejercicio arbitrario del poder
penal.
179
Cfr. BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. El delito de lavado de activos, [Grabacin de audio]. Lima:
Maestra en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlic a del Per.
180
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal parte general, Segunda Edicin. Lima: Jurista Editores,
2007, p. 384.
181
Vid as en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal parte general, Tercera Reimpresin. Lima:
Grijley, 2009, p. 314.
73
En cambio los elementos normativos predominan las valoraciones que no
slo son perceptibles por los sentidos 182.
182
Algunos han estimado que por lo general en los elementos normativos hay algo de realidad
aprehensible por los sentidos, de modo que contienen asimismo un relacin con el mundo de los
hechos (JESCHECK/WEIGEND, 2002, PP.289-290). Vid as en dem, p. 315.
183
Vid as en VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Loc. Cit.
184
El pensamiento intuitivo se basa en el sentido comn de las cosas, en la lgica generada por la
ntima conviccin judicial respecto de un hecho en particular. En algunos casos, en razn de la
74
se acenta la necesidad de fijar en espacio y tiempo el delito previo o
delito fuente en el hecho imputado como de lavado de activos como
exigencia del principio de legalidad penal185.
destreza que se obtiene con la experiencia, puede que el resultado alcanzado concuerde con una
racionalidad general que permita calificar como buena la decisin adoptada. Sin embargo, el uso
de este mtodo no es aconsejable por su alta carga subjetiva desconocedora de criterios
limitadores de los contornos de la intuicin. Los casos resueltos con base en la pura intuicin
reflejan tan slo una decisin judicial fundada en el olfato jurdico, en la sospecha y en la mera
suposicin de haberse acreditado los elementos del delito. Por ello, con razn NAUCKE, Wolfgang,
Strafrecht. Eine Einfhrung, 9 ed., Luchterhand, Neuwied 2000, 1. I/7, enfatiza que la misin
de los penalistas es tomar distancia de su propio sentimiento jurdico.
185
Tambin GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Delito de lavado de activos, [grabacin de audio].
Lima: Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de la Repblica del Per.
186
Vid., M.E. MAYER, Derecho Penal, PG, 7, n.m. 21. Vid. As en GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal
parte general. Segunda Edicin. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 386
187
Ibdem.
188
Cita de CASTILLO ALVA, en el libro de AYALA MIRANDA, NOLASCO VALENZUELA, VELARDE LPEZ, p. Cit. p.
52.
75
de acontecimiento individual que se ubica en un determinado contexto
temporal y espacial189.
189
Ibdem.
190
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa decidida y cosa
juzgada. Primera edicin. Lima: Ideas solucin editorial, 2016, p. 200.
191
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. dem, p. 326.
76
como del sentido no se deriva naturaleza, de la naturaleza tampoco se deriva
sentido192.
Creemos que para desarrollar nuestra posicin, ser de gran utilidad hacer
una interpretacin sistemtica del derecho penal, pues la dogmtica
sustantiva y el proceso penal no son subsistemas aislados, sino que
responden al sistema que los alberga: el sistema penal195. Por tanto no es
posible considerar que uno tenga preeminencia sobre el otro, sino que
ambos tienen un valor equivalente, mxime an que la norma ha puesto en
debate la autonoma material y procesal del delito de lavado de activos.
192
JAKOBS, Gnther, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, en
Goltdammers Archiv fr Strafrecht 1996, p. 258.
193
Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrn, 3 ed., Editorial Trotta,
Madrid 2009, p. 100 s.
194
Aporta una interesante conceptualizacin del hecho objeto de imputacin desde una
perspectiva a la que el autor denomina concepto funcional de hecho, SNCHEZ-O STIZ GUTIRREZ,
Pablo, Los delitos de encubrimiento. Contribucin a una teora global de las adhesiones post-
ejecutivas, Grijley, Lima 2005, pp. 338 ss.
195
Un artculo sugerente respecto del sistema penal puede verse el trabajo desarrollado por Huamn
Castellares, en el cual hace un anlisis de la sentencia anticipada de la Segunda Sala Penal
Anticorrupcin, Exp. N 26-03 de fecha 6 de junio de 2006, caso denominado conspiracin
seguido contra Vladimiro Montesinos Torres. HUAMN CASTELLARES, Daniel Osarim. Sobre la
integracin de la dogmtica sustantiva y el proceso penal El caso de la conclusin anticipada del
debate oral. Problemas Actuales de Derecho Penal y Procesal Penal. Pontifica Universidad
Catlica del Per. Compendio de la Escuela de Post Grado Maestra en Derecho Penal 2012-2.
77
En efecto, normativamente el primer prrafo del artculo 10 del Decreto
Legislativo N 1106, describe que:
196
Artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106
197
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa decidida y cosa
juzgada. Primera Edicin. Lima: Ideas solucin editorial, 2016, p. 200
198
Vid., GLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activo, p. 129.
199
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, p. Cit., p. 241.
78
de inocencia podra generar investigacin en un sin nmero de casos cuando
no se tiene la certeza sobre el origen ilcito de los bienes. As puntualmente
Pariona Aarana describe que:
As se dijo que estas reglas eran parecidas a las de imputacin de los delitos
de receptacin. Pues en este delito no hace falta acreditar, a travs de un
proceso o condena, las personas que participaron en los hechos delictivos
previos, resultando suficiente con acreditar que los bienes objeto del delito
de receptacin ha sido materia de delitos anteriores. Al respecto Garca
Cantizano dijo que esta prctica es congruente con la misma definicin del
delito de receptacin, mas no puede ser aplicada de la misma manera al
delito de lavado de activos dado que ste es definido tpicamente de una
forma diferente202.
200
PARIONA ARANA, Ral. Consideraciones crticas sobre la llamada autonoma del delito de lavado
de activos, p. 4. Fecha de consulta: 20.12.15.
URL: http://www.rpa.pe/media/articulos/Lavado_de_activos_-_Pariona_-_ADP_2015.pdf
201
Cfr.GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Loc. Cit., tambin, CARO CORIA, Carlos, Loc. Cit.
202
GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Loc. Cit
79
Al respecto, cerremos es imposible iniciar una investigacin sin tener por
acreditada la comisin de un delito previo en un debido proceso203. Aunque
para evitar una situacin de impunidad se ha propuesto cuando menos iniciar
una investigacin paralela tanto por el delito previo y el delito de lavado de
activos, con la finalidad de obtener pruebas que acreditan la comisin de un
delito previo a adems desvirtuar la presuncin constitucional de
inocencia204.
Por lo que los hechos del delito previo constituye tambin un elemento
primordial en el proceso, por cuanto ser sobre stos que recaer la
aplicacin de la norma jurdica (determinar el delito fuente). Para tales
efectos, el Tribunal habr no slo de verificar que esos hechos coinciden con
el supuesto fctico que la norma contempla en forma abstracta, sino y en
primer lugar determinar si estos hechos ha acontecido en la realidad206.
Creemos que la solucin ms adecuada, no correcta, podra consistir en abrir
un proceso lavado sin que haya una sentencia, sin que haya una
investigacin. Sin embargo cuando se describe que no haya descubierto, es
contrario al derecho de defensa del procesado.
203
Cfr. CARO CORIA Y ASMAT COELLO: El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N 03 -
2010/CJ-116 y el N 07-2011/CJ-116 en la delimitacin y persecucin del delito de lavado de
activos. En Imputacin y Sistema Penal, Coordinadores: Abanto Vsquez, Caro Jo hn y Mayhua
Quispe, p. 30.
204
Cfr. BRAMONT ARIAS, Actualidad Penal 105 (2002), p.64.
205
HINOSTROSA PARIACHI, Csar, p, 118. Citado por AYALA MIRANDA, NOLASCO VALENZUELA, VELARDE LPEZ,
p. Cit. p. 52.
206
Es por ello, salvo que la controversia verse nicamente sobre cuestiones jurdicas, se entiende
que en todo proceso se lleva a cabo tanto un juicio de hecho, mediante la constatacin sobre la
veracidad de las proposiciones fcticas que las partes formula n, como un juicio de derecho, en el
que se subsumen los hechos fijados en el supuesto abstracto contenido en la norma jurdica,
dando lugar a la decisin judicial que resolver el conflicto.
80
Agregamos que la interpretacin de Galvez Villegas, es contraria a los retos
de la dogmtica penal, pues la capacidad de rendimiento de la dogmtica
que no se limita nicamente a la sistematizacin categorial de los elementos
del delito en el mbito de lo sustantivo, sino tambin a dotar a la decisin
judicial de todo un orden de conceptos en el que se compenetran
necesariamente los valores del sistema penal en su conjunto (Derecho penal,
el Derecho procesal penal y el Derecho de ejecucin penal) y la Constitucin.
Esto es as porque detrs de los tipos penales hay derechos fundamentales
en conflicto y no solamente elementos normativos que formalmente pueden
configurar la tipicidad.
207
SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Segunda Edicin (primera
reimpresin) Lima: Grijley, 2006, p. 790.
81
consecuencia jurdica (quaestio juris)208, exigencias que deben acreditarse
en el delito previo.
82
de un delito previo, ello es, que se haya determinado que el origen o
procedencia de los activos con los que cuenta el procesado es ilcito, para
ser ms concretos, que provienen de la comisin de algn delito de los
descritos en el catlogo precisado en el ltimo prrafo del artculo 6 de la ley
bajo mencin.
Esto es, que al momento de calificar la denuncia penal del Ministerio Pblico
y a lo largo de la instruccin, el Juez Penal, vinculado al principio de
legalidad penal, tiene que verificar que en el hecho imputado se postule un
delito previo, reitero, previo al delito de lavado de activos; y que este delito
fuente o delito previo generador de las ganancias ilcitas que van a ser objeto
de lavado de activos, tiene que estar postulado de forma clara y precisa,
83
estableciendo la circunstancia de espacio y tiempo, esto es, cundo y dnde
se realiz y por supuesto que sea previo al acto de lavado de activos.
Por ello, por la autonoma procesal del delito de lavado de activos supone la
obligacin del representante de la legalidad (Ministerio Pblico), determinar e
informar al ciudadano respecto de la determinacin del delito previo que
habra originado los bienes objeto del delito de lavado (an como hiptesis a
probar durante la investigacin). Pues atendiendo a la naturaleza propia de
toda investigacin que solo se inicia con una sospecha si resultara exigible
tal precisin y claridad en los hechos durante los actos iniciales de
investigacin, ya que concrecin del hecho imputado, depende del grado de
informacin que proporcionan los elementos de conviccin.
211
Se tiene que para iniciar actos de investigacin penal, cuya actividad en si misma implica imputar
algo con sentido delictivo a alguien, basta contar con sospechas, de que tuvo lugar el hecho y que
ste reviste caracteres de delito, tal y como se desprende de artculo Art. 329 NCPP.- El fiscal
inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un
hecho que reviste los caracteres de delito.
Por ende de la citada norma procesal, se desprende que la falta de precisin y completitud en la
descripcin de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, debido a que se da en la sub etapa
de diligencias preliminares, no afecta la imputacin concreta, por el contrario debido a la
informacin insuficiente sobre la imputacin fctica es que tiene razn de ser la mencionada sub
etapa, pues esta tiene por finalidad la averiguacin del hecho y su delictuosidad.
As como lo establece el artculo 330.2 NCPP.- Las diligencias preliminares tienen por finalidad
inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar
los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales
de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los
agraviados ().
84
Sin embargo, el estndar de claridad y precisin con que se deben describir
los hechos y su calificacin jurdica, se torna riguroso. En la formalizacin de
la investigacin preparatoria en el cual ya no basta la sospecha y su
calificacin genrica del tipo penal; sino que, segn el art. 336.2.b NCPP, la
citada disposicin debe contener Los hechos y la tipificacin especfica
correspondiente. En tal sentido, si bien de la norma no se desprende el
alcance, claridad y precisin con que se debe describir los hechos; de la
exigencia que impone respecto de determinar una tipificacin especfica, se
entiende que el alcance de la descripcin fctica, debe satisfacer al menos
cada uno de los elementos del tipo penal segn la modalidad tpica
especifica adoptada.
212
Como lo muestra CALLEGARI en el estudio de los tipos penales de blanqueo en Espaa y Brasil, es
opinin comn en estos dos pases que no se tenga en cuenta la culpabilidad dentro del anlisis
del delito previo.
85
de la doctrina mayoritaria de admitir el principio de accesoriedad limitada,
esto es admitir el hecho punible sin la necesidad de acreditar la culpabilidad
del autor, de modo que la conducta previa que genera los activos maculados
sea tpica y antijuridica213.
86
puede exigirse una sentencia firme anterior en la que se constate la
realizacin del hecho tpicamente antijurdico, o dejar que sea el juez que
conoce el delito de blanqueo el que determine tambin ese extremo 215
215
ARANGUEZ SNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Pg. 200
216
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Prado. Criminalidad organizada y lavado de activos, Primera Edicin.
Lima: Idemsa, 2013, p. 674.
87
Por otro lado, respecto al grado de ejecucin del delito previo, estamos con
Glvez Villegas al afirmar que:
El trmino conducta punible se satisface con la tentativa del delito e incluso con los
actos preparatorio punibles, si la ejecucin de un delito o la realizacin de los actos
preparatorios punibles originan bienes ilegtimos a favor de los intervinientes en el
delito, los actos dirigidos posteriormente a darles apariencia de legitimidad
217
configuran, sin ningn inconveniente, un delito de lavado de activos .
de bienes y el delito previo, de tal forma que lo nico importante sea que el
As, para analizar el problema si el hecho previo constituye un delito se debe recurrir
al trmino delito utilizado en el artculo 301 CP, en el sentido de det erminar si las
formas de imperfecta ejecucin, o sea, la tentativa, admiten o no la calificacin de
delito. Ya hemos visto que el trmino delito en el cdigo penal significa accin
tpica y antijurdica. De esta forma, la tentativa como hecho tpico y antijurdico
tambin constituye delito. Por lo tanto, se puede concluir que el hecho en grado de
tentativa tambin puede ser considerado como delito previo con relacin al blanqueo
219
de bienes .
217
Cfr. GLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 95. No incluye los actos preparatorios
punibles, ARANGUEZ SNCHEZ, EL delito de blanqueo de capitales. p. 197.
218
CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes. P. 132
219
CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes. P. 133
88
indiciaria, que ha de acreditar la presencia de antecedentes de una actividad
220
delictiva grave
Por tanto, creemos que el incremento inusual del patrimonio de quien realiza
operaciones financieras, por la cantidad de dinero utilizado. As como
tampoco un desbalance econmico o falta de justificacin patrimonial, no son
suficientes sino llega aprobarse el vnculo de un delito previo. En estos
casos podra tratarse de una falta administrativa pasible de sancin.
220
Fundamento 35 del Acuerdo Plenario N 03-2010/CCJ-116
221
STC Exp. N 00728-2008-HC
222
Inc. 1 del art. 4 de la Decreto Legislativo N 1106.
223
Inc. 2 del art. 4 de la Decreto Legislativo N 1106.
89
involucradas sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades
Impositivas Tributarias224.
224
Inc. 3 del art. 4 de la Decreto Legislativo N 1106.
225
GARCA CAVERO, Percy, El delito de lavado de activos. Primera Edicin. Lima: Jurista Editores, Mayo
2013, p. 146.
226
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Criminalidad organizada y Lavado de activos. Primera Edicin.
Lima: Idemsa, Octubre de 2013, p. 329.
227
dem, p. 263.
90
una exigencia procesal ineludible para que puedan tener plena eficacia los
efectos agravantes sealados en la norma 228.
Criterio que no comparte Glvez Villegas al sostener que en todos los casos
del delito de lavado las actividades se deben determinar una vinculacin de
los activos materia de lavado con alguna de las actividades criminales
previas; y claro, si estas actividades previas fueran minera ilegal, trfico
ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas,
estaremos ante un supuesto agravado. Sin embargo, la consideracin o
percepcin de estas actividades criminales previas no requieren de
acreditacin de un delito especfico acreditado en un debido proceso, como
ha sostenido Prado Saldarriaga 230.
228
dem, p. 264.
229
As lo veremos ms adelante lo sostenido PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, dem, p. 262 y
263
230
GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, Autonoma del delito de lavado de activos cosa decidida y cosa
juzgada. Primera Edicin. Lima: Ideas solucin editorial, enero de 2016, p. 201.
91
obligacin de probar el delito fuente all expresamente descrito; y que en los tipos
bsicos contemplados en los arts. 1, 2 y 3 no existira dicha obligacin. Es
incorrecto, pues no es el art. 4, sino el art. 10 el que prescribe, de manera general,
que el origen ilcito proviene de determinadas actividades criminales contempladas
expresamente en dicho artculo y las que se obtengan por interpretacin de la
231
clusula general extensiva .
231
PARIONA ARANA, Ral. Consideraciones crticas sobre la llamada autonoma del delito de lavado
de activos, p. 12. Fecha de consulta: 20.12.15.
URL: http://www.rpa.pe/media/articulos/Lavado_de_activos_-_Pariona_-_ADP_2015.pdf
232
Cfr. Sobre esta materia PRADO SALDARRIAGA, El delito de lavado de dinero, p. Cit., pgs. 30 y ss.
233
Debido a que el fenmeno de lavado de dinero no afecta nicamente al producto de delitos
relacionados con el trfico de estupefacientes, sino tambin al de otras actividades delictivas.
92
una pena determinada o sean considerados graves de acuerdo con el
Derecho interno234.
234
Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro El delito de blanqueo de capitales. Tercera Edicin. Pamplona:
Editorial Aranzadi, 2012, p.276.
235
Cfr. ROBERTO DURRIEU (H): El lavado de dinero en la Argentina? Anlisis dogmtico y poltico criminal
de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento al terrorismo.
Lexis Nexis Buenos Aires- Argentina 2006. Pg. 122.
236
Ibdem.
93
El modelo peruano, cita de modo expreso 13 delitos en especial 1) minera
ilegal, 2) trfico ilcito de drogas, 3) terrorismo, 4) delitos contra la
administracin pblica, 5) secuestro, 6) proxenetismo, 7) trata de personas,
8) trfico ilcito de armas, 9) trfico ilcito de personas, 10) los delitos
tributarios, 11) extorcin, 12) el robo y 13) los delitos aduaneros237. Al
margen de la eficacia preventiva con que pueda lograrse, , el legislador penal
sigue recurriendo a la indeterminada y excesivamente vaga formulacin[]
o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales [], en
referencia a los delitos fuente.
Por esta razn tambin hemos considerado analizar los elementos que
deberan tomarse en cuenta para saber que figuras delictivas admitiran ser
agrupadas bajo el supuesto de delitos fuente en el caso de cualquier otro
con capacidad de generar ganancias ilegales, conforme a lo previsto en el
Art. 10 del D. Leg. N 1106. Por todo, corresponde delimitar este problema
desde luego, interpretando los convenios internacionales y el desarrollo del
derecho nacional de Lavado de activos, ya que, si bien es cierto, la nueva
normativa establece la independencia del delito de lavado de activos, por su
237
El artculo 10 del D. Leg. N 1106
238
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. El delito de lavado de activos, [Grabacin de audio]. Lima:
Maestra en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
94
propia naturaleza, ese delito siempre va a estar ligado a otra actuacin
delictiva239.
Que, por lo general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con
posterioridad a la obtencin de los ingresos ilcitos que gener la actividad delictiva
desplegada por un tercero o por el propio actor de las operaciones de legitimacin
de activos. Tales bienes representan un producto derivado y ulterior de dicha
actividad delictiva y constituyen, por tanto, el objeto de futuras acciones de lavado
241
[] .
239
DEL CARPIO DELGADO, Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Cdigo Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pp. 117 y ss.
240
Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010.
241
Fudamento N 5 del Acuerdo Plenario N 07-2011/CJ-116
242
Vid as en ABANTO VSQUEZ, Manuel. Evolucin de criminalizacin del lavado de activos en doctrina
y prctica de Per y Alemania. Cuando cita a GARCA CAVERO: LH Csar Paredes, 419 ss.
Coordinadores KAI AMBOS, CARLOS CARO CORIA, EZEQUIEL MALARINO SQUEZ, Manuel Lavado de Activos y
compliance perspectiva internacional y derecho comparado, Jurista Editores, Lima 2015. p.76.
95
abierta del citado pf. 2 solo pone la capacidad del delito previo de generar
ganancias ilegales, conforme al principio de mnima intervencin se
considera que debe tratarse de delitos de cierta gravedad 243.
243
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., p.501.
244
GARCA CAVERO Loc. Cit.
245
BLANCO CORDERO, Isidoro, Principios y recomendaciones internacionales para la penalizacin del
lavado de dinero, aspectos sustantivos pp. 99-188, en BLANCO, FABIN, ZARAGOZA, Combate del
Lavado de Activos desde el Sistema Judicial, Banco Interamericano de Desarrollo y Organizacin
de los Estados Americanos CICAD, Fimart S.A.C. Ediciones e Impresiones, Lima, Segunda Edicin, p.
137.
246
As al respecto del lmite de significancia, Vid., ARANGUEZ SNCHEZ, El delito de blanqueo de
capitales, p. 183 y s.
96
el requisito de gravedad de la conducta, pero el juez debe hacer
necesariamente esta precisin en el caso concreto mediante un proceso de
reduccin teleolgica.
247
Como lo hace, por ejemplo, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 261.En el mismo
sentido, CARO JOHN, explica que tampoco el delito de violacin de la libertad sexual calificara
como delito fuente, a pesar de su elevada penalidad, toda vez que este hecho punible es
perpetrado usualmente de modo individual y no como parte de la delincuencia organizada, a lo
que se agrega que esta figura delictiva en s misma no genera una ganancia il egal que afecte el
sistema econmico. Vid. as en CARO JOHN, p. 160
248
ARANGUEZ SNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 189. Precisa que difcilmente se pueden
encontrar bienes para blanquear que sean generados por un delito imprudente.
97
de afectacin del activo o dinero sucio escondido u ocultado contra el
sistema de administracin de justicia 249.
249
De este modo, cualquier ganancia obtenida tras la comisin de un delito no puede engrosar sin
ms la fila del delito fuente de lavado de activos. Por ejemplo: el dinero que pueda obtener una
persona a quien la pagan para difamar a un personaje pblico en un medio de comunicacin
masiva tiene un origen ilegal. Es decir, aqu se advierte una ganancia derivada de un delito contra
el honor (art. 132 del Cdigo Penal). sin embargo, si luego la persona deposita ese dinero en
cuenta de ahorros no podra considerarse que est cometiendo un delito de lavado de activos,
mucho menos el Oficial de Cumplimiento incurrira en responsabilidad penal si al sospechar o
tener conocimiento directo del origen de este dinero no lo comunica a la Unidad de Inteligencia
Financiera. Por muy incmodo o gravoso que pueda significar tener en el listado de clientes a
alguien con semejantes antecedentes, tampoco fundamenta el deber para el empleado de banca
de denunciar ante las autoridades, porque en el delito de omisin de denuncia, contemplada
como figura delictiva en el art. 497 del CP, estatuye el deber slo para quien por su profesin est
obligado hacerlo, bsicamente el polica y el fiscal. El Oficial de Cumplimiento no es garante del
estricto cumplimiento y vigencia de las normas penales, puesto que a l slo y en estricto sensu
le asiste el deber de comunicar a UIF el conocimiento de operaciones consideradas sospechosas
a la normatividad del sector financiero. Ahora, si por poltica de una tica bancaria y reputacional
no se quiere quedar con las manos cruzadas, quedara en todo caso a potestad del banco decidir
si mantiene una vinculacin contractual con un cliente a quien se sabe que parte de sus fondos
provienen de alguna determinada actividad que no enmarca en la legali dad, pero teniendo en
claro que no se est ante un caso de lavado de activos. Vase en CARO JOHN, Jos Antonio, p. 160.
250
Tambin CARO CORIA, Carlos, Sobre el Tipo Bsico del Delito de Lavado de Activos, a publicarse en
Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa (ADPE) N 2/2012. p.18. fecha de consulta:
15.03.204. URL: http://www.cedpe.com/centro_info/archivos/ainteres/doc06.pdf.
251
CARO JOHN, Jos Antonio, p. Cit. p. 161
98
Sin perjuicio, tambin este juicio no solo es abarcable en la clusula abierta,
sino incluso en los delitos expresamente establecidos. As tenemos,
siguiendo al Profesor Caro John, por ejemplo, seala de modo general de los
delitos contra la administracin pblica, pero es evidente que todas las
figuras penales englobadas bajo este ttulo en el Cdigo penal no podran
generar de modo natural ganancias ilcitas. Es palpable por ejemplo que el
delito de corrupcin de funcionarios (Art. 393 y ss. Del CP), el peculado (art.
387 del CP), la colusin ilegal (art. 384 del CP), no representan un problema
para ser admitidos como delitos fuente. Pero en el delito de malversacin de
fondos (art. 389 del CP), es imposible establecer como delito fuente porque
este delito no genera una ganancia ilegal para quien lo comete y por lo tanto
no existe forma alguna de sustraer un activo a las acciones de incautacin o
decomiso por parte de la justicia estatal252 y porque adems incluso se ha
determinado segn la Corte Suprema que este delito no afecta al patrimonio
del Estado, por esto incluso los plazos de prescripcin no se duplican.
252
Cfr. Ibdem.
99
CONCLUSIONES
100
5. La ley, en forma descriptiva, enumera todos los delitos fuente
exigiendo en el sujeto activo el conocimiento o presuncin que el
dinero, bien, efecto o ganancias proceda de alguno de estos delitos.
Por lo que, para determinar el conocimiento o presuncin, debe existir
datos concretos, relevadores de comportamiento delictivo previo, pues
de lo contrario no estaramos frente lavado de activos.
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