Aporte del Seor Enrique Varsi

Rospigliosi

La Biotica y el Derecho gentico*

Elementos bsicos del Derecho Constitucional y del Derecho civil

que deben tomarse en cuenta en una futura normatividad

En honor a la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

cuna del Derecho Gentico del Per

Introduccin

Hoy ms que nunca el ser humano ve amenazada su existencia por el desarrollo

desmesurado de las tcnicas biomdicas. Esto merece una reflexin profunda y una
respuesta idnea del Derecho al que le urge juridificar a nivel Constitucional la biotica
reconociendo el respeto de las personas, la beneficencia y la justicia que representan
los principios conservadores y rectores de la Biotica. Para ello, el Derecho dar deber
repensar las normas plasmadas en el Derecho Constitucional tomando en cuenta los
documentos internacionales que se han venido aprobando en estos ltimos aos, entre
ellos la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin de Helsinki, la
Declaracin de Bilbao, la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, el Convenio de los Derechos Humanos y la Biomedicina, la
Declaracin Biotica de Gijn, la Carta de Derechos en Gentica, Declaracin Ibero-
Latinoamericana sobre Derecho Biotica y Genoma Humano as como el Derecho
comparado en general y el nacional en particular, a efectos de dejar sentada una
posicin biotica clara y definida en las normas fundamentales, esto es las
Constituciones.

Los derechos fundamentales de la persona representan la columna vertebral de toda

Constitucin pues permiten la vida de relacin. En este sentido, si a la fecha la
biotecnologa es una de las principales fuentes de vulneracin de los derechos y de la
vida propiamente dicha, es lgico que la Carta Magna se encargue de la regulacin
jurdica de la Biotica, independientemente que otras normas especiales traten la
materia, como es el caso del Cdigo civil, la ley de salud u otras ms concretas. Es ms,
debe tomarse en cuenta que la nueva dimensin de los derechos humanos llamados de
Tercera generacin tratan del derecho al desarrollo, progreso y calidad de vida,
consagrndose dentro de ellos los casos del derecho a la paz, calidad de vida,
proteccin frente a la manipulacin gentica, medio ambiente, libertad informtica,
consumo, proteccin del patrimonio histrico o cultural, a la autodeterminacin, la
defensa del patrimonio gentico de la humanidad.

1. Biotica y Derecho Constitucional

Llegar a establecer la importancia que un texto constitucional regle los principios de

orden biotico presenta variadas vertientes. Por un lado podemos apreciar que los
especialistas en materia biotica son propensos a aplaudir esta inclusin; otros prefieren
mantener en la especialidad normativa los aspectos de la biotecnologa. Algunos autores
no muestran una posicin clara sobre el tema y esto es lgico, por la poca difusin o
importancia que se le da actualmente a la biotica.

En base a la propuesta que desarrollamos para incluir en el futuro texto constitucional

peruano las bases y principios bioticos (supra 4) obtuvimos valiosas opiniones de
diversos profesionales relacionados con la biotica. Estos criterios, tanto a favor como
en contra, son ilustrativos y nos permiten reflexionar acerca de la importancia de la
materia. Veamos las posiciones al respecto.

A. A favor

Genival Veloso De Frana nos refiere que " muito auspicioso que na futura
Constituio do Per sejam inseriudos dispositivos voltados aos princpios bioticos
onde fiquem patentes a proteco diante de todo experimento gentico ou
tecnologico, o dereito identidade gentica, a proteo do patrimnio germinal e
gentico como respeito dignidade da pessoa humana e da familia, a confidencialidade
de seus dados genticos e que o patrimnio gentico s venha a ser revelado com o
consentimento livre e esclarecido do investigado. Enfim, que todo progresso que se
venha obter atravs do estudo do genoma humano seja sempre em favor de cada
homem e de cada mulher, e no conjunto dos teresses da coletividade".

Adelio Misseroni menciona que "resulta absolutamente innecesario que me refiera a la

importancia de elevar a rango constitucional ciertos principios bioticos... La fuerza que
el debate sobre estos temas est adquiriendo es, a todas luces, evidente. Con este
proyecto, el Per no hace ms que confirmar su rica tradicin jurdica". Asimismo, Jos
Geraldo de Freitas Drumond es quien dice que "es un avance temtico de las Cartas
Mayores que buscan garantizar los derechos a la integridad del patrimonio gentico de
los pueblos".

Roberto Andorno indica "Considero fundamental que ciertos principios orientadores de

las denominadas cuestiones de biotica (que, ms all de la ambigedad de la palabra,
no pertenecen slo al mbito tico, sino tambin al jurdico) adquieran rango
constitucional. No hay que olvidar que en dichas cuestiones entran en juego valores
bsicos de la existencia humana, tales como la vida, la identidad de las personas y la
libertad de toda predeterminacin por parte de terceros. Los poderes inditos que la
tecnologa nos confiere sobre nuestros semejantes, y sobre el futuro mismo de la
especie, exigen ineludiblemente una respuesta jurdica del ms alto nivel, es decir, de
rango constitucional, para proteger la dignidad humana. Cabe sealar que hasta el
momento, Suiza es el nico pas en el mundo que ha introducido en su Constitucin
algunas reglas orientadoras del desarrollo biomdico. Si Per logra realizar algo
semejante, ello constituir sin duda un gran orgullo para toda Latinoamrica".

Eddy F. Ruz La Rosa nos dice que como derecho de la tercera generacin son pocas las
constituciones que lo tienen incorporado y debe de trabajarse profundamente en su
elaboracin pues no hay referencia en cuanto a su estructura y formulacin.

Alfonso Atela nos propone que para forjar una Constitucin moderna y duradera, digna
de un Estado Democrtico del siglo XXI, en primer lugar debis pensar qu modelo de
sociedad queris y, a partir de ah, dotar a vuestra constitucin de tres requisitos
fundamentales en materia de biotica:

a. Otorgar rango constitucional a los principios bioticos ms importante. Todo

aquello que sea un principio bsico, fundamental, conforme al cual queremos
desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos pensado, debe
ser reflejado en la Constitucin para que sirva siempre de referente, para que sea
el norte hacia el que se dirija la sociedad y sus tres poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial). De all los principios bioticos deberan tener rango
constitucional.

b. Disponer sobre ellos una regulacin especial mnima. La Constitucin ha de

modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento para el desarrollo de una
sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No tiene que ser inmutable (all
donde se aprecie un fallo habr que modificarlo) pero es preciso que sea la
norma con mayor seguridad jurdica del Estado. Por ello debe contener una
regulacin, por decirlo de forma grfica, de trazo grueso, meras pinceladas
perfilando lo ms importante, lo que creemos que (seguramente) no va a
cambiar sino a muy largo plazo. El trazo fino quedara para la normativa de
desarrollo constitucional, pues una regulacin constitucional demasiado extensa
es ms probable que exija modificaciones a medio plazo, y es ms sencillo (y
sobre todo menos inseguro jurdicamente) modificar la Ley que la Constitucin.
Este tema debe tenerse muy en claro al momento de constitucionalizar los
principios de la biotica.

c. Establecer el principio de reserva de Ley Orgnica (o al menos de Ley

Formal) para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa biotica
no haya de regularse al detalle en la Constitucin y otra muy distinta que pueda
hacerse mediante norma de otro rango. Tambin aqu en el punto medio est la
virtud, y a medio camino de las dos opciones est que, una vez otorgado rango
constitucional a lo bsico y primordial, el desarrollo de aquello que tanta
importancia tiene se reserve a norma cuya modificacin ni sea tan dificultosa (y
desaconsejable) como la de la Constitucin, ni se convierta en un mero trozo de
barro maleable por cada gobernante mediante el oportuno (u oportunista)
Decreto, etc. Hay que tener en cuenta, adems, que tampoco la Ley que
desarrolle los principios Constitucionales bsicos ha de ser la ltima norma
sobre la materia, sino que puede a su vez disponer ulterior desarrollo
reglamentario por el Gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en
las de menor importancia.
B. En contra

Debemos aclarar que si bien no es un criterio totalmente antagnico a la inclusin de

nomas biotiocas en la Constitucin el, profesor chileno Gonzalo Figueroa Yez nos
detalla algunas de sus reservas. Al respecto nos indic, de manera clara y precisa, que
"La Ley Suprema juega funciones diferentes, segn el pas de que se trate. En aquellos
lugares en que la modificacin de las leyes es un trmite fcil, sujeto a las mayoras
polticas que contingentemente puedan existir en los Parlamentos, o en los casos de
existir legislativos obsecuentes al gobierno, la incorporacin de ciertos principios en el
ordenamiento constitucional conlleva un significado de inmutabilidad, de permanencia
o de fijacin de aquellos principios, que puede ser de mucha utilidad. En cambio, en
aquellos otros pases en que es el estatuto legislativo el que tiene ciertas caractersticas
de inmutabilidad o permanencia, no tiene sentido constitucionalizar los principios que
ya tuvieron acogida legislativa. Lo mismo puede decirse respecto de la mutabilidad o
inmutabilidad de una cierta jurisprudencia uniforme: si las sentencias de los tribunales
se han inclinado invariablemente en un cierto sentido, puede incluso ser innecesario
trasladar ese criterio al mbito legislativo. Las consideraciones anteriores nos llevan al
punto esencial que debe responderse al momento de proponer la constitucionalizacin
de alguna norma: Para qu se quiere llevar un cierto principio al nivel constitucional?
Yo he sostenido en mi libro Derecho Civil de la Persona Del genoma al nacimiento
(Santiago de Chile, Ed. Jurdica de Chile, 2001, p.21) que el tratamiento legislativo del
Derecho de la Persona fue sacado del Derecho Privado por consideraciones polticas
propias de la situacin que desemboc en la Revolucin Francesa. Frente a los
atentados de las monarquas absolutas contra los derechos bsicos de los ciudadanos, a
las "lettres de cachet", a la inseguridad personal y al poder omnmodo de los reyes,
pareca recomendable encontrar un refugio para las personas en el propio texto
constitucional. Como esas consideraciones han cambiado, nada impide que el
tratamiento jurdico extensivo respecto de las personas vuelva a su lugar de origen y se
reincorpore como materia fundamental del Derecho Civil. Todo lo anterior lo lleva a
uno a preguntarse: Para qu se desea incorporar en la Constitucin Poltica del Per
algunos principios de biotica? Es que no basta en ese pas el nivel legislativo o el
nivel jurisprudencial?. La pregunta tiene especial inters frente a una materia tan
cambiante, tan novedosa, tan innovativa, como son las investigaciones y
descubrimientos biogenticos, en que cada da nos encontramos con sorpresas nunca
antes imaginadas, y en que pudiera parecer inconveniente fijar normas, al elevarlas al
nivel constitucional. Las razones anteriores me llevan --en la perspectiva que tengo
desde Chile-- a tomar una actitud suspensiva frente a la proposicin que Ud. ha hecho
al Congreso del Per, para incorporar algunos principios bioticos en la Constitucin
Poltica de esa nacin. Declaro, sin embargo, que no tengo competencia para opinar
sobre esta materia desde la nica perspectiva vlida y posible, como es la que se tiene
desde el propio Per".

Estos dos criterios no hacen ms que determinar la importancia del tema de la biotica.
Queda por definirse la posibilidad y necesariedad que el texto constitucional ampare
estos principios.

2. Los Principios Bioticos en el Derecho Constitucional Comparado

Existe un buen nmero de pases (37) que consideran dentro de sus normas
constitucionales principios de orden Biotico y del Derecho Gentico tomando en
cuenta que la biotecnologa debe ser regulada en un primer orden por la Constitucin,
"ley de leyes", y ser reglamentada en normas especiales y tpicas. Es decir, esta
tendencia del Derecho Constitucional se sustenta en que la Constitucin establece las
reglas generales de regulacin y es una ley especial la regular concretamente la
materia. Actualmente muchas Constituciones se avocan a la normacin del avance de la
biotecnologa, la procretica y recientemente la genmica. En ellas se cautela de forma
efectiva e inmediata con rango supremo los derechos humanos en materia biotica
tomando esepcial atencin, por obvias razones, al medio ambiente y a todo lo que
implica vida en su gran sentido.

Aquellos pases que consideran dentro de sus preceptos constitucionales normas de

biotica son Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe), Armenia, Bielorrusia,
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El
Salvador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos (Washington), Estonia, Guatemala,
Honduras, Italia, Japn, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Polonia,
Portugal, Qubec (Proyecto de Constitucin), Rusia, Sudfrica, Suiza (Confederacin
Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zimbabwe.

Al realizar un estudio por continentes tenemos que la Constituciones con datos de

biotica estn dispersadas de la siguiente manera: 1 constitucin en Asia, 7 en Amrica
del Sur, 7 en Centro Amrica, 2 en Norteamrica, 16 en Europa y 4 en frica.

Del anlisis del Derecho constitucional comparado podemos resumir que el tratamiento
de la Biotica y el Derecho gentico se resumen en los siguientes principios:

1. Lmite a la aplicacin y utilizacin indebida de material gentico humano (Ecuador)

y Garanta a la identidad gentica frente al desarrollo, creacin y uso de las
tecnologas y en la experimentacin cientfica (Portugal, Ucrania).

La defensa del ser humano no slo debe estructurarse en base a su aspecto corporal
externo sino que actualmente las biotcnicas vienen trabajando con la esencia somtico-
gentica del individuo de all que se considere que al igual que el cuerpo, los
componentes, sustancias y secuencias de ADN merecen similar proteccin. Esto nos
hace reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genmica el derecho a la
integridad viene alcanzando su verdadera dimensin, resguardar totalmente a la persona
(derecho a la integralidad y la nueva dimensin de la intercorporeidad). Las tcnicas de
manipulacin gentica alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la
esencia de la humanidad, es decir no slo vulneran derechos individuales (de alguien en
especial) sino que atentan contra la biodiversidad, seleccin biolgica natural y
heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la investigacin
cientfica es reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, esta debe
tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un medio para
lograr determinados fines.

2. No a la experimentos mdicos o cientficos sin consentimiento de la persona

(Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala,
Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe -Argentina-, Polonia, Sudfrica, Turqua,
Venezuela, Zimbabwe).

El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como consecuencia de

la realizacin de actos mdicos. Permite al paciente ser instruido de la intervencin
mdica a aplicrsele con la finalidad de obtener su autorizacin. Es un derecho
reconocido en el Derecho mdico de la mayora de pases e, inclusive, al ser una
facultad tan inherente a la persona debera ser parte del Cdigo civil (como ha sido
considerado en el Proyecto Unificado de Cdigo civil y de comercio argentino, Cmara
de Diputados 2000). La garanta al consentimiento informado del paciente para la
realizacin de un anlisis gentico es indispensable, salvo que por razones de urgencia
no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras excepciones establecidas
por ley. La decisin de la persona es de tal importancia que debe reconocerse, en el
mismo sentido, el derecho a conocer o no la informacin sobre datos genticos (derecho
a saber y derecho a no saber). Nuestra legislacin en materia de la salud indica que
nadie puede ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos,
tratamientos, exploracin o exhibicin con fines docentes sin ser debidamente
informado sobre la condicin experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que
medie previamente su consentimiento escrito. Toda experimentacin debe sustentarse
en los principios de la Declaracin de Helsinki reconocindose as el derecho a no ser
objeto de experimentacin mdica o cientfica sin haber prestado el libre
consentimiento pero dentro de los lmites establecidos por la leyes.

3. Preservacin de la integridad del patrimonio gentico del pas (Brasil, Ecuador) y

Regulacin de la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados
(Ecuador).

Pases con recursos genticos tan variados y representativos deben considerar normas
para su proteccin, partiendo de un reconocimiento constitucional de la conservacin y
aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica. Con esta norma general se busca
proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica; promoviendo la
seguridad en la investigacin y desarrollo de la biotecnologa en sus aplicaciones para
la produccin y prestacin de servicios; regulando, administrando y controlando los
riesgos derivados del uso confinado y la liberacin de los organismos voluntariamente
modificados. Los pases andinos, como es el caso de Ecuador y amaznicos, como el
Brasil, han valorado la importancia de la proteccin de su biodiversidad.

Sin embargo la regulacin constitucional sobre la materia resulta insuficiente para traar
la materia dada la complejidad de la acciones.

4. Proteccin especial a la reproduccin humana (Nicaragua, Sudfrica), Control de

las nuevas prcticas de reproduccin (Proyecto de Constitucin de Qubec) e Igualdad
de todos los hijos incluso de los procreados por asistencia cientfica (Colombia).

La reproduccin es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la pareja de manera

no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en su esencia. El Estado debe
brindar una atencin especial en materia de salud reproductiva y esta es una labor
bastante extensa que no se agota solo en el tema de la paternidad responsable sino que
va desde la enseanza escolar hasta el cuidado de madre gestante.
La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreacin, debe ser
combatida dentro los cnones propios de cada pas. No es igual las condiciones de
infertilidad en los pases industrializados que en los pases vas de desarrollo, ni en los
pases nrdicos de aquellos vecinos a la lnea ecuatorial. Existe la necesidad que cada
Estado fije su poltica para legitimar las tcnicas de procreacin pues se parte de la
premisa que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad y si
bien la tcnicas de reproduccin asistida se han convertido en medios efectivos para
lograr tener descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos
y reconocidos por la ley. Por ningn motivo pueden ser llevadas a cabo de manera
alternativa (antojadiza) sino que nicamente se realizarn con fines supletorios
(suplentes), es decir comprobada la infertilidad las tcnicas de reproduccin se
presentan como el ltimo medio para lograr la descendencia.

Esto indica una proteccin integral de la persona frente a la procretica y de aquellas

nueva forma de discriminacin, el genosmo, que puede reflejarse en diferenciaciones
entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida. De
esta manera se estar limitando la utilizacin alternativa de la tcnicas de procreacin y
de todas sus derivaciones biotecnolgicas (crioconservacin, maternidad subrogada,
embriones de paternidad mltiple, etc.).

En este principio subyace la prohibicin de no utilizar tcnicas de fecundacin o de

generacin de vida con fines distintos a la procreacin (clonacin y otras).

5. Promocin del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba,

Espaa, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panam, Uganda, Venezuela) y
Reconocimiento al derecho a la identidad biolgica (Venezuela) o de origen (Buenos
Aires -Argentina-).

La ley forja el derecho de toda persona de contar jurdicamente con un padre y una
madre. A pesar que la investigacin del nexo filial est amparada en normas especiales
como el Cdigo civil y el Cdigo de los nios y adolescentes (y en algunos pases en el
Cdigo de familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece
el principio de Proteccin de la familia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar
adems que filiacin, identidad y paternidad no son conceptos exclusivos del Derecho
Civil, son tambin de inters del Derecho constitucional pues a travs de ellos se
establecen vnculos jurdicos de proteccin al sujeto de derecho y en especial a la niez.

Los principios en la investigacin y determinacin de la paternidad subyacen en los

siguientes criterios: la filiacin, la maternidad y la familia son instituciones sociales y
por dems naturales de las que se desprenden la proteccin de la persona y la familia, la
unidad de la filiacin y la promocin de la investigacin de la paternidad; el derecho a
la identidad; el derecho a la investigacin de la paternidad; el derecho a conocer el
propio origen biolgico y la legalidad de la aplicacin de pruebas biogenticas y es
sobre este sentido que se ha vino resolviendo jurisprudencialmente muchos casos antes
de la modificacin de Cdigo civil peruano (enero de 1999) en el que se liberaliz la
investigacin de la paternidad y se admiti expresamente las pruebas genticas (ADN y
otras con igual o mayor grado de certeza).

En efecto dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se

apartaron de las consideraciones taxativas y esquemticas de la determinacin de
paternidad extramatrimonial del Cdigo civil peruano y se cieron a las normas
constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de las
personas y a la proteccin de la niez, como principio bsico para resolver la pretensin
de filiacin extramatrimonial.

6. Promocin de la medicina tradicional con sujecin a principios bioticos

(Venezuela) y Regulacin de la prctica mdica (Washington).

La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un reconocimiento

constitucional tomando en cuenta que la ciencia del curar en el Per se remonta a
pocas muy primitivas y que ha ido pasando de generacin en generacin, sin
proteccin ni normas que cautelen su preservacin y diversidad (medicina folclrica,
plantas medicinales, hoja de coca y la medicina tropical). Es por ello que la medicina
ancestral como parte de la idiosincrasia y cultura de la proteccin de la salud debe ser
impulsada por el Estado reconociendo que la cultura y costumbres son elementos
fundamentales en la decisin de la persona para cuidar de su salud.

No debemos olvidar la regulacin de la medicina en general es importante pues como

ciencia de la salud tiene al ser humano como parte de su actividad, he all donde radica
la importancia y el reconocimiento que debe drsele a la praxis mdica. Un aparte
especial son los experimentos de ingeniera gentica que deben controlarse
estrictamente y obligar a los laboratorios, hospitales y universidades que los realizan a
informar peridicamente a las autoridades mdicas de sus avances, fracasos y
resultados de sus trabajos. La terapia gentica se ha convertido en un dilema para las
autoridades mundiales, que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica,
permitir su desarrollo como ltimo recurso vital o liberalizarle completamente por los
xitos logrados.

7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina -Buenos Aires, Santa Cruz-, Brasil,
Japn, Noruega).

El hbitat ha de ser cuidado tambin para las nuestras generaciones venideras para que
gocen de un mundo genticamente limpio y sean concebidas libres de todo tipo de
manipulaciones. Ya no debemos pensar slo en el individuo sino en la colectividad, no
en el homo sino en el habitat. Es ms, este esquema de categorizacin de la humanidad
como un nuevo sujeto de derecho robustece la teora del concepturus en el sentido que
siendo la humanidad un ser jurdico ideal, entre los que se considera a todos los seres
humanos incluso a las generaciones futuras o venideras merece una cautela jurdica
constitucional especial. Esta principio reconoce dos documentos trascendentales la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras y la
Declaracin sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales sobre las
Generaciones Futuras.

Pero la precursora en la regulacin constitucional de la biotica es la Confederacin

Helvtica (Suiza) desde 1992 fecha en la que su Constitucin fuera modificada
procedindose a incorporar un dispositivo que regulaba la materia en base a los
siguientes postulados: Proteccin al hombre y al medio ambiente contra del mal uso de
la tecnologa gentica y reproductiva en la defensa de la dignidad humana, de la
persona y la familia; prohbe la manipulacin gentica en las clulas de la lnea
germinal, la hibridacin, la cesin de embriones, maternidad por encargo, la eugenesia
y la comercializacin del patrimonio gentico humano; establece limitaciones a la
manipulacin de vulos ex corpore; proteccin al consentimiento informado y del
patrimonio hereditario de los animales, las plantas y otros organismos..

Es ms su actual Constitucin de 1999, en tres extensos artculos, protege al hombre y a

su hbitat contra los abusos en materia de tcnicas de procreacin y manipulacin
gentica en base a los siguientes principios: Derecho al uso de la medicina reproductiva
e ingeniera gentica en el mbito humano y proteccin frente a sus abusos; Las
tcnicas de procreacin podrn ser utilizadas para suplir la infertilidad o evitar la
transmisibilidad de enfermedades; Inadmisibilidad de la donacin de embriones y de la
maternidad sustituta; El patrimonio germinal humano y los productos del embrin no
son comerciables; El patrimonio gentico humano puede ser analizado, registrado o
revelado solo con el consentimiento; Cada persona tiene acceso a sus datos genticos;
Reconocimiento legal del transplante de clulas; Proteccin del uso de la ingeniera
gentica en el mbito no humano. Si bien estas normas resultan en exceso detallistas es
de tomar en cuenta la importancia que se da Biotica y a la aplicacin de la medicina en
esta Constitucin.

Siguiendo esta lnea de juridificacin constitucional de la biomedicina la Carta de los

derechos fundamentales de la Unin Europea (2000) --que viene a ser un modelo
primigenio de la futura Constitucin de Unin Europea-- considera una proteccin
especial al derecho a la integridad de la persona mencionando que en el marco de la
medicina y la biologa se respetarn en particular: El consentimiento libre e informado
de la persona; la prohibicin de las prcticas eugensicas, y en particular las que tienen
por finalidad la seleccin de las personas; la prohibicin de que el cuerpo humano o
partes del mismo se conviertan en objeto de lucro; la prohibicin de la clonacin
reproductora de seres humanos. Asimismo, en el tema de la igualdad, prohbe toda
discriminacin y en particular la ejercida por razn de caractersticas genticas, entre
otras.

3. Bates y embates Bioticos en el Derecho Constitucional peruano

En el Per el derecho a la vida y a la salud fueron plasmados como garantas

constitucionales en las Constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933. Es recin con
la Constitucin de 1979 y en la vigente, de 1993, que se tratan de manera orgnica y
detallada los derechos fundamentales de la persona. Tambin se desarrollan los
derechos sociales, de la seguridad social, de la salud y el bienestar as como la
educacin, la ciencia y la cultura. En cada uno de estos podemos apreciar ocultos
algunos principios de orden biotico como es la proteccin del derecho a la vida, a la
integridad, proteccin de la madre, el nio, anciano, el discapacitado, la proteccin del
medio ambiente. Sin embargo, el avance biotecnolgico, la definicin terica y la
plasmacin de los postulados bioticos en documentos internacionales nos hace
reflexionar acerca de la imperante necesidad que un texto constitucional trate tan
novedosa y actual materia.

Dentro de esta lnea, en hubo una intencin de elevar a carcter constitucional la

proteccin de la vida frente al desarrollo biotecnolgico. En efecto, en 1993 la
Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico aprob un
dispositivo (artculo 7) cuyo tenor mencionaba que "El Estado garantiza la vida del
concebido. Lo protege de todo experimento o manipulacin gentica contrario a su
integridad o desarrollo". Este texto no fue considerado en la Constitucin aprobada por
referndum, perdiendo la oportunidad de legislar sobre esta materia. Los Lineamientos
para una Reforma Constitucional presentados por la Comisin de Estudio de las Bases
de la Reforma Constitucional del Per del 2001 no se tomaron en cuenta los principios
bioticos que se consideran en el Derecho constitucional comparado.

Esto nos lleva a pensar que nuestros legisladores y expertos en la materia constitucional
nacional, preocupados por otros temas --no menos importantes pero coyunturales en
nuestro medio-- no llegaron a reflexionar en la trascendencia de la biotecnologa y su
repercusin en la vida de los peruanos, ni mucho menos sintieron la importancia de
regular constitucionalmente tan elemental materia.

Preocupados por este tema, y aprovechando la oportunidad actual en la que se viene

revisando y estudiando las perspectivas de una futura Constitucin peruana preparamos
una propuesta la que con fecha 11 de febrero de 2002 presentamos a la Comisin de
Constitucin del Congreso de la Repblica del Per bajo la ponencia denominada "La
Biotica en las Constituciones del mundo", en ella consta el articulado sobre principios
Bioticos y de Derecho Gentico que consideramos deberan ser analizados en el
proceso de reforma de la Constitucin. Esta propuesta, preparada por iniciativa y
solicitud del maestro Carlos Fernndez Sessarego (asesor de la Comisin de
Constitucin del Congreso), busca incorporar en la futura Constitucin peruana normas
que regulen la biotecnologa, la procretica y la genmica en defensa de la vida. Esta
propuesta, revisada y ajustada de acuerdo a las opiniones recibidas, fue presentada a la
Comisin de Reforma de la Constitucin Poltica del Per nombrada por el Ministerio
de Justicia. Lastimosamente la propuesta lleg tarde, la Comisin haba trabajado a
paso de campaa, con rapidez y eficiencia, y haba terminado su trabajo. Sin embargo,
el viceministro de Justicia Pedro Cateriano Bellido determinando la importancia del
tema, mediante oficio del 7 de marzo de 2002, la remiti al presidente de la Comisin
de Constitucin del Congreso de la Repblica

4. Los principios Bioticos en la futura Constitucin Poltica del Per

Los antecedentes del derecho constitucional comparado mencionados y el momento

actual en el que se viene estudiando los temas para una futura Carta Magna justifican la
incorporacin de preceptos de orden y corte biotico. Teniendo en cuenta la estructura
de la Constitucin Poltica del Per de 1993 se propone las siguientes normas a efectos
de ser analizadas e incorporadas en la futura Constitucin peruana.

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Toda persona tiene derecho:

.. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, caracterstica gentica, idioma, religin, opinin, condicin
 econmica o de cualquiera otra ndole.

.. A la proteccin frente a todo experimento mdico contrario a su dignidad

tomndose en cuenta que la proteccin del ser humano prevalece sobre el
inters de la sociedad y de la ciencia. Nadie puede ser sometido sin su
consentimiento a experimentos mdicos ni cientficos.

.. A la proteccin de su identidad gentica. El patrimonio germinal y gentico

humano ser protegido de toda forma de intervencin, teniendo en cuenta la
defensa de la dignidad de la persona y la familia.

.. A la confidencialidad de sus datos genticos. El patrimonio gentico slo

puede ser analizado, registrado o revelado con el consentimiento informado
de la persona o en virtud de la ley, reconocindosele el libre acceso a sus
datos genticos.

.. Al acceso a los progresos biotecnolgicos en materia de genoma humano

respetndose su dignidad humana.

DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y

al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia, promueven el
matrimonio y se promociona el derecho a investigar la paternidad. Reconocen a estos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por
la ley.

- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la

comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. Todo
experimento mdico o cientfico debe contar con el consentimiento informado de la
persona. La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia
fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.

- La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las

humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara
para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas

fomentando la difusin del principio de respeto de la dignidad y los derechos
humanos.

La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos

humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin
religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.

La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios

constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin educativa.

Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en

la formacin moral y cultural.

DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

- El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Se impone el deber de

defender y preservar al medio ambiente ecolgicamente equilibrado para las
generaciones presentes y futuras. Asimismo, promueve el uso sostenible de sus
recursos naturales.

.. El Estado reconoce la integridad del patrimonio germinal y gentico de los animales,

plantas y otros organismos protegindolo de los usos indebidos de la biotecnologa.

- El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las

reas naturales protegidas. Es tarea esencial del Estado la preservacin de la
integridad del patrimonio germinal y gentico del pas, la regulacin de la
bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados, la fiscalizacin de las
entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de material gentico, el
control de la produccin, la comercializacin y el empleo de tcnicas, mtodos y
substancias que comporten riesgo para la vida y el medio ambiente.

5. Planteamiento de los principios propuestos

La propuesta est estructurada en base a los siguientes postulados bioticos:

Prohibicin a la discriminacin gentica

La experimentacin mdica respetar la dignidad humana

Reconocimiento al derecho al consentimiento informado

Primaca del derecho a la identidad gentica

Proteccin al derecho al patrimonio germinal y gentico

Reconocimiento del derecho a la intimidad gentica

El derecho al acceso a los progresos genmicos

Promocin al derecho a la investigacin de la paternidad

El desarrollo cientfico y tecnolgico ser canalizar tomando en cuenta la

dignidad y los derechos humanos

Defensa y reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras

 Preservacin del patrimonio gentico del pas

Regulacin de los organismos voluntariamente modificados

La difusin de los principios bioticos en la educacin

Fiscalizacin de los entes dedicados a la investigacin y manipulacin gentica

Control de la produccin, comercializacin y empleo de tcnicas y substancias

riesgosas que comporten riesgo para la vida y el medio ambiente.

Puede decirse que con esta normativa el ser humano estar resguardado in extenso
frente al desarrollo biotecnolgico. Claro que con el tiempo van a darse situaciones
ajenas o fuera de este contexto normativo por propio del desarrollo cientfico. Sin
embargo, consideramos que la propuesta es seria y por lo dems actual, es por ello que
nos sumamos al pensamiento de Bellver Capella quien sostiene que "... la ubicacin de
los problemas bioticos en sede de interpretacin constitucional y no de
fundamentacin extraconstitucional resulta ventajosa por que centra el debate en el
mbito de lo pblico: aquel en el que no se rivaliza por la imposicin de una
concepcin global del bien, sino en el que se confrontan visiones del mundo con el
objeto de conseguir el respeto a la dignidad del ser humano y la convivencia pacfica
entre los hombres".

En este sentido, hay opiniones favorables a la porpuesta formulada como la del

biotecista espaol Francisco Len quien se refiere a este planteamiento aludiendo que
la defensa del ser humano est garantizada ante la biotecnologa pues se consideran los
principios generales sin descender a cuestiones muy concretas, que merecen un
tratamiento distinto, con leyes apropiadas: investigacin con clulas madre, clonacin
teraputica. Por su parte, el mdico uruguayo Hugo Rodrguez Almada nos refiri que
el contenido plasma muy bien las respuestas adecuadas a los desafos de la humanidad a
esta hora y que me parecen un documento de avanzada que, si no me equivoco,
convertira a Per en el primer pas de Amrica Latina con un carta novedosa. As
tambin, el colombiano Juan Camilo Salas Cardona nos dice que la propuesta le parece
muy sensata, completa y bien elaborada hablando en trminos de tcnica jurdica
constitucional.

Sin duda el entendimiento y cada vez mejor comprensin de la biotica radicar en la

difusin de sus principios y la enseanza en el sistema educacional. Es de urgente
necesidad llevar a cabo mecanismos de informacin, sensibilizacin y acciones
pedaggicas en pro de la biotica. Sobre el tema se existen posiciones claras, como las
de Juan Camilo Salas Cardona, que se refieren a la biotica educativa en sus siguientes
categoras: 1) La educacin en perspectiva de un desarrollo humano integral (haciendo
referencia al desarrollo de las dimensiones de la persona) y, 2) La precisin de esta
como un "derecho y un deber" que el Estado debe garantizar en sus primeras etapas.
Tmese en cuenta que los textos jurdicos contemporneos hablan de que la educacin
debe ser no solo un derecho sino una "obligacin" para los menores, para evitar el
descuido de los padres y el sometimiento al trabajo de los menores, y en ltimas porque
eso garantiza el desarrollo social lo que es parte esencial de la biotica.

6. Propuestas de la Comisin de estudio de las bases de la reforma Constitucional

del Per del Congreso de la Repblica del Per

La Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del

Congreso de la Repblica del Per prepar el Anteproyecto de Ley de Reforma de la
Constitucin (texto para el debate) considerando dos temas muy importantes sobre
biotica en su Ttulo I Derechos Fundamentales, Deberes y Procesos Constitucionales,
Captulo I De los derechos fundamentales. Estos son el derecho a investigar la filiacin
y la prohibicin expresa a la discriminacin gentica, y lo hace de la siguiente manera:.

1. El derecho a investigar la filiacin

Artculo 1.- Derechos de la persona. Toda persona tiene derecho: Inciso 1. Derecho a
la vida. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El Estado
garantiza el derecho a investigar la propia maternidad y paternidad. (Las cursivas son
nuestras).

2. La prohibicin expresa a la discriminacin gentica

Artculo 1.- Derechos de la persona. Toda persona tiene derecho: Inciso 2. Derecho a
la igualdad. A la igualdad. Est prohibida toda forma de discriminacin por motivo de
origen, filiacin, raza, gnero, caractersticas genticas, idioma, religin, opinin,
condicin econmica, discapacidad o de cualquier otra ndole, que tenga por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
de la persona. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, adems adoptar medidas positivas a favor de grupos discriminados o
marginados. (Las cursivas son nuestras).

La consideracin de estos dos principios en la Propuesta de reforma constitucional

representan un avance sin precedentes, claro que no agotan ni define la plena proteccin
del ser humano ni se asume una posicin clara sobre la biotica, pero entendemos que
como punto de partida para una reelaboracin posterior es justificado.

Por su parte, Carlos Fernndez Sessarego prepar un documento, a manera de Breves y

Preliminares Comentarios al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin,
referido a los derechos fundamentales considerados hasta el punto 24 del artculo 1 del
Anteproyecto, en el que indicaba lo siguiente:

Articulo 1

Punto 1. El genoma y el embrin

FUNDAMENTACIN

a.- Se ha omitido la proteccin del genoma humano y del embrin frente a todo
experimento gentico. Nadie puede ser sometido contra su voluntad a este tipo de
experimentos. No se hace referencia a la clonacin del ser humano, en cuanto tal, que
es diferente a la de sus rganos.

b.- Si se protege la vida del concebido es importante extender esta tutela a los
embriones, que tambin participan de la vida. Se hace indispensable la proteccin del
genoma en la medida que significa nuestra propia identidad, la misma que debe ser
preservada.

c.- La clonacin del ser humano, en cuanto tal, es un imposible. No es concebible

duplicar lo que es idntico a s mismo. Aparte del atentado a la dignidad, habra que
preguntarse si pueden existir dos seres humanos con la misma clave gentica y,
exactamente, con la misma biografa. La clonacin supone la existencia de un ser
humano que, por ser libre, debera decidir siempre de la misma manera que lo hace el
original. Es esto posible?. La libertad o centro espiritual, que es el ser mismo de la
persona, no se puede duplicar. Ello podr ocurrir, tal vez, con alguna de la partes de
naturaleza que somos en cuanto animales mamferos.

CONCLUSIN: Proponemos la inclusin de un prrafo que, en trminos generales,

exprese lo siguiente:

"Los embriones, sus clulas, tejidos no podrn ser cedidos, manipulados o

destruidos, salvo casos excepcionales sealados por ley. Est permitida la disposicin
gratuita para trasplantes de rganos y tejidos de fetos muertos.

Todo experimento mdico o cientfico debe contar con el asentimiento informado de

la persona.

Est prohibida la clonacin del ser humano en cuanto tal".

Punto 2. La discriminacin

FUNDAMENTACIN

a.- La discriminacin, en nuestros das, se origina tambin sobre la base de las

caractersticas gentica. El conocimiento del genoma permite saber el tipo de
enfermedades o de riesgos de la persona, lo que puede ser tomado en consideracin
para discriminar a la persona en diversas actividades, sobre todo en el acceso al trabajo
o empleo.

b.- Por lo expuesto se hace necesario prohibir dicha modalidad de discriminacin sobre
la base de las caractersticas genticas de la persona.

CONCLUSIN: Proponemos agregar en la prohibicin de toda forma de

discriminacin aquella que tiene por motivo "las caractersticas genticas".

A efectos de lograr una buena poltica legislativa en la presente propuesta

recomendamos, como bien lo ha hecho Fernndez Sessarego, que las consideraciones
bioticas a plasmarse el texto constitucional tengan presente necesariamente la
Propuesta de enmiendas formulada por la sub comisin encargada de la revisin del
Libro Primero "Derecho de las Personas" del Cdigo civil peruano de 1984 en la cual
se han considerado de manera clara y precisa los principios de orden biotico a tenerse
en cuenta en una futura reforma. Lo contrario traera como consecuencia una falta de
organicidad entre la norma fundamental y nuestro Cdigo de derecho privado.

A manera de conclusin

Una proteccin mxima al ser humano deber ofrecer la nueva Constitucin Poltica del
Per consagrando los principios de orden biotico. Y es que la proteccin de la vida,
salud, identidad e integridad del ser humano, de la humanidad, del ambiente y en
general de todo organismo natural viviente frente a los avances biotecnolgicos
requiere una regulacin real y efectiva en la que la Constitucin, como la norma madre,
siente los principios rectores, las directrices vinculantes y sean las normas especiales las
que regulen cada caso en particular. A las reglas y horizontes de la biotica han de
otorgrsele el rigor constitucional sin descuidar la especialidad de la materia, es en este
sentido que debemos pensar y estructurar nuestra normatividad. Como bien sostiene
Vicente Bellver Capella "Por la normatividad jurdica y por la legitimidad metajurdica
de la Constitucin, la biotica est vinculada al marco constitucional, y la solucin a los
problemas que se le planteen habr de partir de los principios ah contenidos". La tarea
reglamentarista le corresponder al Derecho gentico y el Derecho mdico que estn en
el compromiso de dictar normas adecuadas que propongan en un primer momento una
reforma al Cdigo civil, al Cdigo de los nios y adolescentes, a la Ley general de
salud y al Cdigo penal luego de ello pensar, quiz, en un Cdigo de gentica pero
debemos partir de los principios madres reconocidos en la Constitucin.

En base a este anlisis comparativo es urgente fijar los parmetros sobre materia
biotica en el Per aprovechando la oportunidad para que nuestra nueva Carta Magna
proteja integralmente al ser humano a efectos que no sea material de exploracin ni
explotacin procreacional ni gentica. Ello se lograr mediante la legalizacin de los
principios elementales de la biotica en nuestra futura Constitucin.

Enrique Varsi Rospigliosi

Doctor y Magster en Derecho

Miembro de la Comit Intergubernamental de Biotica de la UNESCO

Miembro del Consejo Nacional de Biotica del Per

Profesor Fundador de la Ctedra de Derecho Gentico

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Universidad de Lima